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Curso de Direito Processual Penal Nestor Távora Rosmar Rodrigues Alencar Inclui Doutrina Jurisprudência Legislação Material Suplementar Atualização do 1º semestre de 2016 caderno de atualizacao Julho de 2016 - Tavora - Alencar.indd 1 18/08/2016 14:46:30

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Curso de Direito Processual Penal

Nestor Távora

Rosmar Rodrigues Alencar

IncluiDoutrina

JurisprudênciaLegislação

Material SuplementarAtualização do 1º semestre de 2016

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SUMÁRIO

Capítulo ILINHAS INTRODUTÓRIAS .............................................................................................. 7

1.1. Presunção de inocência e quebra do sigilo bancário, financeiro e fiscalização tri-butária .................................................................................................................................. 7

1.2. Presunção de inocência e execução provisória da pena .............................................. 81.3. Proporcionalidade e quebra do sigilo bancário, financeiro e fiscalização tributária ....... 91.4. Cooperação processual e intimação do MP para produzir provas ............................ 9

Capítulo IIINQUÉRITO POLICIAL ..................................................................................................... 9

2.1. Providência relativa a informações sobre existência de filhos (Lei do Marco Legal da Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016) .................................................................. 9

2.2. Encerramento do inquérito policial e remessa ao Ministério Público ...................... 102.3. Designação de Promotor Eleitoral pelo Procurador Regional Eleitoral .................... 11

Capítulo IIIAÇÃO PENAL ...................................................................................................................... 12

3.1. Desnecessidade de identificação dos titulares dos direitos autorais e materialidade comprovada por perícia com base em amostragem da apreensão (Súmula 574, STJ) ....................................................................................................................................... 12

3.2. Oportunidade para acostar rol de testemunhas ............................................................ 12

Capítulo IVAÇÃO CIVIL EX DELICTO ...................................................................................................... 13

4.1. Desnecessidade de lesão para configuração do crime de entrega de direção de veículo automotor à pessoa não habilitada (Súmula 575, STJ) ................................... 13

Capítulo VJURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA ...................................................................................... 13

5.1. Requisitos à investidura do magistrado .......................................................................... 135.2. Afastamento cautelar de prefeito municipal e Súmula Vinculante nº 46 .................. 13

Capítulo VIQUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES ...................................................................... 14

6.1. Preclusão para juntar rol de testemunhas ...................................................................... 146.2. Conflito de atribuições entre órgãos de Ministérios Públicos diversos dirimível pelo

Procurador-Geral da República ....................................................................................... 14

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Capítulo VIIPROVA .................................................................................................................................. 15

7.1. Encontro fortuito de provas relacionado à pessoa com prerrogativa de função ...... 157.2. Necessidade de laudo pericial para o crime de violação a direitos autorais (Súmula

574, STJ) .............................................................................................................................. 167.3. Informações sobre existência de filhos no interrogatório (Lei do Marco Legal da

Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016) ........................................................................ 167.3. Proteção dos registros de dados de conversas por telefone celular (mensagens

depositadas no aplicativo whatsapp) ............................................................................... 177.4. Quebra de sigilo financeiro e bancário – fixação de entendimento do STF ............ 17

Capítulo VIIISUJEITOS NO PROCESSO PENAL .................................................................................. 18

8.1. Requisitos à investidura do juiz ....................................................................................... 188.2. Vedação de exercício de função política vinculada ao executivo ao membro do

MP ........................................................................................................................................ 18

Capítulo IXPRISÕES ............................................................................................................................... 18

9.1. Flagrante esperado por crime de furto e Súmula 567 do STJ ..................................... 189.2. Afastamento cautelar das funções e imunidade do parlamentar ................................ 199.3. Tipificação do crime de terrorismo (Lei nº 13.260/2016) ........................................... 199.4. Informações sobre existência de filhos no auto de prisão em flagrante (Lei do Marco

Legal da Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016) ........................................................ 209.5. Hipóteses de decretação de prisão preventiva e execução provisória de pena ......... 209.6. Prisão domiciliar cautelar fundada no fato de ser gestante ou na existência de filho

com até 12 anos de idade incompletos ........................................................................... 20

Capítulo XLIBERDADE PROVISÓRIA E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA

PRISÃO ........................................................................................................................ 22

10.1. Afastamento de parlamentar como medida cautelar diversa da prisão..................... 22

Capítulo XIATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL .................................................................... 22

11.1. Prioridade de tramitação de processo que apura crime hediondo e citação por edital ..................................................................................................................................... 22

Capítulo XIISENTENÇA .......................................................................................................................... 22

12.1. Supressão legislativa de reexame necessário e perda do objeto .................................. 22

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Capítulo XIIIPROCEDIMENTOS ............................................................................................................. 23

13.1. Prioridade de tramitação de processo por crime hediondo ........................................ 2313.2. Informações sobre existência de filhos no interrogatório (Lei do Marco Legal da

Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016) ........................................................................ 2313.3. Momento do interrogatório nos procedimentos especiais com previsão de realização

em momento diverso do rito comum ............................................................................. 2313.4. Tramitação do inquérito policial entre a Polícia e o Ministério Público .................. 2413.5. Suficiência de perícia sobre amostragem do material apreendido nos crimes contra

direito de autor (Súmula 574, STJ) .................................................................................. 2413.6. Momento para apresentar rol de testemunhas .............................................................. 2413.7. Reexame necessário da sentença de absolvição sumária do júri (recurso de ofício

e revogação/interpretação) ............................................................................................... 2413.8. Divergência sobre a precedência do quesito de desclassificação ao de absolvição

genérica no rito do júri ..................................................................................................... 25

Capítulo XIVRECURSOS ........................................................................................................................... 26

14.1. Revogação de previsão de reexame necessário e direito intertemporal..................... 2614.2. Efeito extensivo aplicável a coautor em situação análoga ............................................ 2714.3. Provimento da apelação contra absolvição sumária proferida no rito comum e

inaplicabilidade da teoria da causa madura ................................................................... 2814.4. Processamento de recursos e execução provisória da pena ........................................ 29

Capítulo XVNULIDADES ........................................................................................................................ 29

15.1. Previsão legal de reexame necessário e perda do seu objeto pela revogação ........... 29

Capítulo XVIAÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO .................................................................... 29

16.1. Aplicação do art. 394-A, do CPP, por analogia, à ação autônoma referente a crime hediondo .............................................................................................................................. 29

Capítulo XVIIDISPOSIÇÕES GERAIS DO CPP ...................................................................................... 29

17.1. Prioridade de processos por crime hediondo (art. 394-A, CPP) e necessidade de celeridade (art. 791, CPP) ................................................................................................. 29

Capítulo XVIIITRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL ........................................................................... 30

18.1. Competência do Tribunal Penal Internacional para julgar Chefe de Estado e sele-tividade de sua atuação ..................................................................................................... 30

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Capítulo XIXEXECUÇÃO PENAL ........................................................................................................... 30

19.1. Caráter não hediondo do tráfico de drogas privilegiado (STF) ................................. 3019.2. Proibição de manutenção do apenado em regime de pena mais gravoso, diante da

falta de estabelecimento adequado (Súmula Vinculante 56, STF) ............................. 3119.3. Execução provisória de pena e efeito inter partes de decisão do Pleno do STF ...... 3119.4. Remição pelo trabalho extramuros ................................................................................. 3119.5. Saída temporária do apenado segundo datas previamente fixadas (STF)................. 31

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Capítulo I

LINHAS INTRODUTÓRIAS1.1. Presunção de inocência e quebra do sigilo bancário, financeiro e

fiscalização tributáriaO Supremo Tribunal Federal julgou, por maioria, improcedentes os pedidos de

ações diretas de inconstitucionalidades movidas contra, notadamente, dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001 (que dispõe sobre o sigilo de operações financeiras) e da Lei Complementar 104/2001 (que alterou o Código Tributário Nacional, para admitir o compartilhamento de informações sigilosas entre órgãos da administração pública, para fins penais e de inscrição em dívida ativa tributária). As ações se baseavam na necessi-dade de ordem judicial para o afastamento dos sigilos bancário, financeiro e tributário1.

Ao dispensar ordem judicial para o denominado “compartilhamento de informa-ções” entre órgãos da Administração Pública, limitando o âmbito de incidência do art. 5º, XII, da Constituição Federal, o STF ampliou a possibilidade de investigação preliminar, inclusive sem notícia-crime prévia, indicando a subsistência de um sistema regido pela presunção de culpa, contrário ao estado de inocência.

O Ministro Dias Toffoli, relator, votou no sentido de que a previsão de comparti-lhamento de informações bancárias e financeiras entre diversos órgãos da Administração Pública não mitiga o direito aos sigilos bancário e financeiro, bem como não constituem violação ao direito à intimidade. Isso porque a legislação, ao lado de possibilitar o acesso direto a dados sigilosos e comunicação aos órgãos da Fazenda Pública, preconiza que esses mesmos órgãos estarão obrigados a guardar sigilo sobre as informações objeto de acesso.

