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CURSO DE DIREITO
“O CONTRATO ELETRÔNICO NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR”
JULIANA MALUZZA DESTRO RA: 465.4397/7
TURMA: 3209D FONE: 6215-5834
E-MAIL: [email protected]
SÃO PAULO 2007
5
BANCA EXAMINADORA:
Professor Orientador: Ronaldo Alves de Andrade
Professor Argüidor:_________________________
Professor Argüidor:_________________________
6
JULIANA MALUZZA DESTRO
Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor Ronaldo Alves de Andrade
SÃO PAULO 2007
7
Dedico esse trabalho a minha mãe, Maria
Delcira Maluzza, pelo seu apoio e auxílio, a
qual serei eternamente grata.
8
Ao Professor Ronaldo Alves de Andrade,
minha gratidão pelo seu apoio e
ensinamentos, sem os quais este trabalho
não se realizaria;
A Mel, pela sua companhia, durante a
elaboração deste trabalho;
E a todos os meus amigos, pelo carinho e
apoio nessa jornada.
9
SINOPSE
Neste Trabalho de Conclusão de Curso, será abordado o conceito do
contrato eletrônico, a sua forma e principalmente o momento, o local da sua formação e
a jurisdição aplicável nas lides decorrentes desta nova forma de contratação.
Será analisada a segurança dos contratos que são firmados por meio da
rede de computadores, destacando-se a utilização da criptografia e da assinatura digital
no Brasil e em diversos países, como por exemplo, os Estados Unidos, Alemanha,
Itália, Portugal.
Por fim, será abordado o contrato eletrônico nas relações de consumo,
sendo importante estudar neste item, as publicidades ofertadas ao consumidor, seja por
meio de e-mails, conhecidos como spams ou pelo próprio site do fornecedor, os
devedores do fornecedor e os direitos do consumidor ao realizar uma compra on line,
como por exemplo, o direito de arrependimento.
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................01
CAPÍTULO 1 – A INTERNET
1.1 Como surgiu a Internet ..........................................................................................03
1.2 A Internet como ferramenta de negócio................................................................05
CAPÍTULO 2 – O CONTRATO ELETRÔNICO
2.1 Conceito.................................................................................................................08
2.2 A formação do Contrato Eletrônico........................................................................10
2.3 O momento em que se forma o Contrato Eletrônico .............................................16
2.4 O lugar da formação do Contrato Eletrônico..........................................................17
2.5 A Jurisdição aplicável ao Contrato Eletrônico........................................................19
CAPÍTULO 3 – OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS
ELETRÔNICOS
3.1 Princípio da Equivalência Funcional ....... ..............................................................21
3.2 Princípio da Neutralidade Tecnológica das disposições reguladoras do comércio
eletrônico......................................................................................................................22
3.3 Princípio da Inalterabilidade do Direito Existente sobre obrigações e contratos ...23
3.4 Princípio da Boa-fé.................................................................................................24
3.5 Princípio da autonomia privada .............................................................................26
CAPÍTULO 4 – A FORMA DO CONTRATO ELETRÔNICO
4.1 Forma legal............................................................................................................28
11 4.2 Documento Eletrônico ...........................................................................................29
4.3 Identificação dos contratantes................................................................................31
4.4 Criptografia.............................................................................................................33
4.5 Assinatura digital....................................................................................................36
4.6 A prova do Contrato Eletrônico..............................................................................40
a) Conceito de Prova.....................................................................................40
b) A validade dos documentos eletrônicos....................................................41
c) A eficácia probatória dos documentos eletrônicos....................................45
CAPÍTULO 5 – O CONTRATO ELETRÔNICO E AS RELAÇÕES DE CONSUMO
5.1 Conceito de consumidor, fornecedor e relação de consumo.................................46
5.2 O Contrato eletrônico e as relações de consumo..................................................48
5.3 A Publicidade e o marketing na Internet face o direito do consumidor..................51
5.4 Deveres do Fornecedor no ambiente eletrônico....................................................56
5.5 O Contrato Eletrônico e o direito de recesso.........................................................58
5.6 O Contrato de adesão, celebrado no meio eletrônico...........................................61
CAPÍTULO 6 – AS MODALIDADES DE CONTRATO ELETRÔNICO
6.1 Contratos Interpessoais.........................................................................................65
6.2 Contratos Interativos..............................................................................................66
6.3 Contratos Intersistêmicos......................................................................................67
6.4 Leilão Virtual ou Pregão Eletrônico.......................................................................68
CONCLUSÃO..............................................................................................................73
ANEXOS - Legislação Estrangeira referente à documentação eletrônica
a) Uncitral .......................................................................................................75
b) CEE.............................................................................................................77
c) Argentina.....................................................................................................78
12
d) Itália.............................................................................................................80
e) Alemanha....................................................................................................82
f) Portugal.......................................................................................................83
g) França.........................................................................................................86
h) Estados Unidos ..........................................................................................88
BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………..91
13
INTRODUÇÃO
Atualmente a Internet, a rede mundial de computadores, está presente no
cotidiano das pessoas ao redor do mundo, seja visando à diversão, a cultura, a
pesquisa e principalmente a realização de negócios, tendo em vista a globalização e a
facilidade proporcionada por este novo meio, que permite que pessoas de diversas
nacionalidades realizem negócios, de forma ágil, segura e sem que decorram altos
custos.
Desta forma, o contrato eletrônico passou a ser largamente utilizado pela
sociedade mundial, sendo importante estabelecer neste trabalho como o contrato
eletrônico é formado, quando, em qual local e qual será a jurisdição aplicável às lides
decorrentes deste.
Cabe destacar os princípios jurídicos aplicáveis aos contratos eletrônicos e
suas modalidades, como o leilão ou pregão eletrônico, os contratos interpessoais, os
contratos interativos e os intersistêmicos.
Outra questão que será debatida se refere à prova do contrato eletrônico, ou
seja, os contratos firmados por este meio possuem validade jurídica? Podem ser
utilizados como elementos de prova de algum fato? Estas questões serão respondidas
no decorrer deste trabalho, sendo apresentado os requisitos indispensáveis para que o
documento eletrônico possua segurança jurídica.
Por fim, será analisada a utilização dos contratos eletrônicos nas relações de
consumo, como exemplo, podemos citar os contratos de adesão, sendo importante
14 estabelecer em primeiro lugar, quem é o consumidor e o fornecedor, conforme o Código
de Defesa do Consumidor.
Devem ser analisadas também as publicidades que são ofertadas ao
consumidor pela Internet, que nem sempre são lícitas, estabelecendo os deveres do
fornecedor e os direitos do consumidor no ambiente eletrônico.
15
CAPÍTULO 1- A INTERNET
1.1 Como surgiu a Internet A Internet, isto é, a rede mundial de computadores surgiu na década de
1960, como uma estrutura criada pelos militares norte-americanos para a troca de
informações de modo confiável em caso de uma guerra.
Anteriormente denominada de ARPANET (por ser a rede da organização
Advanced Research Projects Agency – Rede da Agência de Projetos de Pesquisa
Avançada), evoluiu por meio das universidades e instituições que, com o passar dos
tempos, foram sentindo necessidade e vislumbrando reduções de custos ao dispor de
uma ligação a ela.1
Em 1974, com o avento do e-mail e dois anos depois, com a invenção do
protocolo de comunicações TCP (Transmission Control Protocol) aliado com o IP
(Internet Protocol) foi formado o padrão da Internet, que possibilitou a troca de
informações entre os computadores baseados em diferentes tecnologias.
Nos início dos anos noventa, a Internet começou a ser utilizada pela maioria
das pessoas em todo o continente, abrindo o mercado comercial virtual e sendo
considerado o meio de comunicação mais importante do mundo, superando todos os
1 MATTE, Mauricio. Internet – Comércio Eletrônico, p.26.
16
outros. Isto porque com a utilização da Internet, à distância entre as pessoas ao redor
do mundo foi eliminada, ou seja, é possível efetuar transações comerciais com pessoas
de diferentes continentes, apenas utilizando o site da empresa ou seu e-mail.
É importante destacar que mesmo antes à difusão em massa da Internet, já
havia sistemas que permitiam a manifestação eletrônica de declarações negociais,
como por exemplo, nas redes interbancárias, aquelas, porém, eram estruturadas de
modo fechado, ficando o seu acesso restrito a determinados operadores, enquanto a
Internet é estruturada de modo aberto, acessível a qualquer um que disponha do
instrumental técnico para fazê-lo.2
Para ter acesso a Internet, é necessário que o cidadão possua um
computador que possa conectar-se à Internet, uma linha de telefone e um contrato com
um provedor de acesso.
Como a Internet é uma rede aberta, ela se caracteriza pela interatividade, ou
seja, o usuário tem a possibilidade de travar relações com qualquer outro usuário, pode
criar dados e navegar nas informações já disponibilizadas na rede.
Pela Internet ocorre também a união de culturas face ao espaço virtual, pois
as pessoas podem se conhecer por meio dos chamados chats ou procurar amigos e
pessoas que possuam as mesmas afinidades, por meio de sites como o Orkut.
Hoje, a Internet possui diversas utilidades. É meio de pesquisa, trabalho e
diversão para muitos ou um misto de tudo isso. Não há mais como se desviar deste
paradigma. Dentro de alguns anos, com a facilidade que iremos obter com sua
2 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p.34 e 35.
17
utilização como meio de comunicação e troca de informações, poderá, quem ignorá-la,
sofrer dentre as diversas formas de exclusão da sociedade, a denominada tecnológica.3
No mesmo sentido, destacamos a lição de Patrícia Peck:
“O fenômeno da marginalização social se dá pela
incapacidade dos indivíduos de conhecer e dominar as novas
tecnologias – não basta saber escrever, é preciso saber enviar um e-
mail. Ao mesmo tempo que a Era Digital abre maiores possibilidades de
inclusão, a exclusão torna-se mais cruel. Aqueles que não tiverem
existência virtual dificilmente sobreviverão também no mundo real, e
esse talvez seja um dos aspectos mais aterradores dos novos tempos”. 4
Os governos tentam disponibilizar a Internet a toda população, estando
disponível o computador em alguns colégios públicos, mas ainda há muitas pessoas
que não tem acesso a esta tecnologia no Brasil, apesar de ser tão importante e
presente em nosso dia a dia.
A prova de que a Internet aproxima-se cada vez mais do nosso cotidiano,
pode ser verificado facilmente, como exemplo, podemos citar os Estados Unidos, em
que os consumidores, após elaborarem a lista do supermercado e escolherem os
produtos via Web, com a ajuda de aparelhos especiais, podem sentir o aroma de
alguns produtos ou ver a sua pizza ou pão sendo preparado.
No Brasil, estes recursos ainda não estão disponíveis, mas esta é a
tendência mundial, sendo cada vez mais comum, as transações comerciais ocorrerem
3 MATTE, Mauricio. Internet – Comércio Eletrônico, p.29. 4 PECK, Patrícia. Direito Digital, p.20.
18
pela Internet, pela facilidade e agilidade que o meio proporciona ao invés dos
estabelecimentos padrões.
1.2 A Internet como ferramenta de negócios Nos primórdios da Internet, as empresas utilizavam os sites apenas para
colocar algumas informações, como, por exemplo, onde estavam localizados as suas
lojas, quais eram os produtos oferecidos e os respectivos preços, mas não havia a
possibilidade de celebração de contratos entre fornecedores e consumidores por este
meio. Caso o consumidor quisesse adquirir algum produto, o meio mais célere era o
telefone e não a Internet.
Atualmente, a Internet permite que se tenha acesso a todo tipo de produto,
fabricado em qualquer parte do globo e, além disso, que esses produtos possam ser
comercializados pelas próprias pessoas que os produzam, sem a interferência de
intermediários ou comerciantes. Dessa forma, as pessoas podem consumir produtos
mais adequados às suas necessidades (até mesmo influindo diretamente na fabricação
deles) sem se preocupar com as barreiras da distância ou da falta de oferta daquilo que
lhe interessa em seu mercado local. 5
Conseqüentemente, as empresas passaram a possuir lojas virtuais, em que
é possível a aquisição de diversos produtos por meio da Internet, sendo geralmente
necessário, apenas o preenchimento de uma ficha com os dados pessoais do
consumidor, como nome, endereço, local da entrega do produto e o pagamento do
bem, que pode ser efetuado por cartões de crédito ou por boleto bancário, o qual será
impresso pelo consumidor em seu domicilio.
5 GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. Direito Eletrônico, p.226.
19
Independente do tipo de negócios, ainda está sendo definido o modelo para
o comércio eletrônico. Há os que acreditam que os estruturados puramente na web
serão os melhores, e os que discordam, acreditando que os chamados bricks & clicks,
híbrido de lojas tradicionais com o modelo virtual, serão os que se consolidarão no
mercado.6
Porém, com a Internet, todos os fornecedores se encontram em situação de
igualdade, não possuindo o consumidor muitas vezes, segurança nas relações
celebradas por meio virtual, pois não há certeza da idoneidade da empresa, podendo
ocorrer diversos problemas, sendo os mais comuns, em relação à entrega do produto,
ou no que se refere à forma de pagamento e a posterior comprovação de vícios
redibitórios apresentados pelos produtos adquiridos via Web.
Neste contexto, cabe destacar a lição de Sérgio Ricardo Marques Gonçalves,
que afirma:
“O consumidor que deseja ter sucesso em sua investida na
Internet, precisa cercar-se de cuidados jurídicos e também práticos,
como a completa atualização dos dados de sua página para estar
sempre em consonância com as tendências do mercado e com as
particularidades de sua estrutura (atualização de dados de estoque
disponíveis para uma oferta, por exemplo), além de ter uma definição
clara das condições dos negócios que efetua em um site, de modo a
resguardar-se de problemas jurídicos com as ofertas que faz pela
rede”.7
6 MATTE, Mauricio. Internet Comércio Eletrônico, p.31. 7 GONÇALVES. Sérgio Ricardo Marques. Direito Eletrônico, p.226.
20
Cabe destacar que há duas modalidades de comércio eletrônico: o B2C,
também conhecido como Business to Consumer, que é o negócio realizado entre um
fornecedor e o consumidor e o B2B, chamado de Business to Business, é o comércio
efetuado entre as empresas, que utilizam a Internet para aumentar a sua produtividade
e alavancar os seus negócios.
CAPÍTULO 2 - O CONTRATO ELETRÔNICO 2.1 Conceito Segundo lição do professor Luís Wielewick:
“Os contratos eletrônicos podem ser definidos como
instrumentos obrigacionais de veiculação digital. São todas as espécies
de signos eletrônicos transmitidos pela Internet que permitem a
determinação de deveres e obrigação jurídica”.8
Jorge José Lawand define o contrato eletrônico como:
“O negócio jurídico concretizado através da transmissão de
mensagens eletrônicas pela Internet, entre duas ou mais pessoas, a fim
de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza
patrimonial”.9
8 WIELEWICK, Luís. Contratos e Internet, p. 198. 9 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p. 87.
21
Assim o contrato eletrônico é aquele firmado pelas partes por meio
eletrônico, com o objetivo de criar e modificar direitos e obrigações.
É importante ressaltar que há duas formas em que as partes podem firmar o
contrato por meio dos computadores: a contratação informática e a contratação por
meios informáticos.
A contratação informática refere-se a um contrato relacionado ao ambiente
digital, mas não veiculado eletronicamente, tal como o contrato de compra e venda de
domínios da Rede. Já a contratação por meio informático refere-se a qualquer negócio
jurídico, em que a sua realização ocorreu eletronicamente, este é o contrato eletrônico.
Neste contexto, cabe destacar a lição do professor Ronaldo Alves de
Andrade que afirma:
“O contrato eletrônico não tem um perfil ou natureza jurídica
distinta dos contratos em geral. Não se trata de nova espécie tipificada
de contrato. Em verdade, é tão somente um novo e atual meio de se
efetivar um contrato, cujo instrumento pode ser apontada em mídia
eletrônica”.10
Logo, qualquer tipo de contrato pode ser firmado por meio da rede de
computadores, desde que todos os requisitos previstos no Código Civil vigente sejam
respeitados e que a relação jurídica seja originada pela manifestação de vontade das
partes.
