46
CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO” DANIELLE DE LIMA FERNANDES RA.: 485434/3 TURMA: 3109B SÃO PAULO 2008

CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

  • Upload
    dohanh

  • View
    221

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

CURSO DE DIREITO

“PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO”

DANIELLE DE LIMA FERNANDES

RA.: 485434/3

TURMA: 3109B

SÃO PAULO

2008

Page 2: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

DANIELLE DE LIMA FERNANDES

Monografia apresentada à Banca

Examinadora do Centro Universitário

das Faculdades Metropolitanas Unidas,

como exigência parcial para obtenção do

título de Bacharel em Direito, sob a

orientação do Professor Paulo Dimas

Bellis Mascaretti.

SÃO PAULO

2008

Page 3: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

BANCA EXAMINADORA:

Professor Orientador: Dr. Paulo Dimas

Bellis Mascaretti. Nota:____(________)

Professor Argüidor:___________________

______________. Nota:____(________)

Professor Argüidor:___________________

______________. Nota:____(_________)

SÃO PAULO

2008

Page 4: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Dedicatória

Aos meus pais Sebastião e Marli, pais solícitos e

dedicados que sempre estiveram ao meu lado em

todos os momentos; que me deram a vida e me

ensinaram a vivê-la com dignidade e honestidade;

que iluminaram os caminhos obscuros com afeto,

carinho e dedicação, para que trilhasse meu

caminho destemida e esperançosa; pais por opção,

por natureza e por amor.

Page 5: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Agradecimentos

À Deus, ser supremo de infinita magnitude, pois sem

ele nada seria possível.

Ao dedicado Professor Paulo Dimas, pela

orientação e imensa sabedoria.

À minha querida irmã, pelo apoio e compreensão

nas horas difíceis.

Ao Ricardo pela paciência e companheirismo.

Às minhas adoradas companheiras de faculdade

Cristiane e Camila, com quem dividi todos os

momentos de alegria e tristeza, sempre recebendo

esperança.

Page 6: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

"Posso não concordar com nenhuma das palavras

que dizeis, mas defenderei até a morte teu direito de

dizê-las”.

(François-Marie Arouet, conhecido pelo

pseudônimo Voltaire)

Page 7: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

RESUMO

A prova ilícita é constitucionalmente vedada em qualquer tipo de processo,

consoante dispõe o art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Ocorre que a proibição

constitucional da prova ilícita não é uma proibição absoluta, pois, num caso concreto,

tal princípio pode ser afastado, quando em confronto com outro – ao aplicar-se o

princípio da proporcionalidade – e a prova ilícita ser acolhida, visando à justa solução

para o caso.

O principal objeto do presente estudo é avaliar especificamente este conflito

entre princípios constitucionais para nortear como deve ser procedida a valoração

destes com relação a um caso concreto, visando melhor proteger a dignidade da pessoa

humana.

Diante dessas constatações preliminares, esta pesquisa se propõe ao estudo

da excepcional possibilidade de admissão de provas ilícitas nos casos em que sua

inadmissibilidade seria uma violação ao direito tão flagrante quanto à que se visa

proteger, ao não as admitir de um modo geral.

Page 8: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................10

CAPÍTULO I – CONCEITO DE PROVA................................................................12

1.1 Definições de Prova.....................................................................................12

CAPÍTULO II – FUNÇÃO DA PROVA..................................................................14

CAPÍTULO III – DIREITO À PROVA.................................................................... 15

3.1 O Direito à Prova na Constituição Federal..................................................16

CAPÍTULO IV – MEIOS DE PROVA.....................................................................18

CAPÍTULO V – PROVAS ILÍCITAS......................................................................18

5.1 Classificação das Provas Ilícitas.................................................................18

5.2. Evolução Histórica da Proibição das Provas Ilícitas..................................19

CAPÍTULO VI – PONDERAÇÃO DE INTERESSES E CONFLITO ENTRE

PRINCÍPIOS CONTITUCIONAIS...........................................................................21

6.1 Ponderação de Interesses.............................................................................21

6.2. Conflito entre Princípios Constitucionais...................................................22

CAPÍTULO VII – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO

SOLUCIONADOR DE CONFLITOS ......................................................................23

7.1. Origem Histórica do Princípio da Proporcionalidade.................................23

7.2. Fundamento Legal do Princípio da Proporcionalidade...............................25

Page 9: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

CAPÍTULO VIII – POSSIBILIDADE DE ADMISSÃO DA PROVA ILÍCITA À LUZ

DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.....................................................26

8.1. A Prova Ilícita à Luz do Princípio da Proporcionalidade..........................26

8.2. Entendimento Atual Sobre a Admissibilidade da Prova Ilícita no Processo

Civil Brasileiro..........................................................................................................28

CONCLUSÃO...........................................................................................................42

BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................44

Introdução

Page 10: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

A proposta do presente trabalho de conclusão do curso de Direito das

Faculdades Metropolitanas Unidas é, através do método teórico-jurídico e de uma

análise científica das doutrinas consultadas, demonstrar a possibilidade de admissão da

prova ilícita, em casos excepcionais, no processo civil brasileiro à luz do princípio da

proporcionalidade.

A propositura de uma ação judicial pressupõe a necessidade de uma decisão

acerca de determinado fato ou direito, causador de conflito entre duas ou mais pessoas,

conflito esse que não foi solucionado extrajudicialmente entre as partes nele

envolvidas.

Para alcançar o escopo objetivado ao requerer o provimento jurisdicional

acerca de determinada lide, faz-se necessário que as partes comprovem que

verdadeiras são as alegações feitas no decorrer do processo.

Tamanha é a relevância desta comprovação das alegações no caminho

processual, que o Direito Processual Civil se dedica ao estudo do Direito Probatório

com forte afinco.

No entanto, ao nos debruçarmos no estudo das provas, devemos, assim

como em todas as outras matérias, realizar paulatinamente interpretações sistemáticas

acerca de determinadas normas inseridas no ordenamento jurídico. Portanto, é

impossível realizar o estudo desta matéria negligenciando normas presentes em nosso

ordenamento, como por exemplo, a previsão constitucional da proteção e garantia aos

Direitos Fundamentais.

Em virtude dessa necessária observância, chegamos facilmente à conclusão

de que essa produção de provas que objetiva a versão mais acurada de determinado

Page 11: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

fato deve ser realizada de modo a respeitar essa inviolabilidade das garantias

fundamentais, além de todo o resto do ordenamento jurídico.

A partir desse entendimento, podemos observar que a produção de provas

deve estar em consonância com legislação vigente, de modo que, em regra, as provas

ilícitas são consideradas inadmissíveis no processo civil.

No entanto, é importante ressaltar que, a partir do momento que o Estado-

Juiz é provocado, seu escopo deve ser dar o provimento jurisdicional da forma mais

justa possível, em concordância com o ordenamento, através da análise do evento que

gerou a lide.

Por isso, este artigo se propõe ao estudo da possibilidade de admissão de

provas ilícitas nos casos excepcionais em que sua inadmissibilidade seria uma violação

ao direito tão flagrante quanto à que se visa proteger, ao não as admitir de um modo

geral.