Nesse contexto, não haveria “quebra de sigilo”, vedada, mas “transferência de sigilo” dos bancos à Administração Pública (Fisco), regida pela mais estrita legalidade. Por outro lado, argumentou o STF que, na hipótese, fica compatibilizada a relação entre o dever fundamental de pagar tributos e o dever da Administração de fiscalizar tributos, em compasso com os compromissos assumidos pelo Brasil internacionalmente. Ao lado da regulamentação, por decreto, do proceder da União para compartilhamento de dados sigilosos, estados-membros e municípios, para que possam se valer da transferência de dados sigilosos, devem, conforme a decisão referida, conter regramento análogo ao Decreto nº 3.724/2001, observando como parâmetros, a necessidade de:

(a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado;

(b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões;

(c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; (d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com

o registro de acesso; e

1. STF. Informativos nº 814 e 815, de fevereiro de 2016 (Pleno – ADI’s 2386/DF, 2390/DF, 2397/DF e 2897/DF).

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(e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.Ficaram vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, que conferiam

interpretação conforme a Constituição aos enunciados impugnados pelas ações, para alijar a possibilidade de acesso direto aos dados bancários pelos órgãos públicos, vedado inclusive o denominado “compartilhamento de informações”. Consoante expuseram, tal compartilhamento só deveria ser admissível depois de consideradas as finalidades pre-vistas na cláusula final do inciso XII do art. 5º da CF, para fins de investigação criminal ou instrução criminal. Para tanto, a decretação de afastamento do sigilo bancário ou financeiro dependeria de ordem judicial, sem o que não deveria ser admissível que a instituição financeira forneça à Administração Tributária, ao Ministério Público, à Polícia Judiciária ou ao Tribunal de Constas da União, informações sobre os sigilos aludidos.

Entendemos que assiste razão à posição vencida. Não parece haver diferença substancial entre “quebra de sigilo” e “compartilhamento de informações”, ainda que tal ocorra no âmbito de órgãos da própria Administração Pública e que o órgão receptor da informação seja obrigado a não propalá-la. Em outros termos, o “compartilhamento de informações” se constitui no método retórico para restringir, sem ordem judicial, o direito ao sigilo bancário e financeiro, inclusive sem a correspondente persecução penal. Sob outro prisma, a decisão indica a supressão de qualquer limite ao exercício do poder de fiscalização tributária da Administração Pública, permitindo acesso facilitado àqueles dados para fins de inscrição na dívida ativa. A existência de decreto para regular um procedimento administrativo indica dissonância com o postulado que exige que sua atividade fiscal seja estreitamente vinculada à lei.

1.2. Presunção de inocência e execução provisória da penaO Pleno do STF deliberou que após confirmação da condenação penal por tribunal,

em segundo julgamento, poderá ser iniciada a execução da pena de forma provisória, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória2. A decisão se deu por maioria de votos e não tem efeitos gerais. Trata-se de julgado em direção oposta à orientação antes firmada, que somente admitia a prisão provisória, ainda que lastreada em condenação não transitada em julgado, quando existente o requisito da cautelaridade, vale dizer, quando indispensável, nos termos do art. 312, do CPP (subprincípio da necessidade).

Entendemos que tal decisão ofende o postulado da presunção da inocência. Nin-guém deve ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Admitir a execução provisória da pena em momento anterior à formação de coisa julgada, com base em argumento de eficiência do sistema e só pelo fato de ter sido afirmada a condenação em outro tribunal, esbarra no texto da Constituição (art. 5º, LVII), no CPP (art. 283), assim como no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8°, n.º 2).

A recente decisão do STF não tem efeito geral e não é vinculante. O Ministro Celso de Mello, um dos votos vencidos naquele julgamento plenário, discrepando da maioria da Corte, deferiu liminar para conceder habeas corpus a condenado pelo TJMG, destacando o princípio da presunção de inocência e o não cabimento da prisão lastreada só no fato de ter sido o réu condenado, antes do trânsito em julgado da sentença penal

2. STF. Informativo nº 814, de fevereiro de 2016 (Pleno – HC 126292/SP – Rel. Min. Teori Zavascki – 17/02/2016).

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condenatória. Resta aguardar nova deliberação do Supremo Tribunal Federal, diante da divergência instaurada3.

1.3. Proporcionalidade e quebra do sigilo bancário, financeiro e fiscalização tributária

Na referida decisão das ações diretas de inconstitucionalidade contra os dispositivos permissivos do denominado “compartilhamento de informações” entre órgãos públicos da Administração (item 1.1), o Supremo Tribunal Federal justificou que aquele proceder, diverso da “quebra de sigilo”, tem respaldo no princípio da proporcionalidade. Para a Corte, além de dever ser “medida fiscalizatória sigilosa e pontual, o acesso amplo a dados bancários pelo Fisco exigiria a existência de processo administrativo — ou procedimento fiscal”. De tal sorte, o contribuinte estaria resguardado por todas as garantias da Lei 9.784/1999 (que dispõe sobre processo administrativo no âmbito federal), a exemplo da “observância dos princípios da finalidade, da motivação, da proporcionalidade e do interesse público”, com a “extensa possibilidade de controle sobre os atos da Adminis-tração Fiscal” 4.

1.4. Cooperação processual e intimação do MP para produzir provasEntendemos que o princípio da cooperação processual não deve ter aplicação para

mitigar as garantias do imputado. O STJ, contudo, seguindo a tendência de ampliar a incidência daquele, decidiu que não há nulidade no despacho que determina a intimação do Ministério Público para a apresentação de provas que pretenda produzir em juízo. Na hipótese, o MP acostou rol de testemunhas extemporaneamente e o juiz admitiu. Alegou-se inexistir prejuízo, pois, seguindo o STF5, as testemunhas podem ser ouvidas pelo juiz como se fossem suas e, de outro lado, aquele proceder, depois de apresentada a denúncia, porém antes da formação da relação processual, não seria apto a causar prejuízo à defesa, eis que esta teria amplas possibilidades de contraditar os elementos probatórios até ali pleiteados6.

Capítulo II

INQUÉRITO POLICIAL2.1. Providência relativa a informações sobre existência de filhos (Lei do

Marco Legal da Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016) A Lei nº 13.257/2016 estabeleceu regras visando formular e implementar políticas

públicas em favor da primeira infância, considerando a especificidade e a relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano. Além de nova disciplina que trouxe, modificou a legislação em vigor.

3. STF. Concedida liminar em habeas corpus por violação ao princípio da presunção de inocência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=320306>. Acesso em 25 jul. 2016.

4. STF. Informativos nº 814 e 815, de fevereiro de 2016 (Pleno – ADI’s 2386/DF, 2390/DF, 2397/DF e 2897/DF).5. STF – RHC 86.793 – Primeira Turma – Rel. Min. Eros Grau – DJ: 18/11/2005.6. STJ – Quinta Turma – RHC 201301244282 – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJ: 23/02/2016.

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Quanto ao Código de Processo Penal, estatuiu, como providência a cargo da autoridade policial, que ela deverá colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades, se possuem alguma deficiência, assim como o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

Essa circunstância é relevante não só para aplicação e execução da pena, em face da necessidade de sua individualização e acompanhamento, mas também como cautela para que filhos não fiquem privados dos cuidados necessários em razão da imposição de restrição da liberdade ao pai, mãe ou ao responsável.

Sabe-se, por oportuno, que figuram como fundamento de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar as seguintes circunstâncias (art. 318, incisos V e VI, CPP):

- mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;- homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze)

anos de idade incompletos.  Em outro giro, sabe-se que a pena não deve passar da pessoa do apenado, porém

alguns efeitos lhe transcendem alcançando filhos e cônjuge, tais como a estigmatização, o vexame e a privação de afeto. Tratando-se de criança, de adolescente ou de incapaz, o delegado de polícia fará constar essa informação, a fim de que seja levada em conta quando da tomada de decisões.

De tal sorte, passou a dispor o inciso X, do art. 6º, do CPP, que deverá a autoridade policial “colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa”.

Mesma providência deve ser adotada em qualquer investigação criminal prelimi-nar, aplicando-se tal disposição por analogia. Malgrado o texto fale em “pessoa presa”, o questionamento deve ser formulado também em relação ao investigado solto, porquanto se cuida de precaução contra eventual decreto prisional ulterior, fazendo constar, de antemão, essa circunstância.

2.2. Encerramento do inquérito policial e remessa ao Ministério PúblicoNa senda do que já costumeiramente se praticava no âmbito de vários órgãos do

Ministério Público, Polícia e Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça assentou que não há qualquer ilegalidade na tramitação direta de inquéritos entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público. Ao invés de passar sempre pelo Judiciário para depois simplesmente ser o inquérito remetido ao Parquet, a tramitação direta entre Ministério Público e a Polícia não viola preceitos constitucionais. Ao contrário, tal procedimento, segundo a Corte Superior, atende à garantia da duração razoável do processo, eis que “lhe assegura célere tramitação, bem como aos postulados da economia processual e da eficiência”7.

Vale lembra que o STF já declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que previa a tramitação direta do inquérito policial entre a Polícia e o Ministério Público, reconhecendo a existência de vício formal, consistente na violação da competência da

7. STJ – Quinta Turma – AIRESP 201500690675 – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJ:25/05/2016.

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União para disciplinar as normas gerais sobre procedimento, isto é, a lei estadual extra-polou a competência suplementar atribuída aos estados-membros (art. 24, §1º, da CF)8.

A decisão do STJ, por outro lado, concluiu pela legalidade de portaria que estabelece a tramitação direta do inquérito policial, fundamentada na Resolução nº 63/2009 do Conselho da Justiça Federal, que determinou a tramitação direta do Inquérito Policial entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal.