Os contratos eletrônicos não podem ser efetuados, nos casos em que a
solenidade é requisito necessário para sua validade. Isto porque o contrato solene não
10 ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico, p. 31.
22
será válido se desobedecer à forma prescrita em lei, que geralmente não prevê a
utilização dos meios eletrônicos para sua realização.
Os contratos eletrônicos também não podem envolver relações de direito de família ou sucessão, por serem normas de ordem pública, que não podem ser afastadas por vontade das partes.
O contrato eletrônico é firmado principalmente no âmbito privado, mas não
há qualquer impedimento em sua utilização pelo Estado.
O regime jurídico aplicável aos contratos eletrônicos será o do contrato nele
representado, podendo ser uma compra e venda, uma aplicação financeira ou outra
movimentação de conta corrente.11
O contrato eletrônico pode ser cumprido total ou parcialmente em um
ambiente digital. Assim, primeiramente pode-se proceder à concretização de um
negócio jurídico em que seu cumprimento dar-se-á virtualmente. Neste primeiro caso
estamos nos referindo às hipóteses nas quais são transferidos objetos digitalizados, e
que podem ser vendidos on-line, como por exemplo, software para computadores.12
Ademais, no tocante a segunda forma de cumprimento, qual seja, aquela em
que os contratos não se perfazem inteiramente através da Web, mas apenas
parcialmente. São os casos de venda de mercadorias e serviços, entregues off-line. 13
11 Ibidem, mesma página. 12 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p. 128. 13 Ibidem, mesma página.
23
2.2 A Formação dos Contratos Eletrônicos
Os contratos eletrônicos são formados pela manifestação de vontade das
partes, ou seja, quando o policitante faz a proposta de contratar e o oblato aceita a
mesma.
A proposta é que inicia os contratos em sua generalidade, não havendo
forma previamente estabelecida, haja vista a nossa legislação não ter adotado o
princípio da formalidade, salvo a convenção das partes ou disposição expressa da lei.
O que se exige é que seja precisa, completa e transparente, e traga em seu conteúdo
todos os requisitos primordiais do negócio jurídico.14
O art. 31 do Projeto de Lei n°4906/2001, que versa sobre o comércio
eletrônico prevê alguns requisitos para a oferta de bens, serviços e informações no
ambiente digital, a saber, in verbis:
“Art.31. A oferta de bens, serviços ou informações por meio eletrônico deve
ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado, e deve conter claras e
inequívocas informações sobre: nome ou razão social do ofertante; número de inscrição
do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministério da Fazenda e, em se tratando de
serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão
fiscalizador ou regulamentador; domicílio ou sede do ofertante; identificação e sede do
provedor de serviços de armazenamento de dados; número de telefone e endereço
eletrônico para contato com o ofertante; tratamento e armazenamento, pelo ofertante,
do contrato ou das informações fornecidas pelo destinatário da oferta; instruções para
arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante, bem como para sua recuperação
em caso de necessidade; e sistemas de segurança empregados na operação”.
14 Ibidem, p. 130.
24
O artigo mencionado contém os mesmos requisitos estabelecidos no art. 5°
da Diretiva da União Européia 2000/31, cujo objetivo é a busca por um ambiente
seguro, com a certificação necessária para que seja possível a realização de uma
oferta em rede, já que esta deve ser inequívoca, séria, completa e obrigatória.
Recentemente e de maneira pioneira em nosso país, uma entidade de direito
privado, a AMI (Associação de Mídia Interativa), que reúne entre seus integrantes
diretores de alguns dos principais provedores do país, lançou um Código de Ética,
contendo desde disposições gerais sobre a oferta (“os anúncios deverão conter uma
apresentação verdadeira do produto oferecido”) até diretrizes sobre bens específicos,
tais como bebidas alcoólicas, produtos alimentícios, produtos de fumo e armas de
fogo.15
Trata-se de uma tendência internacional, merecendo registros semelhantes
códigos morais em países como a Itália – onde foi editado o Códice di
autoregolsmentazione per i servizi Internet – e a Grã – Bretanha – onde vigoram os
British Codes of advertising pratice – competindo a comissões formadas por
representantes das empresas do setor a sua elaboração, bem como a fiscalização
acerca do cumprimento das suas normas, as quais incluem a autovaloração sistemática
dos conteúdos publicados na Internet.16
É notório que a proposta ou oferta pode ser feita a pessoa certa e
determinada ou de forma publica, a pessoas indeterminadas, por exemplo, em
anúncios, exposição em vitrines, máquinas automáticas, sites ou qualquer outro meio
de oferta pública. Quando a oferta é feita a pessoa determinada, a aceitação só pode
ser manifestada pela pessoa a quem ela foi endereçada. Todavia, tratando-se de oferta
15 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de consumo via Internet, p.155. 16 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de consumo via Internet, p.155.
25
publica, qualquer pessoa pode manifestar aceitação e o policitante é obrigado a aceita-
la, devendo firmar contrato com quem primeiro manifestar aceitação.
No mesmo sentido dita o art.25, § 1°, do projeto de Lei n.°4.906/2001, in
verbis:
“§ 1°. A proposta de contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando
enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programada para operar
automaticamente”.
A proposta efetuada obriga o proponente, salvo quando o contrário constar
de seus termos, da natureza do negócio proposto ou das circunstâncias que cercam o
caso concreto, conforme o comando previsto no artigo 427 do Código Civil vigente.17
Portanto, a proposta tem força vinculante, é um ônus imposto ao proponente
que consiste em não revogar a oferta por determinado período, a fim de assegurar a
estabilidade das relações sociais, sob pena de responder por perdas e danos.
O prazo da oferta deve estar nela indicado, mas quando não houver deve
proceder-se imediatamente ou de acordo com os costumes do local. O prazo segundo a
doutrina majoritária, é contado a partir da expedição da proposta, exceto se dela
constar o contrário.
Para Ana Paula Gambogi Carvalho:
“As normas do CDC sobre a oferta aplicam-se naturalmente a todos os
contratos celebrados pela Internet. Em conseqüência disso, qualquer
17 “Art.427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.
26
apresentação de produtos e serviços em uma homepage é
considerada, no Direito brasileiro, não apenas uma invitatio ad
offerendum, mas sim uma oferta vinculatória”.18
Assim, aplica-se o art.35 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe,
in verbis:
“Art.35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à
oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá alternativamente e à sua
escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade; II-aceitar outro produto ou prestação de serviço
equivalente; III-rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e as perdas e danos”.
Como exemplificação do tratamento dado à matéria nos países do common
law, deve ser mencionado o caso People v.Lipsitz, julgado em 23 de junho de 1997 pela
Suprema Corte do Estado de New York, no qual o réu, Kenneth Lipsitz, foi condenado
em ação coletiva movida pelo Attorney General, por usar vários nomes falsos,
vendendo assinaturas em revistas, as quais, em alguns casos, jamais foram entregues,
ou, em outros, chegaram ao seu destino com grande atraso, de modo a encurtar o
prazo da assinatura contratada, muitas vezes em relação à metade do que fora pago
pelo consumidor.
A oferta, no caso mencionada, foi formulada por intermédio de e-mails,
contendo depoimentos fictícios de consumidores exaltando não só a qualidade do
serviço prestado pela parte ré, como também os preços vantajosos oferecidos, dirigidos
18 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos, p.68.
27
a pessoas que integravam grupos particulares de discussão ou “listas” na rede, ou seja,
pelo uso não autorizado do correio eletrônico (SPAM) para fins comerciais.
Os réus após serem expulsos de vários provedores de acesso à Internet,
devido às práticas abusivas, trataram de destruir os registros dos negócios efetuados. O
resultado foi à condenação dos réus, no valor de US$ 500 para cada prática de
publicidade e de consumo abusivo, além da importância de US$ 2.000, a título de
custas.
Nos contratos eletrônicos, a aceitação deve ser expressa, salvo os contratos
gratuitos de utilização de software, em que não há qualquer obrigação do oblato. A
resposta à oferta deve ser clara e conclusiva, pois se houver alguma espécie de
condição isto implicará em uma nova proposta.
Logo, a aceitação baseada nos dados constantes da proposta só pode ser
invalidada caso comprovado que o consumidor agiu mediante erro ou dolo, caso os
dados esclarecedores se mostrem deficientes ou tendenciosos.19
Pode ocorrer a revogação da proposta, que está prevista no artigo 428, IV,
do Código Civil vigente, que dita, in verbis:
“Art. 428. Deixa de ser obrigatória à proposta:
IV- se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra
parte a retratação do proponente”.
Guilherme Magalhães Martins, levanta outro problema a ser debatido:
19 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p. 159.
28
“Subsiste ou não a oferta, após a morte do policitante ou a
declaração de sua incapacidade ocorrida antes da aceitação?”20
No direito anglo-saxão, a partir da concepção de que as obrigações somente
surgem a partir do momento em que o contrato se perfaz, prevalece a visão de que a
morte ou incapacidade do ofertante leva à caducidade da oferta, desde que o aceitante
conheça tal circunstância. Caso realizada a aceitação na ignorância escusável de tal
situação, o ato é válido, desde que não se trate de contrato personalíssimo.21
O nosso ordenamento jurídico determina a obrigatoriedade da oferta, pois
sendo constituída uma obrigação, esta é transmitida aos herdeiros do ofertante, o qual
deve ter a vontade suprimida, em caso de incapacidade, por seu representante legal,
podendo apenas ser exercida a retratação, se antes da proposta ou simultaneamente
chegar ao conhecimento da outra parte, a retratação do proponente, conforme o artigo
428, IV, do Código Civil vigente.22
Cabe destacar que para o contrato ser formado, deve existir a certeza de que
a mensagem enviada pelo oblato foi recebida, e vice-versa, não importando somente a
manifestação da concordância do aceitante. E, isto somente ocorrerá a partir do
instante em que for constatada a entrada da informação, contendo a intenção de
contratar, no computador da parte interessada.23
20 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p. 187. 21 Ibidem, mesma página. 22 “Art.428. Deixa de ser obrigatória a proposta: IV- se, antes dela , ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente”. 23 BASSO, Maristela. Contratos Internacionais do Comércio, p.110.
29
2.3 O momento da formação dos contratos eletrônicos
Surge uma importante questão a ser debatida: Os contratos eletrônicos são
formados entre presentes ou ausentes?
Em um primeiro momento, considerando o ambiente virtual, em que não
visualizamos as partes, mas somente um emissor e outro receptor de mensagens de
dados em cada uma das extremidades, seria possível afirmar que as contratações
eletrônicas são realizadas entre ausentes.
O Código Civil não traz a definição da ausência, mas a doutrina designa que
os contratos firmados entre ausentes são aqueles em que não há aceitação imediata
pelo oblato, ou seja, decorre um lapso temporal entre a oferta e a aceitação. Já nos
contratos firmados entre os presentes, há o contato de forma imediata entre as partes
ou decorre um curto espaço de tempo entre a proposta elaborada e sua aceitação.
Assim, por analogia, os contratos eletrônicos podem ser equiparados à
contratação efetuada por telefone, em que há uma separação física dos contratantes e
instantaneidade das comunicações, podendo ser considerada uma contratação entre
presentes, conforme o comando inserto no artigo 428, I, do Código Civil vigente, que
determina que a proposta feita entre presentes, é aquela realizada por meio de
comunicação semelhante. 24
Neste sentido, dispõe Erica Brandini Barbagalo:
“Os contratos firmados por partes que estejam, ao mesmo
tempo, conectadas à rede, contanto que possibilitando que a
24 “Art.428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I- se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante”.
30
declaração de vontade de uma parte seja recebida pela outra no
mesmo momento em que é declarada ou em curto espaço de tempo.
Tais seriam, por exemplo, os contratos firmados por meio de ambiente
de conversação, os chamados chats, ou os contratos que se firmam por
intermédio de videoconferências. Esses contratos têm analogia com os
contratos firmados por telefone em que, embora não estando as partes
fisicamente presentes, a declaração e a recepção da manifestação de
vontade são feitas simultaneamente”.25
Considera - se contratos eletrônicos firmados entre ausentes, as ofertas que
são transmitidas ao solicitado, por e-mail ou “por clique” em uma homepage, hipóteses
em que há um lapso temporal significativo entre a manifestação da oferta e a sua
chegada até a aceitação do oblato.
2.4 O lugar em que se forma o Contrato Eletrônico
O contrato eletrônico será formado no local em que ocorre a prestação de
serviços, ou seja, no lugar em que se desenvolve a atividade econômica. Se existirem
vários estabelecimentos, se determinará aquele onde se presta um serviço concreto ou
onde o prestador tenha seu centro de atividades.26
Portanto, o lugar não está vinculado com a empresa que disponibiliza o Web
site nem onde este pode ser acessado, mas sim onde se desenvolve a atividade
econômica.
25 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo, página 53 e 54. 26LORENZETTI, Ricardo L. Comercio electronico,p.200.
31
Neste sentido, a lei modelo da UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas
para o Direito Comercial Internacional) no art.15, determina que o lugar da conclusão
do contrato é aquele no qual o destinatário tenha sua sede principal,
independentemente do lugar de origem do Web site, ou estabelecimento virtual.
Logo, uma mensagem eletrônica se considera expedida do local onde o
remetente tenha seu estabelecimento e recebida no lugar onde o destinatário exerce
sua atividade negocial. Se possuir mais de uma empresa, considerar-se-á aquela que
guarde relação mais estreita com os negócios jurídicos subjacentes. Na ausência
destes, ter-se-á como estabelecimento principal a sua residência habitual.27
Ronaldo Alves de Andrade destaca:
“Que quando o contrato eletrônico for celebrado com a
utilização de um computador situado fora do domicílio do contratante
proponente, este em verdade estará praticando o ato como se estivesse
em seu domicílio, sendo o computador utilizado como mero
instrumento; não podendo por isso ser considerado o local onde está a
máquina situada como o local do contrato, pois os efeitos da relação
jurídica serão produzidos nos domicílios dos respectivos contratantes, e
não necessariamente onde está localizado o computador”.28
2.5 Jurisdição Aplicável ao Contrato Eletrônico
Assim, como nos demais contratos, nos contratos eletrônicos as partes
podem livremente eleger o foro da jurisdição a ser aplicado em eventuais conflitos,
pode ser o foro do domicílio de qualquer deles ou outro completamente diverso.
27LORENZETTI, Ricardo L. Comercio electronico,p.200. 28 ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico, p. 48 e 49.
32
Embora o contrato celebrado por meio eletrônico possa ser formado em
qualquer parte do planeta, em foro diferente do domicílio dos contratantes, inexistindo
avença das partes quanto à jurisdição e não se tratando de relação de consumo, aplica-
se às normas de direito processual civil contida nos artigos 94 e seguintes do Código de
Processo Civil, as quais estabelecem que, em regra, a jurisdição competente é a do
foro do domicílio do demandado.29
Tratando-se de contrato internacional, se não houver eleição da jurisdição, a
solução da lide deve ser dada pela regência dos tratados internacionais existentes entre
os países dos contratantes.
Se inexistir tratado internacional, deve ser aplicada a jurisdição e a lei do
país do policitante, esta é a posição do professor Ronaldo Alves que afirma que esse
posicionamento é adotado por quem faz a oferta em meio virtual eletrônico não
desejará que questões oriundas do contrato que propôs sejam solucionadas por
julgador de país estrangeiro, com a utilização de lei igualmente estrangeira.30
É importante ressaltar que os entendimentos aqui mencionados não se
aplicam ao direito consumerista, sendo abusiva a cláusula contratual eletiva de foro
diversa daquele do consumidor, quando a este causar prejuízo.
Para Patrícia Peck, deve se incluir nos contratos eletrônicos uma cláusula
arbitral, já que a celeridade, expertise, especialidade e sigilo são essenciais na solução
das questões de direito digital.31
29 ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico, p. 50. 30 Ibidem, p. 53. 31 PECK, Patrícia. Direito Digital, p. 150.