Page 12: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

CAPÍTULO I – CONCEITO DE PROVA

1.1. Definições de Prova

O vocábulo “prova” possui vários conceitos. Sendo assim, detêm vários

sentidos, tanto na linguagem popular quanto no uso técnico, e dentre eles, o que nos

mais interessa é o conceito jurídico da palavra prova.

Iniciando pelo estudo desta palavra, temos, segundo Plácido e Silva:

"Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo

de), entender-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz,

pelos meios legais, da existência ou veracidade de um ato material ou

de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou

se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato

demonstrado".1

No domínio do processo civil, onde o sentido da palavra prova não difere

substancialmente do sentido comum, ela pode significar tanto a atividade que os

sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência de fatos formadores de seus

direitos, que haverão de basear a convicção do julgador quanto ao instrumento por

meio do qual essa verificação se faz. No primeiro sentido, diz-se que a parte produziu

a prova, para significar que ela, através da exibição de algum elemento indicador da

existência do fato que se pretende provar, fez chegar ao juiz certa circunstância capaz

de convencê-lo da veracidade da sua afirmação. No segundo sentido, a palavra prova é

empregada para significar não mais a ação de provar, mas o próprio instrumento

utilizado, ou o meio com que a prova se faz.2

1 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 10ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 491. 2 SILVA, Ovídio A. Batista. Curso de Processo Civil. volume 1, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 337-338.

Page 13: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Pela definição de Mittermayer, é o complexo dos motivos produtores de

certeza.3 A prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que

se alega em juízo. Alegar sem provar não tem valor.

No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

"A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu

destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um

fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o

juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre

impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do

magistrado".4

E citando Liebman em sua obra “Manuale de direito Processuale Civil,

1973, Milano”:

"Por maior que possa ser o escrúpulo colocado na procura da verdade e

copioso e relevante o material probatório disponível, o resultado ao

qual o juiz poderá chegar conservará, sempre, um valor essencialmente

relativo: estamos no terreno da convicção subjetiva, da certeza

meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se sempre de

um juízo de probabilidade, ainda que muito alta, de verossimilhança

(como é próprio a todos os juízos históricos)".5

Ainda, por simples definição encontrada em dicionário jurídico temos:

“Prova: demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se

alega como fundamento do direito que se defende ou se contesta. Todo

3 MITTERMAYER, C. J. A. Tratado da Prova em Matéria Criminal, Campinas: Bookseller, 1996, p.75. 4 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, volume 2, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 194. 5 Apud Vicente Graco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, volume 2, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 194.

Page 14: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

meio lícito e apto a firmar a convicção do juiz na sua decisão. Em

matéria processual, a prova é tão importante que constitui a própria

alma do processo, sem a qual este não existiria”.6

A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas o

legislador, embora cure da busca da verdade, não a coloca como um fim absoluto, em

si mesmo. Ou seja, o que é suficiente, muitas vezes, para a validade e a eficácia da

sentença é a verossimilhança dos fatos.7

Concluindo, pode se dizer que a prova é o elemento integrador da

convicção do juiz com os fatos da causa, daí sua relevância no campo do direito

processual.

CAÍTULO II – FUNÇÃO DA PROVA

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, “o juiz, no processo (de conhecimento),

tem por função precípua a reconstrução dos fatos a ele narrados, aplicando sobre estes

a regra jurídica abstrata contemplada pelo ordenamento positivo”.8

No entanto, sabemos que é realmente impossível atingir a verdade real

acerca do modo do acontecimento de um fato específico, visto que não é possível

retornar àquele momento do acontecimento para visualizar exatamente como este se

passou. Conforme o entendimento de Fredie Didier Jr., “a verdade real é algo

inatingível, (...). É utopia imaginar que se possa, com o processo, atingir a verdade real

sobre determinado acontecimento”.9

6 COSTA, Wagner Veneziani e out.. Dicionário Jurídico, São Paulo: Madras, 2003, p. 244. 7 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. volume 2. 6ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 437. 8 MARINONI, Luiz Guilherme e out. Manual do Processo de conhecimento. 5ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 253. 9 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 6ª ed. Salvador: Juspodium, 2006. p. 484.

Page 15: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Além disso, ainda que fosse possível a pesquisa incessante acerca da

existência ou não de um determinado fato, não podemos deixar de observar que o

autor, ao dirigir-se ao Estado-Juiz com sua pretensão, objetiva uma decisão em tempo

razoável. Portanto não é interessante nem para este, nem para o réu, e nem para o

Estado, que a busca da verdade se estenda por um tempo maior que o entendido como

razoável pelo senso comum.

O que se objetiva alcançar, ao realizar a produção de provas em face ao

juiz, é em verdade, a obtenção da verdade substancial, que podemos entender como

sendo a verdade mais próxima da verdade real, a versão mais esclarecida acerca da

existência e do modo como se deu um evento.

Portanto, podemos compreender o objetivo da prova como a reconstrução

de um determinado fato, para que se alcance a verdade mais próxima àquela

substancialmente ocorrida, a fim de provar alegações anteriores e formar o

convencimento do juiz.

CAPÍTULO III – DIREITO À PROVA

O direito à prova vem sendo entendido por muitos autores como um direito

fundamental, oriundo dos princípios constitucionais do contraditório e do acesso à

justiça. Para o livre exercício do princípio do contraditório, por exemplo, não basta que

a parte possa refutar livremente o que é dito contra ela. Faz-se necessário que esta

possa utilizar-se dos meios hábeis e permitidos a provar que aquilo que alega coaduna

com a verdade.

A atividade probatória, segundo Trocker, representa o momento central do

processo. Estritamente ligada à alegação e indicação dos fatos, visa oferecer ao juiz a

demonstração da verdade dos fatos deduzidos ou levados ao conhecimento em juízo –

ou, mais precisamente – de um tal grau de verosiglianza de modo a poder excluir

Page 16: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

razoavelmente as incertezas – e assume, portanto, uma importância fundamental para a

formação do provimento jurisdicional.10

No entendimento de Avolio, “a prova seria, assim, a efetiva possibilidade

de representar ao juiz a realidade do evento”. 11

Por este prisma, pode-se concluir que o direito à prova esta implícito na

própria Constituição vigente, visto que decorre do próprio direito de acesso à justiça e

de responder à demanda (contraditório), pois através das provas o juiz se encontra apto

a decidir a lide.

Em sendo o direito de acesso à justiça (disposto no art. 5º, inciso XXXV da

Constituição Federal de 88) e ao contraditório (art. 5º, inciso LV, também da

Constituição Federal), princípios constitucionais, que possuem como tutela central

direitos fundamentais, conclui-se que o direito à prova representa nada menos do que

um direito fundamental, salvaguardado por princípios constitucionais que asseguram a

dignidade da pessoa humana.

3.1. O Direito à Prova na Constituição Federal

Analisando o direito à prova sob a perspectiva constitucional do art. 5º,

inciso LV da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre o princípio do

contraditório, qual seja: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes”, podemos dividir em três dimensões o direito à prova que,

por ser decorrente de um princípio constitucional fundamental, é também

caracterizado como uma garantia constitucional:

10 Apud Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas Ilícitas, p. 29. 11 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 26.

Page 17: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

• o direito de produzir prova em juízo;

• o direito de participar da produção da prova;

• e o direito de manifestar-se sobre a prova produzida.