Por fim, ressalte-se que a mencionada Resolução nº 63/2009 do CJF foi impugnada no STF, estando pendente de julgamento a ADI n.° 4305.

2.3. Designação de Promotor Eleitoral pelo Procurador Regional EleitoralDe acordo com o caput, do art. 79, da Lei Complementar 75/1993, “o Promotor

Eleitoral será o membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona”. O parágrafo único deste enunciado reza que, “na ine-xistência de Promotor que oficie perante a Zona Eleitoral, ou havendo impedimento ou recusa justificada, o Chefe do Ministério Público local indicará ao Procurador Regional Eleitoral o substituto a ser designado”.

Como se depreende, trata-se de disposição que prevê a edição de um ato desig-nativo de promotor eleitoral (função ocupada por membro do MP de estado-membro) pelo Procurador Regional Eleitoral (função ocupada por membro do MPF), consoante indicação do chefe do Ministério Público local (estadual). Tal deve acontecer quando for o caso de impedimento ou de recusa justificada do promotor eleitoral que atue junto à zona eleitoral.

É a hipótese de edição de ato complexo, exarado pelo procurador regional eleitoral, mas precedido de ato indicativo do promotor eleitoral substituto, pelo Procurador--Geral de Justiça.

Visando expurgar o art. 79, da LC nº 75/1993, foi ajuizada ação direta de incons-titucionalidade perante o STF. A ação foi julgada improcedente, por maioria de votos, ocasião em que a Corte Suprema enfatizou que, embora haja a participação do Minis-tério Público dos Estados na composição do Ministério Público Eleitoral, cumulando o membro da instituição as duas funções, elas não se confundem. Há, no caso, conjuntos diversos de atribuições, inclusive, de remuneração. O promotor de justiça recebe pelo Tesouro Estadual, em virtude da função estadual, e o promotor eleitoral, recebe pelo Tesouro Federal, em razão da atribuição eleitoral. Acrescentou o STF que a subordinação hierárquico-administrativa não funcional do promotor eleitoral seria estabelecida em relação ao Procurador Regional Eleitoral, e não em relação ao Procurador-Geral de Justiça.

Em face dessa constatação, concluiu que o ato formal de designação do promotor eleitoral para a função eleitoral deve ser de atribuição do Ministério Público Federal, e não pelo Ministério Público local. Há conjugação de vontades tanto do Procurador-Geral de Justiça, responsável por indicar um membro do Ministério Público estadual, quanto do Procurador Regional Eleitoral, a quem caberia o ato formal de designação. Daí que o dispositivo impugnado não teria a força de ofender a autonomia do Ministério Público

8. STF – Plenário – ADI 2886/RJ – Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa – julgada em 03/04/2014.

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estadual, eis que não incidiria sobre a esfera de atribuição do Ministério Público local, porém sobre ramo diverso da instituição, o Ministério Público Eleitoral9.

Capítulo III

AÇÃO PENAL3.1. Desnecessidade de identificação dos titulares dos direitos autorais e

materialidade comprovada por perícia com base em amostragem da apreensão (Súmula 574, STJ)

O enunciado nº 574, da Súmula do STJ, foi aprovado em 22 de junho de 2016. De acordo com seu texto, “para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos externos do material, e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem”.

Quanto à suficiência da amostragem do produto apreendido para a realização da perícia sob os aspectos externos do material, trata-se de procedimento sufragado legalmente para outras espécies de exames periciais, a exemplo daquela quantidade de droga que deve ser reservada antes da destruição de toda quantidade de substância entorpecente, para a finalidade de exame pericial definitivo. Nesse sentido dispõe, por exemplo, o § 3º, do art. 50, da Lei nº 11.343/2006, na esteira de jurisprudência sedimentada.

A apreensão de grande quantidade de produto representativo da materialidade de crime contra direitos de autor recomenda, logicamente, a mesma solução, tal como concluiu o enunciado sumular. Afinal, onde há a mesma razão, deve ser aplicada a mesma disposição.

Entrementes, considerando que as condutas que configuram crimes de direito do autor nem sempre são de iniciativa pública incondicionada, reputamos imprecisa a redação da nova Súmula. Isso porque pode subverter o sistema ao admitir que sejam tomadas providências persecutórias criminais em relação ao crime de violação de di-reito autoral, mediante a realização de perícia independentemente do conhecimento de quem seja o ofendido pelo delito. Ou seja, não se deve admitir a feitura de perícia sobre o material quando for indispensável a anuência da vítima por se tratar de delito de ação penal privada (caput, do art. 184, CP) ou de ação penal pública condicionada à representação (§ 3º, do art. 184, CP).

Vale dizer, a crítica à Súmula recai sobre a sua parte final que dita que “é desne-cessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem” para a perícia sobre o material apreendido, sem distinguir que isso será admitido se, e somente se, o delito que necessite da perícia para ser apurado se enqua-drar em infração penal de iniciativa pública incondicionada (§ 1º e 2º, do art. 184, CP).

9. STF. Informativo nº 817, de março de 2016 (ADI-3802 – Rel. Min. Dias Toffoli).

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3.2. Oportunidade para acostar rol de testemunhas

Ressalvados os casos de aditamento da inicial consoante previsão legal (art. 384, CPP), o momento para acostar rol de testemunhas deve ser entendido como preclusivo, isto é, não deve ser dilatado para admitir, por exemplo, que a parte autora o comple-mente após o oferecimento da inicial acusatória, a fim de não desequilibrar o embate processual entre Ministério Público e defesa do acusado. O STJ, contudo, por sua Quinta Turma, admitiu que o Ministério Público pudesse suprir a falta de apresentação de rol de testemunhas, especialmente antes de formada a relação processual10.

Capítulo IV

AÇÃO CIVIL EX DELICTO

4.1. Desnecessidade de lesão para configuração do crime de entrega de direção de veículo automotor à pessoa não habilitada (Súmula 575, STJ)

O teor da Súmula nº 575, do STJ, ratifica a natureza de crime de perigo abstrato do delito do art. 310, do Código de Trânsito brasileiro. O delito se concretiza indepen-dentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto.

Isso significa dizer que, em caso de sentença condenatória transitada em julgado, poderá ou não existir dano a ser objeto de execução por meio de ação civil ex delicto. Logo, a caracterização do crime independe do perigo concreto. Já o dever de indenizar pressupõe, a toda evidência, a demonstração do dano.

Capítulo V

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

5.1. Requisitos à investidura do magistrado

Dentre os requisitos para a investidura no cargo de magistrado, exigidos durante o concurso, está a necessidade de se comprovar a prática jurídica de três anos no ato da inscrição definitiva no certame. O STF reafirmou que a atividade jurídica prévia, por três anos, para ingresso no cargo de juiz substituto, deve ocorrer naquele momento e não quando da posse11.

5.2. Afastamento cautelar de prefeito municipal e Súmula Vinculante nº 46

O Enunciado nº 46, da Súmula Vinculante, do STF, reza que “a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União”.

10. STJ – Quinta Turma – RHC 201301244282 – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ: 23/02/2016.11. STF – RE 655.265 (Repercussão Geral) – Rel. Min. Edson Fachin – Data: 13/04/2016.

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Considerando essa competência legislativa da União depreendida do art. 22, I, da CF, foi movida reclamação perante o STF, visando restabelecer a autoridade do afirmado pela Suprema Corte.

Em decisão monocrática, o Min. Edson Fachin concedeu a liminar para “determinar a suspensão dos efeitos do Decreto Legislativo nº 003/2016 da Câmara Legislativa do Município de Nova Olinda/CE”, que afastou temporariamente o prefeito do exercício do mandato antes da conclusão do processo de cassação que tramita contra ele12.

Capítulo VI

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

6.1. Preclusão para juntar rol de testemunhas

O momento para acostar rol de testemunhas deve ser entendido como preclusivo, ou seja, não deve ser admitida sua complementação posteriormente, a fim de não outorgar maiores chances processuais a uma parte em detrimento da outra, ressalvados os casos de aditamento previstos em lei (art. 384, CPP). O STJ, todavia, admitiu que o Ministério Público pudesse sanar a falta de apresentação de rol de testemunhas, mormente antes de formada a relação processual, aduzindo a inexistência de prejuízo à defesa13.

6.2. Conflito de atribuições entre órgãos de Ministérios Públicos diversos dirimível pelo Procurador-Geral da República

Lastreando-se em argumentos práticos, especialmente pelo grande número de conflitos de atribuições entre órgãos do Ministério Público Federal e do Ministério Público dos Estados, o STF fixou o entendimento de que cabe ao Procurador-Geral da República (chefe do MPF) resolver a questão14. Dessa maneira, a Suprema Corte se afastou das orientações predominantes que oscilavam entre a competência do STF e do STJ, apontando que o Procurador-Geral da República é o “Chefe do Ministério Público”, visto sob o princípio da unicidade.

Nos termos do julgado, não cabe ao STF deliberar sobre conflitos de atribuição entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos dos estados. Cremos que a nova posição indica que eventual conflito entre Ministérios Públicos estaduais tam-bém deva ser resolvido pelo Procurador-Geral da República. O julgado foi tomado por maioria de votos. Sustentou-se que a questão não é jurisdicional e sim administrativa, bem como que não havia conflito federativo a justificar a competência do STF.

12. STF. Suspenso afastamento de prefeito de município do CE por violação à Súmula Vinculante 46 (Reclamação nº 24461). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=321369>. Acesso em 27 jul. 2016.

13. STJ – Quinta Turma – RHC 201301244282 – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJ: 23/02/2016.14. STF – Pleno – ACO’s 924 e 1394; PET’s 4706 e 4863 – Rel. Min. Dias Toffoli – Data: 19/05/2016

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Capítulo VII

PROVA7.1. Encontro fortuito de provas relacionado à pessoa com prerrogativa de

funçãoDurante interceptação telefônica é possível que sejam encontrados elementos de

forma casual (serendipidade). Tal descoberta casual ou encontro fortuito de provas pode revelar infração penal diversa, conexa ou não ao crime objeto da medida, ou coautor não conhecido quando do deferimento da interceptação.

A conversa interceptada pode, por sua vez, ter sido travada com pessoa detentora de prerrogativa de função ou com conteúdo relacionado a ela. Se houver indícios de autoria de crime atribuível ao agente com prerrogativa de função, a interceptação não deve prosseguir se a ordem não tiver sido emanada do órgão do Poder Judiciário com-petente para processá-la e julgá-la.

A autoridade policial responsável pela execução da medida deve interromper a captação e encaminhar essa informação ao juiz. O magistrado, por sua vez, deve dar ciência ao órgão do Ministério Público que, a seu turno, terá a incumbência de requerer a medida ao órgão do Poder Judiciário com competência para investigar a pessoa com prerrogativa de função.

O STJ, por sua Quinta Turma, admitiu a licitude de prova colhida durante inquérito policial instaurado perante o primeiro grau de jurisdição. No caso, descobriu-se envol-vimento de pessoa com prerrogativa de função junto a TRF. O juiz do caso, tomando ciência da suposta autoria do detentor de foro privilegiado, remeteu imediatamente os autos ao tribunal competente, em respeito à Constituição (art. 108)15.

Em julgado diverso16, a Sexta Turma do STJ foi mais específica, explicando que a captação fortuita de diálogos mantidos por autoridade com prerrogativa de foro não determina, isoladamente, a remessa imediata dos autos ao Tribunal competente. Para tanto, entendeu ser preciso que antes seja avaliada a idoneidade e a suficiência dos dados colhidos para se firmar o convencimento acerca do suposto envolvimento do detentor de prerrogativa de foro com a prática de crime.

Concluiu a Corte Superior, que apenas “em um claro contexto fático do qual se possa com segurança depreender, a partir dos diálogos dos investigados com pessoa detentora de foro especial, que há indícios concretos de envolvimento dessa pessoa com a prática de crime(s), será imperativo o envio dos elementos de informação ao tribunal competente. De mais a mais, a lei não estabelece prazo peremptório para o envio dos elementos de prova obtidos por meio da interceptação telefônica”.

Entendemos que deixar espaço à interpretação da autoridade policial ou do juiz a respeito do possível envolvimento da pessoa com prerrogativa de função em infra-ção penal equivale a violar, por via oblíqua ou mesmo direta, a competência de foro

15. STJ – Quinta Turma – HC 285.201/MT – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJ 10/09/2015.16. STJ. Informativo nº 575, de dezembro de 2015 a fevereiro de 2016 (Sexta Turma – HC 307.152-GO, Rel. Min. Se-

bastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz – DJ: 15/12/2015).

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privilegiado. Melhor seria fixar precedente para que a remessa se desse imediatamente, diante do travamento de conversa indicativa de qualquer suspeita e não somente dos chamados “indícios concretos”. O grande volume de interceptações e de remessas levou a Sexta Turma a exigir uma prelibação do órgão jurisdicional de primeiro grau, no caso.

Sob outro prisma, em hipótese alguma deve ser divulgado o conteúdo da conversa telefônica interceptada, seja fortuitamente (quando se revela a conversa com pessoa com prerrogativa de função), ou não. Ainda que se ordene a “suspensão do sigilo” do conteúdo da conversação telefônica, essa ordem não significa fragilizar a intimidade dos investigados ou acusados.

O levantamento do sigilo somente deve ter eficácia relativamente às partes e aos interessados legítimos (a exemplo do assistente do Ministério Público), não relativamente à mídia, por exemplo, como autorizativo para a execração pública de investigados. No ponto, de compasso com o art. 10, da Lei nº 9.296/1996, o alijamento do sigilo só deve ser autorizado de forma estrita, isto é, de acordo “com objetivos autorizados em lei” (expressamente previstos).

7.2. Necessidade de laudo pericial para o crime de violação a direitos autorais (Súmula 574, STJ)

O enunciado nº 574, da Súmula do STJ, indica que o requisito do laudo pericial para a materialidade do delito de violação de direito autoral é preenchido por meio de perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos externos do material.

Ainda, conforme seu texto, é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem. Quanto a essa parte final, deve se entender que o exame só pode ser realizado sem a identificação dos titulares dos direi-tos autorais quando houver presença de delito de ação penal pública incondicionada.

7.3. Informações sobre existência de filhos no interrogatório (Lei do Marco Legal da Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016)

Tal como deve ocorrer quando da instauração da investigação preliminar, também quando interrogado o investigado ou acusado preso, deve a autoridade questionar sobre a existência de filhos ou incapazes sob a sua responsabilidade, garantindo a proteção à Primeira Infância. Foi, desse modo, acrescido o § 10º ao art. 185, gizando que “do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa”.

A informação servirá de norte à aplicação de pena (individualização e acom-panhamento), bem como à avaliação acerca da necessidade de substituição da prisão preventiva pela prisão cautelar domiciliar.

Cumpre observar que a prisão cautelar domiciliar é regida pelo art. 318, CPP, sendo diversa da prisão albergue domiciliar, disciplinada na Lei de Execução Penal. As dispo-sições da nova lei são direcionadas ao preso provisório. No entanto, é correto concluir que os filhos do preso definitivo também devem ser tutelados pelos postulados da Lei do Marco Legal da Primeira Infância. Daí que essa informação também deve constar dos registros do apenado, como reflexo para a tutela dos interesses dos filhos menores.

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Por outro lado, embora o dispositivo refira a informação sobre a existência de filhos quando se cuidar de pessoa presa, é de bom grado que sempre se indague sobre essa circunstância, mesmo no caso de investigado ou acusado solto, haja vista que é factível um decreto de prisão provisória no curso do processo, o que poderá acarretar prejuízo ao filho menor caso não se conheça aquela situação.

7.3. Proteção dos registros de dados de conversas por telefone celular (mensagens depositadas no aplicativo whatsapp)

Reputamos urgente um estatuto do telefone celular. Pode-se saber mais da inti-midade de alguém acessando os dados depositados em seu smartphone, do que, por exemplo, interceptando suas conversas telefônicas ou de dados ou, ainda, realizando busca e apreensão em sua residência.

O telefone celular se tornou instrumento para acesso a conta bancária, a correio eletrônico (e-mail) e a imagens em tempo real por meio de câmeras instaladas em residência. Por meio dele, pode-se ingressar na própria residência, quando instalada função de controle remoto, assim como ter acesso ao conteúdo de conversas atuais (instantaneamente) e passadas (por meio da consulta de dados).

O acesso indevido a mensagens depositadas em aplicativo deve ser motivo para classificar os elementos obtidos como prova ilícita, inadmissível no processo. Até a prisão em flagrante não deve ser considerada motivo hábil a autorizar que a polícia realize buscas aleatórias no telefone celular do autuado. O aparelho celular deve ser retido e solicitada a autorização judicial para obtenção do seu conteúdo, devendo o pedido apresentar justificativa fundada em indícios de que o aparelho oculta elemento probatório de delito ou se trata de objeto material ou instrumento de infração penal.

Mesmo o smartphone sem senha não deve ser examinado pela polícia sem ordem judicial, ainda que em situação de flagrante delito.

Nesse sentido, decidiu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que é ilícita “a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial”. Na hipótese, deferiu-se ordem de habeas corpus para “declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial” e determinar o desentranhamento do produto17.

7.4. Quebra de sigilo financeiro e bancário – fixação de entendimento do STF

O STF entendeu admissível o compartilhamento de dados bancários e financeiros entre órgãos da Administração Pública, na forma fixada no julgamento de quatro ações diretas de inconstitucionalidade, consoante ficou vincado acima (item 1.1) 18.

17. STJ – Sexta Turma – RHC 51.531/RO – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJ: 09/05/2016.18. STF. Informativos nº 814 e 815, de fevereiro de 2016 (Pleno – ADI’s 2386/DF, 2390/DF, 2397/DF e 2897/DF).

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Capítulo VIII

SUJEITOS NO PROCESSO PENAL8.1. Requisitos à investidura do juiz

O STF assentou mais uma vez a necessidade de comprovação de atividade jurídica de três anos, como requisito prévio ao exercício do cargo de juiz, quando da inscrição definitiva no concurso. A Corte afastou a tese de que o momento para a comprovação do triênio deva ser a data da posse19.

8.2. Vedação de exercício de função política vinculada ao executivo ao membro do MP

A fim de garantir a independência dos membros do Ministério Público (art. 127, § 1º, CF), o STF julgou procedente em parte a ADPF 388, movida contra ato do Con-selho Nacional do MP, para estabelecer a interpretação de que membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da Instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. Determinou a exoneração de todos os membros ocupantes de cargos de confiança junto ao Poder Executivo, independentemente da data de ingresso ter se dado antes ou depois da promulgação da CF/1988, não aplicando, à hipótese, a parte final do § 3º, do art. 29, de seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (que determina observar, quanto às vedações, aquelas vigentes naquela data).