33
CAPÍTULO 3 - OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
34
Conforme anota Jorge José Lawand, podemos citar os seguintes princípios
que norteiam a contratação eletrônica, tendo em vista a Lei Modelo da UNCITRAL
sobre o comércio eletrônico, que são: o princípio da equivalência funcional dos atos
jurídicos tradicionais; o princípio da neutralidade tecnológica das disposições
reguladoras do comércio eletrônico; o princípio da inalterabilidade do direito existente
sobre obrigações e contratos; o princípio da boa-fé e o princípio da autonomia privada,
também chamado de liberdade convencional.32
3.1 O Princípio da Equivalência Funcional
O princípio da equivalência funcional é o argumento mais genérico e básico
da tecnologia jurídica dos contratos virtuais, pois afirma - se que o suporte eletrônico
cumpre as mesmas funções que o papel. Aceita essa premissa, não há razões para se
considerar inválido ou ineficaz o contrato tão-só pela circunstância de ter sido registrado
em meio magnético.33
As conseqüências deste princípio são: a) A vedação de qualquer espécie de
diferenciação entre os contratos clássicos e os contratos eletrônicos; b) O contrato
eletrônico não pode ser considerado inválido simplesmente por ter sido celebrado por
meio de transmissões eletrônicas de dados; c) Não pode ser imposto às partes
contratantes, condições diferentes daquelas previstas nos contratos, com suporte
escrito, em papel.
A equiparação do contrato eletrônico com o contrato efetuado em papel
significa que a mensagem eletrônica está na categoria das declarações de vontade,
que também pode ser expressa por meios manuais, verbais ou gestos.
32 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.41. 33 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.39.
35
Neste sentido, o artigo 28 e 32 do Projeto de Lei n°4.906/2001 dispõem, in
verbis:
“Art.28. A expedição do documento eletrônico equivale:
I- à remessa, por via postal registrada, se assinado de acordo
com os requisitos da lei, por meio que assegure sua efetiva recepção; e
II- à remessa por via postal registrada e com aviso de
recebimento, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação
dirigida ao remetente e por este recebida”.
“Art.32. Para o cumprimento dos procedimentos e prazos previstos na
legislação de proteção e defesa do consumidor, os adquirentes de bens, serviços, e
informações por meio eletrônico poderão se utilizar a mesma via de comunicação
adotada na contratação para efetivar notificações e intimações extra-judiciais”.
A lei modelo pretende com a adoção deste princípio minimizar possíveis
obstáculos para o desenvolvimento de instrumentos avançados de comunicação. Tem
como escopo um duplo propósito: permitir ou facilitar o emprego do comércio eletrônico
e conceder igualdade de tratamento aos usuários de mensagens produzidas sobre um
suporte informático com aqueles que se utilizam os contratos consignados em papel.34
3.2 O Princípio da Neutralidade Tecnológica das disposições reguladoras do comércio eletrônico A Lei Modelo da UNCITRAL estabelece que as nações ao elaborarem a
legislação que verse sobre o comércio eletrônico não devem utilizar conceitos
34 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.42.
36
tecnológicos atuais, pois em pouco tempo, estes podem estar obsoletos. As leis devem
utilizar uma tecnologia neutra, sendo este conceito chamado de neutralidade
tecnológica.
Assim, dita a lei modelo no item 8, em sua parte final: “Cabe assinalar que,
em princípio, não se exclui nenhuma técnica de comunicação do âmbito da Lei Modelo,
de forma a acolher em seu regime toda eventual inovação técnica neste campo”.
Isto nos revela o fato de que as normas disciplinadoras do comércio
eletrônico abarcarão, não somente a tecnologia existente no momento em que foram
promulgadas, mas também as futuras sem necessidade de ser submetida a alguma
espécie de modificação. 35
Percebe-se que a preocupação deste princípio é evitar que um diploma
normativo torne-se obsoleto. Iremos tomar como exemplo, as questões concernentes à
segurança dos contratos eletrônicos, que é proporcionada por meio do sistema de
criptografia com chave dupla e que nos próximos anos pode não ser mais utilizado, mas
se a legislação for neutra, o ordenamento continuará a ser aplicado, não sendo
necessário realizar qualquer alteração neste.
Os países que adotaram uma lei neutra tecnologicamente são: A República
Tcheca, a Irlanda, a Espanha, os Estados Unidos e os países da União Européia.
3.3 O Princípio da Inalterabilidade do Direito Existente sobre Obrigações e Contratos
35 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.45.
37
Este princípio refere-se ao fato de que as normas jurídicas introduzidas para
disciplinar o comércio eletrônico, não implicarão uma modificação substancial do direito
vigente e disciplinador das obrigações e contratos, tanto formados no âmbito nacional
ou internacional.36
Assim, podemos afirmar que os elementos essenciais do negócio jurídico,
como o consentimento e o objeto, as manifestações e defeitos não sofreram uma
profunda alteração quando os contratos são celebrados por meio eletrônico, não sendo
necessário um novo direito regulamentador.
No mesmo sentido, menciona Ana Paula Gambogi Carvalho, para a qual:
“A Internet não cria um espaço livre, alheio do Direito. Ao
contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos
eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros
negócios jurídicos. A celebração de contratos via Internet sujeita-se,
portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro
(CC). Tratando-se de contratos de consumo, são também aplicáveis às
normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC)”.37
Conclui-se que os contratos eletrônicos apenas diferem-se dos demais
contratos pelo meio que é utilizado, devendo ser aplicado a eles às normas vigentes
que referem se aos contratos.
3.4 O Princípio da Boa - Fé
36 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.47. 37 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos, p.59-60.
38
O princípio da boa-fé foi adotado na lei modelo da UNCITRAL, em seu artigo
31, que dita, in verbis:
“Art.31. Na interpretação desta Lei, levar-se-ão em consideração a sua
origem internacional e a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação e a
observância da boa-fé”.
O princípio da boa-fé se divide em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva.
A boa-fé subjetiva diz respeito ao entendimento equivocado, ao erro
praticado pelo contratante, a ignorância da pessoa relativamente a certos fatos.
Portanto, o contratante tem a consciência de estar agindo conforme as normas jurídicas
vigentes, apesar de ser outra a realidade.
Já, a boa-fé objetiva, classifica-se como a regra de conduta contratual,
segundo a qual as partes devem cumprir com a obrigação imposta, seja a entrega do
bem, o pagamento deste, além de transmitir a parte informações corretas referente ao
produto, garantir a assistência, entre outros.
Segue lição da professora Maria Helena Diniz referente ao princípio da boa-
fé:
“Está intimamente ligado não só à interpretação do contrato -
pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer
sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes – mas
também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma
vez que as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas,
isto é, proceder com boa fé”.38
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p.36.
39
Portanto, o princípio da boa-fé tem como fundamento o art.112 do Código
Civil vigente, que dispõe, in verbis:
“Art.112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Conclui-se que o princípio de boa-fé deve nortear a interpretação do
contrato, conforme Carlos Roberto Gonçalves:
“Deve o intérprete presumir que os contratantes procedem
com lealdade e que tanto a proposta como a aceitação foram
formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender
razoavelmente, segundo a regra da boa-fé. Esta, portanto, se presume;
a má-fé, ao contrário, deve ser provada”.39
3.5 O Princípio da autonomia Privada
Este princípio se refere à liberdade de contratação que é concedida as
partes, na qual elas podem fixar o conteúdo, a forma do instrumento contratual desde
que não seja contrário ao ordenamento jurídico, aos bons costumes e a ordem pública,
estes são os limites impostos aos contratantes.
Neste sentido, anota César Fiúza, que as partes podem:
“1- contratar ou não contratar, pois ninguém pode ser
obrigado a contratar apesar de ser impossível uma pessoa viver sem
celebrar contratos; 2- com quem e o que contratar, ou seja, as pessoas
devem ser livres para escolher seu parceiro contratual e o objeto do
39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações, p.20 e 21.
40
contrato; 3- estabelecer as cláusulas contratuais, respeitados os limites
da lei; 3- estabelecer as cláusulas contratuais, respeitados os limites da
lei; 4- mobilizar ou não o Poder Judiciário para fazer respeitar o
contrato, que, uma vez celebrado, torna-se fonte formal do Direito”.40
Cabe mencionar que atualmente, há a interferência do Estado nos contratos
firmados no âmbito privado, quando uma das partes for hipossuficiente, com o objetivo
de garantir a igualdade entre as partes contratantes.
A liberdade contratual concedida pelo ordenamento permite que as partes
firmem um contrato típico ou criem uma modalidade de contrato de acordo com as suas
necessidades, o qual será atípico.
O ordenamento jurídico pátrio adota a liberdade da forma na celebração dos
contratos, exceto quando a lei assim exigir, como no caso das matérias referentes ao
direito de família ou sucessão. Portanto, em regra, há liberdade da forma.
Assim, é possível afirmar que os contratos podem ser exteriorizados pela
forma escrita, oral ou por gestos, isto face ao princípio do consensualismo, em que a
soma de vontades das partes forma o vínculo contratual.
40 FIUZA, César. Direito Civil, p.214.
41
CAPÍTULO 4 – A FORMA DO CONTRATO ELETRÔNICO 4.1 Forma legal
A vontade constitui-se no elemento propulsor da formação de uma relação
jurídica contratual, e desde que livre e consciente concede uma validade para o
contrato.41
No âmbito das relações jurídicas operadas na Web, temos que o
consentimento contratual expresso consiste necessariamente em uma declaração de
vontade telemática teclada pelo cliente em seu terminal do computador; é suficiente o
ato (gesto) de expressão da vontade externada através da ordem enter de aceitação do
contrato.42
Assim, a exteriorização da vontade das partes pelo meio eletrônico é válida e
autorizada pelo ordenamento jurídico brasileiro, pois o Código Civil vigente, inspirado
no princípio do consensualismo admite a liberdade da forma para a celebração dos
contratos, conforme o comando previsto no artigo 107, que dispõe, in verbis:
“Art.107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
41 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos eletrônicos, p.136. 42 Ibidem , p.137.
42
Portanto, os contratos eletrônicos não poderão ser firmados, apenas nos
casos em que a solenidade é requisito necessário para sua validade. Isto porque o
contrato solene não será válido se desobedecer à forma prescrita em lei, que
geralmente não prevê a utilização dos meios eletrônicos para sua utilização.
4.2. Documento eletrônico A palavra documento deriva do latim documentum, de docere (mostrar,
indicar, instruir), na técnica jurídica entende-se o papel escrito, em que se mostra ou se
indica a existência de um ato, de um fato, ou de um negócio.43
Assim, verifica-se que a noção de documento sempre foi associada ao seu
suporte físico, qual seja o papel. Esta assertiva é facilmente comprovada, tendo em
vista que o século XX já foi chamado, por Michel Vasseur, de “O Século do Papel”.
O ordenamento jurídico brasileiro admite a exteriorização da vontade das
partes por vários meios, como por exemplo, a escrita, o oral e até mesmo por gestos,
mas as partes sempre optam pela forma escrita ao celebrar um contrato, pela
segurança emocional que este meio traz, pois as partes permanecem com uma via do
contrato celebrado, em que constam os direitos e deveres da partes, ou seja, há uma
prova palpável do que foi acordado.
Porém, com a globalização e o surgimento da Internet, que possibilitou a
realização de negócios entre pessoas de diversas nacionalidades, o documento em
papel começou a ser substituído pelo eletrônico, tendo em vista principalmente a
rapidez no envio das informações.
43 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p.287.
43
O Projeto de Lei n°4906, de 2001, no artigo 2°, inciso I, conceitua o
documento eletrônico, ao dispor, in verbis: “Documento eletrônico: a informação gerada,
enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-
eletrônicos ou similares”.
Assim, o documento eletrônico apenas difere do documento em papel, pelo
seu suporte material, pois este será representado por disquetes, circuitos, chips de
memória, redes.
Cabe destacar que o documento em papel possui diversas limitações que se
referem à sua conservação, transmissibilidade e segurança, diferentemente do
documento eletrônico.
Neste sentido, afirma Patrícia Peck:
“Que é ilusão acreditar que o papel é o meio mais seguro.
Sabemos que armazenar dados e imagens em discos rígidos ou fitas é
muito mais seguro que arquivá-los em papel, desde que o processo
seja feito de modo adequado. É obrigação de todos os operadores
digitais esclarecer, explicar e ensinar como adequadamente registrar
operações eletrônicas, e cabe ao Estado determinar qual será o padrão
de conduta para certificação dos documentos, considerando que a
tecnologia permite que isto seja feito automaticamente, sem a
burocracia dos cartórios do mundo real, com o diferencial de ainda
poder ser auditado”.44
Conclui-se que o documento eletrônico está em um suporte material, como
por exemplo, um disquete, cd, que contêm uma mensagem, que está escrita em
44 PECK, Patrícia. Direito Digital, p.85 e 86.
44
linguagem convencional de dígitos binários ou bits, que será traduzida por um
computador. Esta mensagem será atribuída ao autor, por meio da assinatura digital ou
chave eletrônica.
Portanto, as características do documento eletrônico são: - permitir
livremente a inserção de dados ou da descrição de fatos que se quer registrar; - permitir
a identificação das partes intervenientes, de modo inequívoco, a partir de sinal ou sinais
particulares e a não adulteração do documento eletrônico, sem que haja vestígios
localizáveis, pelo menos por meio de procedimentos técnicos sofisticados.45
Surge uma importante questão a ser debatida referente aos documentos
eletrônicos, este pode ser considerado como um documento escrito e utilizado como
meio de prova, tendo em vista o artigo 368, do Código de Processo Civil?
O artigo 368 do diploma mencionado dita, in verbis: “As declarações
constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado,
presumem-se verdadeiras em relação ao signatário”.
O dispositivo mencionado pode ser aplicado aos documentos eletrônicos,
conforme lição do professor Nelson Nery Junior que afirma:
“O documento eletrônico elaborado de acordo com as regras
da Medida Provisória 2200-2/01, produzido por quem esteja na
disposição e administração livre de seus bens, é considerado
documento particular para todos os efeitos legais”.46
45 MARQUES, Antônio Terêncio G.L. A Prova Documental na Internet, p.130. 46 NERY, Nelson Junior e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 548.
45
Já a lei modelo da UNCITRAL estabelece no artigo 6.1, que onde a lei
estabelecer a forma escrita como requisito de validade também será valida a forma
eletrônica se a informação puder ser acessada posteriormente.
4.3 Identificação dos Contratantes O contrato, como qualquer outro negócio jurídico, exige a capacidade das
partes, ou seja, que o sujeito seja dotado de plena capacidade para administrar seus
bens, sob pena de este ser nulo ou anulável, conforme o artigo 104, inciso I do Código
Civil, que dispõe, in verbis:
Art.104.”A validade do negócio jurídico requer:
I- agente capaz”.
Logo, será nulo o ato praticado pelo absolutamente incapaz, sem a devida
representação, como por exemplo, os menores de dezesseis anos, os portadores de
enfermidade ou deficiência mental que não possuem discernimento para praticar atos
ou negócios jurídicos e os que, por motivo ainda que transitório, não podem exprimir a
sua vontade. Será anulável, o ato praticado pelo relativamente incapaz, sem
assistência, como por exemplo, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que por deficiência mental tem o
discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os
pródigos.
Portanto, verifica-se que ao celebrar um contrato é necessário que as partes
sejam identificadas e que possuem plena capacidade para realizá-lo sob pena do
contrato ser considerado nulo ou anulável. Neste contexto, questiona-se como
46 identificar as partes no ambiente virtual, já que o contrato eletrônico somente será
válido se as partes forem capazes?
Uma das possibilidades para tentar solucionar o problema apontado, é a
identificação do terminal do computador em que está se realizando o acesso a rede,
mas esta solução não é viável, pois o computador pode não ser da parte contratante,
como por exemplo, no caso dos locais que cedem a utilização dos computadores com
acesso a Internet em troca de determinada quantia em dinheiro.