O direito à prova assegura às partes, portanto, a utilização de todos os meios

de prova imprescindíveis à demonstração das alegações a respeito dos fatos.

Ressalte-se que, entretanto, tal direito não é absoluto - assim como não o é

nenhum direito fundamental - podendo ser limitado, excepcionalmente, quando entrar

em conflito com outros valores e princípios constitucionais, como, por exemplo, o

princípio da proibição da prova ilícita, disposto do art. 5º, inciso LVI da nossa Lei

Maior.

O princípio da proibição da prova ilícita trata-se de uma exceção à regra da

liberdade dos meios de prova, impondo um limite à apresentação e produção de

provas, conforme também disciplinado pelo Código de Processo Civil Brasileiro, em

seu art. 332 “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que

não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que

se funda a ação ou a defesa”. Tem como fundamento para sua existência situações em

que a produção de determinada prova violaria direitos e garantias fundamentais mais

importantes do ponto de vista social, do que a busca da verdade em si.

Portanto, o direito das partes à introdução, no processo, das provas que

entendam úteis e necessárias à demonstração dos fatos em que assentam suas

pretensões, embora de índole constitucional, não é, entretanto, absoluto. Ao contrário,

como qualquer direito, também está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o

ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção.

Page 18: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

CAPÍTULO IV – MEIOS DE PROVA

O Código de Processo Civil prevê em seu Capítulo VI, os meios de prova

passíveis de utilização durante a instrução do processo. São eles: o depoimento

pessoal, a confissão, a exibição de documento ou coisa, a prova documental, a prova

testemunhal, a prova pericial e a inspeção judicial. Além disso, o artigo 332, do já

referido Código, prevê, como exposto anteriormente, a permissão da utilização de

“todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não

especificados neste Código”, que sejam hábeis a provar o fato a que se deseja

consubstanciar.

CAPÍTULO V – PROVAS ILÍCITAS

5.1. Classificação das Provas Ilícitas

De acordo com o art. 5º, inciso LVI da Constituição Brasileira “são

inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Provas ilícitas, segundo Pietro Nuvolone, são espécies do gênero “provas

vedadas” ou ilegais, que compreendem: as provas ilícitas, propriamente ditas e as

provas ilegítimas. 12

Tendo como base a classificação utilizada por Nuvolone, verifica-se que a

prova será ilegal, portanto vedada, sempre que houver violação do ordenamento

jurídico como um todo (leis e princípios gerais), quer sejam de natureza material ou

meramente processual.

Partindo desta classificação doutrinária, temos que as provas vedadas

podem ser ilícitas ou ilegítimas.

12 Apud Ada Pelegrine Grinover, Liberdades públicas e processo penal, 1976, p. 126-129.

Page 19: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

A prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito

processual. Portanto, dizemos que possui uma ilicitude formal, ou seja, “sua produção

decorre de uma forma ilegítima, muito embora sua origem seja lícita” A ilicitude

formal diz respeito ao momento introdutório da prova no processo.13

Diferentemente, a prova ilícita entende-se como a prova colhida com

infração a normas ou princípios de direito material, sobretudo de direito constitucional,

visto que a problemática da prova ilícita, como será tratado mais adiante, prende-se

sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e

garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana. 14 Dessa forma,

pode-se dizer que a ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova.

No entanto, ultrapassando essa divergência terminológica, já que tanto a

prova ilícita, quanto a ilegítima são, em regra, vedadas pelo ordenamento jurídico

brasileiro, convém analisar a questão da prova ilícita e até onde vai a proibição de sua

utilização no processo.

5.2. Evolução Histórica da Proibição das Provas Ilícitas

Conforme já afirmado, o sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova

ilícita, consoante dispõe o inciso LVI do art. 5º da Lei Fundamental.

O conceito de prova ilícita evoluiu com o passar do tempo. No direito

brasileiro, antes da Constituição de 1988, havia duas correntes doutrinárias a respeito

da admissibilidade processual das provas ilícitas, predominando a que defendia a

admissibilidade, especialmente no direito de família.

13 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 164, nota 313. 14 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 43.

Page 20: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Os adeptos da teoria da admissibilidade, como os autores Yussef Cahali e

Washington de Barros Monteiro, prestigiavam a busca da "verdade real", não

importando o meio pelo qual a prova foi obtida, devendo o juiz aproveitar o seu

conteúdo. Assim, num eventual conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova

(por todos os meios, inclusive os ilícitos), o primeiro, que está entre as liberdades

públicas, deveria ceder quando em confronto com a ordem pública e as liberdades

alheias. A ponderação, portanto, pendia em favor do princípio da investigação da

verdade, ainda que baseada em meios ilícitos.15

A parte minoritária da doutrina que se posicionava pela inadmissibilidade

da prova ilícita, antes da Constituição de 1988, lastreava-se no art. 332 do Código de

Processo Civil, entendendo que essa prova não era legal, nem moralmente legítima.

Posteriormente, com a influência da moderna doutrina alemã - sobretudo

quando se chegou à conclusão de que a essência da verdade nunca poderá ser atingida,

por não ser possível reconstruir os fatos pretéritos da mesma forma como se passaram

16 - passou a predominar, em diversos ordenamentos jurídicos, o posicionamento

doutrinário pela inadmissibilidade da prova ilícita.

No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, o legislador fez

uma opção clara pela vedação às provas ilícitas de forma radical, tendo em vista o

momento histórico que o país vivia (período pós-ditadura – onde eram comuns as

violações contra os direitos individuais), integrou expressamente no texto

constitucional o princípio da proibição às provas ilícitas.

Contudo, hodiernamente, essa posição não deve ser entendida em termos

absolutos, tendo em vista a mutabilidade da sociedade e o surgimento e aceitação, nos

15 Cf. referências de Luís Alberto Thompson Flores Lenz, Os meios moralmente legítimos de prova. Revista dos Tribunais 621/279, 1987 em AVOLIO, Luiz Francisco Torquato 2003, p. 73. 16 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 6ª ed. Salvador: Juspodium, 2006, p. 484.

Page 21: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

países filiados à proibição das provas ilícitas, inclusive no Brasil, da teoria da

proporcionalidade.

CAPÍTULO VI – PONDERAÇÃO DE INTERESSES E CONFLITO ENTRE

PRINCÍPIOS CONTITUCIONAIS

6.1. Ponderação de Interesses

A ponderação de interesses, ou equilíbrio de interesses, caracteriza-se por

pesar e comparar interesses que se encontram em conflito, levando em consideração o

caso concreto, a fim de resolver as controvérsias constitucionais.

Na ponderação de interesses, haverá a mínima restrição possível a cada bem

jurídico envolvido, na medida exata para salvaguardar o bem jurídico contraposto,

com a utilização, para isso, do princípio da proporcionalidade. Assim, as restrições que

certos interesses deverão sofrer em detrimento de outros, considerados no caso

concreto mais relevante, não devem ir além do necessário para a solução dos conflitos,

sendo que as variáveis fáticas do caso em si é que vão determinar o peso específico de

cada princípio em confronto, mostrando-se, portanto, essenciais para o resultado da

ponderação.