De acordo com a Suprema Corte, “ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passaria a atuar como subordinado ao chefe da Administração”, o que poderia fragilizar a instituição. Aduziu, ademais, que “a independência em rela-ção aos demais ramos da Administração Pública seria uma garantia dos membros do Ministério Público, que poderiam exercer suas funções de fiscalização do exercício do Poder Público sem receio de reveses”20.

Capítulo IX

PRISÕES9.1. Flagrante esperado por crime de furto e Súmula 567 do STJ

O flagrante esperado não é ilícito, ao contrário do flagrante provocado. No primeiro, aguardamos a prática do delito para realizar o flagrante no momento oportuno, mas não se estimula a conduta criminosa. Quanto ao flagrante provocado, incita-se a prática da infração na esperança de capturar em flagrante a pessoa “seduzida ao crime”. Neste último caso, a prisão é ilegal e o fato praticado é enquadrado como crime impossível (Súmula n.° 145 do STF).

Questão interessante é aquela onde a espera pelo flagrante envolve o monitoramento por sistema de captação de imagens.

19. STF – RE 655.265 (Repercussão Geral) – Rel. Min. Edson Fachin – Data: 13/04/2016.20. STF. Informativo nº 817, de março de 2016 (Pleno – ADPF 388/DF – Rel. Min. Gilmar Mendes – 09/3/2016).

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A Súmula nº 567, do STJ, assim explicitou a questão, ao afirmar que o sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. Logo, a captura é legal (flagrante esperado).

9.2. Afastamento cautelar das funções e imunidade do parlamentarO STF aplicou a deputado federal a medida de afastamento cautelar de mandato

eletivo, baseando-se no Código de Processo Penal, em especial, no § 4º, do art. 282, do CPP. Tal enunciado preconiza que “no caso de descumprimento de qualquer das obri-gações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva”.

Quanto à prisão preventiva de parlamentar, desde a emissão do diploma, esta é vedada pela Constituição do Brasil, embora tenha o STF decretado prisão de senador em caso anterior.

O deputado federal ou senador somente poderá ser preso, diz a Lei Maior, em flagrante de crime inafiançável, consoante letra do § 2º, do art. 53, da CF. Sobre o ponto, remetemos o leitor ao tópico 5.2.3, do Capítulo IX (Prisões, p.906)

Quanto ao afastamento cautelar de deputado federal ou senador, trata-se de aplica-ção da medida cautelar disposta no art. 319, VI, CPP, relativa à “suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”.

O STF assentou a excepcionalidade da aplicação da medida, destacando sua pos-sibilidade, porém, em último caso, aferível concretamente os fatos autorizadores. Na dicção do Ministro Teori Zavaskci, a suspensão do parlamentar das funções se baseou, “essencialmente, na existência em diversas instâncias da Câmara dos Deputados, de ‘ambiência de constrangimento, de intimidação, de acossamento, que foi empolgada por parlamentares associados ao requerido. Embora não existam provas diretas do envolvimento do investigado nos episódios de extorsionismo descritos com riqueza de detalhes pelo Ministério Público, há uma miríade de indícios a corroborar as suspeitas de que o requerido não apenas participou dos fatos, como os coordenou’, enquanto exercia atividade parlamentar”21.

9.3. Tipificação do crime de terrorismo (Lei nº 13.260/2016)A Lei nº 13.260/2016 passou a disciplinar os atos que configuram crime de

terrorismo. Antes do seu advento, havia dúvida quanto à punibilidade do terrorismo enquanto crime autônomo no Brasil. As condutas hoje capituladas como crime de terrorismo eram punidas, quando típicas, a outro título: homicídio, genocídio, crime contra a segurança nacional.

21. STF. Notícias. Plenário confirma afastamento de Eduardo Cunha do mandato na Câmara (Pleno – AC 4.070/DF – Rel. Min. Teori Zavaskci – 05/05/2016). Disponível: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=316009>. Acesso em: 27/07/2016.

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Com a nova legislação, tem-se a definição de vários atos que configuram expres-samente terrorismo. O interprete deve, assim, recorrer ao conceito de ato terrorista, inferido ex vi legis. O critério legal estrito foi o adotado para se inferir o que deve ser considerado terrorismo, tomando como ponto de partida o conceito de ato terrorista.

O terrorismo, por ser assemelhado a crime hediondo, admite a decretação da prisão temporária, nos termos do art. 1°, inc. III, p, da Lei n.° 7.960/89.

9.4. Informações sobre existência de filhos no auto de prisão em flagrante (Lei do Marco Legal da Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016)

Na senda protetiva da primeira infância, o § 4º do art. 304, do CPP, preconiza que, da lavratura do auto de prisão em flagrante, deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Segue-se a necessidade de se ter essa circunstância nos autos, mormente quando imposta medida cautelar cerceadora de liberdade do autuado.

9.5. Hipóteses de decretação de prisão preventiva e execução provisória de pena

O STF decidiu, por maioria, que é admissível a execução provisória de pena, destoando do entendimento anterior que, com esteio no princípio da presunção de não culpabilidade, vedava a prisão do condenado (execução provisória de pena) sem que ela encontrasse fundamento nas hipóteses de decretação de prisão preventiva (art. 312, CPP)22. Embora o julgado não tenha efeito erga omnes e não seja, por ora, vinculante, a nova posição da maioria preocupou constitucionalistas e processuais penalistas, mormente por extrapolar os limites do art. 5º, LVII, da CF, e do art. 283, do CPP.

Pensamos que a base do julgado se arrimou em argumentos inconstitucionais, bem como que o art. 637, do CPP, está revogado tacitamente pela Constituição. Esse dispositivo, que dita que “o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instân-cia, para a execução da sentença”, encontra óbice no postulado do estado de inocência.

9.6. Prisão domiciliar cautelar fundada no fato de ser gestante ou na existência de filho com até 12 anos de idade incompletos

A prisão domiciliar, como forma de substituição da prisão preventiva, teve mais duas hipóteses para sua admissibilidade, bem como ampliação de uma das que já es-tava prevista no art. 318, do CPP. A Lei do Marco Legal da Primeira Infância buscou abranger situações outras que podem ensejar, concretamente, risco a filho menor de doze anos ou incapaz.

Com efeito, depois da Lei nº 13.257/2016, o cabimento da prisão domiciliar em razão da gestação independe do tempo da gravidez, ou da situação de risco. Logo, basta o status de gestante (art. 318, inc. IV, do CPP).

22. STF. Informativo nº 814, de fevereiro de 2016 (Pleno – HC 126292/SP – Rel. Min. Teori Zavascki – 17/02/2016).

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Como já defendíamos, optou o legislador por um menor rigor na concessão da substituição. De tal modo, reconheceu que a gestante, independentemente do tempo de gravidez, pode necessitar de cuidados especiais que não são oferecidos, como regra, nas cadeias públicas brasileiras, nem tampouco nas penitenciárias.

Destarte, deve o juiz avaliar empiricamente a situação prisional e individual da gestante presa para, se for o caso, concluir pela substituição da preventiva pela prisão domiciliar. A exigência de prova idônea para tal desiderato está estampada no parágra-fo único do art. 318, do CPP. Sendo necessário, adotará as medidas fiscalizatórias do cumprimento da cautela domiciliar, como a monitoração eletrônica.

As duas outras novas hipóteses de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar estão regradas no inciso V e VI, do art. 318, do CPP. O primeiro assegura a possibilidade daquela providência quando a pessoa investigada ou acusada for “mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”. O segundo, por seu turno, prevê a mesma solução quando se cuidar de “homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”.

Vale dizer, sendo mulher, com filho de até doze anos de idade incompletos, não se exige que ela seja a única responsável pelos cuidados daquele. Ela pode, então, contar com a ajuda de terceira pessoa, tal como o cônjuge, companheiro ou outro membro da família. No entanto, a necessidade deve ser comprovada com documentos que evi-denciem, por exemplo, a residência comum da mulher relativamente ao seu filho de até doze anos. Também é intuitivo que a genitora presa deva ter condições jurídicas de exercer o poder familiar, sem incompatibilidades.

Pode-se argumentar que, havendo estabelecimento prisional feminino com espaço adequado para os cuidados maternos ao menor de doze anos, não se deve conceder a pri-são domiciliar à mãe. No entanto, a experiência tem evidenciado que os presídios têm se mostrado ambientes inadequados para a permanência de crianças e de adolescentes. Aliás, o caráter inóspito das cadeias e penitenciárias tem sido objeto de preocupação a nível nacional e internacional, de modo a recomendar que seja concedida a prisão domiciliar toda vez que se verificar a manutenção do vínculo materno relativamente ao menor de doze anos de idade.

Quanto ao homem, a lei é mais restritiva. Para que seja concedida a prisão do-miciliar é indeclinável que ele seja o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos incompletos.

Capítulo X

LIBERDADE PROVISÓRIA E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

10.1. Afastamento de parlamentar como medida cautelar diversa da prisãoO Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade de afastamento cautelar

de deputado federal ou senador. Cuida-se de aplicação da medida cautelar disposta no art. 319, VI, CPP, referente à “suspensão do exercício da função pública ou de ativida-de de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”. O Plenário da Corte assentou a excepcionalidade da medida e que não seria drástica diante dos elementos apontados contra o investigado

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no sentido de dificultar as investigações23. Note-se que não se cuidou de prisão preven-tiva, a nosso ver proibida pela Constituição contra parlamentar depois da expedição do diploma (art. 53, § 2º).

Capítulo XI

ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL11.1. Prioridade de tramitação de processo que apura crime hediondo e

citação por editalA Lei nº 13.285/2016 incluiu o art. 394-A, do CPP, para rezar que os processos

que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. Na hipótese de citação por edital, teremos impossibilidade fática de aplicar a regra nova toda vez que incidir o art. 366, do CPP (suspensão do processo e do curso da prescrição, quando não for apresentada defesa preliminar). Sob outra vertente, en-contrado o réu, incidirá a prioridade de tramitação, observadas as demais prioridades definidas legalmente.

Capítulo XII

SENTENÇA12.1. Supressão legislativa de reexame necessário e perda do objeto

O reexame necessário da sentença de absolvição sumária do júri não encontra tratamento no art. 415 do CPP, em que pese a sua previsão no art. 574, inciso II, CPP.

Como jurisprudência e doutrina majoritárias entendem que o reexame necessário contra a decisão de absolvição sumária do júri foi suprimido pela Lei nº 11.689/2008, o STJ concluiu que todas as remessas necessárias, remetidas antes ou depois da Lei nº 11.689/2008, perderam o objeto, porquanto, em se tratando de norma processual, tem aplicação imediata, por força do art. 2º, do CPP (tempus regit actum) 24.

Capítulo XIII

PROCEDIMENTOS13.1. Prioridade de tramitação de processo por crime hediondo

A Lei nº 13.285/2016 incluiu o art. 394-A, do CPP, para dispor que os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instân-cias. Ao lado da necessidade de estabelecimento de critérios objetivos em face de outras hipóteses legais de tramitação, o art. 3º, CPP, que admite interpretação extensiva permite concluir que o dispositivo também se aplica aos processos por crime equiparado a hediondo.

23. STF. Notícias. Plenário confirma afastamento de Eduardo Cunha do mandato na Câmara (Pleno – AC 4.070/DF – Rel. Min. Teori Zavaskci – 05/05/2016). Disponível: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=316009>. Acesso em: 27/07/2016.

24. STJ – Quinta Turma – HC 201303257630 – Rel. Des. Conv. Leopoldo de Arruda Raposo – DJ: 30/11/2015.

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Por outro lado, como se trata de norma de conteúdo processual (sem trazer, em tese, mitigação ao jus libertatis do imputado), deve ter incidência imediata a todos os processos em tramitação na data de sua vigência, sendo irrelevante ter o fato ocorrido em data anterior (art. 2º, CPP). Trata-se do princípio tempus regit actum.

13.2. Informações sobre existência de filhos no interrogatório (Lei do Marco Legal da Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016)

O § 10 do art. 185, do CPP, estatui regra dirigida ao juiz para que, quando do inter-rogatório do acusado, faça constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. É providência acauteladora que objetiva não só individualizar a pena de melhor forma, mas também evitar danos ao filho na fase da primeira infância ou com deficiência, em virtude da limitação da liberdade imposta ao seu responsável/genitor.

13.3. Momento do interrogatório nos procedimentos especiais com previsão de realização em momento diverso do rito comum

O STJ vem reiterando antigo entendimento de que o interrogatório determinado como primeiro ato por leis que traçam procedimentos especiais, permanecem sendo aplicadas, não sendo o rito especial afastado pelo procedimento ordinário gizado no CPP. A regra da especialidade, que prevê o interrogatório como primeiro ato, é encon-trada na Lei de Licitações (art. 104, Lei nº 8.666/1993), na Lei de Drogas (art. 54, Lei nº 11.343/2006), no Código de Processo Penal Militar (art. 302 e 404, caput) e na Lei de Processamento de Crimes junto a Tribunais (art. 7º, Lei nº 8.038/1990).

Nesse sentido, assentou o STJ, mais recentemente, que “se o artigo 57 da Lei de Drogas determina que o interrogatório do réu será o primeiro ato da audiência de instru-ção e julgamento, ao passo que o artigo 400 da Lei Penal Adjetiva prevê a realização de tal ato somente ao final, não há dúvidas de que deve ser aplicada a legislação específica”. A Corte superior parte da premissa de que “as regras do rito comum ordinário só têm lugar no procedimento especial quando nele houver omissões ou lacunas”25.

O STF, por sua vez, firmou entendimento diverso. Seguindo tendência de conferir maior eficácia ao direito à ampla defesa e ao contraditório, deliberou que “a exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art. 400 do CPP, é aplicável no âmbito de processo penal militar”26.

13.4. Tramitação do inquérito policial entre a Polícia e o Ministério PúblicoO Superior Tribunal de Justiça assentou ser admissível a tramitação direta de

inquéritos entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, evitando a intermediação desnecessária do Judiciário. Segundo a Corte Superior, o procedimento de tramitação

25. STJ – RHC 69.458/ES – Quinta Turma – Rel. Min. Jorge Mussi – DJ: 04/05/2016.26. STF. Informativo nº 816, de março de 2016 (HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli – 03/03/2016).

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direta garante a duração razoável do processo (leia-se, inquérito policial), a economia processual e a eficiência27.

13.5. Suficiência de perícia sobre amostragem do material apreendido nos crimes contra direito de autor (Súmula 574, STJ)

O enunciado nº 574, da Súmula do STJ, passou a dispor que, “para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos externos do material, e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem”. A suficiência da amostragem para fins periciais é também adotada em outros procedimentos criminais, a exemplo do que prevê a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2016).

13.6. Momento para apresentar rol de testemunhasNão deve ser admitida a complementação da apresentação de rol de testemunhas

posteriormente ao instante oportuno, a fim de não outorgar maiores chances processuais a uma parte em detrimento da outra, salvo nas hipóteses legais de aditamento da petição inicial (art. 384, CPP). O STJ, todavia, admitiu que o Ministério Público pudesse sanar a falta de apresentação de rol de testemunhas, mormente antes de formada a relação processual, aduzindo a inexistência de prejuízo à defesa28.

13.7. Reexame necessário da sentença de absolvição sumária do júri (recurso de ofício e revogação/interpretação)

Jurisprudência e doutrina majoritárias entendem que o reexame necessário contra a decisão de absolvição sumária do júri foi suprimido pela Lei nº 11.689/2008. Ao se admitir como revogado o impropriamente denominado recurso de ofício, tem-se que não se aplica a regra de direito intertemporal consistente no critério de que a data da sentença ou da decisão define o recurso cabível e o respectivo prazo. Isso porque não se trata mesmo de um recurso, mas de uma condição de eficácia da decisão, requisito ao seu trânsito em julgado. A conclusão a que se chega é a de que todas as remessas neces-sárias, remetidas antes ou depois da Lei nº 11.689/2008, perderam o objeto, porquanto, em se tratando de norma processual, aplicável o art. 2º, do CPP (tempus regit actum) 29.

13.8. Divergência sobre a precedência do quesito de desclassificação ao de absolvição genérica no rito do júri

Na hipótese de sustentação de tese de desclassificação do delito do júri para outro de competência do juiz singular, existe controvérsia séria sobre qual quesito que deve vir primeiro, quando da formulação da série de quesitação aos jurados: se o da absolvição ou se o da desclassificação.

27. STJ – Quinta Turma – AIRESP 201500690675 – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJ: 25/05/2016.28. STJ – Quinta Turma – RHC 201301244282 – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJ: 23/02/2016.29. STJ – Quinta Turma – HC 201303257630 – Rel. Des. Conv. Leopoldo de Arruda Raposo – DJ: 30/11/2015.

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Pensamos que a ordem lógica é a de primeiro o júri se afirmar competente para poder, seguidamente, julgar procedente ou improcedente o pedido condenatório, absol-vendo ou condenando o acusado. Trata-se de pressuposto para que o órgão jurisdicional possa julgar a causa (afirmação da competência). No caso do júri, indispensável que antes se afirme competente, porquanto não é coerente, sintaticamente, primeiro dizer que não absolve o acusado para, em seguida, desclassificar a infração para outra não abrangida pela sua atribuição constitucional.

A divergência decorre do enunciado do § 4º, do art. 483, do CPP, que dispõe que uma vez “sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2o (segundo) ou 3o  (terceiro) quesito, conforme o caso”. A ordem dos quesitos, por outro lado, é estatuída pelos incisos do mesmo art. 483, do Código, que prevê que “os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I – a materialidade do fato;  II – a autoria ou participação; III – se o acusado deve ser absolvido.

A tese da desclassificação pode ser encaixada em segundo ou terceiro lugar (conforme o caso), mas sempre antes do quesito referente a “se o acusado deve ser absolvido”, por imperativo lógico.

A tese da tentativa pode estar presente, devendo ser quesitada após a aferição da materialidade (§ 5º, do art. 483, CPP). Assim, o número do quesito referente à tese da desclassificação dependerá da existência (ou não) de quesito sobre a tentativa, conforme dicção do § 4º do art. 483 do CPP, vejamos:

(1) Existência de tese sobre a tentativa e sobre a desclassificação do delito: a) Primeiro quesito: materialidade do fato;b) Segundo quesito: autoria ou participação;c) Terceiro quesito: tese da tentativa;d) Quarto quesito: tese sobre a desclassificação.

(2) Inexistência de tese sobre a tentativa, mas alegação sobre a desclassificaçãoa) Primeiro quesito: materialidade do fato;b) Segundo quesito: autoria ou participação;c) Terceiro quesito: tese sobre a desclassificação.

Eis porque o parágrafo 4º averba que a tese de desclassificação deve ser objeto de quesito para ser respondido após o 2o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito, conforme o caso. Vale dizer, se o fato não ostentar a forma tentada, mas houver tese desclassifica-tória, o quesito de desclassificação deve ser formulado após o segundo quesito. Sendo o fato é modalidade tentada, o quesito da tentativa deve ser objeto de indagação após o segundo quesito, razão pela qual o quesito acerca da desclassificação deve ser objeto de indagação em quarto lugar (após o terceiro quesito, da tentativa).

Encontrado o momento para quesitar a desclassificação quando existir (ou não) a tese da tentativa, restaria a pergunta: podem tais teses suceder o quesito derradeiro, leia-se, a pergunta se “o acusado deve ser absolvido”? No STJ, percebemos a seguinte divergência:

(1) a Sexta Turma da Corte Superior decidiu que “a tese absolutória de legitima defesa, quando constituir a tese principal defensiva, deve ser quesitada ao Conselho de

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Sentença antes da tese subsidiária de desclassificação em razão da ausência de animus necandi”30;

(2) de outro lado, a Quinta Turma, do mesmo STJ, assentou mais recentemente que não houve irregularidade na ordem dos quesitos apresentada aos jurados, quando o quesito relativo à tentativa foi formulado depois do questionamento sobre a mate-rialidade e a autoria, portanto antes de se indagar “se o acusado deve ser absolvido”. Explicou que, “reconhecida autoria e materialidade, porém refutado o crime de tentativa de homicídio, tem-se como consequência legal a desclassificação do delito, o que retira a competência do Tribunal do Júri”. Frisou, ainda, que “com a desclassificação, não é possível dar continuidade à quesitação, pois a competência não é mais do Tribunal do Júri, mas sim o Juiz Criminal, nos termos do art. 492, § 1º, do Código de Processo Pe-nal. Nesse contexto, prejudicado o quesito relativo à absolvição, bem como às demais teses da defesa relativas ao homicídio, razão pela qual não há se falar em nulidade”31.

Capítulo XIV

RECURSOS

14.1. Revogação de previsão de reexame necessário e direito intertemporalDiante do entendimento majoritário que reputa revogado o reexame necessário

contra a sentença de absolvição sumária no júri, bem como de se tratar de norma pro-cessual e de instrumento não recursal, não há que se examinar as remessas de ofício relativas às decisões anteriores à Lei nº 11.689/2008. Não se aplica, no ponto, a regra de direito intertemporal que preconiza que o recurso cabível é definido pela data da sentença ou da decisão.

Coerente com a natureza não recursal da remessa necessária, o STJ pontuou que “os recursos de ofício não remetidos aos Tribunais de 2ª instância ou não julgados por aquelas Cortes até 8 de agosto de 2008, data em que a Lei n. 11.689/08 passou a ser exigida, não mais poderão ser apreciados, uma vez que tal procedimento, necessário apenas para dar eficácia à sentença de absolvição sumária no procedimento do Tribu-nal do Júri, já não mais estaria em vigor, por força do princípio tempus regit actum”32.

14.2. Efeito extensivo aplicável a coautor em situação análogaInformativo do Superior Tribunal de Justiça noticiou a aplicação de efeito ex-

tensivo, relativo à decisão dos jurados favorável a um dos corréus que, isoladamente, foi submetido a julgamento pelo júri popular. A decisão do conselho de sentença do tribunal do júri desclassificou a infração penal imputada na denúncia e na pronúncia (homicídio doloso tentado) para lesão corporal grave.

30. STJ. Informativo 573, novembro de 2015 (Sexta Turma – REsp 1.509.504-SP – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJ: 13/11/2015).

31. STJ – Quinta Turma – HC 262.882/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJ: 12/05/2016.32. STJ – Quinta Turma – HC 201303257630 – Rel. Des. Conv. Leopoldo de Arruda Raposo – DJ: 30/11/2015.

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Como o julgamento foi de apenas um dos acusados, por ter sido o processo des-membrado, os limites objetivos e subjetivos da decisão referiram-se tão-somente ao réu submetido a julgamento.

Para ampliar aqueles limites a fim de alcançar, subjetivamente, o acusado não jul-gado no momento, porém em situação objetiva idêntica, necessário foi ao STJ, em sede de habeas corpus, fazer incidir o art. 580, do CPP. O teor deste enunciado estatui que, na hipótese de concurso de agentes, “a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”. Logo, aplicando-se por analogia o comando da norma, almeja-se a extensão dos efeitos da decisão ao corréu que respondia pela imputação em outro processo, por força do desmembramento, dando-se o mesmo tratamento jurídico a ambos.

Note-se que não somente pelo fato de terem sido os corréus denunciados pelo mesmo crime que estará autorizada a incidência do efeito extensivo. É indispensável que as razões da decisão sejam lastreadas em motivos que não sejam exclusivamente referentes a pessoa de um deles. Vale dizer, deve haver identidade de situação, tanto objetiva (mesmo fato), quanto subjetiva (condutas finalisticamente dirigidas àquele fato).

De compasso com o afirmado no julgado da Corte Superior, a denúncia e a pronúncia apontavam “unidade de desígnios”, de objetivos, entre os participantes do racha (ações finalisticamente direcionadas à concretização de um fato). Desse modo, favorecendo o coautor do delito ainda não submetido a julgamento pelo júri, reiterou o STJ que “é possível a extensão de decisão benéfica em processo penal a corréu mesmo se proferida em sede não recursal, considerando-se que tal dispositivo tem como obje-tivo dar efetividade, no plano jurídico, à garantia de equidade (precedentes do STF)”33.

14.3. Provimento da apelação contra absolvição sumária proferida no rito comum e inaplicabilidade da teoria da causa madura

Para evitar a chamada “supressão de instância”, toda vez que o juiz de primeiro grau não exerce exame exauriente do mérito da ação, o recurso dirigido ao tribunal, quando provido, tem o condão de determinar a invalidação do julgamento. Nesse caso, a desconstituição do julgamento sem exame do mérito, tem por consectário lógico enviar os autos ao juiz de grau anterior, a fim de que prossiga com a fase de produção de provas e, ao final, julgue a ação pelo mérito.

Esse proceder tem por finalidade vedar “saltos de instância”, notadamente quando a causa não está madura para julgamento.

A teoria da causa madura, aplicável (ordinariamente) ao processo civil propugna que, impugnada uma decisão, o recurso eventualmente manejado possa ser provido pelo tribunal não apenas para determinar que o juiz de primeiro grau examine o mérito da ação, e sim autorizar que o próprio tribunal resolva a demanda de plano.

Estando o processo (civil) pronto para julgamento, o tribunal poderá julgar o mérito do próprio pedido da ação. Em outras palavras, quando o processo está instruído

33. STJ. Informativo nº 583, de maio de 2016 (Sexta Turma – RHC 67.383/SP – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Sebastião Reis Júnior – DJ: 16/05/2016).

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(maduro para julgamento), a sentença extintiva sem resolução do mérito poderá ser reformada, tanto para julgar procedente, quanto improcedente a ação civil.

Volvendo para o caso penal, a conclusão que devemos assentar é a de que não é permitido aplicar a “teoria da causa madura” sem que o processo em primeiro grau tenha atendido o seu curso regular, com a devida instrução e respeito ao princípio do devido processo legal. Em recente julgado, na senda do aqui exposto, o STJ, advertindo que ninguém pode ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, CF/1988), deixou vincado que “no julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença de absolvição sumária, o Tribunal não poderá anali-sar o mérito da ação penal para condenar o réu, podendo, entretanto, prover o recurso para determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de viabilizar o prosseguimento do processo”34.

Salta aos olhos o acerto da decisão. Após a apresentação da resposta escrita à acusação pelo advogado de defesa (arts. 396 e 397-A, CPP), o juiz criminal tem as seguintes alternativas:

a) anular o processo, acatando alguma preliminar;b) absolver o réu sumariamente, nos termos do art. 397 do CPP;c) marcar audiência de instrução e julgamento. Perceba que neste momento processual o juiz não pode condenar o imputado,

afinal, concluímos a fase postulatória e estamos a analisar se é pertinente (ou não) o julgamento antecipado do mérito (que só existe pro réu).

Absolvido o réu sumariamente pela certeza da inocência ab initio, tal decisão é desafiada pelo recurso de apelação (art. 593, inciso I, CPP). Se o tribunal der provimento ao apelo da acusação, não pode simplesmente condenar o réu. Isso equivaleria a um julgamento antecipado do mérito de caráter condenatório, o que é intolerável. Pergunta--se: o que deve o tribunal fazer? Como bem apontou o STJ, deve devolver os autos para que o juiz de primeiro grau retome o processo, marcando a audiência de instrução e julgamento, afinal, a causa ainda não está madura para justificar uma condenação.

14.4. Processamento de recursos e execução provisória da penaO Pleno do STF deliberou que, depois de confirmada condenação penal por tri-

bunal, em segundo julgamento, será admitida a execução da pena de forma provisória, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória35. A decisão se deu por maioria de votos e não tem efeito vinculante, nem geral, tanto que, após a deliberação do Pleno, o Ministro Celso de Mello, em outro processo, deferiu liminar para conceder habeas corpus a condenado por decisão confirmada pelo TJMG, com base no princípio da presunção de inocência36.

34. STJ. Informativo nº 579, de abril de 2016 (Sexta Turma – HC 260.188-AC – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJ: 15/03/2016).35. STF. Informativo nº 814, de fevereiro de 2016 (Pleno – HC 126292/SP – Rel. Min. Teori Zavascki – 17/02/2016).36. STF. Concedida liminar em habeas corpus por violação ao princípio da presunção de inocência. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=320306>. Acesso em 25 jul. 2016.

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Capítulo XV

NULIDADES15.1. Previsão legal de reexame necessário e perda do seu objeto pela

revogaçãoO STJ interpretou que o reexame de ofício contra decisão de absolvição sumária

proferida no rito do júri, previsto no art. 574, II, do CPP, foi revogado tacitamente pela Lei n.º 11.689/2008 (que alterou o procedimento do júri). Note-se que o instituto “revogação tácita” não é autêntica revogação, mas interpretação, eis que o texto legal persiste no sistema.

Assim, como o artigo 415 do CPP que trada da decisão de absolvição sumária nada fala sobre o cabimento do recurso ex officio, resta concluir que o inciso II do art. 574 do CPP perdeu a sua utilidade.

Como a reforma sufraga norma processual, tem aplicação imediata (art. 2 º, CPP), atingindo processos onde a absolvição sumária se deu antes mesmo do advento da Lei nº 11.689/2008. Por decorrência, perde relevância a alegação de nulidade contra decisões de absolvição sumária por falta de submissão ao indigitado recurso de ofício, tomando como parâmetro o apontado precedente do STJ37.

Capítulo XVI

AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO16.1. Aplicação do art. 394-A, do CPP, por analogia, à ação autônoma

referente a crime hediondoA Lei nº 13.285/2016 incluiu o art. 394-A, do CPP, para regrar que os processos

que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. Ao lado da necessidade de respeitar, segundo critérios objetivos, a prioridade legal também prevista para outros assuntos, pensamos indispensável interpretar o dispo-sitivo de forma a atender a isonomia processual. Isso significa dizer que a prioridade de tramitação não deve se restringir à ação penal condenatória que apura o crime hediondo, porém às demais ações que tenham por conteúdo crime hediondo e visem apurá-lo, ainda que em maior perspectiva favor rei, a exemplo das ações de revisão criminal, de mandado de segurança e de habeas corpus.

Capítulo XVII

DISPOSIÇÕES GERAIS DO CPP17.1. Prioridade de processos por crime hediondo (art. 394-A, CPP) e

necessidade de celeridade (art. 791, CPP)A razoável duração processual é princípio constitucional (art. 5 º, LXXVIII, CF). A

Lei nº 13.285/2016 incluiu o art. 394-A, do CPP, para dispor que os processos que apurem

37. STJ – Quinta Turma – HC 201303257630 – Rel. Des. Conv. Leopoldo de Arruda Raposo – DJ: 30/11/2015.

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a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. Tal prioridade de tramitação deve, contudo, guardar compatibilidade com as demais prio-ridades legais, como as dos processos de habeas corpus, mandado de segurança ou que envolvam direito da criança, do adolescente e da pessoa idosa. O critério de prioridade ao processo por delito hediondo não deve prejudicar a necessidade de razoável duração que deve nortear toda a atividade jurisdicional.

Capítulo XVIII

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL18.1. Competência do Tribunal Penal Internacional para julgar Chefe de

Estado e seletividade de sua atuaçãoApesar da consignação de boas intenções nos tratados de proteção a direitos

humanos e no Estatuto de Roma, tem-se propalado a crítica de que o Tribunal Penal Internacional tende a reproduzir uma lógica de dominação, seletiva, que autoriza que países ricos do Norte condenem países pobres do Sul. Os Estados Unidos da América, por exemplo, seguem imunizando seus nacionais contra a jurisdição daquela Corte, trabalhando contra esta ativamente.

Os casos sob investigação se referem a países do continente africano (República Democrática do Congo, Uganda, República Centro-Africana, Sudão, Quênia, Líbia, Costa do Marfim, Mali). Envolvem, como regra, graves violações aos direitos humanos e ao direito internacional humanitário em situações de conflito armado, tais como genocí-dios, ataques à população civil, crimes sexuais em contexto de guerra, recrutamento de crianças, execuções sumárias e desaparições forçadas38.

Capítulo XIX

EXECUÇÃO PENAL19.1. Caráter não hediondo do tráfico de drogas privilegiado (STF)

O STF firmou o entendimento de que o tráfico de drogas com previsão legal de redução de pena não tem natureza equiparável à hedionda. A tipificação consignada no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2016 encerra privilégio de minoração da pena quan-do o agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa. Com efeito, soa logicamente incompatível tratar como delito (equiparado a) hediondo aquele que a própria lei capitula política criminal redutora de pena (tráfico privilegiado). Na hipótese concreta, a Suprema Corte refor-mou decisão do STJ, que seguia orientação diversa39, consolidada em súmula da sua jurisprudência, verbis:

38. CHARLEAUX, João Paulo. Nexo. Por que o Tribunal Penal Internacional só julga africanos? Disponível em: <https://www.nexojornal.com.br/expresso/2016/01/29/Por-que-o-Tribunal-Penal-Internacional-s%C3%B3-julga-africanos>. Acesso em: 25 jul. 2016.

39. STF. Informativo nº 831, de junho de 2016 (HC 118533/MS – Pleno – Rel. Min. Cármen Lúcia – 23.6.2016)

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Enunciado de Súmula nº 512 do STJ: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

19.2. Proibição de manutenção do apenado em regime de pena mais gravoso, diante da falta de estabelecimento adequado (Súmula Vinculante 56, STF)

Na esteira do que já sustentávamos, bem como reiterando jurisprudência assentada, inclusive, em sede de repercussão geral de recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal editou o enunciado nº 56, de sua Súmula Vinculante, fixando o entendimento de que “a falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros do Recurso Extraordinário 641.320”.

19.3. Execução provisória de pena e efeito inter partes de decisão do Pleno do STF

A decisão do Pleno do STF, que deliberou, por maioria, pelo cabimento de execução provisória de pena após confirmação da condenação penal por tribunal, em segundo julgamento, tem efeito não vinculante e inter partes40. Tal decisão seguiu direção oposta à orientação antes firmada, que somente admitia a prisão provisória, ainda que lastreada em condenação não transitada em julgado, quando presente o requisito da cautelaridade, ou seja, quando indispensável, nos termos do art. 312, do CPP.

A propósito, o Ministro Celso de Mello, mais recentemente, discrepando da maioria da Corte, deferiu liminar para conceder habeas corpus a condenado pelo TJMG, em confirmação da decisão condenatória de primeiro grau. Na oportunidade, destacou o princípio da presunção de inocência e o não cabimento da prisão baseada apenas no fato de ter sido o acusado condenado, sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória41.

19.4. Remição pelo trabalho extramurosDe acordo com a concepção ampla que deve ser entendido o trabalho do apenado

para fins de remissão, o STJ emitiu o enunciado nº 562, de sua Súmula, para vincar que “é possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros”. Esse posicionamento já era defendido por nós e, agora, enfatizado pela Corte Superior.

19.5. Saída temporária do apenado segundo datas previamente fixadas (STF)

O STF entendeu ser possível uma espécie do que poderíamos chamar “decisão condicional”, em sede de execução penal. Trata-se de autorização judicial de saída tem-porária com viés de automaticidade, sem exame prévio individualizado de cada processo.

40. STF. Informativo nº 814, de fevereiro de 2016 (Pleno – HC 126292/SP – Rel. Min. Teori Zavascki – 17/02/2016).41. STF. Concedida liminar em habeas corpus por violação ao princípio da presunção de inocência. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=320306>. Acesso em 25 jul. 2016.

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A vantagem do procedimento automatizado-condicional é o de se alijar atrasos injustificados às concessões de saída temporária, em virtude do acúmulo de serviço do juízo das execuções penais e do Parquet. Se o ideal seria examinar caso a caso, esse ideal não deve se sobrepor aos direitos individuais dos apenados.

É cediço que, ao juiz da execução penal, cabe deliberar pelo exame dos requisitos para saída temporária do apenado, em datas especiais, tais como na “Semana da Pátria” e no “Natal”, sendo proibido delegar esse poder ao diretor do presídio.

Como regra, quando da proximidade de cada época de saída temporária (que não se confunde com o instituto “permissão de saída”, mais estreito e de atribuição do dire-tor do estabelecimento prisional), os processos de execução penal seguem ao juiz para dar início ao procedimento que culminará na autorização judicial de saída temporária, precedida de parecer do Ministério Público.

O STF, todavia, por sua Primeira Turma, divergindo do STJ42, entendeu correta a fixação de calendário anual de saídas temporárias para que o preso possa visitar a família. Com essa posição, concedeu ordem em habeas corpus “para restabelecer ato do Juízo das Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, que concedera autorização de saída temporária para visita periódica à família do paciente”. Na oportunidade, aduziu que “a saída temporária autorizada repercutiria sobre outras saídas, desde que não houvesse cometimento de falta grave pelo custodiado”43.

42. Enunciado nº 520 da Súmula do STJ: “O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional.”

43. STF – Informativo 831, junho de 2016 (Primeira Turma – HC 130502/RJ – Rel. Min. Marco Aurélio, 21.6.2016).

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