Outra questão a ser debatida, refere-se a grande possibilidade de ocorrência
de fraudes pela Internet, à medida que ao celebrar os contratos eletrônicos, a parte
contratante apenas preenche uma ficha, com os dados pessoais, como por exemplo, o
nome, o endereço para a entrega do bem, o e-mail e a forma de pagamento. Mas não
há como se verificar se os dados enviados foram preenchidos pelo titular ou por um
fraudador.
No mesmo sentido, Erica Barbagalo afirma que:
“A identificação do usuário da rede de computadores é feita
logicamente pelo endereço do IP, além do endereço de correio
eletrônico ou nome de domínio. Essas identificações lógicas, todavia,
podem ser utilizadas por outra pessoa, que não seu detentor, pra
constituir um vínculo obrigacional pela rede de computadores. Assim, a
parte que recebe a declaração de vontade não tem, a princípio, como
se certificar de que à vontade declarada por meio da identificação lógica
corresponde à verdadeira pessoa que identifica. Existe, portanto,
47
apenas a presunção de que a identificação lógica corresponde a quem
é atribuída”. 47
No entanto com a evolução da tecnologia, atualmente é possível obter a
segurança nas relações celebradas pela Internet, principalmente em relação à
identificação das partes e também quanto à autenticidade da mensagem remetida pela
Internet, tendo em vista a criptografia, a assinatura digital e as certificações digitais.
4.4 Criptografia A palavra criptografia origina-se do grego Kriptós, que significa escondido,
oculto, e grafo, escrever.
A criptografia é uma ferramenta de codificação utilizada para o envio de
mensagens seguras em redes eletrônicas.48 A criptografia associada a outro
mecanismo, como por exemplo, a assinatura digital, possibilita maior segurança nas
relações efetuadas em ambiente virtual, isto porque a criptografia assegura a
confidencialidade das mensagens enviadas pela Internet.
A criptografia possibilita que a mensagem enviada, ou seja, o texto literal
seja transformado em um conjunto de caracteres que somente será decifrado se a outra
parte possuir a chave, que pode ser pública ou privada.
A chave é o padrão criptográfico utilizado para cifrar ou decifrar mensagens.
47 BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos, p.41. 48 PECK, Patrícia. Direito Digital, p. 86.
48
A criptografia pode ser simétrica ou assimétrica. Será simétrica ou de chave
privada, quando a mesma chave é utilizada para cifrar e decifrar a mensagem. Neste
caso, o destinatário da mensagem deve conhecer o algoritmo, ou seja, o conceito
matemático utilizado para cifrar a mensagem. Caso contrário, não será possível a sua
leitura.
Os algoritmos tem como função embaralhar os próprios bits do documento
eletrônico.
Por só possuir uma chave para cifrar ou decifrar a mensagem, o sistema
pode se tornar inseguro se houver dúvida quanto à honestidade e integridade de um
dos receptores da chave. Se isto ocorrer, a chave deve ser substituída imediatamente e
entregue somente a receptores confiáveis.
A criptografia simétrica é utilizada geralmente em redes fechadas ou
computadores isolados.
A criptografia assimétrica ou de chave publica, ocorre quando são utilizadas
duas chaves distintas, mas vinculadas matematicamente entre si, uma para cifrar a
mensagem, e outra para decifrá-la, sendo utilizada em redes abertas como a Internet.
Neste caso, as chaves são completamente independentes entre si, mas uma chave
completa a outra.
A criptografia de chave pública funciona a partir de complexos métodos
matemáticos irreversíveis, denominados one-way functions (função uniderecional), que
geram duas chaves diferentes.Uma delas ficará em poder do proprietário do sistema,
que terá exclusividade no seu uso. Esta será a chave privada. A outra poderá ser
49
distribuída a todos aqueles com quem precise manter uma comunicação segura ou
identificável. Essa é a chave pública.49
Tal sistema pode ser comparado a uma moeda fracionada em duas metades,
cuja reunião permite que ambas as partes, emitente e destinatário, se reconheçam de
maneira absolutamente unívoca.Sua segurança decorre do fato de que, se a chave
pública não corresponde àquela secreta, ou se a mensagem foi de qualquer forma
modificada, torna-se o documento indecifrável, tornando manifestas tais formas de
violação.50
Surge uma questão importante que deve ser debatida em relação à
criptografia, que é a utilização deste sistema por organizações criminosas, com a
finalidade da prática de crimes, como a pedofilia, a prostituição e o tráfico de seres
humanos.
Como forma de prevenção, vários países se reuniram para decidir como
seria a exportação da criptografia, já que era necessário um controle mais rígido e que
dificultasse a utilização do sistema por organizações criminosas.
Antigamente a exportação da tecnologia da criptografia era controlada pela
COCOM (Coordinating committee for multilateral), organização internacional que foi
extinta em 1994 e era composta por dezessete Países –membros, destinando-se à
fiscalização mútua de produtos estratégicos e dados tecnológicos, visando impedir,
especialmente, o respectivo envio a certos países considerados de risco, em função
das suas relações amigáveis com organizações terroristas.51
49 MARQUES, Antônio Terêncio G.L. A prova documental na Internet, p.161. 50 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p. 71. 51 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p. 74.
50
Atualmente, o acordo de Wassenaar, o qual foi revisto em 1998, estabelece
que os produtos criptográficos de até 56 bits são de livre exportação, bem como
aqueles que empregam a cifragem para proteger a propriedade intelectual, restando tal
atividade sujeita a uma licença, em quaisquer outras hipóteses.
4.5 Assinatura Digital A assinatura, de forma geral, tem como objetivo a assunção de
responsabilidade pelo conteúdo inserido no documento, pela assunção da paternidade
da declaração de vontade lá contida, vinculando o documento ao seu autor.52
A assinatura pode ser realizada fora dos moldes tradicionais, isto é, a
assinatura não necessariamente precisa ser a cartácea, pode ser digital, que é a
lançada nos documentos eletrônicos. Neste contexto, cabe destacar que a assinatura
digital é reconhecida com a mesma validade da assinatura tradicional.
A assinatura digital é resultado de um processamento eletrônico de dados,
baseado em sistema criptográfico assimétrico, que permite comprovar a autoria e a
integridade de um documento eletrônico cifrado pelo autor com o uso da chave
privada.53
Para Ronaldo Alves de Andrade:
“A assinatura eletrônica, no estado atual da técnica, nada
mais é que um código ou senha formada por símbolos alfanuméricos,
ou seja, por letras, números ou estes e aqueles conjuntamente, de
52 LORENZETTI, Comercio Electronico, p.67. 53 LAWAND, Jorge Jose. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.144.
51
modo a identificar precisamente uma pessoa, na medida em que
somente ela tem conhecimento do seu código ou senha. 54
A diferença fundamental entre a assinatura cartácea e a assinatura digital
reside no fato de que a primeira só pode ser utilizada pelo seu titular, enquanto a
assinatura digital pode ser utilizada por terceiros, desde que este possua a chave.
A função da assinatura digital é conservar o conteúdo da mensagem intacta,
ou seja, a seqüência de bits e identificar com precisão a autenticidade e a
tempestividade, caso a mensagem seja alterada.
Assim, o remetente cria a mensagem, cifra e envia ao destinatário tanto a
mensagem original como a cifrada. Ao receber a mensagem, o destinatário compara o
conteúdo das duas mensagens e certifica-se que não houve alteração em seu
conteúdo.
O documento eletrônico que possui a assinatura digital torna-se mais seguro
que o documento com assinatura cartácea, isto porque ao assinar um contrato
manualmente, a parte não possui a certeza de que as páginas já assinadas não
sofrerão alteração em seu conteúdo. Já no documento eletrônico, se as partes
utilizarem a assinatura digital, terão a certeza de que nenhum byte foi alterado, por
meio da certificação digital.
A Autoridade Certificadora é uma entidade independente e legalmente
habilitada para exercer as funções de distribuidor de chaves e pode ser consultada a
54 ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico no novo Código Civil e no Código do Consumidor, p.67.
52
qualquer tempo certificando que determinada pessoa é a titular da assinatura digital, da
chave pública e da correspondente chave privada.55
A entidade certificadora tem a função de divulgar as chaves públicas
certificadoras em diretórios seguros, para serem consultados a qualquer momento e
verificados por qualquer interessado, possibilitando cópias autênticas dessas chaves.
Desta forma, ninguém receberá uma chave pública senão de uma autoridade, esta
medida visa diminuir o risco de fraudes no ambiente digital e na hipótese de ocorrer à
interceptação da mensagem por um terceiro, poderá ser verificado se o conteúdo
inserido no documento é verdadeiro ou não.
A autoridade certificadora pode ser pública ou privada, mas deve possuir as
seguintes características, como ressalta Lilian Mainardi Paesani:
“neutralidade, imparcialidade e confiabilidade. Sua finalidade
é garantir a autenticidade, segurança, publicidade e eficácia, à
semelhança das atribuições que são conferidas ao Tabelião de Notas
ou Notório Público em todo o mundo, a quem o Estado delega fé
pública, estabelecendo, portanto, uma base legal para dirimir disputas à
semelhança das escritas públicas”.56
O certificado digital contém as seguintes informações: i) chave pública do
autor; ii)nome e endereço do e-mail do autor; iii) data da validade da chave pública; iv)
nome da autoridade certificadora que emitiu o certificado digital; v) número de série do
certificado digital e vi) assinatura da autoridade certificadora.57 O certificado pode
55 MARQUES, Antônio Terêncio G.L. A Prova Documental na Internet, p.175. 56 PAESANI, Lilian Mainardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil, p.121. 57 MARQUES, Antônio Terêncio G.L. A Prova Documental na Internet, p.175 e 176.
53
possuir informações adicionais, como por exemplo, a data e a hora em que o
documento foi firmado.
As autoridades certificadoras também são responsáveis pela divulgação da
lista de revogação, conhecida como CRLs (Certification Revogation Lists). A revogação
ocorre quando as chaves públicas e privadas ou o certificado perdem a sua validade,
sendo substituídos.
No Brasil, a assinatura digital é regulamentada pela Medida Provisória
n°2.200-2 de 24 de agosto de 2001, que criou a Infra-estrutura de Chaves Públicas
brasileira (ICP-Brasil) como órgão gerenciador do sistema de chaves pública brasileira.
A vantagem da criação da Infra-Estrutura de Chaves Pública (ICP-Brasil) é
que a legislação passa a reconhecer o documento eletrônico, concedendo-lhe
legitimidade.58
A Infra-Estrutura de Chaves Pública será o órgão regulamentador das
empresas de certificação digital, pois um contrato ou um documento somente terá valor
jurídico ao receber o certificado emitido pelas empresas de certificação digital.
É importante esclarecer que se a empresa de certificação digital não for
integrante da ICP – Brasil, o documento firmado entre as partes será válido, mas não
perante terceiros de boa-fé.
O Comitê Gestor do ICP-Brasil publicou inúmeras resoluções que estabelece
qual deve ser o conteúdo dos certificados de autenticidade das chaves públicas, quem
pode exercer funções de autoridade certificadora, como estes organismos deverão
58 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.64.
54
operacionalizar, seus deveres e responsabilidades, que critérios devem ser observados
para emissão, expedição e distribuição do certificado de autenticidade, como se dá a
revogação e o término destes certificados, de que forma é feita a auditoria, como
também quais são os efeitos de uma assinatura digital, para destacar os termos mais
relevantes.59
A Medida Provisória em tela foi muito criticada pelos doutrinadores e pela
Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Estado de São Paulo, que afirmou que o
Brasil está se distanciando das legislações promulgadas em todo mundo ao exigir a
certificação em documentos públicos e privados pelo governo, o que burocratiza e
onera o comércio eletrônico. Além disso, afirma que a medida deveria tratar dos
procedimentos e responsabilidades da certificação e não delegar essas atribuições a
um Comitê Gestor, órgão eminentemente político, ao invés de técnico.
4.6 O contrato eletrônico como elemento de prova a) Conceito de Prova
Etimologicamente o termo prova é oriundo do latim probo, probatio e probus.
Probus significa bom, reto, honrado, sendo possível afirmar que o que resulta provado é
autêntico ou corresponde à verificação ou demonstração de autenticidade. Probatio,
emanado do verbo probare, significa examinar, persuadir, demonstrar.60
59 MARQUES, Antônio Terêncio G.L. A Prova Documental na Internet, p.184. 60 MARQUES, Antônio Terêncio G.L. A prova documental na Internet, p. 52.
55
A prova no processo judicial tem a função de demonstrar que o fato alegado
pela parte existiu e como este ocorreu. Portanto, é o meio utilizado pelo homem para
demonstrar a verdade dos fatos alegados.
Para Carvalho Santos:
“A finalidade da prova não é outra senão convencer o juiz,
nesta qualidade, da verdade dos fatos sobre os quais ela versa”.61
O juiz possui a liberdade de convencimento, mas deve atentar as provas
apresentadas no processo pelas partes.
b) A validade dos documentos eletrônicos
Com o advento da Internet, as transações comerciais passaram a ser
realizadas por meio de computadores e não mais utilizando o suporte cartáceo. Assim,
questiona-se: Os documentos firmados pela Internet, como por exemplo, os contratos
eletrônicos possuem validade jurídica?
O documento digital será considerado válido, desde que contenha os
seguintes requisitos: autenticidade, integridade e perenidade do conteúdo.
Cabe ressaltar que os requisitos mencionados devem estar presentes
também no documento tradicional.
61 SANTOS, Carvalho. Comentários ao Código de Processo, p.161.
56
A autenticidade está relacionada à identidade das partes, ou seja, há certeza
de que a pessoa que se apresenta para realizar um negócio pela Internet é realmente o
seu titular ou trata-se de um fraudador, que possui os seus dados?
Conforme verificamos no item 4.3 do presente trabalho, a maneira mais
segura de se verificar se a parte é realmente o seu titular é por meio da assinatura
digital, a qual possui a função de autenticação. Isto porque a assinatura digital utiliza o
sistema criptográfico, em que só é possível à leitura da mensagem, caso a outra parte
conheça o algoritmo, ou seja, o conceito matemático utilizado para cifrar a mensagem.
Portanto, a assinatura digital equipara-se a assinatura tradicional, no que se
refere à eficácia jurídica.
Neste contexto, cabe destacar a lição de Augusto Tavares Rosa Marcacini:
“Se a assinatura tradicional é única e exclusiva porque
corresponde à escrita manual do signatário, comandada pelos impulsos
nervosos vindo do cérebro, a assinatura eletrônica obtém esta
característica uma vez assegurada a “exclusivitá del mezzo técnico”. Ou
seja, somente o sujeito que estiver de posse da chave privada tem
condições técnicas de gerar uma assinatura como aquela.”62
No que se refere à integridade do documento eletrônico, esta consiste na
não alteração da mensagem, isto porque as partes necessitam de segurança jurídica ao
firmarem os contratos, por meio da Internet.
Portanto, verifica-se que o documento eletrônico não pode ser modificado
após a sua concepção, quando é transmitido do emissor para o receptor ou mesmo
quando está armazenado. Esta segurança é possível por meio da assinatura digital
62 http: // www.advogado.com/internet/zip/tavare.htm.
57
aposta no contrato, pois o sistema utilizado é o criptográfico, que tem a função de
conservar intacto o conteúdo da mensagem, não permitindo alterações no documento
eletrônico.
Além disso, caso a mensagem seja alterada, poderá ser identificado com
precisão à parte que alterou o documento e quando foi realizada a alteração.
Cabe esclarecer que no caso de uma lide, poderão ser utilizados todos os
meios de prova admitidos em direito, para que se comprove a integridade e
autenticidade do documento eletrônico, como por exemplo, o exame pericial e a
inspeção judicial.
No mesmo sentido, se pronuncia Sérgio Ricardo Marques Gonçalves que
afirma:
“Logo, não há óbice legal ao contrato eletrônico, mas será
necessário mostrar a existência de toda uma cadeia lógica de fatos e
ações das partes podendo ser necessário até mesmo uma perícia em
equipamentos e servidores, para comprovar que determinados
documentos, e-mails e outros dados foram trocados entre as partes,
gerando um contrato, ainda que alguns o entendam de fato, merecedor
do amparo legal”.63
Já a tempestividade, se refere à data em que foi produzido o documento
eletrônico.