O equilíbrio de interesses constitucionais tem como principal critério

substantivo o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal princípio representa o

vértice axiológico da Constituição, visto que o homem é o fim último da ordem

constitucional, e não apenas um dos interesses da mesma. Toda ponderação, portanto,

deve respeitar primeiramente a dignidade da pessoa humana.

Vale dizer que, em havendo conflito de interesses constitucionais, deve-se

valorizar o princípio que mais preservar a dignidade da pessoa humana no caso

concreto.

Page 22: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

6.2. Conflito entre Princípios Constitucionais

Apesar do princípio da unidade da Constituição conferir coesão ao

ordenamento jurídico, não se pode negar a existência de tensões constitucionais, em

virtude da diversidade de ditames, os quais, por vezes, chocam-se entre si, em

determinadas situações. Nesse caso, não sendo possível ao intérprete harmonizar as

normas constitucionais a concretizar, deverá este procurar a solução que menos

restrinja a eficácia de cada uma das normas em conflito, em busca da otimização da

tutela dos bens jurídicos protegidos.

Nas sociedades pluralistas e democráticas – como é o caso da sociedade

brasileira – a diversidade de valores e de idéias insere-se na Constituição, que acaba

por acolher normas 17 potencialmente divergentes, as quais podem entrar em conflito

na solução de casos concretos.

Quando o conflito normativo se dá entre regras, resolve-se pelos critérios

clássicos de resolução de antinomias, 18 excluindo-se uma regra e aplicando-se a outra.

Mas quando o embate se dá entre princípios e não é possível harmonizá-los, deve o

intérprete utilizar-se do método da ponderação de interesses, mediante a aplicação do

princípio da proporcionalidade, para solucionar tal confronto.

Os princípios, por serem normas fundamentais do sistema, não podem ser

dele excluídos – como ocorre com as regras – mas apenas afastados para aquela

hipótese concreta, continuando, portanto, dentro do ordenamento jurídico.

A inexistência de hierarquia absoluta entre as normas constitucionais é

consectário do princípio da unidade da Constituição, uma vez que, se houvesse 17 As normas são gênero, do qual são espécies as regras e os princípios. 18 Esses critérios são, de acordo com a lição clássica de Noberto Bobbio, o cronológico, o hierárquico e o de especialidade. (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução Maria Celeste C. J. Santos. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p. 92).

Page 23: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

validade absoluta de certas normas, haveria o sacrifício completo de outras, o que

comprometeria a própria unidade normativa da Constituição. Assim, não existe direito

fundamental absoluto, podendo qualquer valor, protegido por determinado princípio,

ser afastado, no caso concreto, quando em conflito com outro, de maior peso naquela

situação, a partir de uma ponderação de interesses, mediante a utilização do princípio

da proporcionalidade.

CAPÍTULO VII – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO

SOLUCIONADOR DE CONFLITOS

7.1. Origem Histórica do Princípio da Proporcionalidade

Foi especialmente no campo do Direito Administrativo Alemão que o termo

“proporcional” (verhaltnismassig), empregado por Von Berg em 1802, ao tratar da

possibilidade de limitação da liberdade em virtude do então denominado “Direito de

Polícia”, ganhou expressão. Referindo-se à “proposição de validade geral”

(allgemeingultigen Satz) – que veda a força policial ir além do que for necessário e

exigível para a consecução de sua finalidade – Wolzen-dorff veio a cunhar o

“Princípio da Proporcionalidade entre os Meios e os Fins (Grundsatz der

Verhaltnismassigkeit)”. 19

A transposição do princípio da proporcionalidade para o plano

constitucional deve-se em boa parte ao papel do Tribunal Constitucional Alemão,

devido a sucessivos pronunciamentos e expressões claramente associadas ao

pensamento da proporcionalidade.20

Nesse sentido, a primeira decisão da Corte Constitucional alemã em que se

encontra uma clara e precisa formulação do princípio, datada de 16.03.1971, afirma 19 Apud GUERRA FILHO, W. S. O princípio constitucional da proporcionalidade. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, 1989, p. 72. 20 Apud GUERRA FILHO, W. S. O princípio constitucional da proporcionalidade. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, 1989, p. 72 e seguintes.

Page 24: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

que: “O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja

atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com o seu auxílio se pode

promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter

escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador

de uma limitação menos perceptível a direito fundamental”. 21

A concepção atual de proporcionalidade/razoabilidade ainda adota o

conceito do direito germânico, como sendo correspondente a “uma limitação do poder

estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-

rogados”. Assim, “Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da

maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a

existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a

vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se

reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se

vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que

também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a

uma existência humana digna de ser chamada assim”.22

Importante salientar que esse princípio constitucional não entra em choque

com nenhum outro, mas sim se presta a solucionar conflitos principiológicos.

É o princípio da proporcionalidade que permite fazer o sopesamento dos

princípios e direitos fundamentais, no caso de conflito entre eles, proporcionando uma

solução que respeite, ao máximo, todos os interesses envolvidos.

Ainda seguindo a tendência do direito alemão, para que o objetivo do

princípio da razoabilidade seja plenamente alcançado, atualmente, referido princípio

21 BverfGE 30, 316, apud GUERRA FILHO, W. S. O princípio constitucional da proporcionalidade. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, 1989, p. 75. 22 BverfGE 34, 238, apud GUERRA FILHO, W. S. O princípio constitucional da proporcionalidade. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, 1989, p. 71/75.

Page 25: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

decompõe-se em três subprincípios, quais sejam: adequação; necessidade ou

exigibilidade; e proporcionalidade em sentido estrito ou proibição do excesso. 23

De acordo com o subprincípio da adequação, a medida administrativa ou

legislativa proveniente do Poder Público deve ser apta a atingir os fins que a

inspiraram. O subprincípio da necessidade, por seu turno, determina a adoção da

medida menos gravosa possível para atingir determinado objetivo. Por fim, de acordo

com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, o benefício trazido pela

norma deve ser superior ao ônus imposto por ela. Este subprincípio constitui a efetiva

razoabilidade da medida.24

Nessa monta, necessário se faz exaltar a importância que o julgador exerce

na aplicação do princípio da proporcionalidade, haja vista que é o magistrado quem

decide qual tutela constitucional será preferida no caso concreto. O juiz, ao ponderar

qual princípio será tido como mais valioso dentro do conflito instalado, ultrapassa o

simples exercício da atividade de interpretação para se transformar efetivamente em

agente solucionador de conflitos, ainda que de aplicação específica à solução da lide

submetida à análise judicial.

7.2. Fundamento Legal do Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade/razoabilidade (como também é conhecido

pela doutrina pátria) está implícito na Constituição Federal, tendo como sede material

a cláusula do devido processo legal, a qual se encontra expressa no art. 5º, inciso LIV,

da Constituição Federal, que assim dispõe: "ninguém será privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal".

23 Foi a doutrina alemã que determinou essa subdivisão do princípio da proporcionalidade. 24 A respeito disso, bem explica Daniel Sarmento, com a metáfora da balança: "Em um lado da balança devem ser postos os interesses protegidos com a medida, e no outro, os bens jurídicos que serão restringidos ou sacrificados por ela. Se a balança pender para o lado dos interesses tutelados, a norma será válida, mas se ocorrer o contrário, patente será a sua inconstitucionalidade". (SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1 ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 89).