63 GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. Direito Eletrônico, p. 234.
58
Por fim, o documento eletrônico deve possuir a perenidade do seu conteúdo,
ou seja, a informação deve ser armazenada ao longo do tempo, podendo ser gravada
em cd rom ou disquete, por exemplo.
Concluímos que o documento eletrônico é válido, desde que seja elaborado
com segurança e utilize, por exemplo, a assinatura digital, a criptografia e a certificação
digital, que assegura a autenticidade, integridade e perenidade do documento
eletrônico.
No mesmo sentido, destacamos o pronunciamento de Ruy Rosado de
Aguiar, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que afirmou:
“O consumidor deve ter conhecimento de que existe um
sistema moderno, já adotado em outros países, denominado
criptografia. Só com ele é possível controlar a autenticidade e a
veracidade das informações contidas nas cláusulas do documento
eletrônico. Do contrário haverá sempre a possibilidade do negócio ser
desfeito, em função da impugnação da outra parte”. 64
No Brasil, a medida provisória n 2.200, de 28 de junho de 2001, instituiu a
Infra- Estrutura de Chaves Pública Brasileira (ICP- Brasil) e estabeleceu que o
documento eletrônico terá valor jurídico ao adquirir o certificado expedido pela empresa
de certificação, sendo importante destacar o Art.10, § 1° e § 2° do referido diploma
legal, que ditam, in verbis:
Art.10. §1° “As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica
produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil
presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do Código Civil”.
64 http://www.anoregbr.org.br.
59
Art 10. §2° “O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de
outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma
eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP- Brasil, desde
que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o
documento“.
c) A eficácia probatória dos documentos eletrônicos Neste item iremos abordar a eficácia probatória dos documentos eletrônicos,
destacando as normas previstas em nosso ordenamento jurídico referente ao tema.
O documento eletrônico pode ser utilizado como meio de prova de algum
fato, conforme o comando inserto no artigo 332 do Código de Processo Civil, que dita,
in verbis:
Art.332. “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ação ou a defesa”.
No Código Civil vigente, também há amparo legal previsto no artigo 225, que
dispõe, in verbis:
Art.225. “As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros
fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de
fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se à parte, contra quem forem exibidos,
não lhes impugnar a exatidão”.
60
Concluímos que o documento eletrônico pode ser utilizado como elemento
de prova pelas partes, pois o ordenamento jurídico brasileiro admite a sua utilização.
CAPÍTULO 5 – O CONTRATO ELETRÔNICO E AS RELAÇÕES DE CONSUMO
5.1 Conceito de consumidor, fornecedor e relação de consumo O Código de Defesa do consumidor tem como objeto à `relação de
consumo`, assim entendida a relação típica entre fornecedor e consumidor e, como
objeto típico, a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor como
destinatário final.65
O conceito de consumidor é estabelecido pelo Código de Defesa do
Consumidor, no artigo 2°, que dispõe, in verbis:
Art. 2° `Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final`.
65 MATTE, Mauricio. Internet.Comércio eletrônico, p.93.
61
Verifica-se que o conceito de consumidor é caracterizado pela destinação
que este dá ao bem ou produto adquirido e não pela quantidade ou valor deste. Dessa
forma, o consumidor é aquele que adquire o produto ou bem e não tem a intenção de
recolocar este no mercado, pois ele é o destinatário final.
Em regra, as normas consumeristas são aplicadas nos contratos firmados
entre o fornecedor e o consumidor não profissional, isto é aquele que atua para o
atendimento de uma atividade própria e não para desenvolver uma atividade negocial,
mas pode ser aplicada também no contrato celebrado entre o fornecedor e o
consumidor profissional se houver o desequilíbrio das partes, ou seja, a vulnerabilidade
do consumidor profissional.
O artigo 2°, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor dita, in
verbis:
Art.2°, parágrafo único.`Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo`.
Assim são protegidos pelo Código de Consumidor o conjunto de
consumidores, a sua categoria.
No mesmo diploma legal, o artigo 17 estabelece, in verbis:
Art. 17.`Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas
as vítimas do evento` Entenda-se ´evento danoso` o gerado na responsabilidade por
acidente de consumo;
Portanto, há a proteção das vítimas que sofrem os acidentes de consumo,
estas podem pleitear indenizações decorrentes dos danos patrimonial e
62
extrapatrimonial sofridos. Esses terceiros são conhecidos no direito norte americano
como bystanders, são pessoas que, ainda não tendo utilizado ou adquirido o produto ou
serviço, são tuteladas em função do dever jurídico de fornecer produtos e serviços
seguros.66
Por fim, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, dispõe, in verbis:
Art.29 `Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele
previstas`.
Neste caso, são aplicadas as normas consumeristas aos sujeitos que foram
expostos á publicidade e a pratica comercial, situação em que não há o vínculo
contratual estabelecido entre o consumidor e o fornecedor.
O conceito de fornecedor está previsto no artigo 3° do Código de Defesa do
Consumidor, que estabelece, in verbis:
Art. 3° `Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços`.
Logo, são fornecedores todos aqueles que ofertam produtos ou serviços para
os consumidores.
66 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p. 129.
63
O produto também é conceituado pelo mesmo diploma legal, no artigo 3°,
parágrafo único, que dispõe, in verbis: é "qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial".
Já a definição de serviço consta no artigo 3°, § 2º, que dita, in verbis:
"qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista".
5.2 O contrato eletrônico e as relações de consumo Com o advento da Internet, os consumidores passaram a ter um acesso
irrestrito a bens e serviços, que são ofertados pelo meio eletrônico. Nesta forma de
contratação, os consumidores encontram-se mais expostos a riscos, pois não há
certeza da identificação das partes, não há a possibilidade de discussão das cláusulas
contratuais, o que pode acarretar muitas dúvidas no que se refere ao conteúdo do
contrato, que está sendo firmado entre as partes.
Assim, deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor sempre que o
contrato se referir a relações de consumo, seja este firmado em suporte cartáceo ou no
formato eletrônico.
Neste contexto, cabe destacar a norma prevista no artigo 47, do Código de
Defesa do Consumidor, que dita, in verbis:
Art.47. `As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor`.
64
O diploma legal em tela também prevê que são nulas as cláusulas
contratuais abusivas ao consumidor, tendo em vista o artigo 51.67
Conforme lição de Cláudia Lima Marques:
“Nos contratos de compra e venda celebrados no meio
eletrônico, os problemas mais freqüentes verificados pelos
consumidores são: a não entrega do bem ou a entrega do bem em um
endereço diverso do solicitado, taxas de correio ou de recebimento, que
não foram especificadas, o retardo na entrega, a falta de sanção pelo
retardo na entrega, a falta de garantia para o produto, à impossibilidade
de se executar o direito de arrependimento, as diferenças entre as
fotografias do site e os produtos recebidos, a compra involuntária ao
apertar o ícone e principalmente a falha na segurança com os dados do
consumidor, como por exemplo, o número do seu cartão de crédito”.68
Neste contexto, cabe destacar o caso abaixo, que tramitou na esfera judicial
brasileira e refere-se ao tema exposto.
O autor celebrou com a ré, um contrato de compra e venda eletrônico e
efetuou o pagamento por meio do seu cartão de crédito, recebendo a mercadoria na
data marcada, cumprindo todos os procedimentos exigidos no site.
Porém, ao acessar um site disponível de busca, e ao digitar seu nome,
visualizou todos os seus dados pessoais disponíveis, tais como endereço de e-mail,
endereço residencial completo e informações sobre a compra que havia efetuado.
67 “Artigo 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: “ 68 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a proteção do consumidor, p.207.
65
O autor verificou que após a compra on-line, houve um aumento no número
de ligações telefônicas recebidas de empresas de telemarketing, recebimento de mala
direta pelo correio de empresas desconhecidas, bem como mensagens em seu correio
eletrônico, tornando impossível a sua utilização, obrigando o autor a utilizar endereço
diverso daquele cadastrado junto à ré.
Desta forma, o autor ingressou com ação de indenização por dano moral, já
que houve negligência da ré com os seus dados pessoais, fato que causou danos a sua
segurança e privacidade, pois qualquer pessoa tinha acesso as suas informações.
A ré alegou não ter agido com culpa, pois foi vitima de um hacker, que teve
acesso a todos os dados armazenados, mas que tomou todas as providências para
sanar o problema e, além disso, afirmou que o autor não comprovou ter sofrido
qualquer dano.
A ação foi julgada procedente, com fundamento no artigo 269, I do Código de
Processo Civil, tendo em vista que o réu garantiu ao autor que haveria o sigilo das
informações ao efetuar a compra virtual, mas, houve a divulgação indevida, expondo o
autor e facilitando a ação de pessoas inescrupulosas, que poderiam usar seus dados
para realizar inúmeras operações ilícitas, criando expectativa e preocupação, possuindo
a ré responsabilidade objetiva, por força do artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor.69
69 “Art. 269. Haverá resolução de mérito: I- quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor”. “Art 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
66
Portanto, concluímos que o ordenamento jurídico brasileiro oferece proteção
legal aos contratos celebrados pelo meio eletrônico, aplicando nas lides decorrentes
deste, as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil.
5.3 A Publicidade e o marketing na Internet face o direito do consumidor Com a utilização crescente do meio eletrônico pelos consumidores, com o
objetivo de adquirir produtos ou serviços, foram criadas novas formas de publicidade e
marketing pelos fornecedores, como por exemplo, o envio de spams, a prática
denominada de metatags ou ainda o cybersquatting, práticas que nem sempre são
lícitas, tendo em vista o ordenamento jurídico pátrio.
No Código de Defesa do Consumidor, a publicidade efetuada obriga o
fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado pelas partes, como se fosse
uma cláusula extra, não escrita, mas cujo cumprimento poderá ser exigido, inclusive
judicialmente, conforme o artigo 30, do mesmo diploma legal, que dispõe, in verbis:
Art.30. `Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada
por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obrigam o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar
e integra o contrato que vier a ser celebrado`.
Para Guilherme Magalhães Martins:
“Ao igualar a publicidade suficientemente precisa à oferta, o
Código do Consumidor coloca o fornecedor que já veiculou a
publicidade no mesmo estado de sujeição à aceitação que já era
conhecido pelo próprio Código Civil, no caso da proposta contratual
67
aceita, não se contentando com a incidência na espécie das regras civis
sobre a proposta de contrato”.70
A publicidade consiste em toda atividade comercial destinada a estimular o
consumo de bens e serviços, distinguindo-se, porém, segundo a doutrina, da
propaganda, a qual visa obter a adesão a um sistema ou convicção ideológica, política,
social, econômica ou religiosa.71
Conforme o comando inserto no artigo 36 do Código de Defesa do
Consumidor, a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e
imediatamente a identifique como tal. 72
A primeira forma de publicidade utilizada no meio eletrônico a ser analisada é
o uso dos spams, que é a correspondência eletrônica enviada ao consumidor cujo
objeto é a publicidade de um fornecedor.
A licitude desta prática é objeto de divergências doutrinárias, pois para
alguns, seria uma invasão da privacidade do consumidor, tendo em visto a analogia
entre o computador do usuário e o seu domicilio. Para outros doutrinadores seria uma
prática lícita.
No Brasil, em recente decisão sobre o tema, o Juizado Especial de Campo
Grande, em Mato Grosso do Sul, entendeu ser lícito o envio dos spams ao compará-lo
com a correspondência postal que é encaminhada ao consumidor e que não requer
nenhuma autorização.
70 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p.171. 71 Ibidem, p.171 e 172. 72 “Artigo 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”.
68
Afirmou o magistrado em sua decisão ser `um contra-senso admitir-se que
alguém precisa de uma autorização para nos enviar uma correspondência. Na verdade,
o que se quer é ter mecanismos que reduzam a níveis mínimos o volume de `junk e-
mails (mensagens lixo) em nossas caixas postais eletrônicas. Portanto, não há o que
caracterizar em violação a intimidade, à vida privada, à honra`.
No mesmo sentido, pronuncia-se Armando Álvares Garcia Júnior que afirma:
“Enviar mensagens cujo conteúdo acoplado seja algum
anúncio ou propaganda de oferta pública de bens e/ou serviços não é
ilegal. Trata-se, até mesmo, de um direito assegurado pela Constituição
da República Federativa do Brasil. No entanto, o exercício desse direito
não deve descambar para uma prática abusiva. Se houver abuso,
deverá ser ele reparado. Sempre”.73
O ato abusivo mencionado pelo autor ocorre quando uma empresa ou
alguém envia dezenas ou mesmo centena de propagandas para cada destinatário,
como exemplo, pode citar a Cyber Promotions que enviou a American On Line (AOL)
1,8 milhão de mensagens eletrônicas diariamente.
Onde está o prejuízo? Simples. Se imaginarmos que um internauta demore
15 segundos para detectar a mensagem recebida, verificar sumariamente do que se
trata seu conteúdo e “deletá-la”de sua caixa postal, podemos também imaginar os
gastos de recursos da rede na hipótese absolutamente verídica de milhares ou milhões
de internautas cadastrados em uma Empresa de Acesso à Internet.74
73 GARCIA, Armando Álvares Junior. Contratos via Internet, p. 89 e 90. 74 74 GARCIA, Armando Álvares Junior. Contratos via Internet, p. 89.
69
Neste caso, verifica-se que a rede pode parar ou tornar-se extremamente
lenta, somente para encaminhar o número excessivo de spams.
Nos Estados Unidos, a prática é proibida, sendo aplicada multa a todos que
enviam mensagens não solicitadas.
A União Européia, por meio da Diretiva 97/7/CE estipulou que: `A publicidade
por correio eletrônico não solicitado deve ser identificável como tal de maneira clara e
não equívoca desde sua recepção pelo destinatário`.
Também é imposto um dever de identificação de que se trata de uma
mensagem comercial, para que o consumidor tenha ciência disso antes mesmo de abri-
la. O desrespeito a estas normas dá azo à indenização.75
Outra técnica de publicidade e propaganda utilizada por empresas no meio
eletrônico é chamada de metatags, esta prática constitui-se na associação das páginas
de determinado fornecedor a palavras que geralmente são procuradas pelo usuário da
rede nos buscadores eletrônicos, ou seja, toda vez que o usuário digitar determinada
palavra no buscador, encontrará o site do fornecedor, mesmo que este não possua
relação com a palavra buscada.
Esta prática é proibida, pois se caracteriza como propaganda enganosa,
tendo em vista o artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe, in verbis:
Art.37.”É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falso, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza,
75 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio eletrônico e a proteção do consumidor, p. 169.
70
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros
dados sobre produtos e serviços”.
Cabe ressaltar ainda a prática abusiva que é efetuada no meio eletrônico
chamada de cybersquatting, na qual o fornecedor utiliza-se de nomes semelhantes a
marcas famosas, levando o consumidor a erro.
Os nomes possuem pequenas variações em relação às marcas originais,
sendo geralmente representadas pelos erros de digitação mais comuns.
O cybersquatting prejudica o consumidor e o fornecedor, tendo em vista a
concorrência desleal.
Nos Estados Unidos, foi criado em novembro de 1999, o Anticybersquatting
Consumer Protection Act, que busca evitar esta prática abusiva, facilitando aos
consumidores a identificação do fornecedor.
No Brasil, ainda são poucos os casos que debatem a prática do
cybersquatting.
Por fim, devemos mencionar a chamada publicidade proibida ou restritiva.
Muitos países, inclusive o Brasil, possuem regras sobre restrições a publicidade de
profissões (por exemplo, médicos, farmacêuticos, odontólogos, contadores etc), de
produtos (por exemplo, medicamentos, bebidas alcoólicas, cigarros etc) e de serviços
(por exemplo, a lei grega sobre publicidade de serviços “sexuais” na televisão). 76
76 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio eletrônico e a proteção do consumidor, p. 173.
71
5.4 Deveres do Fornecedor no ambiente eletrônico O principal dever do fornecedor ao efetuar os contratos no ambiente
eletrônico é passar as informações corretas, claras e precisas ao consumidor,
principalmente no que se refere ao objeto do contrato e o cumprimento deste, tendo em
vista as normas consumeristas. Isto porque na contratação à distância, o consumidor
não tem acesso ao objeto do contrato firmado entre as partes, somente possui as
informações transmitidas pelo fornecedor, por isso é fundamental que as informações
sobre o produto sejam verídicas e que estejam em linguagem acessível ao consumidor,
pois são estes elementos que geram a confiança nos consumidores em celebrarem
contratos por meio da Internet.
Para Cláudia Lira Marques:
“Alcançar maior transparência nas condições gerais
contratuais e nas informações sobre preços parece ser o grande
desafio do comércio eletrônico hoje”.77
O consumidor ao visitar o site do fornecedor, deve ser informado sobre todas
etapas da contratação, que será realizada no meio eletrônico, não podendo ocorrer
nenhuma prática contratual abusiva, como por exemplo, os cookies, que consiste no
envio de um programa escondido ao computador do consumidor, que terá como função
ler os dados deste computador e monitorar as compras que estão sendo realizadas.
O fornecedor deve agir conforme o princípio da boa-fé, ou seja, não deve se
aproveitar do erro do consumidor, como por exemplo, um click efetuado em um local
errado ou manipular a declaração de vontade deste.
77 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio eletrônico e a proteção do consumidor, p. 141.
72
O fornecedor deve elaborar o seu site, conforme as normas previstas no
Código de Defesa do Consumidor e deve encaminhar ao consumidor uma mensagem
informando sobre a conclusão do contrato, para que este documento seja impresso e
arquivado pelo consumidor.
O comando inserto no artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor
determina, in verbis:
Art.31.”A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas
características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade
e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e
segurança dos consumidores”.
Cabe destacar que o mesmo diploma legal considera como propaganda
enganosa por omissão, aquela que deixar de informar algum dado que seja essencial
no produto ou serviço, conforme o artigo 37, § 3°.78
Infelizmente, a maioria dos sites brasileiros não apresentam todas as
informações exigidas pelo ordenamento jurídico, fato que leva muitos consumidores ao
erro, mas muitos problemas podem ser evitados, se o consumidor seguir os
procedimentos mencionados abaixo, conforme ensina Sérgio Ricardo Marques
Gonçalves:79
- Saber para quem se está passando as informações. Este cuidado deve ser utilizado tanto nas compras realizado pelo meio eletrônico como nos estabelecimentos comerciais tradicionais. Na contratação pela Internet, o consumidor deve conferir se o browser contém o símbolo do cadeado ou chave, pois
78 “Art.37, § 3°. Para efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”. 79 GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. A Internet e os Tribunais, p.240.
73
este símbolo representa que a loja virtual trabalha com um servidor com certificado de segurança; - O consumidor pode conferir os dados da empresa, com a qual está contratando
no meio eletrônico, basta fazer uma consulta ao site www.registro.br, em que o Comitê Gestor Internet do Brasil disponibiliza para cadastro de domínios. Por meio do endereço da página acessada, o consumidor pode saber, por exemplo, os dados completos da pessoa que registrou o domínio da página acessada, o CGC da empresa responsável e até o seu endereço;
- O consumidor deve oferecer o mínimo de informações para efetuar uma
transação on-line, apenas o seu nome, endereço para faturamento e entrega, telefone, e-mail, tipo de cartão de crédito, conta-corrente e data de vencimento, mas se for solicitado o número da sua identidade ou outros dados já citados acima, deve ficar atento e ter cautela;
- O consumidor deve utilizar apenas um cartão de crédito para efetuar suas
compras on line, isto porque irá facilitar a conferência do extrato mensal do cartão de crédito. Caso haja algum item que não esteja claro para o consumidor, este deve procurar imediatamente a companhia do cartão de crédito e solicitar um estorno do valor.
5.5 O contrato eletrônico e o direito de recesso
O consumidor ao realizar a compra pela Internet, somente pode consultar as
características do objeto do contrato, tais como a sua função, forma, cor e tamanho, no
site do fornecedor ou por e-mail.
Portanto, trata-se de uma contratação à distância, em que o consumidor
somente verifica se o produto adquirido satisfaz as suas necessidades, após a sua
entrega. Logo, há o risco do produto demonstrado pela Internet não se adequar as
necessidades do consumidor, nesse caso, o consumidor poderá devolver o bem
adquirido, tendo em vista o comando inserto no artigo 49 do Código de Defesa do
Consumidor, que dispõe, in verbis:
74
Art. 49. “O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a
contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a
contratação de fornecimentos de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.
O direito de recesso é concedido aos consumidores que celebram contratos
à distância, ou seja, via telefone ou por catálogo ou pela Internet, pois o consumidor
não teve o contato com o produto e conseqüentemente tem menos condição de avaliar
o produto que está contratando.
Neste contexto, é importante destacar a lição do professor Nelson Nery
Junior, que afirma:
”A determinação do que seja venda fora do estabelecimento
comercial, sujeita a prazo de arrependimento, decorre do caso
concreto, de modo que, se for dos usos e costumes entre as partes a
celebração do contrato à distância, não há que se falar em
arrependimento; tendo o consumidor relações contínuas com dado
fornecedor, que lhe vende, por exemplo, material de escritório, e o faz
por telefone, já negociando há bastante tempo, sem reclamações, já
sabendo o fornecedor qual a exigência e a preferência do consumidor,
o contrato de consumo se dá nas mesmas bases que os anteriores, não
se podendo falar naquela possibilidade de retratação (a menos que
mudem as condições do contrato, quanto à prestação, preço e demais
especificações)”. 80
80 NERY, Nelson Junior. Código de Defesa do Consumidor, p.70 e 71.
75
Segundo a Consumers International somente 53 % dos sites possuem,
alguma política de devolução de produto e apenas 32% destes, alguma informação
para o consumidor sobre como exercitar este direito.81
O exercício do direito de recesso, também chamado direito de
arrependimento não pode se sujeitar a qualquer formalidade, não podendo implicar,
para o consumidor, qualquer tipo de penalidade, devendo o mesmo tão-somente
suportar os gastos da devolução.82
O prazo estabelecido no Código de Defesa do Consumidor é de sete dias a
contar da assinatura digital, se houver ou do ato de recebimento do produto ou serviço,
para que o contrato seja desfeito.
O consumidor pode enviar um e-mail ao fornecedor ou efetuar um
telefonema, caso possua os dados, desde que no prazo de sete dias.
Neste sentido, destacamos a lição de Cláudia Lima Marques
“Um grande problema, em matéria de exercício de direito de
arrependimento em meio tão fluido como o meio eletrônico, é a prova –
pelo consumidor- de que este se realizou. A jurisprudência brasileira
tem aceitado, neste caso, qualquer telefonema ou alegação sobre o
envio de e-mail, e invertendo o ônus da prova”. 83
O direito de arrependimento é também contemplado pela Diretiva Européia
n° 97-7, que prevê o prazo de sete dias úteis para o arrependimento do consumidor, a
81 MARQUES, Claudia Lima.Confiança no Comércio eletrônico e a proteção do consumidor, p. 278. 82 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p.190. 83 MARQUES, Claudia Lima.Confiança no Comércio eletrônico e a proteção do consumidor, p. 278.
76 partir da prestação do serviço ou entrega da coisa. Mas caso haja o descumprimento
pelo fornecedor dos deveres de informação, o prazo para a rescisão do contrato passa
a ser de três meses.
A Diretiva mencionada, porém estabelece alguns casos em que o direito de
arrependimento não pode ser utilizado, como por exemplo, os contratos relativos a
serviço financeiro, contratos concluídos por meio de distribuidor automático ou local
comercial automatizado, contrato concluído com o operador de telecomunicação
empregando telefone público.
Efetuado a rescisão do contrato, o fornecedor deve devolver os valores
recebidos, sem incidência de qualquer prestação suplementar.
5.6 Os contratos de adesão, celebrados no meio eletrônico Em primeiro lugar cabe esclarecer que o contrato de adesão é uma técnica
de formação de contrato e não um tipo contratual, podendo assim ser aplicado em
qualquer categoria de contrato.
O Código de Defesa do Consumidor define os contratos de adesão no artigo
54, que dispõe, in verbis:
Art.54. “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo”.
77
O contrato de adesão atualmente é muito utilizado tanto no suporte cartáceo
como no meio eletrônico, principalmente nos contratos de massa, isto porque ele possui
a vantagem da rapidez em sua formação.
No contrato de adesão cabe ao oblato apenas aceitar ou recusar firmar o
contrato com o proponente, isto porque não há a fase negocial, ou seja, não há a
possibilidade de discussão das cláusulas do contrato.
No meio eletrônico, os contratos de adesão são formados pelo simples
preenchimento de um formulário com os dados do oblato e com a sua aceitação, que
geralmente é feita com o click do mouse em um botão aceitar, esta técnica é conhecida
como clickwrap agreements ou point-and-click agreements.
Nos contratos de adesão celebrados pelo meio eletrônico, o fornecedor deve
ter duas precauções, que seguem: O consumidor deve visualizar as cláusulas
contratuais, antes de aceitar realizar o negócio. Assim, o botão de aceito deve estar
após as cláusulas contratuais, obrigando o consumidor a acionar a barra de rolagem
até este ponto.
Em segundo lugar, o fornecedor deve destacar todas as cláusulas que
restrinjam os direitos dos consumidores, tendo em vista o comando inserto no artigo 54,
§ 4°, do Código de Defesa do Consumidor.84
O contrato de adesão se caracteriza por ser uniforme, ou seja, todos os
consumidores que adquirirem o serviço ou produto estarão submetidos às mesmas
regras contratuais.
84 “Art.54 § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.
78
Por um outro lado, o contrato de adesão facilita a inclusão de cláusulas
abusivas, de modo a assegurar vantagens unilaterais e excessivas para o fornecedor
que se vale de tal meio de contratação.85
Mas, o Código Civil vigente estabelece algumas normas a serem
respeitadas, quando houver a celebração de um contrato de adesão, cabendo destacar
os artigos 423 e 424, que ditam, in verbis:
Art.423.”Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.
Art.424. “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
Assim, as cláusulas ambíguas ou contraditórias serão interpretadas de modo
a favorecer o consumidor, pois este está em uma situação menos vantajosa que o
proponente, pois somente aceitou as cláusulas que estavam impostas, para adquirir um
produto ou a prestação de um serviço.
Em relação ao artigo 424 do Código Civil, cabe mencionar a lição da
professora Maria Helena Diniz, que afirma:
“As cláusulas contidas em contrato de adesão, que venham
a estipular renúncia antecipada do aderente a direito que advenha da
própria natureza do negócio, serão consideradas nulas, pois a liberdade
de contratar deverá ser exercida dentro dos princípios da função social
do contrato, da probidade e da boa-fé; tais cláusulas, além de serem
85 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p.136.
79
abusivas ou leoninas, geram insegurança e quebram o equilíbrio
contratual”. 86
Concluímos que os contratos de adesão podem ser utilizados no meio
eletrônico, mas devem ser elaborados conforme as normas previstas no Código Civil e
no Código de Defesa do Consumidor, sob pena de serem consideradas nulas as
cláusulas abusivas, além de serem interpretadas sempre a favor do consumidor as
cláusulas contraditórias ou ambíguas.
86 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, p. 408.
80
CAPÍTULO 6 – AS MODALIDADES DE CONTRATO ELETRÔNICO
Conforme já mencionado nos capítulos anteriores, nos contratos eletrônicos
as partes utilizam a rede mundial de computadores, a Internet, para criar e modificar
direitos e obrigações. Entretanto, é certo que a Internet reflete apenas uma das formas
da contratação eletrônica, não excluindo outras tecnologias.
Dos instrumentos utilizados, aqueles que têm maior importância ao comércio
eletrônico seriam, sem dúvida alguma, a Internet e o EDI (eletronic data interchange),
haja vista potencializarem as contratações eletrônicas, em especial por representarem
enormes benefícios à contratação, eliminando papéis, diminuindo o tempo das
operações, agilizando pedidos, ampliando mercados e negócios.87
A contratação eletrônica pode ser subdividida em três categorias principais,
as quais: os contratos interpessoais, interativos e intersistêmicos.88
87 JUNQUEIRA, Miriam. Contratos Eletrônicos, p.63. 88 SANTOS, Manoel J. Pereira dos e ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos legais do comércio eletrônico- contratos de adesão, p.105.
81
6.1 Contratos Interpessoais
Os contratos interpessoais são os formados pelo e-mail (eletronic mail),
correspondência eletrônica, que permite ao próprio usuário emitir a sua declaração de
vontade por meio da elaboração da oferta ou aceitação, com seu respectivo envio pelos
meios eletrônicos. Assemelhá-se ao contrato firmado por meio de correspondência,
diferenciando-se quanto ao suporte físico.
Na realidade, os e-mails são cartas virtuais digitadas no computador, e
remetidas através de um programa próprio.89
A oferta e a aceitação podem ser realizadas integralmente por e-mail ou
pode ser combinado com um fax ou discussões verbais.
6.2 Contratos Interativos
As contratações interativas são decorrentes da relação estabelecida entre a
parte contratante e um sistema aplicativo, como um programa de computador.
No direito comparado, são conhecidos como click-throught agreements. São
assim designados, haja vista seus termos serem aceitos através da confirmação digital
na tela do monitor do computador, no mais das vezes utilizando o mouse. Em muitos
casos o operador do web site oferece as mercadorias ou serviços para venda, e o
consumidor adquire completando e transmitindo uma ordem de compra disposta na tela
89 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p. 97.
82
do computador. A partir do momento em que se configura a aceitação, o contrato
considera-se formado. Os produtos e serviços podem ser entregues fisicamente, o
melhor off-line.90
As contratações interativas podem ser comparadas aos contratos de adesão,
pois o contratante não tem a possibilidade de discutir as cláusulas contratuais, apenas
aceita-las ou não.
Nessa esteira, Erica Brandini Barbagalo afirma:
“Os contratos celebrados via Web são, com raras exceções,
caracterizados pela apresentação de cláusulas preestabelecidas pelo
titular do Web site, unilateralmente, sem possibilidade de alteração
dessas cláusulas, pela outra parte, cabendo-lhe apenas aceitar ou
rejeitar as disposições preconcebidas, e em as aceitando, fornecer
informações que faltem, geralmente concernentes à identificação da
própria parte e à especificação do objeto”.91
Verifica-se que não há qualquer espécie de negociação entre as partes,
nesta espécie de contratação.
6.3 Contratos Intersistêmicos
Já as contratações intersistêmicas ocorrem quando o vínculo contratual é
formado por dois sistemas aplicativos previamente programados, que estão em uma
rede fechada, em que o acesso é restrito, sendo necessário uma habilitação prévia e
90 Ibidem, p. 103. 91 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos, p.56.
83
específica. Esta técnica é chamada de EDI, ou seja, intercâmbio eletrônico de dados e
pode ser utilizado tanto no setor público como no privado.
O EDI surgiu há mais de vinte anos e importou em prática utilizada por
empresas para automatizar certas transações comerciais, financeiras e contábeis,
dispensando a figura humana e adquirindo maior rapidez e simplificação de
procedimentos.92
Portanto, dois ou mais computadores previamente estabelecidos comunicam-
se e realizam contratações eletrônicas, como por exemplo, uma reposição de estoque
em uma empresa.
Assim, a natureza das informações que circulam por EDI é essencialmente a
mesma das que até hoje se têm transmitido através do papel. Entre elas, podemos
citar: ordens de compra; notificação de recebimento de ordens de compra; informação
sobre rejeição ou aceitação da ordem; notas de despacho de mercadorias; faturas e
borderôs; memorandos de créditos e débitos, informação sobre o recebimento de
mercadorias; anúncios de promoções; informações sobre pagamentos; pedidos e
respostas de cotações de preços; localização de carregamento em trânsito;
transferências de fundos.93
A EDI foi incorporada por diversos diplomas legais, como: o Modelo Europeu
para contratos realizado por meio de troca eletrônica de dados, aprovado pela
Comissão Européia de 19 de outubro de 1994; a da Câmara de Comércio Internacional
celebrada em Paris, na 51 sessão de 22 de setembro de 1987, que aprovou as regras
de conduta para o intercâmbio eletrônico de dados, conhecidos como regras UNCID; a
92 SANTOS, Manoel J. Pereira dos e ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos legais do comércio eletrônico- contratos de adesão, p.105 93 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.102.