Page 26: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

O princípio do devido processo legal – expressão oriunda do termo inglês

“due processo of law” – é a base sobre a qual todos os outros princípios se sustentam.

Genericamente, o princípio do due process of law caracteriza-se pelo

trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens

da vida em seu sentido amplo e genérico.25

Sendo assim, um direito fundamental só pode ser restringido em função de

outro, mais valorado no caso concreto, através da aplicação do princípio da

proporcionalidade, dentro de um processo legal.

Portanto, pode-se deduzir que o princípio do devido processo legal permite

o controle da razoabilidade das leis - que seria o próprio princípio do devido processo

legal substancial - bem como é lícito afirmar que o princípio da proporcionalidade

serve como justa medida para a atuação do princípio do devido processo legal,

restringindo alguns direitos, na situação concreta.

CAPÍTULO VIII – POSSIBILIDADE DE ADMISSÃO DA PROVA ILÍCITA À

LUZ DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

8.1. A Prova Ilícita à Luz do Princípio da Proporcionalidade

Considerando o fato do princípio da proporcionalidade estar implícito na

nossa Lei Maior, como solucionador de conflitos principiológicos, imprescindível se

faz demonstrar sua aplicabilidade em relação às provas ilícitas.

Não só a proibição do uso da prova ilícita é garantia constitucional, como

também o direito à prova o é. Assim, pode surgir conflito entre os princípios 25 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil.volume 2, São Paulo, 1989, p. 260 e seguintes.

Page 27: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

constitucionais do acesso à justiça e do direito à prova, de um lado, e, de outro, o da

proibição do uso da prova ilícita. Surgindo tal conflito principiológico, faz-se

necessária a aplicação da técnica da ponderação de interesses, mediante a utilização do

princípio da proporcionalidade, para que, no caso concreto, o julgador possa decidir

qual dos princípios deve prevalecer.

O direito à prova encontra-se, de fato, limitado pela legitimidade dos meios

utilizados para obtê-la. Não obstante, em que pese ser necessário tutelar-se os direitos

que podem ser violados pela prova ilícita, faz-se mister, também, a tutela dos direitos

que não podem ser demonstrados por meio de outra prova, que não seja a obtida de

modo ilícito. É nessa ocasião que se deve aplicar o princípio da proporcionalidade, o

qual vai determinar o balanceamento dos interesses e valores em jogo.

Na verdade, a ponderação deve ser feita, diante das circunstâncias in casu,

entre o direito que seria realizado através da prova (e não simplesmente o direito à

prova) e o direito da personalidade que foi por ela desconsiderado. Por isso, para que

haja uma eventual admissão de prova ilícita, deve-se ponderar um interesse específico

com outro interesse específico contraposto, e não com a sua generalização.

Por este raciocínio, a ilicitude do meio de obtenção da prova poderia ser

afastada quando, por exemplo, houver justificativa para a ofensa a outro direito por

aquele que colhe a prova ilícita. Usemos por exemplo o caso do acusado que, para

provar sua inocência, grava clandestinamente conversa telefônica entre outras duas

pessoas. Ele age em legítima defesa, que é causa da exclusão da antijuricidade, de

modo que essa prova antes de ser ilícita é, ao contrário, lícita, ainda que fira o direito

constitucional de inviolabilidade da intimidade, previsto no art. 5º, inciso X, da

Constituição, que, como já discutido, não é absoluto.

Page 28: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Convém salientar que o uso da prova ilícita, mesmo que dependente dessa

ponderação, apenas pode ser aceito quando a prova foi obtida ou formada ilicitamente

porque não existia outra forma para se demonstrar os fatos em juízo.

A prova ilícita, portanto, só pode ser admitida quando é a única capaz de

evidenciar fato absolutamente necessário para a tutela de um direito que, no caso

concreto, merece ser realizado, ainda que diante do direito da personalidade atingido.

8.2. Entendimento Atual Sobre a Admissibilidade da Prova Ilícita no Processo

Civil Brasileiro

A respeito do assunto, vale observar a lição de Luiz Guilherme Marinoni e

Sérgio Cruz Arenhart:

“Para que o juiz possa concluir se é justificável o uso da prova, ele

necessariamente deverá estabelecer uma prevalência axiológica de um

dos bens em vista do outro, de acordo com os valores do seu momento

histórico e diante das circunstâncias do caso concreto. Não se trata –

perceba-se bem – de estabelecer uma valoração abstrata dos bens em

jogo, já que os bens têm pesos que variam de acordo com as diferentes

situações concretas. O princípio da proporcionalidade (...) exige uma

ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme

o peso que é conferido ao bem respectivo na respectiva situação”.26

Isso significa que o juiz não pode estabelecer um padrão de como irá julgar

os casos conflituosos, mas sim que, julgará cada caso como único e incomparável,

avaliando as especificidades que a situação conflituosa lhe apresentar.

26 MARINONI, Luiz Guilherme e out. Manual do Processo de conhecimento. 5ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 322.

Page 29: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

José Carlos Barbosa Moreira, também citado por Luiz Guilherme Marinoni

e Sérgio Cruz Arenhart, ensina que: "só a atenta ponderação comparativa dos

interesses em jogo, no caso concreto, afigura-se capaz de permitir que se chegue à

solução conforme a justiça. É exatamente a isso que visa o recurso ao princípio da

proporcionalidade".27

Nos sistemas jurídicos em geral os valores por eles protegidos encontram-se

escalonados, conforme o grau de importância atribuído aos mesmos pela sociedade. A

materialização dos valores e direitos que se mostram mais importantes, em casos

específicos, pode-se dar através da aceitabilidade processual de provas colhidas por

meios ilícitos. Tais provas seriam consideradas ilícitas, caso fosse utilizada uma

avaliação meramente formal da ilicitude. Mas, aplicando-se o princípio da

proporcionalidade, essas provas podem ser aceitas no processo, em determinado caso

concreto.

Vale mencionar a lição de Lenz, citado por Maria Cecília Pontes Carnaúba,

a respeito do assunto:

“A admissibilidade no processo de provas produzidas por meios não

permitidos pelo sistema legal é uma situação nova, porque quebra os

limites de interpretação incondicional do texto legal sobre as atividades

persecutória e investigatória do Estado, e cria modernos freios às

arbitrariedades estatais através da adoção de limites objetivos impostos

pela razão, com base no princípio da proporcionalidade. Não tem o

condão de desvirtuar a ação policial, permitindo um desempenho mais

fácil mediante ameaças, invasões e coações para a obtenção de provas.

Ao contrário, estimula um criterioso trabalho de busca de indícios que

faça jus à evolução do sistema jurídico moderno, porque o resultado da

atividade persecutória e investigatória deverá ser analisado 27 MARINONI, Luiz Guilherme e out. Manual do Processo de conhecimento. 5ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 322.

Page 30: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

judicialmente, não apenas em seu aspecto formal, mas, acima de tudo,

sobre a essência das informações colhidas, porque ‘o conteúdo é que

pode ofender o direito ao sigilo, ou não ser, por outro motivo,

moralmente legítimo’”.28

Assim, muitas vezes a interpretação restritiva da norma não é a mais

adequada para se atender aos direitos em conflito no processo. Com efeito, a doutrina

tem interpretado o art. 5º, inciso LVI, da Carta Magna à luz do princípio da

proporcionalidade, a fim de que seja amenizado o rigor de tal norma, sendo que tal

princípio deverá estabelecer os interesses veiculados no processo, as prioridades, a

necessidade, a adequação, bem como a prática da menor restrição para atingir o

objetivo da justiça.