84
UNCITRAL, aprovou em 14 de junho de 1996 um guia para incorporação da Lei Modelo
sobre os aspectos jurídicos do intercâmbio eletrônico de dados e outros meio similares
de comunicação e também o Model Trading Partner Agreement da American Bar
Association (Estados Unidos). O Brasil ainda não possui um instrumento jurídico que
disponha sobre o EDI.
Conclui-se que este sistema permite operar em grande velocidade de
comunicação entre lugares distantes, diminuindo drasticamente os custos
administrativos porque as decisões são automatizadas, melhorando o controle e a
auditoria.94
6.4 Leilão Virtual ou Pregão Eletrônico
Podemos mencionar também como modalidade de contrato eletrônico, o
leilão virtual, no qual encontram-se diversos objetos à venda no site e os interessados
efetuam lances sucessivos, cada um superando o valor proposto anteriormente.
Portanto, os leilões representam uma venda pública, que se perfazem
mediante a realização de pregão aonde a parte interessada que vier a oferecer um
preço maior levará o bem disputado.95
O leilão possui duas modalidades: o judicial, que ocorre por meio de uma
ordem emitida pelo Poder Judiciário para a venda de produtos que se encontrem sob a
administração da justiça ou o particular, que é realizado pelas pessoas que desejam
vender algum bem de sua propriedade.
94 Ibidem, p.103. 95 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.98.
85
O leilão virtual pode ser utilizado tanto no âmbito privado como no público,
como exemplo, podemos mencionar o pregão eletrônico utilizado nas licitações
públicas.
Tendo em vista a utilização do leilão eletrônico no âmbito público, faz-se
necessário mencionar que o artigo 687, § 2° do Código de Processo Civil, autoriza o
juiz a alterar a forma de divulgação do leilão, desde que assegure à hasta pública uma
divulgação mais ampla do que a que resultaria da publicação pela Imprensa.96
Há grande diferença entre o leilão virtual e o leilão, realizado de forma
tradicional. A celebração de um leilão ocorre por meio de um leiloeiro oficial
regularmente matriculado na Junta Comercial, nos moldes da legislação em vigor e
conforme as regras que disciplina essa profissão. Somente poderá ser feito ao vivo e
em data preliminarmente declarada, diante do público e seus interessados. É o leiloeiro
que avalia a origem, qualidade e autenticidade do produto, sendo avalista daquele bem.
Já no leilão eletrônico não se faz necessário à figura do leiloeiro, pois o acesso aos
produtos é aberto a qualquer pessoa e este também não preenche os requisitos
necessários para que seja considerado um leilão oficial, como por exemplo, a
publicação de editais com prazo de antecedência mínima, em todas as praças em que
o leilão ocorrer. Considerando a Internet, a opção ou é por um veículo de mídia
nacional, com cobertura sobre todo o território, ou por um edital on-line publicado na
Internet nos locais de maior acesso de usuários, sendo que um não restringe o outro.97
96 “Art. 687, § 2°. Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes à mais ampla publicidade da alienação”. 97 PECK, Patrícia. Direito Digital, p.100.
86
Conclui-se que o leilão virtual é um site, disponível ao público, no qual
possibilita-se a venda e a aquisição de produtos, sendo o seu objetivo colocar os
agentes interessados em contato.
Segundo Patrícia Peck:
“O leilão virtual pode ser classificado em: (1) Preço Mínimo/
Maior Oferta; (2) Sem Preço Mínimo/ Maior Oferta; (3) Oferta pelo
Comprador; (4) B2B; (5) C2C.98
O Preço Mínimo/Maior Oferta é a modalidade mais próxima do conceito
jurídico de leilão, nesta o vendedor e o comprador interagem diretamente por meio do
site, ou seja, não há a presença do leiloeiro.
Alguns sites cobram comissão por disponibilizar essa interface; outros
preferem lucrar apenas com o volume de visitas a suas páginas, tirando seu
faturamento de eventuais anunciantes. Neste último caso, o site se assemelha mais a
uma vitrina de anúncios classificados, não pesando sobre a empresa nenhuma
responsabilidade quanto à qualidade dos produtos transacionados. 99
Mas, se o site cobrar uma comissão pela venda dos produtos que estão
disponibilizados em sua página, há responsabilidade deste face ao comprador, pois ele
age como um leiloeiro, devendo então avalizar os produtos que estão sendo
negociados.
Neste sentido, cabe destacar a lição de Jorge José Lawand:
98 Ibidem, mesma página. 99 Ibidem, mesma página.
87
“O adquirente de algum bem leiloado, na qualidade de
consumidor poderá fazer uso do Código de Defesa do Consumidor,
quanto a problemas surgidos na prestação dos serviços efetuados pelo
leiloeiro, e, ainda pela ausência de informação. Podemos vislumbrar
várias hipóteses, onde incidirá necessariamente a legislação do
consumidor, dentre as quais: cobrança pela intermediação da venda, na
fase da exposição, controle e recebimento do lance, onde a
responsabilidade estará caracterizada pela prestação de serviço
deficiente, informações imprecisas, desprovidas de clareza e
incompletas com relação aos riscos e condições inerentes a este tipo
de comercialização, bem como quanto à qualidade do serviço e, por
último, quando relegar o cumprimento da oferta imbuída na
publicidade”.100
Analisando a segunda forma do leilão eletrônica, Sem Preço Mínimo/Maior
Oferta, esta é utilizada para a oferta de produtos diferenciados ou exclusivos, como
uma peça de arte ou peças de colecionadores.
Em relação à oferta pelo comprador, mais conhecida como leilão reverso, os
vendedores passam a disputar o preço do comprador. É muito semelhante a um
pregão, em que o desejo de compra passa a ser negociado como uma commodity.101
A modalidade de leilão B2B é utilizada entre empresas, principalmente para
a venda de estoque de mercadorias. Neste caso, não incide as normas do Código de
Defesa do Consumidor.
100 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.99. 101 PECK, Patrícia. Direito Digital, p.102.
88
Já o leilão C2C, é a modalidade realizada diretamente entre os
consumidores nas duas pontas. Logo, o site não se responsabiliza pelo produto vendido
ou por sua entrega. É apenas uma transação entre os consumidores. Mas, se o site
cobrar uma comissão pela venda, assumirá as responsabilidades conforme as normas
consumeristas.102
Por fim, cabe ressaltar que quando o estoque é próprio ou, como costuma se
chamar inhouse, o site do leilão passa a ser considerado legalmente como revendedor,
assumindo responsabilidade objetiva perante os consumidores.
CONCLUSÃO
Com o avanço das novas tecnologias, principalmente da Internet, houve uma
grande transformação do nosso cotidiano, pois simples atos como realizar uma
transferência bancária, comprar um produto ou pesquisar um bom livro, passaram a ser
realizados de forma mais ágil, eficaz e com o menor custo. Esta transformação também
ocorreu no mundo corporativo, com o surgimento dos contratos eletrônicos.
102 PECK, Patrícia. Direito Digital, p.102.
89
O contrato eletrônico não é uma nova figura contratual, mas apenas uma
novo meio de realizar um negócio, podendo ser utilizado em todos os contratos, como
por exemplo, contrato de compra e venda, contrato de locação. A única restrição ao seu
uso ocorre quando a lei exigir uma forma específica ao contrato, que não seja a forma
eletrônica. Portanto, podemos conceituar o contrato eletrônico como o negócio jurídico
firmado pelas partes, através do meio eletrônico, com o objetivo de adquirir, modificar
ou extinguir direitos e obrigações.
O contrato eletrônico é admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro, tendo
em vista o princípio da liberdade das formas, previsto no artigo 107 do Código Civil
vigente, mas surge uma questão a ser debatida: este possui validade jurídica, da
mesma forma que o contrato em suporte cartáceo?
O contrato eletrônico possui validade jurídica e pode ser mais seguro que o
contrato realizado em suporte cartáceo, desde que possua os seguintes requisitos:
autenticidade, integridade e perenidade do documento.
A autenticidade se refere à identificação das partes contratantes e conforme
verificamos no decorrer deste trabalho, a forma mais segura para se verificar se a parte
é realmente o seu titular ou seu fraudador é a criptografia, pois este sistema permite
que a mensagem enviada pela parte, ou seja, o texto literal seja transformado em um
conjunto de caracteres e somente será decifrado se a outra parte possuir a chave.
Em relação à integridade do contrato eletrônico, esta consiste na segurança
do contrato, ou seja, que o seu conteúdo não será alterado. Assim, o contrato deve
possuir a assinatura digital das partes, pois a sua função é conservar o conteúdo do
contrato. Logo, com a assinatura digital as partes possuem a certeza de que o conteúdo
90 não será modificado e caso isso ocorra, a assinatura digital por meio da criptografia
identificará a parte que alterou o contrato e quando esta alteração foi efetuada.
Atualmente, a assinatura digital no Brasil é regulamentada pela Medida
Provisória n°2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que criou o ICP-Brasil, ou seja, a Infra-
Estrutura Brasileira, que tem como função gerenciar o sistema de assinatura digital, isto
é, coordenar, fiscalizar a atividade das empresas de certificação digital. Assim, se o
contrato eletrônico possuir certificação de uma empresa não integrante do ICP-Brasil,
este será válido perante as partes, mas não em face de terceiros.
O último requisito necessário à validade do contrato eletrônico, é a
perenidade, isto é, a informação deve ser armazenada ao longo do tempo, podendo ser
gravada em um cd rom, por exemplo, ou um disquete.
Outra questão debatida na doutrina referente ao tema estudado consiste em
saber se o contrato eletrônico pode ser considerado como uma prova de algum fato?
Tendo em vista o Código de Processo Civil, que admite como prova todos os meios
legais, concluímos que não há nenhum óbice na sua utilização.
Por fim, cabe esclarecer que são aplicados aos contratos eletrônicos as
normas do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor, quando a relação for de
consumo e as normas do Código de Processo Civil.
ANEXOS - Legislação Estrangeira referente à documentação eletrônica
a) UNCITRAL
91
A ONU (Organização das Nações Unidas), por meio da comissão
denominada de UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial
Internacional) propôs um conjunto de regras, que foi chamada de lei Modelo da
UNCITRAL.
A lei modelo tem como objetivo garantir a validade dos documentos
formados eletronicamente e também definir os pressupostos da mensagem eletrônica.
O artigo 1° da lei modelo determina o âmbito de sua aplicação, ao dispor, in
verbis:
Art. 1° ”Esta Lei se aplica a qualquer tipo de informação na forma da
mensagem eletrônica usada no contexto de atividades comerciais”.
Verifica-se que a lei modelo da UNCITRAL tem caráter de
supranacionalidade, ou seja, deve ser aplicada sempre que envolver atos de natureza
comercial, contratuais ou não, como por exemplo, no caso do factoring, leasing ou
qualquer transação de bens ou serviços, atividades bancárias etc.
Mas a lei modelo não deve ser aplicada quando houver normas
consumeristas referente ao assunto, pois a nota 2 referente ao primeiro artigo da lei
dita, in verbis:
“Esta lei não se sobrepõe a nenhuma regra legal que se destine à proteção
do consumidor”.
92
A lei modelo concede aos legisladores a oportunidade de utilizar a lei
nacional e a internacional, esta é como um parâmetro a ser seguido pelos países ao
elaborarem a sua legislação referente à documentação eletrônica.
No mesmo sentido, cabe destacar a lição de Jorge José Lawand:
“A principal legislação de âmbito internacional a respeito
deste segmento é a Lei Modelo sobre comércio eletrônico da
UNCITRAL, que pode ser aplicada por todos os países que pretendam
adotar normas jurídicas referentes ao comércio eletrônico, e assim,
regulamentar os procedimentos no tocante aos contratos, sua
formação, prova, propostas e demais elementos que se fizerem
necessários em prol do princípio da segurança jurídica que deve nortear
todas as relações jurídicas”. 103
A resolução n°.51/162 da Assembléia Geral das Nações Unidas de 16 de
dezembro de 1996, publicada em Nova York em 1997, recomenda que todos os
Estados considerem de maneira favorável a Lei Modelo quando promulgarem ou
revisarem suas leis, tendo em conta a necessidade de promover a uniformidade do
direito aplicável aos métodos de comunicação e armazenamento de informações
substitutivos dos que utilizam papel, além disto, vem sendo verificada uma revisão dos
conceitos jurídicos basilares, haja vista que o comércio eletrônico de alta velocidade
requeira um novo exame das questões contratuais básicas como a oferta e a
aceitação.104
A lei modelo divide-se em duas partes: na primeira regulamenta o comércio
eletrônico e na segunda disciplina a sua utilização em áreas da atividade mercantil.
103 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, p.66. 104 Ibidem, p.67.
93
Por fim, verifica-se que a lei em tela é uma norma aberta, a qual será
complementada face às inovações tecnológicas.
b) CEE
A União Européia editou a Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, que regula as seguintes matérias: o regime do estabelecimento e de
informação; as comunicações comerciais; os contratos celebrados por meios
eletrônicos; a responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços e as formas
de aplicação da legislação comunitária.
Cabe destacar o artigo 4° da Diretiva mencionada, que estabelece que o
prestador de serviços da sociedade da informação não necessita de qualquer
autorização prévia ou qualquer outro requisito de efeito equivalente, exceto no caso das
profissões regulamentadas.
Por fim, a diretiva preocupa-se em garantir o reconhecimento da validade
das mensagens e dos contratos formados pela Internet, exceto nos casos em que os
Estados-membros podem exigir que o contrato seja celebrado em sua forma tradicional,
que são: os contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imóveis, a exceção
de direitos de arrendamento; os contratos que exijam por lei a intervenção de tribunais,
entidades públicas ou profissões que exercem poderes públicos; os contratos de
caução e garantias prestadas por pessoas que agem para fins exteriores à sua
atividade comercial, empresarial ou profissional e os contratos regidos pelo direito de
família ou sucessório.
94
Verifica-se que o objetivo da Diretiva 2000/31/CE é garantir a livre circulação
dos serviços gerados pela Internet entre os Estados-membros.
c) Argentina
O Decreto n° 427/98, de 16 de abril de 1998, editado pelo Poder Executivo,
foi o marco inicial para o reconhecimento da assinatura eletrônica no País, apesar
de ser restrito o âmbito de sua atuação, pois somente era utilizada nos atos do Setor
Público Nacional, ou seja, na Administração centralizada, nas empresas do Estado,
nas sociedades do Estado, nas sociedades anônimas com participação estatal
majoritária, nos bancos e entidades financeiras oficiais e em qualquer outro ente,
desde que o Estado Nacional tivesse participação suficiente para a formação de
suas decisões.
Em 18 de agosto de 1999 foi apresentado ao Congresso Nacional o
anteprojeto de lei referente à assinatura digital, o qual pretendia ampliar o âmbito da
utilização da assinatura digital.
Este anteprojeto transformou-se na Lei 25.206, que foi publicada em 11 de
dezembro de 2001.
A lei em questão afirma que o seu objetivo é o emprego da assinatura digital
dentro do princípio da liberdade de formas, mas opta pelo sistema de criptografia,
seguindo os padrões internacionais, conforme se verifica no artigo 2°, in verbis:
“Art.2°. Assinatura Digital. A assinatura digital é o resultado da transformação
de um documento digital por meio de uma função de código seguro de mensagem, este
último encriptado com a chave privada do subscritor, de forma tal que a pessoa que
95 possua o documento digital inicial, o código encriptado e a chave pública do subscritor
possa determinar, com certeza, que a transformação foi realizada utilizando a chave
privada correspondente à dita chamada chave pública e que o documento digital não
tenha sido modificado desde que se efetuou a transformação.