O constitucionalista Alexandre de Moraes defende que “a doutrina

constitucional passou a atenuar a vedação das provas ilícitas, visando corrigir

distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional

gravidade. Essa atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade,

hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos extremamente

graves poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo

possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado é mais

importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por

exemplo, de permitir-se sua utilização”.29

Nesse mesmo sentido, entende o eminente professor Cristiano Chaves de

Farias, explicando que, tanto no processo penal, quanto no processo civil é

perfeitamente possível que o bem jurídico tutelado suplante – e muito – o bem jurídico

privacidade. E cita algumas situações em que, a partir da análise do caso concreto,

pode ser possível a utilização da prova ilícita no processo:

28 CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes. Prova ilícita. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 83. 29 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 120.

Page 31: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

“Assim, em casos excepcionais – como nas hipóteses de destituição de

poder familiar, de investigação de paternidade ou de ações coletivas –

há de ser admitida a prova ilícita, pois o bem jurídico a ser protegido é

mais relevante do que o bem jurídico que se admite sacrificar,

justificando a sua utilização. Em outras palavras, é a ponderação dos

interesses no caso concreto que deverá nortear a decisão judicial [...]

prestigiando-se o valor jurídico mais relevante”.

A propósito, vale mencionar o excelente exemplo trazido por Daniel

Sarmento:

“Suponha-se, a título de ilustração, o caso de ação de destituição de

pátrio poder, na qual existam provas ilícitas (e.g.gravações

clandestinas) evidenciando a prática de abuso sexual dos genitores

contra o menor. Nesta hipótese, entendemos que o direito à dignidade e

ao respeito do ser humano em formação, assegurado, com absoluta

prioridade, pelo texto constitucional (art. 227 da Constituição Federal),

assume peso superior que o do direito de privacidade dos pais da

criança, justificando a admissibilidade do uso da prova ilícita“.30

O advogado Daniel Ustárroz, em seu artigo publicado em 2002, traz dois

brilhantes exemplos práticos de aplicação do princípio da proporcionalidade para saber

se, na situação fática, a prova é lícita ou ilícita. Abaixo segue a primeira suposta

hipótese:31

“Gustavo, manejando seu corsa, é abordado por policiais, em razão de

apresentar indícios de consumo de álcool. Muito embora tenha negado-

se a utilizar-se do bafômetro, os policiais o portam até hospital 30 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1 ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 182. 31 Artigo de USTÁRROZ, Daniel. Provas ilícitas lícitas? Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3056 Acesso em: 01/02/2008.

Page 32: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

próximo, no qual é obrigado a doar alguns mililitros de sangue para

análise. Sobrevém resultado, deixando inconteste que nossa

personagem consumira duas vezes mais a quantidade de álcool tolerada

pela legislação. Passados alguns meses, o caso assume conotação

judicial, na medida em que o sempre combativo promotor de justiça da

comarca o denuncia pela suposta prática do delito de direção perigosa

e, em instrução, defende a validade da prova coligida naquele hospital.

Poderíamos aceitá-la? Vênia deferida de entendimento diverso, jamais

o nobre magistrado da causa poderia ter a prova como boa, aos efeitos

de embasar sentença penal condenatória, na medida em que o meio

pelo qual ela fora obtida violara tantos outros direitos assegurados à

nossa personagem – justamente pelo mesmo ordenamento que proíbe

particulares de trafegar alcoolizados. Note-se que, no caso, para bem

colocar o princípio da proporcionalidade, deveríamos cotejar os

interesses envolvidos no litígio. De um lado, poderíamos argumentar

que existe o interesse público, materializado pela obrigação de evitar

que mais vidas sejam ceifadas em razão de condutas culposas no

trânsito. Todavia, no outro lado da balança, existiriam outras garantias

individuais, dentre as quais aquela que confere a todos os cidadãos o

direito de dispor do próprio corpo conforme sua vontade (e que, poder-

se-ia dizer, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana).

Ao que nos parece, o fim aqui não estaria a justificar os meios

empregados, visto que, do contrário, praticamente chancelaríamos o

arbítrio.

Nesse primeiro exemplo, o princípio da proibição da prova ilícita prevalece

sobre o interesse público de evitar que vidas sejam ceifadas por condutas culposas no

trânsito. Isso porque aquele princípio protege, in casu, valores de maior peso, como o

direito de dispor sobre o próprio corpo, decorrente do princípio da dignidade da pessoa

humana. Nada impediria, entretanto, que o motorista respondesse pelas conseqüências

Page 33: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

de seu ato, mediante presunções que emanassem de sua conduta, visto que a presunção

de embriaguez poderia satisfazer o sistema, restabelecendo a tranqüilidade social.

Não obstante, no exemplo seguinte, constante do já referido artigo de

Daniel Ustárroz, referente a uma ação de investigação de paternidade, o direito de

dispor livremente do próprio corpo deverá ceder em prol do interesse da pessoa de

saber sua paternidade biológica, ou seja, a sua verdadeira identidade, que também

decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, e que – é lícito dizer – tem maior

peso, quando colocado na "balança", pelo juiz:

“Efetivamente, situação inversa ocorreria se, em meio a processo

promovido por Renata, de quatro anos de idade, a fim de investigar sua

paternidade, Mathias, indigitado pai, recebesse ordem judicial para

doar alguma quantidade de sangue (ou fios de cabelo) para

confrontação de DNA’s. Pergunta-se: poderia o varão alegar garantias

constitucionais em seu favor a fim de eximir-se do mandado, de tal

sorte que a criança fosse obrigada a satisfazer-se tão-somente com a

famigerada paternidade presumida? Novamente, rogando vênia aos

defensores de opinião contrária - por ora sob guarida do entendimento

de escassa maioria do Supremo Tribunal Federal - aqui a matéria

assumiria feições outras. Já não estaria em jogo o interesse do

particular de negar-se a cumprir as determinações de policiais,

dispondo livremente de sua liberdade. Aqui, a questão seria definir

qual interesse deva ceder: aquele do indigitado pai preservar sua

integridade física, eximindo-se do dever de oferecer alguns fios de

cabelo ou mililitros de sangue, ou aquele da criança em descobrir sua

real, e não fictícia, identidade. Ora, nesse caso, jamais poderia o

presumido pai desobrigar-se da ordem, pois, ao fim e ao cabo, o

interesse da pessoa em descobrir sua verdadeira (e não presumida)

identidade representa o princípio da dignidade da pessoa humana e o

Page 34: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

ato intentado por Mathias, uma grave afronta a sua aplicação. Esse

interesse da criança - e de todos os homens - jamais poderia ceder em

nome de uma egoísta e literal interpretação de outra garantia, afinal,

como bem assinalou o Min. Carlos Velloso, ‘não há no mundo

interesse maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem é o seu

pai biológico’”.32

Nesse caso, a mera presunção de paternidade, ao contrário da situação

anterior, representaria uma sensação de desassossego para toda a comunidade, na

medida em que não seria dado à pessoa o direito de conhecer a sua própria identidade,

consistente na sua árvore genealógica, i.e., sua origem ancestral. Nesta última

hipótese, pode-se afirmar que o sistema já não permitiria a resolução do litígio

mediante o artifício de uma presunção.

Desse modo, os exemplos acima tratam de duas condutas idênticas (dispor

do próprio corpo para realizar determinado exame) que, diante das condições

concretas, à luz do princípio da proporcionalidade, importam em conseqüências

distintas – no primeiro, a prova é considerada ilícita, devendo ser desprezada,

enquanto que, no segundo, a prova é tida como lícita, devendo ser admitida no

processo. Assim, quando se trata de princípios, estejam eles positivados ou não, não se

pode a priori determinar qual solução será a ideal para um caso futuro, de modo que,

somente da análise de suas particularidades, pode-se evidenciar quais as medidas que

efetivarão os ditames de um legítimo Estado de Direito.

A jurisprudência ainda diverge bastante a respeito desse tema, mas já

existem muitas decisões fundamentadas no princípio da proporcionalidade, como se

pode observar do trecho abaixo, extraído de uma decisão proferida pelo Supremo

32 Artigo de USTÁRROZ, Daniel. Provas ilícitas lícitas? Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3056 Acesso em: 01/02/2008.

Page 35: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Tribunal Federal, num mandado de segurança, que teve como relator o Ministro Cezar

Peluso:

”Uma das hipóteses exemplares de interesse público ou social, capaz

de justificar, quando menos por inconveniência perceptivelmente

grave, limitação ou atenuação do caráter público dos atos do Poder

Judiciário, está na exigência de resguardo de direitos e garantias

individuais, tutelados pela mesma Constituição da República. Daí vem

que, como expressões típicas de interesse público ou social

transcendente, a inviolabilidade constitucional da intimidade, da vida

privada e das comunicações do impetrante (art. 5º, X e XII, da

Constituição da República) - a qual só cede a fato excepcional, em

nome doutro interesse público, quando não haja meios alternativos de

investigação, mas observadas sempre as regras legais e na estrita

medida da necessidade concreta (proporcionalidade de expediente

restritivo de direito fundamental) - se propõe como barreira

intransponível aos poderes de investigação e à publicidade dos atos

judiciais e, conseqüentemente, das Comissões Parlamentares de

Inquérito, por força do disposto no artigo 58, § 3º, c.c. artigo 93, IX, da

Constituição Federal”. 33

Nessa linha de entendimento, o Supremo Tribunal Federal admitiu que a

administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, pode,

de forma excepcional, interceptar correspondência remetida aos apenados, já que a

inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de

práticas ilícitas. Desse modo, o princípio da proibição da prova ilícita e o direito à

intimidade cederão, no caso concreto, prevalecendo o valor da segurança pública,

como se pode observar da ementa colacionada abaixo:

33 Mandado de Segurança nº 25716MC/DF, DJ 16/12/2005. Relator Min. Cezar Peluso.

Page 36: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

E M E N T A: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA

SENTENÇA E DO ACÓRDÃO – OBSERVÂNCIA - ALEGAÇÃO

DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA

REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS

XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA

ANÁLISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura

formal da sentença deriva da fiel observância das regras inscritas no

art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contém a

exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em

que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas

pela lei. - A eficácia probante das copias xerográficas resulta, em

princípio, de sua formal autenticação por agente público competente

(CPP, art. 232, parágrafo único). Peças reprográficas não autenticadas,

desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio

idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. - A

administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança

pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica,

pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma

inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a

interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que

a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode

constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. - O reexame

da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na

ação sumaríssima de habeas corpus.34

Desse modo, nas palavras da professora Gisele Góes, "deve ser feito o

raciocínio com a teoria dos interesses preponderantes e, desde que necessário,

adequado e proporcional, o meio de prova deve ser aceito".35

34 HC 70814 / SP – São Paulo, DJ 24-06-1994. 1ª Turma do STF. Relator Min. Celso de Mello. 35 GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 151.

Page 37: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Vale também colacionar o caso prático trazido pela citada professora, no

qual se presencia a colisão entre princípios, que pode ser solucionada com a aplicação

do princípio da proporcionalidade:

“Os princípios da proibição da prova ilícita e da proporcionalidade.

Sabe-se que o cônjuge é adúltero e que, portanto, descumpriu um dos

deveres do casamento. Contudo, não há prova desse fato, repetido

continuamente. A única prova de que a parte prejudicada dispõe é de

uma gravação de atos comprobatórios do adultério, conseguida

clandestinamente, por meio de câmara escondida que invadiu a

privacidade dos adúlteros. A garantia da proibição da prova obtida

ilicitamente está assegurada na Constituição Federal artigo 5º, inciso

LVI, assim como a intangibilidade da vida privada (artigo 5º, inciso X,

do Texto Maior de 1988). No entanto existe, de outro lado, a dignidade

do cônjuge prejudicado (Constituição Federal, artigo 1º, inciso III) e o

crime que teria sido cometido, segundo as leis penais, aliado ao fato de

que o casamento é instituição garantida e preservada pelo Texto

Constitucional no art. 226 e pela ordem pública. O que deve prevalecer

nesse confronto: a intimidade, que tem caráter individual? A ordem

pública, o casamento, a apuração de crime, três referências que têm

caráter social”.36

Assim, há, de um lado a intimidade e a proibição das provas obtidas por

meios ilícitos e de outro a dignidade e o casamento (e, antes da Lei nº 11.106/2005,

que revogou o art. 240 do Código Penal, o qual tratava do adultério, também estava

presente a apuração do crime de cunho social).

36 GÓES, Gisele Santos Fernandes. Teoria Geral da Prova: apontamentos. volume IV, Salvador: Jus Podium, 2005, p. 14-16.

Page 38: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

Explica a referida doutrinadora que o magistrado, para solucionar tal

conflito principiológico, deve fazer o seguinte raciocínio, com fulcro nos subprincípios

da proporcionalidade:37

a) É necessária a medida da gravação conseguida clandestinamente,

no sentido de comprovar os atos do adultério?

b) É adequada, no rumo de ser o único meio à disposição do

conjugue prejudicado?

c) Houve algum excesso por parte do conjugue ofendido?

Com isso, conclui-se que, diante dos interesses em jogo, prevalece o social,

devendo ser guindado a um segundo plano o de cunho individual, recebendo-se e

considerando-se a gravação clandestina, com esteio no princípio da proporcionalidade

que se desdobra nas máximas da necessidade e adequação que se postam no campo das

possibilidades fáticas e da lei da ponderação que representa o campo das

possibilidades jurídicas.

Destarte, a prova ilícita, que é, em regra, proibida no juízo cível, poderá

nele ser admitida, a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade, se o bem

jurídico a ser protegido superar a privacidade, justificando o sacrifício desta.

Assim, em casos excepcionais, não se pode prescindir de uma análise

formal quanto ao modo de obtenção das provas associada a um exame de conteúdo do

material colhido, para, utilizando-se do princípio da proporcionalidade, decidir-se pela

37 GÓES, Gisele Santos Fernandes. Teoria Geral da Prova: apontamentos. volume IV, Salvador: Jus Podium, 2005, p. 15-16.

Page 39: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

admissibilidade ou inadmissibilidade processual da prova. Tal análise, ressalte-se,

deve ser feita de forma sistêmica, onde a Constituição deve ser vista como um corpo

unitário, de modo a harmonizar todas as normas nela insertas.