No procedimento da assinatura digital intervêem:
a) uma chave privada para assinar digitalmente;
b) a correspondente chave pública para verificar dita assinatura digital;
c) o certificado da chave pública que identifica o titular da dita chave;
As assinaturas digitais somente podem ser criadas durante a vigência do
respectivo certificado da chave pública”.
Os certificados devem ser emitidos por um certificador, o qual deve estar
devidamente licenciado pela autoridade competente.
A lei 25.206 equipara o documento eletrônico a um instrumento privado,
desde que seja elaborado conforme o ordenamento jurídico e que o seu conteúdo seja
compreensível. Portanto o documento eletrônico possui validade, força probatória da
mesma forma que os documentos elaborados em forma cartácea.
Em apenas um caso, o documento eletrônico não poderá ser utilizado,
quando a lei ou as partes impor uma forma incompatível com a digital, como por
exemplo, nas questões referentes às disposições testamentárias, aos atos jurídicos
ligados ao Direito de Família e os atos personalíssimos em geral.
Esta lei foi elaborada com base na lei modelo da UNCITRAL e evita
mencionar termos tecnológicos, com o objetivo de não se tornar obsoleta.
96
Por fim, segue lição do professor Newton de Lucca, referente à lei em
questão:
“Se esse anteprojeto tornar-se lei, a Argentina terá,
provavelmente, a disciplina jurídica mais avançada da América do Sul
sobre a matéria de assinaturas digitais”.105
d) Itália
A Lei n° 59, de 15 de março de 1997, regulamentada pelo Decreto
Presidencial n° 513/97, equipara o documento eletrônico ao documento escrito, ao
afirmar que a assinatura digital aposta no documento eletrônico equivale à assinatura
tradicional.
O Decreto presidencial n° 513/97 prevê a autenticação da assinatura
eletrônica, que deve ser realizada por um oficial público, que atestará de que a
assinatura eletrônica foi aposta na presença do titular, sendo verificado a identidade
pessoal, a validade da chave utilizada e o fato de que o documento subscrito decorre
da efetiva vontade da parte e que o mesmo não contraria o ordenamento jurídico.
A certificação da assinatura digital deve ser efetuada por empresas de
certificação inscritas em um elenco público, que devem observar os requisitos previstos
na lei, como por exemplo, a forma de sociedade por ações e o capital social não inferior
àquele necessário ao exercício da atividade bancária, bem como a verificação, por
parte dos representantes legais e administradores, da mesma idoneidade exigível
105 LUCCA, Newton de e SIMÃO, Adalberto Filho, Direito & Internet. Aspectos Jurídicos Relevantes, p. 95.
97
daqueles que ocupam função idêntica no setor bancário e devem ainda assegurar a
qualidade dos processos tecnológicos face aos padrões internacionais.
Guilherme Martins Magalhães critica os requisitos imposta aos certificadores
pela lei n° 513/97, ao afirmar:
“Embora as regras do DPR n° 513/97 visem assegurar um
nível elevado de proteção aos seus usuários, reputa-se excessivo impor
que os certificadores observem os mesmos requisitos exigíveis à
constituição de uma instituição financeira, diante do que tais
disposições tendem a obstaculizar o pleno desenvolvimento da
contratação eletrônica naquele país, ou então a tornar-se letra
morta”.106
Mesmo que o documento eletrônico não possua assinatura eletrônica, este
formará prova plena dos fatos que representa, ou seja, a reprodução por si só, pode se
prestar a formar o convencimento do juiz. Mas, se a outra parte desconhecer o
documento apresentado, caberá àquele que apresentou o documento eletrônico provar
a sua autenticidade.
A lei em tela também se preocupou em descrever os algoritmos que poderão
ser utilizados, as características das chaves criptográficas, a forma de geração da
chave, o formato da assinatura digital, sua geração e formas de verificação.
A lei italiana apesar de ser uma das mais abrangentes no que se refere ao
comércio eletrônico errou ao estabelecer parâmetros tecnológicos na lei 59/97, pois o
ramo da informática é muito dinâmico, suscetível a mudanças tecnológicas, podendo a
lei tornar-se obsoleta, em um pequeno espaço de tempo.
106 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p.99.
98
Em 22 de maio de 1999, o Decreto legislativo n° 185 regulamentou o
contrato eletrônico, estabelecendo proteção específica aos consumidores, conforme a
Diretiva 97/7/CE.
e) Alemanha
A lei federal alemã, de 1 de agosto de 1997, foi o primeiro diploma europeu a
legislar sobre as assinaturas eletrônicas.
A lei preocupou-se em definir a assinatura digital, como aquela que é gerada
por uma chave privada e que tem como função identificar o signatário e garantir o
conteúdo da mensagem.
A lei alemã também definiu as entidades certificadoras e a forma do seu
licenciamento, sendo estabelecida às condições para obtenção da licença.
Desta forma, as entidades certificadoras poderão ser pessoas naturais ou
jurídicas e devem possuir idoneidade e conhecimento técnico para o exercício da
função, sob pena de ser negada a licença, assim como se houver o descumprimento de
outros requisitos previstos na lei.
A lei alemã prevê os delitos informáticos e as penalidades administrativas
relativas ao armazenamento eletrônico de dados. Concede proteção também aos
autores dos programas de computadores, no artigo 7° ao estabelecer a “Lei de direitos
autorais”.
99
Segundo Guilherme Magalhães Martins:
“A principal falha de tal diploma reside na ausência de
qualquer norma que equipare a firma digital à firma manuscrita, bem
como que atribua efeitos jurídicos à firma digital, limitando-se a lei
alemã, tão-somente, a estatuir que o uso dos meios tecnológicos nela
definidos faça com que a assinatura digital seja considerada segura”.107
Neste contexto, é importante esclarecer que o Parlamento alemão aprovou,
em 13 de julho de 2001, uma outra lei, chamada de Formanpassungsgesetz, com a
finalidade de adaptar as exigências de forma previstas no direito privado, modificando
alguns diplomas legislativos, como por exemplo, o Código de Processo Civil e o BGB.
No BGB, no parágrafo 126, foi acrescentada uma alínea, de número 3, que
dita: “A forma escrita poderá ser substituída pela eletrônica, quando a lei não exigir
outra forma”.
f) Portugal
A assinatura digital foi disciplinada em Portugal pelo Decreto-Lei n° 290-
D/99, de 2 de agosto de 1999 e pelo Decreto-Lei n° 375/99, de 18 de setembro de
1999, com a finalidade de assegurar um ambiente seguro para a autenticação
eletrônica e conseqüentemente para o desenvolvimento do comércio eletrônico.
Neste contexto, afirmou Newton De Lucca:
107 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p.101.
100
“Poder-se-ia afirmar, sem receio de equívoco, que a
legislação portuguesa, hoje consubstanciada pelo Decreto-Lei n° 290-
D/99, de 2 de agosto de 1999, e pelo Decreto-Lei n° 375/99, de 18 de
setembro do mesmo ano, representa o que há de mais avançado em
matéria de comércio eletrônico”.108
Cabe esclarecer que o Decreto-lei n° 290-D/99 foi promulgado antes da
aprovação final da Diretiva CEE n° 93/99, mas suas disposições se basearam nas
versões preparatórias da Diretiva.
A assinatura digital baseia-se no sistema criptográfico assimétrico, pois este
sistema possibilita a autenticação e a certeza de que o documento eletrônico não será
alterado. Mas, o Decreto-lei n° 290-D/99 estabeleceu no art 2°, in verbis:
Art. 2° “O regime previsto no presente diploma pode ser tornado aplicável a
outras modalidades de assinatura eletrônica que satisfaçam exigências de segurança
idênticas às da assinatura digital”.
Importante questão disciplinada por esta norma, se refere à prova do
documento eletrônico. Se o documento eletrônico possuir assinatura digital certificada
por entidade credenciada, conforme os requisitos previstos em lei, este terá a mesma
força probatória que o documento particular escrito.
Se o documento eletrônico possuir assinatura digital emitida por autoridade
credenciada, conforme os requisitos legais, mas não for suscetível de reprodução
escrita, fará prova dos fatos que reproduz, desde que a outra parte não impugne a
exatidão do documento apresentado.
108LUCCA, Newton de e SIMÃO, Adalberto Filho. Direito & Internet. Aspectos Jurídicos Relevantes, p. 105.
101
Por fim, se o documento eletrônico não possuir uma assinatura digital
certificada por autoridade credenciada, este não terá em princípio força probatória
plena, devendo o caso ser analisado pelo juiz, observando o princípio do seu livre
convencimento.
Outra questão muito importante abordada pela lei portuguesa se refere às
entidades certificadoras, pois Portugal foi um dos poucos países, que não exigiu a
autorização prévia para a prestação dos serviços de certificação, conforme o artigo 9° e
12° do Decreto- Lei n° 290/99, que ditam, in verbis:
Art. 9°. “Livre acesso à atividade de certificação.
É livre o exercício da atividade da entidade certificadora referida na alínea h
do art. 2°, sendo facultativa a solicitação da credenciação regulada nos arts.11 e
seguintes”.
Art.12° “Credenciação da entidade certificadora
Será concedida a credenciação de entidades certificadoras de assinaturas
digitais, mediante pedido apresentado à autoridade credenciadora, a entidades que
satisfaçam os seguintes requisitos:
a) estejam dotadas de capital e meios financeiros adequados;
b) dêem garantias de absoluta integridade e independência no exercício da
atividade de certificação de assinaturas digitais;
c) disponham de recursos técnicos e humanos que satisfaçam os padrões de
segurança e de eficácia que sejam previstos na regulamentação a que se refere
o art.38.
d) mantenham contrato de seguro válido para cobertura adequada da
responsabilidade civil emergente da atividade de certificação “.
102
Verifica-se que Portugal não optou pela manutenção de um sistema
cartorário para a verificação da autenticidade e integridade dos dados da transmissão e
da assinatura eletrônica.
Por fim, em 2004, foi editado o Decreto-Lei n° 7/2004, destinado a realizar a
transposição da Diretiva n° 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8
de junho de 2000.
g) França A primeira lei francesa que disciplinou a criptografia foi a Lei de 29 de
dezembro de 1990, regulamentada pelo Decreto n° 92-1358, de 28 de dezembro de
1992.
Nesta lei, o âmbito de aplicação do sistema da criptografia era muito restrito,
pois o governo francês temia que esse sistema facilitasse a prática de crimes, já que a
mensagem enviada pela criptografia é confidencial.
Desta forma, na França somente era possível utilizar a criptografia após a
autorização concedida por um serviço vinculado ao primeiro-ministro chamado de
Service Central de la Sécurité dês Systèmes d’Information (SCSSI), que posteriormente
foi denominado de Direction Centrale de la Sécurité dês Systèmes d’Information
(DCSSI).
Em 1996, foi editada a Lei de 26 de julho do corrente ano, que permitia a
utilização da criptografia, sem necessidade da autorização do DCSSI em alguns casos,
a saber:
103
a) caso os meios de criptografia empregados não permitam, de maneira plena, uma
garantia da confidencialidade da mensagem;
b) caso a chave de cifragem usada não ultrapasse os 40 bits;
c) caso a chave de cifragem se compreenda entre 40 e 128 bits, desde que o
material seja objeto de uma declaração prévia, por parte de seu produtor,
fornecedor ou importador, no sentido de que se destina tão-somente ao uso
privado de uma pessoa natural;
d) sendo as chaves superiores a 128 bits, sob a condição expressa de que as
chaves, apropriadas para as operações de cifragem e decifragem, sejam
enviadas a um terceiro de confiança, que figura como seu administrador ou
detentor, encontrando-se sob o estrito controle do Poder Público, por meio da
DCSSI.
e) A lei mais recente publicada na França é de 13 de março de 2000, que
incorporou os preceitos estabelecidos pela Diretiva CEE n° 93/99.
Esta lei equipara o documento eletrônico ao documento escrito sob o suporte
de papel, conforme se verifica pelos artigos 1316-1 e 1316-3 do Código Civil francês
que ditam, in verbis:
Art.1316-1 ”O escrito sob a forma eletrônica é admitido como prova com o
mesmo valor que o escrito sob o suporte papel, sob a condição que possa ser
devidamente identificada à pessoa de quem ele promana e que ele seja estabelecido e
conservado nas condições necessárias a garantir a sua integridade”.
Art.1316-3 “O escrito sobre suporte eletrônico tem a mesma força probante
do escrito sob o suporte papel”.
104
Cabe destacar o artigo 1316-4 do Código Civil francês, que faz referência à
assinatura eletrônica, a saber, in verbis:
Art. 1316-4 “Quando tratar-se de assinatura eletrônica, deverá ela emanar de
um procedimento confiável de identificação, garantindo o seu vínculo com o ato ao qual
ela se refere. A confiabilidade de tal procedimento é presumida, até prova em contrário,
quando a assinatura eletrônica for criada, a identidade do signatário assegurada e a
integridade do ato garantida, nas condições fixadas por decreto do Conselho de
Estado”.
h) Estados Unidos
Vários são os Estados que já disciplinaram o documento eletrônico nos
Estados Unidos, sendo importante destacar o Digital Signature Act, que é a
regulamentação editada pelo Estado do Utah, que foi aprovada em 1995 e modificada
em março de 1996.
Segundo o professor Newton de Lucca:
“Esta é provavelmente uma das leis mais completas do
mundo no que se refere à assinatura digital”.109
Os propósitos desta lei são: facilitar as transações mediante mensagens
eletrônicas confiáveis; reduzir ao mínimo a possibilidade de forjar assinaturas digitais e
a ocorrência de fraude nas transações eletrônicas; estabelecer, em coordenação com
diversos Estados, normas uniformes relativas à autenticação e à confiabilidade das
mensagens eletrônicas.
109 LUCCA, Newton de e SIMÃO, Adalberto Filho. Direito & Internet. Aspectos Jurídicos Relevantes, p.99.
105
A lei americana estabelece que é proibida a autoridade de certificação
realizar atividades que possam acarretar um risco considerável de perda aos
subscritores ou as pessoas que depositaram sua confiança nos certificados. Além
disso, as autoridades de certificação devem garantir ao subscritor que o documento não
possui nenhuma informação falsa, sendo confiável o certificado emitido.
As autoridades de certificação devem obedecer aos seguintes requisitos,
para obter o licenciamento: a não contratação de pessoas que não foram condenadas
por crime envolvendo fraude ou falsidade ideológica, devendo ser comprovada a
qualificação profissional dos funcionários; deve comprovar ser detentora de capital
suficiente para o exercício desta atividade e possuir um nível de segurança suficiente à
administração das chaves.
É o Departamento Comercial do Estado de Utah que possui o poder de
credenciar as autoridades certificadoras.
O certificado pode ser revogado se houver o falecimento do subscritor
(pessoa física) ou sua dissolução (pessoa jurídica) ou no caso do certificado se tornar
duvidoso.
A lei também equipara a assinatura eletrônica à assinatura cartácea.
Esta lei foi adotada pelos Estados da Geórgia e de Washington, mas outros
Estados optaram em elaborar a sua própria legislação referente ao assunto, como por
exemplo, a Califórnia.
106
A Califórnia promulgou emenda à seção 17358 do Business and Professions
Code, de modo à explicitamente estender sua regulação acerca dos contratos à
distância, via telefone ou correio, às compras realizadas via Internet, de forma que o
fornecedor deva informar as condições de reembolso e de desfazimento do negócio por
qualquer das partes, bem como o nome legal da empresa e seu endereço completo,
seja na própria Web page, seja por e-mail.110
Por fim, em 30 de junho de 2000, foi publicado o Millenium Digital
Commercial Act (MDCA), que regulamenta a validade e a prova dos contratos
eletrônicos, com a finalidade de incentivar o comércio eletrônico. Neste diploma legal, o
documento eletrônico é equiparado ao documento cartáceo, assim como a assinatura
eletrônica é equivalente à assinatura tradicional, mas os documentos eletrônicos não
poderão ser utilizados nos casos em que a lei exige outra forma para a exteriorização
da vontade das partes, como por exemplo, no ramo de direito de família ou na criação e
execução de testamentos.
110 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet, p.113.
107
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