Vale ressaltar a posição de Barbosa Moreira, ainda referido por Torquato

Avolio, que, em acórdão publicado em RF 282/272, aplicou o princípio da

proporcionalidade, sendo que sua fundamentação se enquadra numa posição

intermediária sobre a admissibilidade das provas ilícitas no Brasil:

“Prova obtida por meio de interceptação e gravação de conversas

telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do

Código Penal, quer à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações, e

pode ser moralmente legítima se as circunstâncias do caso justificam a

adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e

fiscalização”.38

O mencionado autor, citado por Torquato Avolio, entende que o direito à

preservação da intimidade pode ser sacrificado na medida em que seja incompatível

com a realização de objetivos primariamente visados, sendo necessário, desse modo,

"observar um critério de proporcionalidade com o auxílio do qual se possa estabelecer

adequado ‘sistema de limites’ à atuação das normas suscetíveis de pôr em xeque a

integridade da esfera íntima de alguém, participante ou não do processo".39

No mesmo sentido, aponta Vicente Greco Filho:

“O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova

cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja

38 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 75. 39 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 75.

Page 40: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que

tem de conviver com outras regras ou princípios também

constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso

entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a

fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por

exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida

por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da

liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada,

afastando-se a incidência do inciso LVI do art. 5º da Constituição, que

vale como princípio, mas não absoluto, como se disse. Outras situações

análogas poderiam ser imaginadas”.40

O entendimento da jurisprudência brasileira tem seguido a linha do

entendimento doutrinário, pugnando pela necessidade de se levar em conta os bens

conflitantes no caso concreto sempre à luz do princípio da proporcionalidade. Este

posicionamento é corroborado pelo julgado abaixo:

“Constitucional e Processual Penal. "Habeas Corpus". Escuta

Telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de

quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não

tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para

trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela

polícia. O inciso LVI do artigo 5º da Constituição, que fala que ‘são

inadmissíveis...as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação

absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca

de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição

Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz,

através da ‘atualização constitucional’

(VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), base para o entendimento de

40 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 178.

Page 41: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência

norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal

Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da

‘razoabilidade’ (REASONABLENESS). O ‘princípio da exclusão das

provas ilicitamente obtidas’ (EXCLUSIONARY RULE) também lá

pede temperamentos”.41

Destarte, atualmente, a doutrina e a jurisprudência dominante no Brasil

posicionam-se de forma contrária à admissibilidade das provas ilícitas, mas temperam

tal entendimento pela teoria da proporcionalidade, pois, deve-se observar em casos

extremos, qual direito deve prevalecer para que melhor se preserve a dignidade da

pessoa humana. Com efeito, o princípio da proibição da prova ilícita não é absoluto –

até porque, reitere-se, não existe nenhum direito fundamental absoluto – podendo

ceder, quando em colisão com outro direito fundamental de maior peso, no caso

concreto.

Em sendo assim, conclui-se que, de acordo com os valores tutelados pela

sociedade atual, a regra, no processo civil, deve ser a inadmissibilidade das provas

ilícitas, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo se, pela análise do

caso concreto, não houver outro meio de tutelar direito fundamental que sobreleva-se à

sua proibição.

41 HC nº 3982/RJ, STJ, 6ª T., Rel. Min. Adhemar Maciel, D.J. 26.02.96, denegada a ordem, por unanimidade.

Page 42: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

CONCLUSÃO

O presente estudo objetivou enfocar o princípio da proporcionalidade como

instrumento hábil a permitir a utilização da prova ilícita no processo civil.

Segundo este princípio, ao se verificar um conflito entre garantias

constitucionais, dever ser feita uma ponderação sobre qual interesse deve prevalecer na

análise do caso concreto.

Sendo assim, em casos extremos, é possível a admissão da prova ilícita no

direito processual civil, com as devidas ressalvas, por meio do princípio da

proporcionalidade.

Nota-se que, pela análise doutrinária e jurisprudencial, referido princípio

está sendo invocado atualmente como fundamental solucionador de conflitos

principiológicos, de forma que, através dele, analisa-se no caso concreto, qual direito

deve se sobrepor em relação a outro para melhor garantir a dignidade da pessoa

humana em jogo.

Importante ressaltar que essa admissibilidade só deve ocorrer em casos

excepcionais e está altamente condicionada a autêntica necessidade da parte (devido à

clara violação de outro direito, muito mais relevante para o caso), que, por não possuir

outro meio de prova, pode tornar admissível a sua conduta. Outrossim, faz-se

importante analisar a imprescindibilidade da prova em questão.

Portanto, procurou-se salientar que o princípio da vedação da prova obtida

por meios ilícitos não é absoluto, como não o é nenhum princípio constitucional,

devendo a análise dessa prova ser feita com base no princípio da proporcionalidade.

Tal princípio, conforme demonstrado, tem sido considerado o meio idôneo a

equacionar os conflitos entre princípios constitucionais, podendo permitir no caso

Page 43: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

concreto que um determinado princípio, por ter prevalecido na ponderação de

interesses, afaste a proibição da prova ilícita e, assim, esta seja utilizada no processo.

Destarte, a prova a princípio considerada ilícita, excepcionalmente, poderá

ser admitida, no processo civil, e utilizada, tanto pelo autor, quanto pelo réu, desde que

analisada à luz o princípio da proporcionalidade - ponderando-se os interesses em jogo

- na busca da justiça para o caso concreto.

Page 44: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. volume 2. 6ª ed. São Paulo,

Revista dos Tribunais, 1997

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas,

ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil.volume 2, São Paulo,

1989.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução Maria Celeste C. J.

Santos. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997.

CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes. Prova ilícita. São Paulo: Saraiva, 2000.

COSTA, Wagner Veneziani e out.. Dicionário Jurídico, São Paulo: Madras, 2003.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 6ª ed. Salvador: Juspodium,

2006.

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil – teoria geral. 2 ed. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2005.

GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil:

o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. vol. 2. São Paulo:

Saraiva, 1997 .

Page 45: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho:

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal – As

interceptações telefônicas. São Paulo: Saraiva, 1976.

GUERRA FILHO, W. S. O princípio constitucional da proporcionalidade. Ensaios de

teoria constitucional. Fortaleza, 1989.

MARINONI, Luiz Guilherme e out. Manual do Processo de conhecimento. 5ª ed. São

Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.

MITTERMAYER, C.J.A . Tratado da Prova em Matéria Criminal, Campinas:

Bookseller, 1996.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1 ed. 3ª

tiragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

SILVA, Ovídio A . Batista. Curso de Processo Civil. volume 1, 4ª ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1998.

Artigo de USTÁRROZ, Daniel. Provas ilícitas lícitas? Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3056 Acesso em: 01/02/2008.

Page 46: CURSO DE DIREITO “PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL …arquivo.fmu.br/prodisc/direito/dlf.pdf · 2009-02-18 · RESUMO A prova ilícita é ... No mesmo sentido Vicente Greco Filho: