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Curso

Direito Processual Penal

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Carga horária: 55hs

Conteúdo Programático:

Inquérito Policial

Ação Penal

Competência

Provas

Prisão

Habeas Corpus

Bibliografia/Links Recomendados

Inquérito Policial

O inquérito policial é a peça informativa fornecida pela autoridade policial, ao

Poder Judiciário,

para que este, através do Ministério Público, após a verificação das infor

mações constantes do Relatório da Autoridade Policial e das demais peças

que o compõe, entenda que se trata de infração penal, e formule a denúncia

que dará início a uma ação penal. Se, no entanto entender que as peças

apresentadas estão incompletas, ou não está devidamente caracterizada a

tipificação penal, poderá

antes de pedir o arquivamento do inquérito policial, devolver à Delegacia

de origem para nova diligências e investigações, por um prazo de 30 dias,

após esse prazo, caso a Autoridade não tenha conseguido terminar as

Diligências requeridas, poderá pedir prorrogação do prazo por mais trinta dias.

Após esse prazo, devem os autos do inquérito ser devolvido ao Poder

Judiciário, onde o Ministério Público pedirá o arquivamento. Entretanto este

poderá ser reaberto se, antes que se opere a prescrição, nos termos do

parágrafo único do art. 409 do Código de Processo Penal, se novas provas

surgirem.

Embora com outra visão da utilidade de se dar poderes ainda maiores ao

Ministério Público, concordamos, que o Ministério Público, deverá promover,

quando entender necessário, a abertura de inquérito policial e a prática de atos

investigatórios. Este "poder" dado ao Ministério Público, isto é, o Poder de

poder orientar as investigações durante a fase instrutória, irá na pior das

hipóteses, gerar

economia para o Estado. Por outro lado, a condenação de um inocente,

se tornará bem mais improvável, isto se a lei for cumprida como está escrita.

Dessa forma, entendemos que a confissão do acusado, conseguida através

das mais bárbaras e crueis forma de torturas, por parte da polícia, não terão

mais razão de ser. E ainda, relativamente ao inquérito policial, deverá o

Ministério Público, além de requisitar sua abertura, acompanhar e requisitar

diligências e atos investigatórios quando entender útil à descoberta da verdade

e determinar a volta do inquérito à autoridade policial, enquanto não oferecida a

denúncia, para novas diligências e investigações. Durante essa fase, ou seja, a

instrutória, não deve o magistrado tomar conhecimento das diligências e ou

atos investigatórios que estão sendo realizados, para não, se quedar para um

ou outro lado, para não se tornar incompetente para poder atuar com justiça,

valendo-se, para seu convencimento, das provas que forem produzidas no

contraditório.

De qualquer forma, entendemos ser o inquérito policial, apenas e tão somente

uma peça administrativa de ordem legal, que deve, e isso é imperativo, servir

apenas como uma informação de um ilícito penal e que durante a persecução

processual, se verificará se a quem foi atribuída a autoria é na realidade seu

autor. É, em suma o alicerce da ordem jurídica, pois é a partir dela que se

fundamenta a ação penal. Entretanto, cabe observar que não basta, servir-se

dessa peça informativa, como garantia de assegurar a ordem jurídica de

repressão ao "ser" acusado de ter praticado infração ilícita, mesmo porque,

como se trata de uma peça informativa, não pode e nem deve apilastrar

decisão condenatória.

Cabe entretanto, ao Ministério Público, como muito além de representante do

Estado, que é sua

função principal, exercer, como Fiscal da Lei o resguardo da moralidade

administrativa. E, sem esquecer nunca, que cabe a ele saber distinguir entre o

que é legal e é legítimo, e, o que é ilegal e o que é ilegítimo. Pois, o legítimo

gira em torno da moral, enquanto o legal, em torno do direito. Permite daí

concluir que o legal é necessariamente legítimo, mas nem todo legítimo é legal.

Do ângulo nosológico, o ilegal é sempre ilegítimo, mas o ilegítimo nem sempre

é ilegal. Assim parece porque o conceito de legalidade move-se dentro do

direito positivo, enquanto a noção de legitimidade é da órbita do direito natural.

A legitimidade é mais questão de fato do que de direito. A legalidade é mais

questão de direito do que de fato.

A atividade ministerial não deve ficar apenas calcada nas informações contidas

num inquérito policial, como é regra. Tanto assim é, que na denúncia, o

representante estatal, já tem afirmado, antes

mesmo que se apurem, e se verifiquem as provas coligidas no contradit

ório, afirmando que o acusado incorreu, nas sanções de tal artigo do Código

Penal, e pedindo mais, que seja, depois de processado, no final condenado.

Quer-nos parecer, que como fiscal da lei, o representante do Ministério Público,

deveria pedir a condenação, se ao final de toda a persecução processual,

ficasse devidamente provado que o acusado realmente foi o autor do ilícito

denunciado. E creio que a melhor forma de se dizer isso, seria ao invés de

afirmar que o denunciado incorreu, usar o termo teria incorrido e no final, ao

invés de pedir que o

denunciado seja condenado, afirme, como é seu dever, como fiscal da le

i, e ao final, ficando devidamente provado, seja condenado. Em agindo

assim, cremos, que estaria realmente exercendo sua primordial função de fiscal

da lei.

Na forma atual, o Ministério Público, se vale - aceitando o inquérito policial,

como a verdade real e incontestável -, dessa peça, meramente informativa

como prova de acusação. Como ocorre costumeiramente. Não obstante,

objetive proteger o Estado e consequentemente a sociedade.

No que diz respeito a arquivamento do inquérito policial, há a ressalva de que a

qualquer tempo, possa ser reaberto, se novas provas surgirem. Entretanto, a

nós nos parece que, salvo quando se trata de crimes considerados hediondos,

o inquérito uma vez arquivado, não poderia ser reaberto, mesmo que

surgissem novas provas ou indícios fortes da culpabilidade do autuado, salvo

se estas surgissem antes de passados 180 dias.

Entendemos, que da mesma forma, que prescreve em 180 dias o direito de

queixa, deve prescrever no mesmo tempo, quando o cidadão é indiciado em

inquérito policial, e a Autoridade Policial não consegue reunir provas suficientes

para que a denúncia se formalize. E, se a Autoridade Policial, apesar dos

"recursos" que possui para a apuração de delitos, ainda assim, não conseguiu

elementos suficientes para que se formalize a denúncia, não deve o cidadão,

ficar à mercê do "acaso" ou do tempo, esperando que a qualquer momento,

invadam sua casa, para que esclareça novamente o que já foi esquecido.

Ação Penal

Condições da ação

Possibilidade jurídica do pedido: alguém pode ser titular do direito de ação, se

em tese o direito objetivo admitir o pedido;

Legítimo interesse de agir: quando o autor pede a providência jurisdicional

adequada a situação concreta a ser decidida;

Legitimação para agir (legitimatio ad causam ): pertinência subjetiva da ação,

só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se quer realizar contra

aquele cujo o interesse deve ficar subordinado ao do autor.

Direito de ação – características

Autônomo: não se confunde com o direito subjetivo material; Abstrato:

independe do resultado final do processo;

Instrumental: tem por finalidade a instauração do processo – só existe pois é

conexo à um caso concreto;

Subjetivo: titular pode exigir do Estado-juiz a prestação jurisdicional;

Público: serve para aplicação do direito público – o de provocar a atuação

jurisdicional.

AÇÃO: direito subjetivo de invocar o Estado-juiz a aplicação do direito objetivo

a um caso concreto.

Condições objetivas de punibilidade

Dependem de aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias, são

encontradas na descrição típica do crime e exteriores de sua conduta;

Condições de procedibilidade

Condicionam o exercício da ação penal têm caráter processual, atem-se

somente a admissibilidade da persecução penal. Ex.: entrada no território

nacional, do agente que praticou o crime.

Pressupostos processuais

Nasce com o reconhecimento do processo como relação pública autônoma, da

relação de direito material.

Para que exista juridicamente um processo penal, faz-se necessário uma

demanda onde se exteriorize uma pretensão punitiva ou de liberdade – um

órgão investido de jurisdição e partes que tenham personalidade jurídica ainda

que formal no plano de processo.

Tipos de ação penal pública condicionada; pública incondicionada; privada principal – exclusiva; privada subsidiária; ação penal pública. não existe ação penal adesiva.

Ação penal pública incondicionada e condicionada

A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declare privativa

do ofendido. Em princípio toda ação penal é pública pois é um direito subjetivo

perante o Estado-Juiz.

Em certos crimes a conduta típica atinge tão seriamente o plano íntimo e

secreto do sujeito passivo, que a norma entende conveniente, não obstante

a lesividade, não querer ver o sujeito processado evitando sofrer novamente .

Por vezes a conduta corresponde a um bem vinculado exclusivamente ao

particular, por isso, e nesses casos , o Estado pode, outorgar ao particular a

titularidade da ação penal.

Assim , distingue-se a Ação penal em razão da legitimidade:

pública: promovida pelo estado – Mp;

privada : defere-se o direito à vítima;

Quando a titularidade é do Estado – ou seja – AÇÃO PENAL PÚBLICA - possui

ela duas formas: Ação penal pública incondicionada: seu exercício não se subordina a

qualquer requisito – pode ser iniciada sem a manifestação de qualquer pessoa – promovida pelo mp sem que haja manifestação da vontade da vítima.

Ação penal pública condicionada: seu exercício depende do preenchimento de requisitos – condições – possui duas formas:

Ação penal pública condicionada a representação ; Ação penal pública condicionada a requisição do ministro da justiça;

Critério de distinção

Quando o CP – na parte especial, após descrever o delito silenciar a respeito

da ação, será ela pública incondicionada.

Quando o CP ou lei extravagante após definir o delito, referir-se a ação penal,

poderá esta ser pública condicionada ou privada, conforme se refira usando,

respectivamente, as expressões "somente se procede mediante

representação" (condicionada), ou, se "procede mediante queixa"(privada).

A requisição ministerial se dá unicamente em dois casos:

crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, e haja àquele

entrado em território nacional;

nos crimes de injúria contra o Presidente da República ou Chefe de Governo

Estrangeiro.

Titularidade e princípios:

Ministério Público – parquet – é o dominus litis (dono) da ação penal pública –

condicionada ou incondicionada – promove a ação desde a peça inicial –

denúncia – até os termos finais.

A ação penal – segundo o STF – tem início com o recebimento da denúncia, e

não com o seu oferecimento.

Nos casos de ação penal pública incondicionada, qualquer do povo pode

provocar a iniciativa do MP. – fornecendo informações, fatos e autoria.

Princípio da oficialidade:O Estado criou um órgão para exercitar em seu nome

a pretensão punitiva - sendo a Ação Penal Pública somente promovida pelo

MP. – sendo essa a sua função constitucional.

Princípio da obrigatoriedade: Não fica ao arbítrio do MP mover a ação penal –

existindo elementos que a indiquem -ocorrência de fato típico antijurídico – é

obrigado o MP a promove-la – princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Princípio da indisponibilidade: Instaurada a ação penal, não pode o MP dela

dispor – indesistibilidade – esse princípio foi mitigado – pela lei dos Juizados

Especiais Criminais.

Observações

sempre que o crime atingir patrimônio público a ação é pública incondicionada;

cheque sem fundo ação incondicional, proposta no local onde se deu a recusa

do pagamento;

juiz rejeita denúncia – Recurso em Sentido Estrito – juiz aceita denúncia – NÃO

cabe recurso conforme o caso Hábeas Corpus.

Lesão corporal dolosa leve e culposa – juizados especiais criminais –

condicionados a representação.

Ação penal pública condicionada

Como visto, pode ser condicionada a:

representação;

requisição do ministro da justiça.

MP só pode mover a ação quando existir uma ou outra dessas condições.

Representação – Requisição: tem natureza jurídica de CONDIÇÃO DE

PROCEDIBILIDADE.

Representação do ofendido

manifestação da vontade do ofendido ou de seu representante legal - no

sentido de movimentar-se o jus persequendi in juditio – Não se exige fórmula

especial. Sem ela o MP não pode iniciar a ação penal mediante oferecimento

da denúncia. Sendo inclusive necessária para instauração do Inquérito Policial.

Direito de representação poderá ser exercido

pessoalmente ou com procurador com poderes especiais;

por declaração escrita ou oral (caso pessoalmente) ou com o reconhecim

ento da assinatura do ofendido, representado pelo procurador (por

procuração);

se a representação trouxer elementos satisfatórios e bastante para a ação

penal , o MP, poderá dispensar o inquérito.

Em princípio cabe a vítima ou seu representante legal o direito de

representação, pode ser exercido pelo curador especial , pela mãe sem

oposição do pai; (caso este se oponha prevalece a posição deste, cabendo a

mãe a via judicial ) qualquer pessoa responsável pelo menor, ou a ele ligado ou

mesmo estranho, em cuja companhia resida. Admite-se avós, tios, irmãos, já

que a representação tem mais caráter material que formal. Pode ainda o

direito de representação ser exercido por procurador com poderes para tanto –

poderes especiais – Pode a qualquer tempo a ilegitimidade da representação

ser sanada.

Ofendido morre ou é declarado ausente

O direito de representação, passa ao cônjuge , ascendente, descendente ou

irmão. Esta lista é taxativa – não pode ser ampliada – deve se obedecer a

ordem .

O prazo conta-se do dia em que o sucessor soube que era o autor do crime,

ou, em já sabendo , corre daí o prazo.

As fundações ou associações – são representadas por quem seus estatutos

designarem ou por seus representantes legais.

Ofendido menor de 21 anos e maior de 18 anos

Pode exercer a representação sem assistência de seu representante – se pode

exercer a queixa pode exercer a representação que é o minus – pode exercer

tanto ele como seu representante.

Ofendido menor de 18 anos (na época do fato)

Começa para ele (ofendido) correr o prazo a partir da data do 18° aniversário –

pode ser exercido o direito de representação pelo seu representante legal (pai,

mãe, tutor, etc..), caso estes não tenham exercido, ou seja o ofendido

enfermo mental , ou colidam seus interesses com os de seus representantes –

o juiz nomeará curador especial.

Prazo para representação (esse prazo não abrange a requisição do

Ministro da Justiça – este não tem prazo)

6 MESES – contados do dia em que a vítima ou seu representante legal veio a

saber quem é o autor do crime. Prazo decadencial, fatal e improrrogável – não

oferecido – causa extintiva da punibilidade.

Concurso de pessoas

co-autoria e participação – tendo o ofendido oferecido representação

contra um (uns) pode o promotor denuncia a todos.

Pluralidade de ofendidos

um deles não quer representar – irrelevante – quanto aos demais – Crime

cometido contra o casal : a representação por um exercido, não envolve a do

outro.

Retratação da representação

Permite-se a retratação até o oferecimento da denúncia - oferecida esta

impossível a retratação – Admite-se oferecer a representação da qual se

retratou , desde que dentro do prazo decadencial de 6 MESES. A retratação

deita por um dos titulares NÃO afeta os demais.

Quanto a retratação da requisição ministerial – diverge a doutrina em ser ela

retratável ou não.

A representação da vítima não tem força obrigatória quanto o oferecimento da

denúncia pelo MP. – pode concluir pela não instauração da ação, pedir novas

investigações , ou classificar o crime juridicamente diferente.

A mulher casada não necessita de autorização do marido para representar.

Requisição do ministro da justiça

Condição de procedibilidade – no silêncio da lei pode ser feita a qualquer

tempo – enquanto não extinta a punibilidade do agente – não condiciona que o

MP proponha a ação.

Ação penal nos crimes contra os costumes

Em regra é PRIVADA – mas excepcionalmente:

→ PÚBLICA INCONDICIONADA:

o quando cometido com abuso de pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador;

o qualificado pela morte ou lesão corporal de natureza grave;

→ PÚBLICA CONDICIONADA:

o se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis a manutenção da família.

Ação penal nos crimes complexos

CRIME COMPLEXO: fusão de 2 ou mais delitos – se num desses crimes, os

fatos que o agravem ou o constituam, forem de ação penal pública

incondicionada, essa natureza transmite-se ao crime como um todo. "Quando a

lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si

mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação aquele, desde que

em relação a qualquer destes se deva proceder por iniciativa do MP".

Ação penal privada

Jus puniendi – pertence ao Estado – que transfere ao particular o direito de

acusar.

Queixa – equivale a denúncia – devendo contar na sua forma os mesmos

requisitos desta.

Titular do direito de agir

Ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo – exige procurado

legalmente habilitado.

Curador especial

Ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo ou retardado mental, não

tendo representante legal ou se colidem os interesses destes com os daquele,

o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado de ofício

ou a requerimento do MP, pelo juiz competente para o processo penal.

Ofendido menor de 21 anos e menor de 18 anos

O direito de queixa pode ser exercido por ele ou por seu representante legal;

Posição do S.T.F.

O direito de queixa e de representação: podem ser exercidos,

independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal –

operada a decadência em relação ao ofendido – o direito de queixa

continuará sob a titularidade de seu representante legal – se não soube da

autoria do crime. Existem dois prazos - - um para o ofendido outro para o

representante legal.

Ofendido que alcança 21 anos durante a ação penal

Deve assumir a posição de querelante – afastado seu representante legal;

Com a morte ou ausência do ofendido

Aplica-se o que já foi dito anteriormente;

Princípios da ação privada

Oportunidade ou conveniência: tem o titular a faculdade de propor ou não;

Disponibilidade: de propor, prosseguir ou não até o final – renúncia , deixa

decair, perda, etc... Intranscedência: comum a qualquer ação; penal –

a ação penal limita-se a pessoa ou pessoas responsáveis pela infração –

não atinge estranhos.

Indivisibilidade: queixa contra qualquer dos autores obriga o processo de

todos - MP – velará por isso, podendo aditar a queixa para esse fim – Esse

princípio não está previsto para ação penal pública – tem-se entendido que só

existe para ação privada . Mas, na ação pública, diante do princípio da

obrigatoriedade não poderá o MP excluir o co-autor ou partícipe – sendo –lhe

possível aditar a denúncia até a sentença (impossível falar-se em denúncia

nula ou renúncia).

Prazos de decadência para ação privada

6 meses – crimes privados comuns;

3 meses – crimes de imprensa;

1 mês – crime de adultério.

Formas de ação privada

Exclusiva ou principal: quando determina o CP, que é de titularidade exclusiva

do ofendido ou de seu representante legal;

Subsidiária da ação pública: embora a ação continua de natureza pública,

permite-se que o particular a inicia quando o MP, não o propõe no prazo legal;

Ação privada exclusiva ou de iniciativa privada (nos casos de adultério,

por exemplo são personalíssimas)

São as que o CP. ou a lei especial , após descrever o delito refere-se a

titularidade exclusiva do ofendido – "só se procede mediante queixa". A

abertura de Inquérito Policial não interrompe o prazo decadencial. No caso e

ação personalíssima – compete unicamente ao ofendido – não há sucessão

por morte ou ausência, se estas ocorrem já iniciada a ação, não se poderá

prosseguir com a ação – casos Induzimento a erro essencial e adultério.

Ação privada subsidiária

Ação de iniciativa privada que pode intentar (ofendido ou representante) – se

nos crimes de iniciativa

pública se o MP não oferecer a denúncia no prazo legal –

AÇÃO SUBSIDIÁRIA – garantia constitucional. Somente cabível quando o

MP não se manifesta, se houver manifestação de forma equivocada ou infeliz

não é cabível.

Não significa que passado esse prazo – o MP não possa denunciar .

Do arquivamento do processo – Não cabe AÇÃO PENAL PRIVADA

SUBSIDIÁRIA.

MP – pode aditar, intervir nos termos do processo, interpor recursos, oferecer

denúncia substitutiva, retomar a ação como principal.

É possível quando a denúncia não descreve todos os delitos constantes da

representação.

Ação penal popular

Nos crimes de responsabilidade, qualquer cidadão poderá denunciar – Lei

1.079/50.

Competência

Generalidades

Jurisdição é una e, investido no poder de julgar, o juiz exerce a atividade

jurisdicional.

Competência: é a medida e o limite da jurisdição, é a delimitação do poder

jurisdição. A Constituição, as leis inclusive a de organização judiciária, fixam a

jurisdição dos Juízes e Tribunais da Nação.

Fixação da competência se dá pela concretização do poder jurisdicional e esta

realizada por dois elementos :

natureza do litígio: competência material;

atos processuais: o poder de julgar é distribuído de acordo com as fases do

processo, ou objeto do juízo, ou grau de jurisdição – competência funcional.

Competência material

A competência em matéria processual penal :

lugar da infração; o domicílio ou residência do réu; a natureza da infração; distribuição; a conexão ou continência; a prevenção; prerrogativa de função.

Sofre a competência material delimitação sobre três aspectos:

Natureza da relação de direito – ratione materiae : o juiz pode conhecer

determinadas causas ex.: CF determina que a competência para julgar os

crimes dolosos contra a vida é do júri popular.

Quanto à qualidade da pessoa réu – ratione personae: nem todos os juízes

exercem jurisdição sobre qualquer pessoa.

Quanto ao território sobre o qual se estende a autoridade do juiz – ratione loci:

determinada pela lei de organização judiciária do lugar da infração ou da

residência ou domicílio do réu.

Competência funcional

Tem como elemento de distribuição de atos processuais, distingue-se três

aspectos :

as fases do processo; o objeto do juízo; grau de jurisdição.

A distribuição da competência pode estar relacionada com o objeto do juízo:

no júri, por exemplo, ao juiz incumbe as questões referente ao direito, lavrando

a sentença absolutória, fixando a pena; já aos jurados cabe responder aos

quesitos onde lhe são formuladas as questões que o julgamento se fundará.

Como existem graus de jurisdição – órgãos jurisdicionais superiores e

inferiores, a competência é fixada segundo aqueles, de primeira e segunda

instância. Nessa hipótese pode ser originária ou em razão de recurso A

competência funcional, em todas as hipóteses pressupõe a existência da

atribuição jurisdicional de acordo com a competência ratione loci e ratione

materiae.

Prorrogação de competência

Podem ocorrer motivos que modifiquem as regras e preceitos da competência

funcional e material. São elas a prorrogação de foro, a delegação e o

desaforamento.

Por vezes as normas de competência são inderrogáveis: Competência

absoluta, por outras a lei determina ou possibilita a parte que se submetam a

juiz, que originariamente seria incompetente.

Competência relativa . A essa possibilidade de substituição da competência de

um juiz por outro dá-se o nome de prorrogação. Prorrogação: pode ser:

Necessária: obrigatória por lei; hipóteses de

conexão e continência; de desclassificação de competência de juízo

superior para juízo inferior;

Voluntária: na forma tácita nos casos de competência ratione loci em que

houve preclusão do direito de foro. Embora, no caso, se fale de vontade das

partes, trata-se de questão regulada por lei, a prorrogabilidade deve estar

prevista em lei. Ex. Nos casos de ação privada pode o querelante preferir o

foro de domicílio ou de residência do réu ou o do lugar da infração por

disposição expressa da lei.

Delegação de competência

Por razões várias nem sempre pode se realizar os atos processuais no foro

em que se instaurou a instância. Fala-se em delegação externa: quando

os atos são praticados em juízos diferentes: ex.: cartas citatórias,

instrutórias, precatórias, etc..

Competência na constituição federal

Distribuindo o poder de julgar entre os vários órgãos jurisdicionais, levando em

conta a natureza da lide a Carta Magna prevê: Jurisdição especial (justiça especial): tribunais e juízes do trabalho (sem

competência de ordem penal) tribunais e juízes eleitorais (justiça eleitoral); tribunais e juízes militares (justiça militar);

Jurisdição política: para os crimes de responsabilidade comuns praticados por determinadas pessoas (senado, câmara dos deputados, assembléias legislativas).

Jurisdição comum (justiça comum ou ordinária): tribunais e juízes dos estados; tribunais regionais federais e juízes federais e os "juizados especiais" ou "juizados de pequenas causas" federais e estaduais. a competência da justiça comum estadual é fixada de modo geral por exclusão, tudo quanto não cabe na competência das justiças especiais e da justiça federal é de competência dela , determinando a CF.

Competência pelo lugar da infração (competência Ratione loci)

O lugar da infração é o mais indicado para servir de foro do processo.

Uma das finalidades da pena é a prevenção geral, a sanção aplicada no lugar

onde foi cometido o crime serve como exemplo para os demais, também, é no

lugar do crime que mais facilmente podem ser colhidas as provas do delito.

A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a

infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato

de execução.

Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele,

a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no

Brasil, o último ato de execução.

Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será

competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha

produzido ou devia produzir seu resultado.

Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando

incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de

duas ou mais jurisdições, a competência firmar- se-á pela prevenção.

O CPP adotou a Teoria do Resultado para determinação do lugar do crime, ou

seja, é o lugar da consumação, onde terminam por se reunir todos os

elementos da definição do crime. No caso de tentativa, é a competência

determinada pelo lugar em que se praticou o último ato, não havendo

consumação e sendo crime plurissubsistente, necessita-

se verificar qual o lugar do último ato comissivo ou omissivo praticado

pelo agente ou omitente, esse é o foro do delito.

Na Justiça Federal: necessário verificar-se que não há juízo em todas as

comarcas ou distritos , mas nas capitais e grandes cidades a

competência pelo lugar da infração é resolvida nas leis de organização

judiciária.

A competência é firmada pela prevenção a sede do delito passa a ser definida

pela sede do juízo, princípio que é entendido como aquele decorrente da

competência atribuída pela prática de algum ato judicial, podendo considerar-

se como caso de prorrogação pela prevenção.

No crime continuado não há verdadeiramente continência, já que é ele

constituído por vários ilícitos penais , praticados em condutas várias , nas

mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras

semelhantes.

No crime permanente há realmente apenas uma conduta criminosa que se

prolonga no tempo e, assim, a consumação pode ocorrer em vários lugares

até que cesse sua permanência. Em ambos os casos a competência é firmada

pela prevenção.

Pode ocorrer que após Ter-se instaurado a relação processual por força da lei

de organização judiciária se altere o território de comarcas, inclusive com a

inclusão de novas comarcas. Tem-se decidido que havendo mudança de

uma para outra comarca do local que fixou a competência de foro

para determinação do território jurisdicional, haverá também mudança de

competência que se fixará na circunscrição para o qual foi transferido o

referido local.

Competência pelo domicílio ou residência do réu

Duas são as hipóteses, que não ocorrendo a fixação por outra razão,

determina-se para o processo penal o forum domicilii:

1ª HIPÓTESE: Não se apurando o lugar da infração a ação deve ser

proposta no foro do domicílio ou

da residência do réu: é o foro subsidiário;

2ª HIPÓTESE: na ação penal privada exclusiva, em, que o querelante pode

preferir o foro do domicílio ou residência do réu ainda que conhecido o lugar

da infração. Esse critério traz o princípio da competência relativa em que a

vontade de uma das partes pode derrogar o princípio da competência

segundo o lugar da infração. Não se aplica a ação penal privada subsidiária.

Não define o CPP. o que é domicílio ou residência, esse conceitos, portanto,

são os de direito civil. Domicílio: o lugar onde a pessoa estabelece a sua

residência com ânimo definitivo, ou subsidiariamente onde o lugar onde

exerça suas ocupações habituais, o ponto central ou lugar onde for

encontrado. Residência: simples local de habitação ou morada. No caso der o

réu ter mais de uma residência a competência firmar-se-á pela prevenção.

O código é omisso no caso de vários co-réus, com domicílio e residência

diferentes, por analogia aplica-se o critério da prevenção diante do artigo 72, §

1°.

Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será

competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

Competência por natureza da infração

Determinada a competência pelo local da infração ou, ainda, pelo domicílio ou

residência do réu (ratione loci), é preciso fixá-la em razão da matéria (ratione

materiae); se é da JUSTIÇA ESPECIAL (Militar; Eleitoral; etc..) ou da JUSTIÇA

COMUM (Federal ou Estadual).

A competência em razão da natureza da infração não constitui, portanto

Critério de fixação do Juízo, mas de fixação do Juiz.

É da lei de organização judiciária (Federal ou Estadual) que vai determinar a

competência de juiz.

A competência do Tribunal do Júri, assegurada pela Constituição Federal, é

para o julgamento de todos os crimes dolosos contra a vida, incluindo-se,

portanto, o genocídio. Observe-se que o latrocínio é crime contra o patrimônio,

tendo em vista a objetividade jurídica final, não estando na competência

do Tribunal Popular.

Competência por distribuição

Havendo vários juízes (varas) no foro competente para o processo e

julgamento do crime, a competência será determinada , agora pela

distribuição.

A distribuição constitui matéria com normas peculiares. É ela, entretanto,

obrigatória, no caso de haver dois ou mais juízes no Juízo competente.

São ocorrências próprias da jurisdição:

Compensação: correção de erro ou falta , atribuindo-se um novo feito ao

prejudicado, a pedido dele ou ex-officio.

Dependência: atribuição do feito a juiz que tenha prevenido a competência ,

dada a relação desse feito com outro já distribuído.

Baixa na Distribuição: cancelamento de distribuição anterior , para efeito de

redistribuição a juiz que venha ser tido como competente;

Por vezes, antes da ultimação inquérito, o juiz pratica atos jurisdicionais nos

autos; findo o inquérito em que houve uma dessas medidas judiciais,

evidentemente precedidas de distribuição, que não será ele novamente

distribuído, mas enviado àquele que praticou aqueles atos.

Competência por conexão ou continência

Conexão ou continência não são causas determinantes da competência, como

são o lugar do crime , o domicílio do réu, etc.., mas são motivos que

determinam sua alteração, atraindo para atribuição de um juiz ou juízo o crime

que seria da atribuição de outro. Embora, em princípio, a cada crime

deva corresponder um só processo , é aconselhável que, por economia e

maior segurança e coerência , haja um só processo nos casos de continência

e conexão.

A conexão e continência "têm por finalidade a adequação unitária e a

reconstrução crítica unitária das provas a fim de que haja, através de um

único quadro de provas mais amplo e completo, melhor conhecimento dos

fatos e maior firmeza e justiça nas decisões, evitando-

se discrepância e contradições entre os julgados”.

No processo penal - conceitos de conexão e continência diferem do

processo civil, em que há distinção em razão em razão das personae, res

e causa petendi, existindo regras específicas para determinação do juízo

competente na esfera penal.

Doutrina distingue :

CONEXÃO MATERIAL (substantiva) : em que as várias infrações estão ligadas por laços circunstanciais, havendo conexão entre os próprios delitos.

A conexão substantiva pode ser :

o o puramente subjetiva: ex.: nas infrações praticadas por várias pessoas em

concurso puramente objetiva o o puramente objetiva: uma infração é praticada para, ex.:, ocultar outra; o o subjetiva - objetiva: são praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas em

concurso. CONEXÃO PROCESSUAL (instrumental) : em que não há nexo entre as

infrações, mas a prova de uma infração ou de qualquer circunstância elementar influi na de outra.

No artigo 76, III: há na hipótese prejudicialidade homogênea , pois se a prova

de uma infração influir na prova de outra, é evidente que deve haver

unidade de processo e julgamento, pois, do contrário teria o juiz que

suspender o julgamento de uma aguardando a decisão de outra.

Há continência quando uma coisa está contida em outra, não sendo possível

a separação. No processo penal a continência também é uma forma de

modificação de competência e não de fixação dela, o que ocorre na hipótese

da prática do crime em concurso de pessoas em que duas ou mais pessoas

colaboram para prática de uma infração penal.

Foro prevalente

Na determinação da competência por conexão ou continência, serão

observadas as seguintes regras:

No concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição

comum, prevalecerá a competência do júri;

No concurso de jurisdições da mesma categoria:

preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais

grave; considera-se a pena

mais grave a privativa de liberdade (reclusão, detenção, prisão simples)

depois as privativas e restritivas de direitos e, por fim as penas pecuniárias.

Em cada uma delas, a maior gravidade será determinada pela duração ou

quantidade. Consideram-se sempre as penas como cominadas abstratamente

para os crimes que são objetos da conexão e continência.

Prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações,

se as respectivas penas forem de igual gravidade; havendo crimes

idênticos ou não, apenados abstratamente com a mesma sanção,inclusive em

seus limites mínimos e máximos, a competência será afinal

determinada pelo lugar em que houve a ocorrência de maior número de

infrações.

Firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; a prevenção é

que determina a competência quando não houver diferença nas penas e

no número de infrações praticadas nos diversos lugares.

No concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior

graduação; hierarquia entre os tribunais, prevendo-se a prevalência da que

tiver "maior graduação" Ex.: a competência dos Tribunais de Justiça sobre

os juízes de 1ª instância, do juiz de direito sobre os juízes temporários.

No concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. versa

sobre o concurso entre a "jurisdição comum" e a "especial" determinando a

prevalência desta.

Separação dos processos

Existência de conexão ou continência importa em unidade de processo e

julgamento perante o juízo prevalente, conforme regras já citadas.

Prevê a lei processual, exceções ao princípio, com a separação de processos.

1ª EXCEÇÃO: é a do concurso entre a jurisdição comum e a militar; a

prevalência devia ser desta, como justiça especial, mas a lei determina a

pluralidade de processos Ex.: ocorrendo dois crimes em conexão, um militar e

outro comum, haverá separação dos processos (I). É o que determina a

Súmula

30 do primitivo TFR: "Conexos os crimes praticados por policial militar e por

civil, ou acusados estes como co-autores pela mesma infração" (continência,

art. 77, I, deste Código), "compete à Justiça Militar processar e julgar o policial

militar pelo crime militar (CPM, art. 9º) e à Justiça Comum, o civil"

2ª EXCEÇÃO: é do concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de

menores, uma conseqüência evidente da inimputabilidade do menor de

18 anos; este é submetido a legislação especial, atualmente o ECA. Ex.:

concurso de pessoas no furto cometido por um maior e outro menor

inimputável. O menor estará sujeito à sindicância; o maior, à ação penal;

3ª EXCEÇÃO : Sobrevindo a um dos réus doença mental, exige-se a

separação dos processos já que em relação a ele fica suspenso o processo

embora possam ser praticadas diligências que não admitam delongas ou

contemporizações. Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em

relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152 deste Código

(hipótese de a doença mental surgir após a prática da infração penal). Quando

isso ocorre, os processos devem ser separados

4ª EXCEÇÃO : A regra se refere nos termos da legislação vigente , a

hipóteses de julgamento pelo Tribunal do júri, trata da impossibilidade de

julgamento a réu revel, quando a intimação da sentença da pronúncia , se o

crime for inafiançável, deve ser feita sempre pessoalmente; a segunda se

refere refere-se ao caso de haverem dois ou mais réus quando não

coincidirem as recusas dos jurados entre os vários defensores . Nessas

hipóteses apenas os demais co-réus serão julgados unificadamente. A

unidade do processo não importará a do julgamento se houver co-réu foragido

que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461 deste

Código

5ª EXCEÇÃO -

Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tivere

m sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou,

quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão

provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a

separação. Prevê a separação facultativa, embora haja continência ou

conexão. Cabe ao juiz nas hipóteses acima, aquilatar a conveniência da

separação, a enumeração NÃO é taxativa uma vez que a lei fala em "..outro

motivo relevante..", que pode ser qualquer um, incluindo, evidentemente, os de

interesse da justiça , já que o artigo não visa somente o benefício dos

acusados.

O juiz continuará competente em relação às infrações que haviam sido

atraídas para sua competência pela conexão ou continência , embora absolva

o réu da infração ou infrações que lhe deram a vis atrativa – para o processo

e julgamento. O mesmo ocorre se , ao invés de absolvição o juiz

desclassificar o delito, ou seja, der ou reconhecer a possibilidade de se dar

nova definição jurídica do fato.

Quando se trata, porém, de competência do Júri, deve haver regra diversa para

não submete ao Tribunal Popular, isoladamente crimes que não são de sua

competência. Não havendo crime doloso contra a vida para ser submetido ao

júri não deve o Tribunal apreciar as demais infrações que haviam

sido atraídas pela continência ou conexão. Quando a absolvição ocorrer já no

julgamento do júri, relativamente ao crime que é competente, o

tribunal continua com a competência para o crime conexo.

Competência por prevenção

Prevenção vem de prevenire, que significa vir antes , chegar antes antecipar,

que em direito significa conhecimento anterior.

Diz-se preventa ou prevenida a competência de um juiz quando ele se

antecipa a outro, também competente , por haver praticado algum ato ou

ordenado alguma medida do processo, mesmo antes do oferecimento da

denúncia ou da queixa. Ex.: a decretação da prisão preventiva, a

concessão de fiança, , o reconhecimento de pessoas ou coisas.

A prática desses atos impede a posterior distribuição dos autos do

inquérito, que deverão ser encaminhados ao juiz que os praticou. Difere da

prevenção do processo civil, pois este necessita de citação válida.

Refere-se a lei a atos do juiz, nada significando para prevenção atos praticados

no inquérito pela autoridade policial.

A prevenção também firma a competência quando se trata de infração

continuada – CP. ART. 71 ou permanente praticadas em territórios de duas ou

mais jurisdições.

A prevenção ainda fixa competência , evidentemente se dois inquéritos

policiais sobre os mesmos fatos distribuídos a dois juízes criminais

igualmente competentes ou se é proposta a ação em que há continência ou

conexão em outra em andamento.

A regra do artigo 83, não resolve apenas o conflito positivo da competência,

ou seja, não resolve a questão apenas quando há dois ou mais

juízes competentes.

Cita ele o artigo 70, § 3°, que se refere a incerteza do limite territorial, entre

duas ou mais jurisdições ou a ocorrência de consumação ou tentativa nas

divisas de duas ou mais jurisdições. Nessas hipóteses a competência é fixada

pela prevenção.

Cita, também, artigo 72, §§ 1° e 2°, se o réu tiver mais de uma residência ou

se não tiver residência ou for ignorado o seu paradeiro, isto se não for

conhecido o lugar da infração. A competência é firmada pela prevenção.

Evidentemente não há de se falar em prevenção se em processos diversos os

fatos ou as pessoas são diferentes , quando prevalece o lugar da infração

mais grave ou em que ocorreu o maior número de infrações.

Jurisprudencialmente, também, não previne a competência:

Pedido de Habeas Corpus matéria especificamente constitucional; Remessa de cópia de auto de prisão em flagrante; Mandado de segurança em que se objetiva a reunião a extração de peças

pelo juiz e seu encaminhamento ao MP. O julgamento de apelação por uma das Câmaras Criminais que anula a

sentença não previne a jurisdição, para o julgamento de nova apelação.

Prevenção é pressuposto da litispendência, e o desrespeito às suas regras faz

cabível a respectiva exceção.

Prevenção e Litispendência, não são sinônimos. A diferença está em que a

prevenção é critério de determinação de competência e pode ocorrer antes de

ser o litígio levado a juízo; a litispendência é a situação do litígio desde a

propositura da ação até trânsito em julgado da sentença.

Competência por prerrogativa de função

Fala-se em competência ratione personae (em razão da pessoa), quando o

Código deixa bem claro que a competência é ditada pela função da

pessoa, tendo em vista a dignidade do cargo exercido e não do indivíduo que

o exerce – é usual também o nome foro privilegiado , já que a CF. 88, não

o proíbe, proibindo somente o "...juízo ou tribunal de exceção...".

Na realidade não pode haver privilégio às pessoas, a lei não pode ter

preferência , mas é necessário que leve em conta a dignidade dos cargos e

funções públicas.

O foro por prerrogativa de função está fundado na utilidade pública, no

princípio da ordem e da subordinação e na maior independência dos tribunais

superiores.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: cuja função precípua é a "guarda da Constituição", tem competência , na área penal, para processar e julgar originariamente:

o o Nas infrações penais comuns: o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

o o Nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade: os Ministros de Estado, ressalvada a hipótese dos crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente e Vice-Presidente, os membros dos Tribunais Superiores , os do Tribunais de Conta da União e os Chefes de Missão diplomática de caráter permanente. (CF. ART. 102, I, "b" e "c").

o

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: órgão de 3° grau das justiças comum e especial, compete julgar e processar , originariamente:

o o Nos crimes comuns: Governadores dos Estados e do Distrito Federal; o o Nos crimes comuns e nos de responsabilidade: os desembargadores dos

Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os Membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, e os do Ministério Público da União que oficiem perante os tribunais (CF. Art. 105, I, "a").

Embora a própria Constituição declare que a competência dos Tribunais do

Estado, seja definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização

judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça, fixa ela a própria competência do

Tribunal de Justiça para o julgamento dos Prefeitos Municipais.

Também é prevista na Constituição Federal, o foro por prerrogativa de função

na chamada "jurisdição política".

A competência por prerrogativa de função abrange também as pessoas que

não gozam de foro especial, sempre que houver concurso de pessoas.

O foro por prerrogativa de função estabelecido na Constituição estaduais e leis

de organização judiciária são válidas apenas em relação às autoridades

judiciárias e locais.

A expressão "crimes comuns" na CF, inclui portanto, os crimes militares e os

eleitorais. Entretanto, o foro por prerrogativa de função estabelecido nas

Constituições Estaduais, são válidas apenas em relação às

autoridades judiciárias estaduais e locais, não podendo ser invocada em face

do Poder Judiciário Federal.

A competência determinada pelo foro por prerrogativa de função exclui a

regra de foro pelo lugar da infração. Entende-se a competência do Tribunal de

Justiça competente é o do Estado da respectiva autoridade, ainda que o crime

tenha sido praticada em outro Estado.

Súmula 3 do STF: "a imunidade concedida a Deputado Estadual é restrita a Justiça do Estado- membro".

Súmula 451 do STF: "A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional."

Súmula 394 do STF: "Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício."

Gozando, o autor de crime doloso contra a vida, de foro por prerrogativa de

função estabelecido na CF., a competência para julgá-lo será desse foro

especial e não do júri, já que a própria Carta Magna estabelece a exceção a

competência do Tribunal Popular.

Embora a conexão determine a unidade do julgamento com relação aos co-

autores do crime em que um deles tem direito ao foro por prerrogativa de

função, se o inquérito foi arquivado contra este, os autos devem ser

remetidos à justiça competente para apreciação da responsabilidade dos

outros indiciados que não estão sujeitos àquele foro.

A competência originária por prerrogativa de função dos Tribunais se exerce

em uma única instância, NÃO cabendo recurso ordinário da decisão.

Prerrogativa de função e "exceção da verdade

Estabelece, ainda, foro por prerrogativa de função para pessoas que

originariamente dele não gozam , mas são vítimas de crimes contra a honra

por parte daquele que tem foro especial.

Movida a ação por pessoa que goza de foro especial contra o autor da ofensa

à sua honra , é obvio que o processo deve ocorrer perante a justiça comum ,

mas, oposta, a exceptio veritatis, isto é propondo-se o acusado demonstrar

a verdade do fato que imputou, fato que acarretará conseqüências nocivas e

prejudiciais e, eventualmente, até a ação penal, tudo aconselha a que o

processo

em curso, com a exceção da verdade, seja apreciada pelo juízo comp

etente conforme o foro por prerrogativa de função.

A exceptio veritatis cabe apenas quanto a calúnia e a difamação, em hipóteses

determinadas pela lei.

Na exceção da verdade, intentada nos casos por quem tem o foro por

prerrogativa de função, cabe ao juízo comum sobre a sua admissibilidade e

processá-la , com a subseqüente remessa à superior instância dos autos

para o julgamento , este da competência do Tribunal.

Julgada improcedente a exceção da verdade, a ação penal deve

prosseguir no juízo de origem . Já não há mais razão para permanência dos

autos na Superior Instância.

O estabelecido no CPP, aplica-se à competência do Superior Tribunal de

Justiça, inexistente na época da elaboração da lei processual.

Crimes plurilocais

É possível que a ação e a consumação do crime ocorram em lugares

diversos se uma delas se opera fora do território nacional ocorre o fenômeno

denominado de crime a distância.

Quando, porém, ambas ocorrem no território nacional, fala-se em crimes

plurilocais.

Enquanto nos crimes à distância aplica-se o artigo 6° do CP, que se refere ao

local do crime para efe ito da extraterritorialidade; nos crimes plurilocais

aplicável é o artigo 70 do CPP, a competência é determinada,assim, pelo

lugar da consumação ou seja, no local em que, no fato, se

reúnem todos os elementos da definição legal.

Em tema de homicídio, doloso ou culposo, tribunais estaduais têm decididos

pela competência do juízo do lugar onde o agente praticou os últimos atos de

execução a não do da morte da vítima, já que assim se fará melhor a colheita

das provas, apesar dessa argumentação, essa interpretação é contra-legem.

Diante da interpretação corrente de que o crime de fraude no pagamento por

meio de cheque (CP. art. 171, § 2°, VI) é crime material , que exige o efeti vo

prejuízo para a consumação, entende-se que ele se consuma no local onde se

deu a recusa de pagamento pelo sacado.

Crime de falso testemunho – artigo 342 do Cp. – praticado no depoimento

colhido por precatória, lugar da infração é aquele em que se prestou o falso

testemunho.

Crimes de policiais militares

A CF. 88, prevê a competência da Justiça Militar Estadual para processar e

julgar policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos

em lei. Não é a condição de integrante das Policias Militares, que caracteriza o

delito como militar, mas o que é assim definido no Código Penal Militar.

Assim é competência da justiça comum julgar o crime de abuso de autoridade.

Cabe a justiça comum , a competência para julgar integrante das Policias

Militares quando praticam crime que, embora seja fato definido no Código

Penal Militar, não se encontra qualificado como o militar pelo art. 9°, II, do

CPM.

Como o concurso entre a jurisdição comum e militar não há unidade de

processo e julgamento (CP. ART. 79, I do CPP). Conexos os crimes praticados

por policial militar e por civil ou acusados estes como co-autores pela mesma

infração, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar o policial

militar pelo crime militar (art. 9° do CPM.) e à Justiça Comum , o civil.

Quando a Justiça Militar Federal, a situação é diversa. Dispõe a CF. " que

compete a ela processar e julgar os crimes militares definidos em lei." Não se

referiu ao agente, adotou um critério exclusivamente objetivo. Assim por

força do artigo 82 do CPPM, estende-se a competência da Justiça Militar

Federal aos militares da reserva, ao reformados e aos civis quando autores de

crimes contra as instituições militares, como tais definidos em lei.

Crimes de prefeitos municipais

Reservando as Constituições dos Estados e as leis de organização judiciária a

fixação de foro por prerrogativa de função nos

tribunais estaduais, a CF. 88, garantiu aos Prefeitos Municipais o julgam

ento perante o Tribunal de Justiça.(CF. art. 29, VIII) não

fazendo distinção entre os crimes comuns e os de responsabilidade.

Visível a intenção de afastar a "jurisdição política" das

Câmaras Municipais para as infrações político-administrativas.

Discute-se, porém, se é da competência do Tribunal de Justiça o

julgamento dos crimes afetos às justiças especiais e a Justiça Comum

federal. Veja-se, no caso dos prefeitos municipais, que a competência do TJ

do Estado com fundamento na prerrogativa de função, ratione materiae, está

prevista na própria CF. Entretanto, o TJSP tem decidido que a competência

para julgar os crimes eleitorais dos prefeitos municipais é do TRE, por não ser

competente o TJ para apreciar tais delitos. Quanto aos crimes que

seriam de competência do juiz federal, não

há dúvida de que, quando praticados por prefeito municipal, devem ser

julgados pelo TJ, como já se decidiu no STJ.

Competência da justiça comum federal

Excluíram-se as contravenções, da competência da Justiça Federal., ainda

que ocorridas em áreas administrada pelo IBAMA, observe-se que as condutas

definidas como contravenções no Código de Caça, foram criminalizadas – lei

n°7853 – 12/02/88 .

Segundo a CF. 88Compete a Justiça Federal processar e julgar os crimes

praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses não só da União,

mas de suas autarquias e das empresas públicas federais, (ressalvada a

competência da Justiça Militar e Justiça Eleitoral) estão a seu cargo os delitos

praticados em detrimento da SUNAB, DNER, INSS, OAB, INPM, CEF, EBCT.

Por se limitar as autarquias e empresas públicas, não são de competência

da Justiça Federal, mas da Justiça Estadual, os crimes praticados contra as

sociedades de economia mista, como o Banco do Brasil, Banco de Crédito

Cooperativo, a Rede Ferroviária Federal, etc..

Compete, ainda, a Justiça Federal o processo de julgamento dos "crimes

previstos em tratado ou convenção internacional, quando iniciada a

execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro

ou reciprocamente.

Compete a Justiça Federal, o julgamento de criem de ingresso ou perm

anência irregular de estrangeiro; crimes contra o trabalho e nos casos

determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômica e

financeira.

Compete também à Justiça Estadual, o processo e julgamento do crime de

falsificação ou uso de certificado de conclusão de 1° e 2° graus, desde qu e

não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsificação de

assinatura de funcionário público federal.

Disposições especiais

Aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos fora do território nacional

em decorrência dos princípios da personalidade (ou nacionalidade), da

proteção (da defesa), da justiça penal universal (ou cosmopolita), o Código de

Processo Penal dispõe sobre a competência para apreciá-los .

No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente

o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se

este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da

República.

Crimes praticados fora do Brasil: O art. 7º do CP prevê uma série de casos em

que a lei penal brasileira tem aplicação a delitos praticados no estrangeiro.

Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; contra o crédito ou a fé pública da União, de Estado ou de Município; contra o patrimônio federal, estadual ou municipal; contra a administração pública, por quem está a seu serviço; de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II - os crimes:

que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; praticados por brasileiro; praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de

propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Esse artigo, de forma expressa, permite a aplicação de outros princípios.

Assim, certos crimes praticados no estrangeiro sofrem a eficácia da lei nacional. É a extraterritorialidade da lei penal brasileira. No art. 7º, I, foi adotado o princípio real.

Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da

República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações

nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro

porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se

afastar do País, pela do último em que houver tocado.

Competência: É da Justiça Federal de primeira instância (CF, art. 109, IX).. Os

crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do

espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a

bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao

território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em

cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde

houver partido a aeronave.

Competência: É da Justiça Federal de primeira instância (CF, art. 109, IX).

Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas

nos arts. 89 e 90, a competência se firmará pela prevenção.Incerteza sobre a

competência: Quando o crime é cometido em qualquer embarcação ou a bordo

de aeronaves etc., em nosso território, não se sabendo exatamente em que

lugar, ficando incerta a matéria da competência, deve ser aplicado o princípio

da prevenção, nos termos do art. 83 deste Código. Provas

Conceito

PROVAR: é produzir um estado de certeza , na consciência e mente do juiz ,

para sua convicção a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da

verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se

considera de interesse para uma decisão judicial a solução de um processo.

PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DOS MEIOS DE PROVA: por força desse

princípio é que a testemunha arrolada por uma das partes pode ser inquirida

também pela outra, que um documento produzido por qualquer delas pode

ser invocada pela adversária.

A prova, em regra, deve ser produzida no processo, na instrução perante o juiz,

conforme o sistema de livre apreciação das provas. Isso não impede,

entretanto, que algumas delas , sejam realizadas perante outras autoridades.

Ex.: oitiva de testemunhas por precatória.

Objeto da prova

É o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o

conhecimento necessário para resolver o litígio.. Refere-se aos fatos

relevantes.

São irrelevantes ex: as roupas vestidas pelo autor, sua

convicções religiosas, etc.., quando tais circunstâncias não são elementos do

crime e não influem na fixação da pena.

Ao contrário do que ocorre no processo civil, no processo penal não se exclui

do objeto de prova o chamado FATO INCONTROVERSO aquele admitido

pelas partes. O juiz penal não está obrigado a admitir o que as partes afirmam

contestes, uma vez que lhe é dado indagar sobre tudo o que lhe pareça dúbio

e suspeito. O julgador deve chegar à verdade dos fatos tais como ocorreram

historicamente e não como queiram as partes. Ex.: a confissão do acusado,

apesar de ser uma das provas mais eficazes, não obsta que fique sujeita ao

questionamento pelo julgador.

Independem de prova os FATOS NOTÓRIOS, são aqueles cujo conhecimento

integra a cultura normal a informação dos indivíduos de determinado meio. Não

há necessidade de provar. Não se confunde a notoriedade do fato com o

conhecimento do juiz , o fato pode ser de conhecimento deste e não ser

notório. Não se confunde ela com a vox publica, o conhecimento de um

número indeterminado de pessoas.

Também os FATOS PRESUMIDOS não precisam ser provados. Presumir e

tomar como verdadeiro um fato , independentemente de prova, levando-se em

conta aquilo que em geral acontece. Distingui-se da PRESUNÇÃO

ABSOLUTA (juris et de jure), que não admite n prova em contrário,

da PRESUNÇÃO RELATIVA (juris tantum) que pode ser afastada quando há

prova que a contradiz. Ex.: presunção de imputabilidade do menor de 18 anos,

presunção de violência em determinados crimes contra os costumes.

Classificações

Quanto ao objeto Direta: quando por si demonstra o fato, quando dá certeza deles por tes

temunhas , documentos, etc.. Indireta: quando comprovado um outro fato se permite concluir o alegado

diante de sua ligação com o primeiro. Ex.: hipótese do álibi, em que a presença do acusado em lugar diverso do crime permite concluir que não praticou o ilícito.

Quanto seu efeito ou valor Plena: completa convincente (ex.: exigida para condenação). Não plena: uma probabilidade procedência da alegação (suficientes pa

ra medidas preliminares, arresto, seqüestro, etc.) Dentre estas destaca-se a chamada prova "prima facie" "aquela que deixa desde logo no espírito do juiz a convicção de veracidade de um fato, embora possa ser infirmado por outras

provas. Ex.: se uma pessoa indefesa, à noite, dentro da própria casa mata um ladrão contumaz, que arrombou a janela, prima facie, tudo se convence de que o homicídio foi praticado em legítima defesa.

Podem ser reais ou pessoais Reais: são as que consistem em uma coisa ou bem exterior a distinção do

indivíduo; Pessoais: às que exprimem o conhecimento subjetivo e pessoal atribuído a

alguém;

As provas podem ser documentais , testemunhais e materiais.

Meios de prova

Como no nosso processo penal: vige o princípio da verdade real, NÃO há

limitação dos meios de provas.

NA busca da verdade material ou real, os requisitos da prova se reduzem ao

mínimo de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com

ampla liberdade. A investigação deve ser a mais ampla possível.

O princípio da liberdade probatória entretanto não é absoluto. Por exemplo o

casamento se prova pela certidão do Registro. Prova de que o acusado era

menor, certidão de nascimento.

São inadmissíveis as provas que sejam incompatíveis com os princípios de

respeito ao direito de defesa e à dignidade humana, os meios cuja a utilização

se opõe as normas reguladoras do direito que, com caráter geral, regem a vida

social.

Fala-se na doutrina de prova, ilícita, ilegitimamente admitida, ilegítima, etc..

Em resumo: a prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas

ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material.

Ônus da prova

Faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real

ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como

relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.

A prova da alegação incumbirá a quem a fizer. O princípio decorre não só de

uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse

da afirmação , mas na eqüidade , na paridade de tratamento das partes.

Litigando estas não é justo não impor a uma só ônus da prova, o autor não se

pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificadamente o direito; do

réu apenas aqueles em que se funda a defesa.

Processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao:

a) acusador a prova do fato e da autoria, bem como as causas que causam o

aumento de pena; compete a ele, também, comprovar os elementos subjetivos,

a forma de inobservância da cautela devida no crime culposo:

b) imprudência, negligência ou imperícia., bem como o dolo que no mais das

vezes, é presumido diante da experiência de que os atos praticados pelo

homem são conscientes e voluntários (cabe ao réu demonstrar ou contrário).

c) acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade , da

culpabilidade e da punibilidade, bem como, das circunstâncias que

impliquem em diminuição da pena.(atenuantes, causas privilegiadoras, etc..) ou

concessão de benefícios, inexistência dos fatos (se pretender a absolvição).

Cabe a este a prova de elementos subjetivos que o possam beneficiar

(violenta, emoção, relevante valor moral ou social, etc..)

Embora o juiz não deva assumir o papel de parte acusadora ou da defesa,

permite a lei que em caso de dúvida , procure esclarecê-la determinando a

realização de diligência .

A autorização legal para iniciativa do juiz na produção da prova evidentemente

não permite que determine investigação por mero capricho que exponha

terceiro a vexames ou humilhações ou que, vencendo os limites do admissível,

venha provocar diligência arbitrária.

O direito em regra não precisa ser provado, basta ser, pois o juiz está obrigado

a conhecê-lo, sendo esse conhecimento uma presunção.

A ocasião própria (com o oferecimento da denúncia, na defesa prévia, na fase

prevista pelo artigo 499) a parte deve requerer a prova a ser produzida.

O INDEFERIMENTO de requisição ou pedido de prova sem demonstração de

sua necessidade é INAPELÁVEL, por não constituir decisão definitiva ou com

força definitiva. Pode ser alegada a nulidade por cerceamento de defesa ou

acusação , em eventual recurso da decisão de mérito.

Sistemas de apreciação

Nos tempos modernos, são três os sistemas:

1 – CERTEZA MORAL DO JUIZ ou íntima convicção: a lei nada diz sobre o

valor das provas e a decisão , funda-se exclusivamente na certeza moral do

juiz, que decide sobre sua admissibilidade, sua avaliação , seu carreamento

para os autos. (Tribunal do Júri).

2 – CERTEZA DO MORAL DO LEGISLADOR ou sistema da verdade legal ou

formal: a lei impõe ao juiz a observância de certos preceitos, estabelece o

valor de cada prova, institui uma hierarquia delas, de forma que não lhe deixa

praticamente nenhuma liberdade de apreciação.

3 – LIVRE CONVICÇÃO ou da verdade real ou livre convencimento:

o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova, não fica adstrito a

critério valorativos e apriorísticos e é livre na sua escolha , aceitação e

valoração. Esse foi adotado pelo CPP.

O juiz está adstrito às provas carreadas aos autos, NÃO podendo fundamentar

qualquer decisão em elementos estranhos a eles: o que não está nos autos

não está no mundo (quod non est in actis non est in mundo).

Seus domínios são exclusivamente os das provas do processo, porém na

eleição ou avaliação delas ele é livre, guiando-se pela crítica sã e racional.

– o conduzirão nesse exame a apreciação.

Princípios das provas

1 – PRINCÍPIO DA AUTO-RESPONSABILIDADE DAS PARTES:

assumem e suportam as conseqüências de sua inatividade, negligência, erro

ou atos intencionais;

2 – PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA: toda prova admite a

contra prova não sendo admissível a produção de uma delas sem o

conhecimento da outra parte (princípio contraditória).

3 - PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO: a prova produzida não

pertence a parte que o produziu, servindo a ambos os litigantes e ao interesse

da justiça.

4 – PRINCÍPIO DA ORALIDADE: predominância da palavra falada, não é

sensível em nosso direito processual penal. Como conseqüência do

princípio da oralidade busca-se a concentração de toda produção da prova na

audiência (princípio da concentração).

5 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: como ato judicial que é, embora haja

exceção ao princípio.

6 – PRINCÍPIO DO LIVRE CONHECIMENTO: quanto a apreciação da prova.

Exame de corpo de delito

Exame periciais

PERÍCIA: o exame procedido por pessoa que tenha determinados

conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos,

circunstâncias objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível a fim

de comprová-los

PERÍCIA: não é um simples meio de prova. O perito é um apreciador técnico,

assessor do juiz, destinado a fornecer dados instrutórios de ordem técnica e a

proceder à verificação e formação do corpo do delito. A perícia é um elemento

subsidiário.

CPP. inclui os peritos entre os auxiliares da justiça, sujeitando-se à disciplina

judiciária, suspeição dos juízes.

Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos

oficiais.

Não havendo peritos oficiais, o exame será realizado por duas pessoas

idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência,

entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame.

Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente

desempenhar o encargo.

Podem os expertos desempenhar suas funções independentemente de

nomeação da autoridade policial ou do juiz, uma vez que a investidura desses

técnicos advém da lei. Servem sem prestar compromisso. O exame, nessa

hipótese, será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-

se ao processo o laudo assinado por eles.

Na ausência de peritos oficiais, devem se escolhidos dois peritos entre as

pessoas que tenham habilitação técnica , isto é, estejam aptas, diante de suas

atividades ou experiências a prestarem informações e conclusões.

Referindo-se a lei à preferência, para os que tem habilitação técnica, nada

impede que, na ausência de profissionais legalmente habilitados, sejam

nomeadas pessoas sem esse preparo técnico. Os peritos não oficiais devem

prestar o compromisso, conforme disposição do artigo citado. Já se

decidiu que a ausência do compromisso constitui mera irregularidade não

anulando a perícia.

A perícia pode ser determinada pela autoridade policial logo que tiver

conhecimento da prática da infração penal ou até a conclusão do inquérito,

bem como, pelo juiz durante a instrução.

Pode ser requerida pelas partes: defesa prévia ? final da instrução.

Quanto ao exame do corpo de delito é obrigatório para a autoridade a

determinação da perícia , será indispensável o exame de corpo de delito, direto

ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.quando a infração

deixar vestígios. Nas demais perícias há uma faculdade.

Requerida pela parte, cabe à autoridade deferi-la ou não, conforme

considera ou não necessária a elucidação dos fatos ou suas circunstância.

Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial

negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao

esclarecimento da verdade.

Evitando-se a realização de perícias desnecessárias, impertinentes,

procrastinatória, a lei deixa ao prudente arbítrio do juiz a sua realização,

devendo a parte que a deseje convencê-lo fundamentadamente da sua

conveniência.

O indeferimento de exame pericial NÃO COMPORTA RECURSO, só pode ser

desfeito pela via de reconsideração ou do remedium juris (ou mandado de

segurança contra ato jurisdicional penal, que seria o mais acertado), se não

constituir medida procrastinatória. NÃO constitui a negativa do juiz em realizar

a perícia, portanto, cerceamento de defesa.

Mesmo na hipótese de ação privada as partes não podem intervir na nomeação

dos peritos.

Embora a lei preveja que, no exame a ser realizado por precatória a nomeação

dos peritos se faça no juízo deprecado, salvo quando haja acordo entre as

partes, essa concordância significa que a nomeação pode ser feita pelo juízo

deprecante e não que as partes possam indicar, quando concordes, os

expertos.

Realização das perícias

Determinada a realização do exame, a autoridade policial ou judiciária e as

partes podem formular os quesitos, perguntas pertinentes à perícia e que

versem sobre pontos a serem esclarecidos. Devem ser propostos até a

diligência, não podendo ser propostos durante a sua realização.

Cabe o oferecimento tempestivo dos quesitos em qualquer espécie de perícia,

mesmo as complementares, constituindo o indeferimento do pedido ilegalidade

e restrição ao direito das partes, que importam em NULIDADE da decisão e da

perícia que assim se realizar.

Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o

que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.

O laudo nada mais é do que a exposição minuciosa do observado pelos peritos

e suas conclusões. Destaca-se no laudo 4 partes:

PREÂMBULO: contém nome dos peritos, títulos, e objeto da perícia; EXPOSIÇÃO: narração de tudo que foi observado, feita com ordem e método;

DISCUSSÃO: é a análise ou crítica dos fatos observados, com exposições de argumentos, razões ou motivos quer informam o parecer do perito.

CONCLUSÃO: responde sinteticamente ao s quesitos da parte.

Se os peritos não puderem formar logo juízo seguro ou fazer relatório

completo do exame logo após este, a lei lhes concede o prazo de até 5 dias

para a elaboração do laudo. Em casos especiais esse prazo poderá ser

prorrogado.

Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do e

xame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá

separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este

divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por

outros peritos.

A autoridade policial ou judiciária deve obrigatoriamente nomear um terceiro

perito, caso, este último divirja dos primeiros, a autoridade pode

mandar proceder novo exame por outros peritos. Esta última nomeação , é

facultativa , podendo o juiz deixar de fazê-la se entender desnecessário novo

exame, optando por uma das opiniões emitidas.

No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões,

obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a

formalidade, complementar ou esclarecer o laudo.

Se as falhas forem de tal ordem que

tornem o laudo imprestável para apreciação da prova, a autoridade pode

ordenar que se proceda o novo exame, por outros peritos.

Apreciação dos laudos periciais

Existem dois sistemas a respeito da apreciação do laudo pericial pelo juiz.

SISTEMA VINCULATÓRIO: o juiz não pode deixar de aceitar o laudo, por se tratar de prova técnica, o julgador estaria às conclusões do perito.

SISTEMA LIBERATÓRIO: juiz tem inteira liberdade de apreciação em aceitar ou rejeitar o laudo. Vige em nosso país o princípio do livre convencimento, o juiz não está adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou

em parte.

Caso se admitisse o sistema contrário, o perito, em última análise, seria o

julgador; ora o juiz tem sempre condições de compreender a exposição e

opiniões em torno de um ponto, seja de caráter técnico, científico, etc..,

colhendo em várias fontes e mesmo no processo elementos que podem

corroborar ou não as conclusões dos peritos. NÃO concordando com eles pode

rejeitar o laudo.

O auto do exame pericial realizado antes ou durante o inquérito policial será

juntado aos autos de investigação. Tratando-se de crime que se apura

mediante ação penal privada o auto de exame requerido como medida

cautelar pode ser entregue ao requerente se o pedir, mediante traslado.

Exame de corpo de delito

Exame de Corpo de Delito: é o conjunto de vestígios materiais deixados pela

infração penal, a materialidade do crime , aquilo que se vê, apalpa, sente, em

suma, pode ser determinado através dos sentidos.

Há infrações que

deixam tais vestígios materiais (delicta facti permanentis), como os crimes

de homicídio, lesões corporais, falsificação, estupro etc..

Há, outros, porém, que não os deixam (delicta facti transeuntis),calúnia,

difamação, etc..

Quando a infração deixa vestígios , é necessário que se faça uma

comprovação dos vestígios materiais por ela deixados , ou seja, que se realize

o exame do corpo de delito. Não se confunde assim, o exame do corpo de

delito, com o próprio corpo de delito. Aquele é um auto em que se descrevem

as observações dos peritos e este é o próprio crime em sua tipicidade.

O exame destina-se à comprovação por perícia dos elementos objetivos do

tipo, principalmente o evento produzido pela conduta delituosa.

O corpo de delito se comprova através da perícia; o laudo deve registrar a

existência do próprio delito.

Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de

delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. É

obrigatória a realização do exame de corpo de delito direto SOB PENA DE

NULIDADE. Indispensável, nos crimes de homicídio, lesão corporal, estupro e

sedução, etc..

Sendo possível o exame de corpo de delito direto, não se pode aceitar o

indireto.

Isso não significa que a denúncia ou queixa NÃO possa ser recebida sem a

juntada do auto do exame de corpo de delito direto, pois a materialidade pode

estar indicada por outras provas e o auto juntado ao processo no curso da

ação.

Sendo possível e viável o exame pericial, não deve o magistrado pronunciar o

non liquet, cabe-lhe ordenar, de ofício, sua realização nos termos dos artigo

156 e 502 do CPP, sob pena de NULIDADE da sentença, ex vi do artigo 564,

III, "b".

Já se tem decidido que o laudo de exame de corpo de delito pode ser

juntado aos autos durante a instrução , até as alegações finais , inaplicável o

artigo 525.

Por vezes as infrações não deixam vestígios ou estes não são encontrados,

desaparecem, não permanecem, impossibilitando o exame direto. Ex.:

homicídio praticado por afogamento em alto-mar em que o corpo da vítima não

é encontrado. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem

desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Inexistentes os vestígios dispensa-se a perícia fazendo-se então a prova da

materialidade do crime por outros meios que não o exame direto. Forma-

se então o corpo de delito indireto, como prevê a lei, em regra por

testemunhas.

Não há qualquer formalidade para a constituição do corpo de delito indireto,

normalmente revelado por

prova testemunhal. Deve o juiz inquirir a testemunha sobre a materialid

ade do fato e suas circunstâncias e a palavra dela bastará para afirmar o

convencimento do julgador, de acordo com o princípio da livre apreciação.

A única restrição prevista na lei a respeito é a de que o exame de corpo de

delito indireto não pode ser suprido exclusivamente pela confissão do

acusado.

A prova da existência do crime pode ser formada, por qualquer elemento

probatório, não vedado em lei.

A indispensabilidade do exame de corpo de delito direto, nos casos de

crime que deixam vestígios, NÃO é ABSOLUTA, se o corpo de delito, seu

elemento sensível, se encontra nos autos , dispensável a prova pericial,

ainda mais se o réu assume a autoria do crime. Se a perícia é nula, o corpo de

delito indireto a supre.

Tratando-se de exame de corpo de delito direto, deve ele ser realizado logo

que o fato torna-se conhecido da autoridade policial. Sempre há o risco de

desaparecerem os vestígios, obrigando a realização do corpo de delito indireto.

O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

Exame necroscópico

Traça, o CPP., regras para a realização de certos exames, principalmente os

que se referem ao corpo de delito. Deve ser obedecidas, mas as eventuais

irregularidades ou imprecisões NÃO ACARRETAM necessariamente a

NULIDADE do auto de exame.

O Auto pode ser complementado ou retificado pelos peritos, a qualquer tempo.

A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os

peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes

daquele prazo, o que declararão no auto.

Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame

externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando

as lesões externas permitirem precisar a causa

da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação

de alguma circunstância relevante.

Não se realiza o exame interno, se houver, por exemplo, esmagamento do

crânio, secção completa do tronco. Pode porém, haver indícios de que

tenha ocorrido, p. ex.: envenenamento, e as lesões tenham sido realizadas

para encobri-lo, necessitando-se do exame completo para a determinação da

causa mortis. Também, por vezes é necessário o exame interno para se

apurarem circunstâncias como o número de disparos efetuados, trajetória dos

projéteis, etc..

Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem

encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e

vestígios deixados no local do crime.

Habitualmente, isto é feito quando do exame do local do crime. Para isso a

autoridade providenciará imediatamente que não se altere o estado das coisas

no local onde houver sido praticado a infração até a chegada dos peritos, que

podem instruir seus laudos, necroscópicos ou quaisquer outros , não só com

fotografias, mas desenhos e esquemas elucidativos.

Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a

autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das

coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com

fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.

Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das

coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na

dinâmica dos fatos.

Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando

possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou

desenhos, devidamente rubricados.

Pode acontecer que o cadáver a ser examinado já esteja sepultado, quer

por se desconhecer de início que houve a prática de um crime quer para

comprovar-se ou retificar-se laudo anterior sobre o qual pairavam dúvidas.

Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará

para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual

se lavrará auto circunstanciado.

Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o

lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta

de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não

destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o

que tudo constará do auto.

Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, procede-se ao

reconhecimento (ou melhor identificação) pelo Instituto de identificação ou

repartição congênere. Os peritos deverão lançar mão dos elementos que

dispuserem, impressões digitais, palmares, plantares, fotografias, radiografias,

fichas dentárias, etc.. Pode ser feito também o reconhecimento

pela inquirição de testemunhas , parente ou pessoas que conheceram o de

cujos. Em ambos os casos deve lavrar-se o auto de reconhecimento e de

identidade.

Exame de lesões corporais

No caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto,

por haver dúvida quanto aos ferimentos, suas causas, sua gravidade, (da qual

depende a classificação jurídica da lesão) deve ser procedido um

exame complementar por determinação da autoridade ou a requerimento do

MP., ou do ofendido, ou do acusado ou seu defensor.

No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a

fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1º, n. I,

do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado

da data do crime.

A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

O mero prognóstico dos peritos quando do primeiro exame é insuficiente para

a caracterização da lesão grave. Por isso, tem-se decidido pela

desclassificação para lesão leva na ausência de laudo complementar.

Realizado prematuramente o exame complementar, antes do prazo de trinta

dias, é ele ineficaz, para capitular a lesão como grave. Já se tem decido que, o

exame feito a destempo (50 ou 60 dias após

o fato) deve ser considerado como perícia não realizada, impondo–

se em conseqüência, a desclassificação das lesões para leves.

Fica comprovada a gravidade da lesão se testemunhas comprovam ter a vítima

ficado acamada , impossibilitada de andar, por mais de 30 dias. Esse exame de

corpo de delito indireto, só é admitido quando o fato não deixou vestígios, ou

estes já desapareceram ou foram destruídos. Se não se esclarece a razão

da impossibilidade de realização do exame direto, é admissível a

desclassificação.

A deformidade permanente , que faz a lesão grave, também pode ser objeto de

um segundo laudo pericial já que, com o tempo, pode ela desaparecer. Assim

devem os peritos registrá-las no auto, entendendo-se recomendável,

imprescindível, a documentação através de fotografias.

Outras perícias

Possível que se tornem necessários exames de laboratório, como nos crimes

de saúde pública, como, por exemplo, no homicídio por envenenamento.

Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a

eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão

ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou

esquemas.

Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração

da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios,

indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter

sido o fato praticado.

Anote-se, porém, que a escalada, na maioria dos casos não deixa vestígios,

valendo a prova testemunhal ou mesmo indícios para se comprovar a

qualificadora. É valido para outros exames em que se deve apurar a violência

contra a coisa, crime de dano etc..

Também, é necessário, por vezes que se apure o valor da coisa do crime,

hipótese, por exemplo, de crime de pequeno valor. Há também, necessidade

de se apurar qual o prejuízo da vítima para eventual reparação de dano por

parte do autor, indispensável à obtenção de benefícios legais (livramento

condicional, reabilitação, etc..).

Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas,

deterioradas ou que constituam produto do crime.

Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio

dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

Verificam os peritos a natureza e o estado da coisa, o valor corrente no

mercado por ocasião do momento do fato, etc..

No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver

começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio

alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que

interessarem à elucidação do fato.

A apuração de todas essas circunstâncias é indispensável porque o fogo pode

constituir apenas crime de dano, de fraude para recebimento de indenização ou

valor do seguro, ou ter causado perigo para a vida ou patrimônio de terceiros,

caso em que pode caracterizar o crime de incêndio doloso ou culposo.

No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra,

observar-se-á o seguinte:

a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;

para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;

a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;

quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado.

Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

A autoridade deve intimar a pessoa a quem se atribui ou possa atribuir por

escrito para realização do ato se for encontrada.

Já se entendeu no caso de perícia perante a autoridade judiciárias, que é

imperativo constitucional, pelo princípio do contraditório, que seja também

intimado o acusado se a ele não for atribuído o escrito, SOB PENA DE

NULIDADE DO PROCESSO por cerceamento de defesa.

Tais regras , que se referem à perícia de escritos, podem ser estendidas, como

orientação, às perícias datilográficas.

Há muitas vezes a necessidade de se apurar se os instrumentos foram

efetivamente empregados, se foram causadores das lesões, se a arma de fogo

foi disparada recentemente, etc.. A falta do exame de instrumentos do crime,

porém, não causa a nulidade do processo, podendo ser suprida por outras

provas.

Interrogatório do acusado

Natureza e conceito

Interrogatório do acusado é meio de prova. Não se podendo ignorar, que ele é

também, um ato de defesa, pois não há dúvidas, de que réu pode dele valer-se

para se defender da acusação. Com fundamento na CF. 88, que consagra o

direito do acusado de permanecer calado no interrogatório, e na legislação

comparada, Tourinho Filho, chega a afirmar que não é um meio de prova, mas

sim, um meio de defesa.

INTERROGATÓRIO: ato privativo, do juiz que não sofre interferência das

partes, é meio de prova e oportunidade de apresentar defesa

do acusado. Têm-se, portanto, o caráter misto, afirmado pela doutrina

dominante.

Audiência de interrogatório constitui ato solene, formal, de instrução, sob

a presidência do juiz, em que este indaga do acusado sobre os fatos

articulados na denúncia ou queixa, deles lhe dando ciência, ao tempo que lhe

abre oportunidade de defesa.

Necessidade

O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de

intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será

qualificado e interrogado.

A qualquer tempo ,portanto, pode o juiz interrogar o acusado, possibilitando-se

até ser o ato renovado, pelo juiz quando entender necessário.

Não obstante a lei fixa os momentos em que deve ser ele normalmente

efetuado: no inquérito policial; no auto de prisão em flagrante; após o

recebimento da denúncia ou queixa e antes da defesa prévia, no plenário do

júri; no Tribunal e processo originais ou no curso da apelação.

O acusado deve ser interrogado no curso do processo penal e que a falta de

interrogatório é CAUSA DE NULIDADE (artigo 564, III, "e"), conclui-se que,

sendo ele possível, deve ser efetuado até o trânsito em julgado da sentença,

mesmo após a decisão. Os Tribunais de São Paulo, têm, eventualmente,

decidido que o interrogatório só é necessário quando o réu comparece a

té decisão de primeira instância, depois disso só deve ser realizado em face

de determinação de superior instância, quando esta entender útil ao

esclarecimento dos fatos.

A lei não determina, mas o interrogatório do réu que é preso ou se apresenta

durante a instrução deve ser realizado o mais breve possível, antes da

realização de outras diligências ou apresentação de provas.

O STF. decidiu, a falta de interrogatório no curso da ação penal, quando

possível, é nulidade relativa. Mas a supressão desse termo configura prejuízo

presumido, pode o juiz decretar nulidade absoluta.

Não há nulidade quando o réu foi considerado inimputável, quando se

recusa a prestar declarações, quando se torna revel, quando esta foragido.

A falta de interrogatório no auto de prisão em flagrante NÃO invalida o ato

quando o preso não estava em condições físicas ou mentais de prestar

declarações, por inconsciência, embriaguez, lesões, etc.. O ato deverá ser

realizado durante o inquérito policial logo que desaparecer a incapacidade.

Formalidades

O interrogatório é ato público, gozando o acusado de liberdade e a garantia de

que não se praticará extorsão das confissões. A única exceção à regra é a

prevista pelo artigo 792, §1°, quando da publicidade do ato puder resultar

escândalo, inconveniente grave, etc... será realizada, então, a portas

fechadas.

O defensor do acusado não poderá intervir ou influir, de qualquer modo, nas

perguntas e nas respostas. Não dá a lei processual ensejo a reperguntas ao

defensor no interrogatório do réu, embora conceda ao acusado ampla

liberdade de manifestação a respeito do que lhe for inquirido. Mesmo no

silêncio da lei, a proibição estende-se ao representante do MP, pois caso

contrário, violar-se-ia o princípio do contraditório, e ao curador que apenas tem

o dever de estar presente ao ato para fiscalizá-lo.

Interrogatório ato personalíssimo só o acusado pode ser interrogado, não outra

pessoa por ele, não admitindo a representação, substituição ou sucessão ou

interferência do defensor ou curador.

Outra característica do interrogatório é a sua JUDICIALIDADE: cabe ao juiz e

só a ele, interrogar o réu. É MEIO DE PROVA, é ato de instrução do processo,

grande oportunidade que tem o juiz , para num

contato com o acusado, formar juízo a respeito de sua personalidade, d

a sinceridade de suas desculpas, frieza, reações, etc..

Discute-se se o interrogatório pode ser feito por outro juiz, que não o do

processo por meio de carta precatória – não vigora no processo penal o

Princípio da Identidade Física do Juiz e não havendo vedação expressa na

lei, nada impede que o ato se realize através de precatória.

Alguns doutrinadores, entendem indispensável a presença do advogado no

interrogatório do réu. Nada porém obriga a presença do defensor no

interrogatório , ato personalíssimo. A presença do defensor tem apenas o

sentido de fiscalização o ato judicial, sendo portanto facultativa, sendo, então,

desnecessária sua intimação. Mesmo porque na maioria dos casos não t

em ainda , o acusado, defensor, que pode ser nomeado no próprio

interrogatório.

Outra característica do interrogatório é a ORALIDADE: palavra do acusa

do, circundado de sua atividade, de sues gestos, tom de voz, que podem dar

ao juiz um elemento de convicção insubstituível por uma declaração escrita.

As respostas do acusado serão ditadas pelo juiz e reduzidas a termo, que,

depois de lido e rubricado pelo escrivão em todas as suas folhas, será

assinado pelo juiz e pelo acusado.

Parágrafo único. Se o acusado não souber escrever, não puder ou não quiser

assinar, tal fato será consignado no termo.

Embora, por vezes, a praxe de, nessa hipótese, assinar outra pessoa a rogo,

a providência é inteiramente desnecessária

Se houver co-réus, cada um deles será interrogado separadamente. São várias

as razões, visa-se impedir , que cada um dos acusados se beneficie das

repostas dadas pelo réu, que o antecedeu, que as declarações de um possam

influir nas dos subseqüentes, que o relato de cada acusado seja espontâneo.

Preliminares

Antes de serem feitas as perguntas a respeito do fato, o acusado deve ser

qualificado.

O réu será perguntado sobre o seu nome, naturalidade, estado, idade, filiação,

residência, meios de vida ou profissão e lugar onde exerce a sua atividade e se

sabe ler e escrever, e, depois de cientificado da acusação, será interrogado

sobre:

Onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; as provas contra ele já apuradas; se conhece a vítima e as testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde

quando, e se tem o que alegar contra elas; se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer dos

objetos que com esta se relacione e tenha sido apreendido; se verdadeira a imputação que lhe é feita; se, não sendo verdadeira a imputação, tem algum motivo particular a que

atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a que deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

todos os demais fatos e pormenores, que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

Em seguida deve o juiz dar ciência da acusação que pesa contra ele e,

também, adverti-lo de que não está obrigado a responder às perguntas que lhe

forem formuladas.

Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja

obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio

poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.

Segundo a lei o silêncio do acusado pode ser interpretado em prejuízo da

própria defesa, tornou-se, tal dispositivo, inconstitucional, com o avento da CF.

88, pois esta no artigo 5°, LXIII, inclui entre os direitos do acusado o de ficar

calado, sem qualquer restrição. Não pode a lei prever que o silêncio, possa ser

interpretado em prejuízo do acusado, já que a CF, não fazendo qualquer

reservar, proíbe,

como corolário, que dele decorra qualquer conseqüência desfavorável, O

princípio de que ninguém é obrigado a acusar-se (nemo tenetur se detegere

) , adotado irrestritamente pela norma constitucional, impede qualquer

conseqüência adversa ao acusado pelo silêncio no interrogatório.

O artigo 5°, LXIII da CF. 88, não revogou o artigo 191, que manda consignar

as perguntas que o réu, deixar de responder e as razões que invocar para não

fazê-lo , já que o acusado pode invocar uma razão compreensível para seu

silêncio, facilitando a sua defesa, apagando a má impressão causada , pela

sua recusa em não querer falar.

Sendo o interrogatório, ao menos em parte, meio de defesa, o acusado pode

mentir e negar a verdade. Não há um verdadeiro direito de mentir, tanto que

eventuais contradições em seu depoimento podem ser apontadas para retirar

qualquer credibilidade das suas respostas. Mas o acusado NÃO PRESTA

COMPROMISSO, como a testemunha, e sua mentira não constitui crime, não é

lícita. O réu é livre para mentir, porque, se o fizer não sofrerá nenhuma sanção.

Essa liberdade, porém é concedida apenas em benefício de sua defesa, pois

se ele atribui a si próprio crime inexistente ou praticado por outrem, comete o

delito de auto-acusação falsa.

Conteúdo

O interrogatório não é um termo do processo, com uma série de pergun

tas determinadas, sacramentais, a que o acusado dá resposta de antemão

estudas, para não comprometer-se, mas uma franca oportunidade de

obtenção da prova.

O artigo 188 do CPP., preconiza apenas o conteúdo dos assuntos a serem

focalizados no interrogatório, com prevalência daqueles que

constituem a imputação, possibilitando o acusado confessar ou negar a

prática do ilícito penal.

A finalidade do interrogatório é tríplice:

facultar o magistrado o conhecimento do caráter , da índole, dos sentimentos do acusado, em suma compreender-lhe a personalidade;

transmitir ao julgador a versão de que, do acontecimento, dá sincera ou tendenciosamente , o inculpado, com a menção dos elementos , de que o último dispõe ou pretenda dispor, para convencer a idoneidade de sua versão.

Verificar as reações do acusado, ao lhe ser dada diretamente pelo juiz, a

ciência do que os autos encerram contra ele;

O réu será perguntado sobre o seu nome, naturalidade, estado, idade, filiação,

residência, meios de vida ou profissão e lugar onde exerce a sua atividade e se

sabe ler e escrever, e, depois de cientificado da acusação, será interrogado

sobre:

onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

as provas contra ele já apuradas; se conhece a vítima e as testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde

quando, e se tem o que alegar contra elas; se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer dos

objetos que com esta se relacione e tenha sido apreendido; se verdadeira a imputação que lhe é feita; se, não sendo verdadeira a imputação, tem algum motivo particular a que

atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a que deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

todos os demais fatos e pormenores, que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

sua vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, no caso afirmativo, qual o juízo do processo, qual a pena imposta e se a cumpriu.

Se o acusado negar a imputação no todo ou em parte, será convidado a indicar

as provas da verdade de suas declarações.

Se o réu confessar a autoria, será especialmente perguntado sobre os motivos

e circunstâncias da ação e se outras pessoas concorreram para a infração e

quais sejam.

Não são essas, porém, as únicas perguntas que podem ser feitas pelo juiz. A

este é facultado formular ao acusado quaisquer perguntas que julgue

necessária à pesquisa da verdade. Costumeiramente se indaga do acusado se

tem advogado, que deverá ser intimado para os atos do processo. Se não o

tiver e não for constituir algum, o juiz deve nomear defensor dativo ou,

conforme o caso, o acusado será representado pelo defensor público.

Casos especiais

O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma

seguinte:

ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;

ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as ele por escrito; ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e por escrito dará ele

as respostas. Sendo o acusado surdo-mudo e alfabetizado, portanto, deve ser inquirido por escrito e responder por escrito as perguntas da autoridade, não se permitindo a comunicação por mímica, SOB PENA DE NULIDADE.

Quando o acusado não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por

intérprete

Não significa que o intérprete interrogará o acusado, mas que ele é o meio de

que o juiz utiliza para fazer as perguntas e receber as respostas . A intervenção

do intérprete (tradutor) é necessário, mesmo que o juiz conheça o idioma, uma

vez que perguntas e respostas, devem ser entendidas pelo MP., acusador

particular, defensor, que podem não conhecer a língua.

NÃO OCORRE NULIDADE , se, porém, na ausência do intérprete, as

perguntas e respostas, são por todos entendidas por ser um idioma

parecido com o português, por exemplo o espanhol.

Réu menor de 21 anos

Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de

curador.

A nomeação deve ser feita tão logo se conheça a menoridade do denunciado,

o que é revelado na sua qualificação quando ainda não conhecida a

circunstância no inquérito policial, para que possa ele fiscalizar o

interrogatório.

Não exige a nomeação de curador legalmente habilitado para a advocacia,

podendo recair em pessoa leiga. Deve recair, no entanto, em pessoa

alfabetizada, caso contrário, se analfabeta, ainda que seja a mãe do acusado,

é NULO O ATO.

Impugnado, será também, se o nomeado curador subordinado

administrativamente ao juiz do feito.

NÃO há qualquer objeção, na nomeação do próprio defensor do acusado,

perfeitamente habilitado para exercer a função fiscalizadora.

A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

o por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; o por ilegitimidade de parte; o por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de

curador ao menor de 21 anos;

HÁ NULIDADE DO PROCESSO na FALTA de nomeação de curador ao menor

de 21 anos.

O defensor dativo, tem as mesmas ou até melhores condições de zelar

pelo interesses do interrogado, que o curador nomeado.Com maior razão

não é nulo o processo quando o réu tem a assistência de defensor constituído,

que se presume ser pessoa de inteira confiança do acusado ou de seu

representante legal.

A ausência de curador não gera nulidade, estando assistido o réu menor, pelo

defensor constituído ou dativo.

Não nomeado ou ausentes curador e defensor, há nulidade absoluta do

processo, presumido está o prejuízo do réu.

Tratando-se de nulidade absoluta, deve ser ela declara inclusive ex-officio

pelo juiz. Não pode ser sanada, pelo simples fato de ter o acusado,

posteriormente, atingido a maioridade.

Observe-se que a falta de nomeação de curador ao acusado menor de 21

anos mo inquérito policial, não lhe causa nulidade, já que trata-se de peça de

mera investigação policial. Pode a falta , no auto de prisão em flagrante,

provocar o relaxamento da prisão, mas não a nulidade do inquérito e muito

menos da ação subseqüente.

A idade do artigo 194, é a do acusado na data do interrogatório, porque ainda

não é considerado plenamente capaz na órbita civil, e não a data em que

foi praticado o ilícito penal. Não há nulidade na falta de nomeação ao acusado

menor se , nas suas declarações afirma Ter mais de 21 anos, já que

ninguém pode alegar a eiva a que deu causa.

Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para

que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte

contrária interesse.

A simples condição de silvícola do acusado, por si só, não autoriza afir

mar–se ser o mesmo

inimputável, a não ser quando demonstrado, através de perícia, seu dese

nvolvimento mental incompleto ou retardado.

Confissão

Conceito e espécie

CONFISSÃO: é o reconhecimento realizado em juízo, por uma das partes, a

respeito da veracidade dos fatos, que lhe são atribuídos e capazes de

ocasionar-lhe conseqüências jurídicas desfavoráveis.

No processo penal é a aceitação, pelo autor da prática criminosa, da realidade

da imputação que lhe é feita. Seu objeto é, a imputação, o fato que configura o

crime e suas circunstâncias. É conhecida como testemunho duplamente

qualificado.

Provém do próprio réu e não de terceiro.

Confissão pode ser Simples: quando o autor do fato criminoso reconhece, singela e puramente,

sem nada aduzir- lhe ou modificá-la, a imputação que lhe é feita. Complexa: quando vários , da mesma forma, são os fatos confessados. Qualificada: quando confirmado o fato objeto

da confissão, o confidente procura, contido, qualificá-lo juridicamente, com acréscimos e limitações tendentes a reforçar o seu direito de liberdade. O acusado afirma o tipo, ou seja, confirma a prática do fato típico, mas opõe ao fato confessado circunstâncias várias que excluem o crime. (excludentes de antijuridicidade, culpabilidade, etc..);

Judicial: quando ocorre em juízo, com as normas prescritas em lei; Extrajudicial: quando se produz no Inquérito policial ou fora dos autos da ação

penal. Expressa: voluntariamente produzida por palavras ou escritos,Tácita: ficta, que

é deduzida de um ato pela lei. O sistema brasileiro, do livre convencimento do juiz, não se compadece com tais ficções, não adotadas no direito pátrio.

Silêncio do acusado: Por si só não significa responsabilidade penal. Entretanto, servirá de elemento para a formação da convicção do juiz.

Requisitos

Características ou requisitos para confissão válida :

Verossimilhança ou probabilidade: do fato Ter ocorrido como o confessado; Certeza: ciência advinda da evidência dos sentidos por parte do julgador; Clareza: a circunstância de que está despida de obscuridades, ambigüidades,

não apresentado fatos inexplicáveis; Persistências: ou seja a repetição; Coincidência: com os demais elementos probatórios e circunstâncias do fato;

Requisitos formais são referidos os elementos seguintes:

ser pessoal: não se admitindo a produção por mandatário ou defensor; expressa: reduzida a termo ou auto; seja feita perante o juiz competente; ser livre e espontânea: sem coação ou erro; ser confidente saúde mental;

Não são todos os requisitos indeclináveis, podendo a confissão apresentar um

ou outro, sem que por isso, deixe de merecer a credibilidade. Assim, havendo

provas coincidentes, é válida a confissão policial ainda quando obtida por

meios coercitivos, cumprindo tão-somente, neste caso, a apuração da

responsabilidade dos autores da coação.

Deve ser prestada no inquérito ou processo objeto da imputação, não se

aceitando confissão correspondente a outros autos.

Momento da confissão é, normalmente o interrogatório, mas pode ser oferecida

a qualquer tempo. Quando feita fora do interrogatório, será tomada por termos

nos autos, com observância das regras do artigo 195.

A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos

autos.

Valor probatório

Era a confissão considerada a rainha das provas, hoje porém não desfruta de

tanto prestígio, diante do sistema adotado na nossa legislação. A própria

confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua

culpabilidade, já que todas as provas são relativas, nenhuma delas tendo valor

decisivo.

O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros

elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as

demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe

compatibilidade ou concordância.

Entretanto, a confissão judicial livre espontânea e não posta em dúvida, por

qualquer elemento dos autos, pode levar a condenação do acusado, já se tem

decidido, por isso, que a confissão judicial é prova para condenação,

quando compatível com a materialidade do delito, e realizada na presença do

defensor ou corroborada por depoimentos, mesmos do Inquérito policial.

A confissão extrajudicial: que não se reveste das garantias do Juízo, é

insuficiente, por si só, para embasar uma condenação. Mas deve ser admitida

como prova para condenação quando amparada em outros elementos colhidos

nos autos.

A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do

juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

É retratável a confissão.

RETRATAÇÃO: é o ato de desdizer-se , retirar o que se disse. Pode o acusado

voltar atrás, retirar o que disse, já que a acusação não adquire direitos na

confissão do denunciado.

A retratabilidade da confissão é direito do réu, sendo um direito, mesmo que o

julgador entenda desnecessário o reinterrogatório, não pode indeferi-lo, sob

pena de cercear a defesa.

Está obrigado a deferir o pedido quando ele é formulado em qualquer fase do

processo, devido ao princípio constitucional da ampla defesa.

A retratação como a confissão é divisível (CPP. ART. 200), ou seja, pode ser

aceita em parte, não obrigatoriamente no todo. Tratando-se de retratação

qualificada, pode aceitar-se a confissão do fato típico e não a versão sobre as

suas circunstâncias se estas colidem com os elementos colhidos no processo.

Pode também ser total ou parcial, se o confitente nega totalmente ou parte

dela.

A simples negação da prática do fato não é retratação, pois esta tem

como pressuposto o reconhecimento de se ter feito uma afirmação anterior.

A RETRATAÇÃO: em juízo da confissão policial ou judicial tem efeitos

relativos. Embora possa ser aceita quando não há prova qualquer a amparar a

imputação, de nada vale quando desacreditada por outros elementos.

Na confissão pode ocorrer também a delação, a afirmativa feita pelo acusado,

ao ser interrogado em juízo ou na polícia e pela qual, além de confessar a

autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação

com seu comparsa.

Perguntas ao ofendido

Conceito e natureza

O titular do interesse lesado ou posto em perigo pela prática de conduta

criminosa – SUJEITO PASSIVO DO DELITO.

Pode ser ele uma pessoa natural ou jurídica, inclusive o Estado. Quando o

CPP, referir-se somente à pessoa natural como o único ou um dos titulares de

interesses lesados pelo autor do crime, chama-o de ofendido.

O OFENDIDO é a pessoa natural titular do direito lesado ou posto em perigo,

na infração penal, ainda que se trate de crime contra a Administração Pública.

O OFENDIDO pode ser parte: como o querelante, na ação privada, assistente

de acusação, na ação pública, recorrente, autor nos pedidos de restituição de

coisas apreendidas e nos processos acautelatórios, destinados a garantir a

reparação civil. O ofendido 'd objeto de prova no exame de corpo de delito, no

reconhecimento e na busca pessoal para obtenção de prova. Como sujeito

de prova se apresenta quando presta declarações.

Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as

circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas

que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

Ofendido não é testemunha. Não só é mencionado, com relação às suas

declarações, em capítulo diverso daquele referentes as testemunhas, como

não presta compromisso de dizer a verdade.

As declarações do ofendido CONSTITUEM-SE E MEIO DE PROVA.

Não têm elas o valor legal do depoimento de testemunhas , mas podem

ser suficientes para a condenação quando não são elididas por outros

elementos de convicções.

Qualquer das partes pode protestar pelas declarações do ofendido: o próprio

quando ofereceu a queixa, o MP. na denúncia , o acusado na defesa prévia, o

juiz, se as partes não as requererem e as achar convenientes. A lei não

impede inclusive que qualquer das partes tenha a iniciativa de ouvir o ofendido

durante o curso do processo na instrução.

O ofendido não pode ser computado como testemunha – QUE NÃO O É – não

prejudicando o número máximo de depoentes permitidos em lei para cada tipo

de procedimento penal. Se o ofendido for co-réu no processo suas declarações

constarão do interrogatório a quer for submetido como acusado, não havendo

necessidade de que seja ouvido novamente durante a instrução.

A audiência do ofendido tem sido considerada como facultativa (não

obrigatória), razão pela qual na sua inexistência no processo NÃO PODE

REDUNDAR EM NULIDADE.

Entretanto, sendo meio de prova, constitui eiva processual. Tem-se

entendido até, em correição parcial, haver error in procedendo no

indeferimento do pedido do MP., para a localização da vítima pela polícia.

Declarações

Inicialmente, o ofendido é qualificado, ato que não é formal ou solene,

aplicando-se por analogia , os dispositivos que se referem ao acusado (artigo

188) e as testemunhas (artigo 203).

Será ele perguntado sobre a infração e todas as suas circunstâncias, bem

como quem foi ou quem se presuma ser o autor. Indaga-se, por fim, as provas

que possa indicar para o esclarecimento dos fatos . Evidentemente não tem o

dever nem mesmo o ônus de provar qualquer coisa, a não ser que seja o

querelante.

Ofendido não presta o compromisso de dizer a verdade, pode falseá-la, sem

praticar o crime de falso testemunho. Respondendo, entretanto, pelo crime de

denunciação caluniosa se der causa a instauração de investigação policial ou

de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe

inocente.

STF: já decidiu que o princípio do contraditório não incide sobre as

declarações do ofendido, assim, as partes não pode intervir no seu

depoimento. Tal decisão não é amparada ela doutrina, não há qualquer

obstáculo legal às reperguntas da acusação e defesa. Sendo elas meio de

prova, a conclusão é a de que podem intervir, ao contrário do que ocorre com

o interrogatório por expressa disposição legal.

Se intimado para prestar declarações, o ofendido deixar de comparecer sem

motivo justo, poderá ser conduzido coercitivamente à presença da autoridade.

Por tratar-se de "autoridade", genericamente, atribui-se o poder, sem

distinção, inclusive ao presidente do Inquérito Policial. Sem prejuízo da

condução coercitiva, o ofendido pode ser processado por crime de

desobediência.

Valor probatório

Declarações do ofendido constituem-se em meio de prova sem, contudo, Ter,

normalmente , o valor legal da prova testemunhal. O conteúdo das declarações

deve ser aceito com reservas, já que o ofendido é normalmente interessado

no litígio, podendo as vezes ser motivado por ódio ou vingança, etc..

As declarações do ofendido podem ser decisivas quando se trata de

delitos que se cometem às ocultas, como os crimes contra os costumes.

Sumamente valiosas quando incidem sobre o proceder de desconhecidos, em

que o único interesse do lesado é apontar os verdadeiros culpados.

Embora, os depoimentos das vítimas em princípio sejam suspeitos,

dependendo do caso concreto, estando em sintonia com outras provas dos

autos, merecem fé, podendo servir de suporte a um decreto condenatório.

Testemunhas

Testemunho

Como prova no processo, tem por fim demonstrar a verdade de determinados

fatos, é muitas vezes indispensável que sejam ouvida as pessoas que os

presenciaram, no todo ou ao menos em parte. TESTEMUNHA: é a pessoa, que

perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais se litiga no

processo penal ou as que são chamadas a depor, perante o juiz, sobre suas

percepções sensoriais a respeito dos fatos imputados ao acusado.

O conhecimento da testemunha a respeito dos acontecimentos lhe é fornecido

pelos seus sentidos, em especial a visão e a audição, não se podendo excluir,

também, em determinadas hipóteses, o paladar o olfato e o tato.

Toda pessoa poderá ser testemunha.

Não excluindo portanto, os menores, insanos, enfermos etc.. A busca da

verdade real e o sistema de livre apreciação das provas justificam a disposição

, cabendo ao juiz valorar o conteúdo do depoimento, dando-lhe a acolhida que

merecer de acordo com as circunstâncias.

Impedimento

A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, criando, assim, o

dever de testemunhar.

O mesmo dispositivo, no entanto, estabelece as exceções. . Poderão,

entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha

reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo

do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou

integrar- se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Atendendo aos laços afetivos e de consangüinidade que prendem as

testemunha ao acusado, procura a lei preservar a paz a harmonia na

família, não impondo a ela a obrigação de depor numa evidente situação de

constrangimento.

A enumeração do artigo é TAXATIVA, não

sendo exemplificativa, sendo obrigados a depor , em decorrência da regra

geral, o divorciado, o amásio, o padrinho, o compadre, etc..

A lei não impede , se as pessoas enumeradas no artigo, desejam oferecer

seus esclarecimentos a respeito dos fatos em, discussão. Não se consente na

recusa, além disso, quando inexistir outro comprovante de fato delituoso

cometido pelo acusado, devendo ser colhido o depoimento sob pena de

nulidade. Nesse, sentido, a jurisprudência , inclusive com relação a depoimento

de pai contra filho. Prepondera o interesse geral , contra o interesse particular.

Reconhece a lei, porém, que tais pessoas dificilmente prestarão o depoimento

com a imparcialidade que se espera das demais testemunhas, assim quando

prestam ou são obrigada a fazê-lo, não se lhes exige o compromisso de dizer

a verdade previsto no artigo 203 CPP. ART. 208 (in fine).

O código refere-se

apenas ao parentesco com o acusado e não com o fendido. O parente

ou consangüíneo do ofendido não só estão OBRIGADOS A DEPOR, como

prestam compromisso e podem ser acusados da prática de crime previsto no

artigo 342 do CP.

São eles considerados , como as pessoas anteriormente citadas,

INFORMANTES, e não computadas no número máximo de testemunhas

permitidas pela lei. Não cuida a lei da nomeação de curador a essas pessoas

para que deponham sem influência de terceiros. Não se deferirá o

compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos

menores de 14 anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.Como a

enumeração da Lei é TAXATIVA, nada impede que o silvícola deponha.

O fato de uma pessoa depor como informante e prestar o compromisso, não é

causa de nulidade do processo.

São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício

ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte

interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Ao invés de adotar o sistema de indicar especificamente as profissões

compatíveis com o segredo profissional, alei usa palavras genéricas para

indicá-las.

Consideram-se pessoas que devem guardar segredos:

previstas em lei; previstas nos regulamentos que disciplinam o exercício da atividade; previstas nas normas consetudinárias; as indicadas pela própria natureza da infração. FUNÇÃO: entende-se o encargo que alguém recebe, em virtude da lei,

decisão judicial ou contrato; MINISTÉRIO: encargo de atividade religiosa; OFÍCIO: atividade predominantemente mecânica, manual; PROFISSÃO: atividade de natureza predominantemente intelectual;

Seguramente o sigilo profissional é deve do advogado que pode e deve

recusar-se a depor como testemunha sobre fatos que teve conhecimento em

razão de sua atividade profissional.

As pessoa mencionadas podem depor, porém, se tiverem consentimento do

titular do segredo, e desde que, evidentemente, não haja dano a terceiro.

Sendo vários os titulares do segredo, necessário o consentimento de

todos, para que seja prestado o depoimento.

É faculdade da pessoa arrolada como

testemunha , a possibilidade de depor quando houver o consentimento

do titular do segredo. Não se trata de dever de depor, cabendo

exclusivamente ao interessado a conveniência ou não de prestar o depoimento.

Os Deputados e Senadores também não estão obrigados a testemunhar sobre

informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem

sobre as pessoas que lhe confiaram ou deles receberam informações.

Nada impede, que seja prestado o depoimento se for dado o consentimento da

pessoa que confiou as informações. Não há direito de não testemunhar quando

as perguntas não tiverem relação alguma com o exercício do mandato.

Também, não pode ser testemunha de um acusado o co-réu no processo.

Suas declarações são prestadas no interrogatório a que é submetido.

Deveres da testemunha

Arrolada a testemunha, deve esta comparecer em local, dia e hora

designados., salvo hipóteses já mencionadas.

Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo

justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou

determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio

da força pública.

Autoriza-se, assim, a condução coercitiva (condução debaixo de vara) da

testemunha faltosa. O dispositivo, refere-se a qualquer ato processual em

que se deve prestar depoimento, inclusive na justificação criminal.

A testemunha que, sem justa causa, deixa de comparecer incorre também na

multa prevista no artigo 453, sem prejuízo da instauração da ação penal pelo

crime de desobediência.

O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem

prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao

pagamento das custas da diligência.

Outro dever inelutável da testemunha é o de prestar um depoimento

verdadeiro. O testemunho pode ser falso porque o depoente afirma algo que

não corresponde com a verdade; o depoente nega ter conhecimento daquilo

que sabe; o depoente oculta a verdade , não a afirmando ou negando.

Devendo, assim, ser indiciada pela prática do crime previsto no artigo 342 CP.

Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez

afirmação falsa, calou

ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial

para a instauração de inquérito.

O informante pode ser sujeito ativo de falso testemunho? Uma corrente

doutrinária responde afirmativamente, já que ele é considerado como uma

testemunha. Mas, se a lei não submete-o ao compromisso de dizer a verdade,

o que o distingue da testemunha compromissada, não pode ele cometer o

ilícito , conforme assinala outra corrente.

No caso de falso testemunho praticado em depoimento prestado por meio de

carta precatória, a competência para a ação penal é a do juízo deprecado.

Sendo praticado o falso em processo em curso na Justiça Federal, é desta a

competência para apuração do crime.

As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de

residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-

comparecimento.

Conta-se o prazo evidentemente, da data do depoimento prestado na polícia ou

em juízo. Justifica-se o dispositivo pela eventual necessidade de nova

inquirição ex-officio ou decorrente do pedido da parte.

O faltoso está sujeito às sanções previstas para o não comparecimento,

condução coercitiva, pagamento de multa, etc..

Não haverá prejuízo se a testemunha for encontrada, comparecendo para

depor. Normalmente a testemunha não é notificada da obrigação de comunicar

novo endereço.

Número e espécie

É necessário que a lei deve limitar o número de testemunhas a a fim de

impedir que se procrastine o encerramento do processo. O CPP, fixa o

número máximo de testemunhas que podem ser arroladas pela acusação e

defesa, conforme o rito processual:

PROCESSO COMUM, acusação e defesa podem arrolar, cada uma - 8 testemunhas – no máximo

NO JÚRI, acusação e defesa podem arrolar, cada uma - 5 testemunhas – no máximo

NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO, acusação e defesa podem arrolar, cada uma - 5 testemunhas – no máximo.

O assistente da acusação tem o direito de arrolar testemunhas, mas a

soma do número de suas testemunhas, com as arroladas pelo MP., não pode

superar o limite máximo previsto em lei, sob pena de violar o princípio de

igualdade das partes.

Não são computados como testemunhas, para integrar o máximo fixado em

lei: o ofendido e o informante.

Oferecido o rol de testemunhas pela parte, tempestivamente, até o número

máximo permitido, NÃO tem o juiz o direito de indeferir a oitiva de qualquer

uma delas – independentemente de justificação pela parte arrolante, sobre

pretexto de que se visa a procrastinação ou de que a pessoa arrolada nada

sabe sobre os fatos. Não há causa para o indeferimento, ainda que a

testemunha deva ser ouvida por carta precatória.

Não cabe ao juiz dispensar a oitiva de testemunha tempestivamente arrolada,

a desistência cabe a parte interessada, trata-se de nulidade por

cerceamento da acusação ou defesa. Trata-se de nulidade que não precisa

ser argüida.

Não são penas essas testemunhas arroladas pelas partes, chamadas de

numerárias quando prestam o compromisso, que podem ser ouvidas na

instrução.

O princípio da verdade real visa ao correto julgamento e para atendê-lo é que

se deu ao julgado a possibilidade de repetir provas ou coligir outras, podendo

ouvir quantas testemunhas forem necessárias ao completo esclarecimento dos

fatos. Nada impede que ouça, inclusive, testemunhas arroladas a mais, ou

intempestivamente pela parte. Podem ser ouvidas, ainda, outras testemunhas,

as referidas:

pela que já depuseram, se o juiz julgar conveniente.

Pode a parte requerer a oitiva da testemunha referida, cabendo o juiz deferir

ou não o pedido. Não há assim, cerceamento de acusação ou defesa no

indeferimento, trata-se de uma faculdade do juiz.

As testemunhas referidas e as arroladas pelo juiz, devem ser inquiridas após

as arroladas pelas partes.

O indeferimento do pedido de inquirição de testemunha, em qualquer hipótese,

não é decisão definitiva, motivo pelo qual dele não cabe apelação, mas SIM

CORREIÇÃO PARCIAL, pelo eventual error in procedendo.

O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das

indicadas pelas partes. Não será computada como testemunha a pessoa que

nada souber que interesse à decisão da causa.

Testemunha é a pessoa que depõe sobre o fato criminoso ou suas

circunstâncias, não podendo ser assim considerada aquela que nada sabe de

interesse para solução do litígio.

As testemunhas devem ser ouvidas , normalmente em audiência durante a

instrução, pode, entretanto, circunstâncias indicarem ser o seu depoimento

colhido o mais breve possível.

Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por

velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o

juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-

lhe antecipadamente o depoimento.

É o que se denomina depoimento ad perpetuam rei memoriam colhido ex-

officio pelo juiz ou a requerimento das partes, e que ficará fazendo parte

integrante dos autos com o mesmo valor legal que teria se fosse prestado no

curso da instrução.

Testemunhas podem ser:

NUMERÁRIAS: as que arrolada pela partes, são compromissadas e seu número deve se ater ao máximo legal;

EXTRANUMERÁRIAS: ouvidas por iniciativa do juiz, também compromissadas;

INFORMANTES: não prestam compromisso; VISUAIS: prestam informações sobre o que viram, AURICULARES: prestam

informações sobre o que ouviram; PRÓPRIA: é a chamada para ser ouvida sobre o fato objeto do litígio; IMPRÓPRIA: prestará depoimento sobre um ato do processo.

Lugar do depoimento e precatórias

É regra geral, que o lugar do depoimento da testemunha é o foro da causa,

prestado perante o juiz do processo. A lei faz, exceções a regra.

As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de compare

cer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

Atende-se com isso a conveniência justa da pessoa que está impossibilitada

de se locomover até o foro. O juiz deve ouvi-la onde se achar (hospital, prisão,

etc..). Toma-se o depoimento de portas e janelas abertas, assegurando a

necessária publicidade do ato. Deve o juiz verificar se há necessidade dessa

diligência, devendo apresentar atestado médico, revelando a absoluta

impossibilidade de locomoção da testemunha.

O Presidente e o Vice-Presidente da República, os Senadores e Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores de Estado e Territórios, os Secretários de Estado, os Prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os Deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os Ministros e Juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o Juiz.

O Presidente e o Vice-Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.

Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior.

O dispositivo tem em vista as elevadas funções exercidas por essas pessoas,

que podem se ressentir da necessidade de comparecer ao foro em dia e hora

marcado unilateralmente pelo juiz.

Caso comum é o de ser arrolada testemunha que resida em local diverso do

juízo. Prevê a lei uma exceção ao princípio de indeclinabilidade da jurisdição.

A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do

lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com

prazo razoável, intimadas as partes.

A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.

Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a

precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

Satisfaz-se com isso não só a economia processual como se atende aos

interesses da testemunha, evitando-se-lhe o sacrifício de gatos, tempo, etc..

Dispõe a lei que as partes sejam intimadas da expedição da carta precatória,

constituindo-se a omissão em nulidade do processo.

NULIDADE RELATIVA, devendo ser argüida no momento oportuno, com

comprovação do prejuízo para parte.

Como a lei fala em expedição da precatória, decisão pacífica que não há

nulidade pela NÃO cientificação do defensor da data da realização da

audiência no juiz deprecado.

Em decorrência do princípio da ampla defesa, porém, na ausência de defensor

dativo ou constituído, o juiz deprecado deve nomear defensor para a oitiva da

testemunha.

A lei processual não se exige a requisição do réu preso para o ato

de inquirição de testemunha por precatória, assim, a omissão não constitui

nulidade - quando muito, por força do artigo 360, pode-se dizer que a nulidade

é relativa. De qualquer forma, não há de se falar em nulidade se a prisão do

réu por outro processo, é desconhecida pelo juiz.

Isto porque ou ele é revel, não exigindo a lei sequer sua intimação ou não o é,

devendo comunicar ao juiz onde se encontra.

Julgamento não pode ser realizado, antes de esgotado o prazo concedido pelo

juiz deprecante.

Militares e funcionários

Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior.

Cabe ao superior hierárquico fazer com que o subordinado compareça no dia

e na hora aprazados, sob pena de responder pelo crime de desobediência.

Não há necessidade, porém, de requisição do funcionário público,

equiparado a qualquer outra testemunha, inclusive quanto a ser conduzido

coercitivamente se deixar de comparecer, sem motivo justificado, para depor.

Ad cautelam deve ser comunicada a expedição do mandato de intimação ao

chefe da repartição.

Procedimentos preliminares

Procura-se com isso, evitar que o depoimento de uma influencie no de outra,

de modo que a testemunha seja o mais fiel e espontânea possível no seu

depoimento. A lei não faz menção expressa à incomunicabilidade das

testemunhas, mas apenas à necessidade de que uma testemunha não ouça o

que a outra diz durante o seu depoimento.

A falta de incomunicabilidade das testemunhas constitui mera irregularidade,

incapaz de acarretar a nulidade do processo, desde que nenhum

prejuízo tenha causado para a defesa.

Comparecendo a testemunha para depor, é ela submetida ao compromisso de

dizer a verdade, quando verificada a inexistência de impedimento.

Sendo qualificada.

A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do

que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu

estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é

parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com

qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua

ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Deve, assim, determinar a exibição de documento que a identifique,

confrontar sua assinatura com outra autêntica, indagar dos presentes se a

reconhecem, etc.. Mesmo na dúvida, o juiz deve tomar-lhe o depoimento,

providenciando para que sejam efetuadas diligências posteriores, no sentido de

se apurar a verdade. Positivada a falsa identidade, a pessoa deve ser

indiciada por falso testemunho.

Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou

argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou

indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da

testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso

nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

Após a qualificação, a parte pode alegar na contradita, estar a testemunha

entre as hipóteses mencionadas no artigo 207, que versa sobre o sigilo

profissional, ou no artigo 208 que se refere aos deficientes mentais e menores

ou quaisquer outras circunstâncias que podem viciar o depoimento

"como" defeitos pessoais dela, sua amizade íntima ou inimizade capital c

om uma das partes, o interesse que tem na causa, sua participação no fato,

etc..

O juiz deve então, argüir a testemunha, se a alegação é verdadeira ou não,

fazendo com que fique constando dos autos a contradita ou argüição e a

resposta oferecida. Poderá decidir, então, pela exclusão, pelo não

deferimento do compromisso, ou não sendo nenhuma dessas hipóteses, tomar

o depoimento após o compromisso.

Quando a testemunha não conhecer a língua

nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas..

Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade

do art. 192.

Prestado o compromisso e qualificada a testemunha, é ela inquirida.

Se recusar-se a depor, salvo nas hipóteses em que pode calar, pode ser-lhe

imputada a prática de crime de desobediência, efetuando o magistrado a prisão

em flagrante delito, no ato da recusa. Jamais, a testemunha pode ser coagida,

com ameaça de mal injusto e grave, o com violência, a depor.

Depoimento

O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha

trazê-lo por escrito. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta

a apontamentos.

Excetua-se, naturalmente, as hipóteses do mudo e surdo-mudo. A lei consigna

, porém, outra exceção possível:

O Presidente e o Vice-

Presidente da República, os Senadores e Deputados Federais, os

Ministros de Estado, os Governadores de Estado e Territórios, os Secretários

de Estado, os Prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os Deputados às

Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os

Ministros e Juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito

Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e

hora previamente ajustados entre eles e o Juiz.

O Presidente e o Vice-Presidente da República, os Presidentes do Senado

Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão

optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas,

formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.

A lei veda que a testemunha traga o depoimento por escrito, porque falta a este

a espontaneidade necessária, e dificulta ao juiz a observação do grau der

sinceridade ou falsidade que pode ser revelado no depoimento oral. A

testemunha pode consultar apontamentos, que nada mais são notas

resumidas , lembretes, papéis que se referem, principalmente , a nomes de

lugares ou pessoas, datas, valores, e outro dados que podem não estar

presentes na memória do depoente, reavivada pela consulta.

A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do

que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu

estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é

parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com

qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua

ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Tal, não impede que o juiz faça perguntas pertinentes, embora interrompa seu

relato que, na maior parte das vezes não é completo, pois a testemunha pode

não aquilatar o que é necessário para o esclarecimento dos fatos e

circunstâncias.

Terminada a inquirição pelo juiz, passa-se às reperguntas das partes.

As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à

testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não

tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já

respondida.

Primeiro tem direito a perguntar a parte que arrolou a testemunha, em seguida

a parte contrária. O assistente de MP. fará as reperguntas após a deste.

Tratando-se de testemunha do juiz, a acusação deve reperguntar em primeiro

lugar.

O juiz NÃO pode recusar as perguntas das partes, a não ser nas duas

hipóteses mencionadas na lei. Praxe salutar, que em caso de indeferimento,

por qualquer razão, que o juiz, a pedido da parte, faça constar do termo a

pergunta e a recusa fundamentada do juiz. Possibilita a apreciação ulterior

do indeferimento, pela instância superior, em caso de eventual recurso.

Como a testemunha é chamada para depor sobre o que sabe, ou seja, sobre o

que apreendeu por seus sentidos. Vedado lhe está, portanto, fazer juízo de

valor sobre o comportamento do acusado ou da vítima ou sobre os fatos em

geral.

O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais,

salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz

e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo,

pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.

O depoimento é ditado pelo juiz e escrito pelo funcionário, poderá ser realizado

pelo processo de estenotipia. A requerimento do próprio depoente ou das

partes, poderá o juiz determinar que o estenotipista leia o contido no termo,

suprimindo assim, os riscos de equívocos involuntários, e se dando

cumprimento ao artigo 216.

Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às

expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases.

Com isso se revela mais claramente o que a testemunha relatou, o que pode

ficar encoberto ou desfigurado se for utilizado na redação expressões eruditas

e técnicas utilizadas pelo juiz, desfigurando-se o depoimento.

Como a testemunha deve gozar de inteira liberdade em seu depoimento, evita-

se que seja constrangida por parte do acusado.

Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no

ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará

retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a

determinaram.

Com essas determinações não se atenta contra o princípio da ampla defesa,

previsto constitucionalmente, já que o defensor estará presente ao

depoimento, garantindo-se, por outro lado, a maior espontaneidade nas

declarações da testemunha.

O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz

e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo,

pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.O

final da disposição nem sempre é cumprido. Trata-se, porém, de mera

irregularidade e não nulidade pois a assinatura é lançada pela parte que

presume a lisura do procedimento do juiz, dos funcionários e dos

representantes das partes.

Valor probatório

É dos mais discutidos o valor do testemunho humano, sabido que nossos

sentidos freqüentemente nos iludem.

Magalhães Noronha: "máxime no processo penal, é o testemunho a prova por

excelência, já que o crime é um fato, é um trecho de vida e,

consequentemente é, em regra, percebido por outro".

Há que se fazer, porém, observações a respeito do depoimento prestado

por algumas pessoas

DEPOIMENTO INFANTIL: deve merecer valor probatório em especial quando a

criança relato fato de simples percepção visual e de fácil percepção e

compreensão, mesmo porque, em regra, presume-se a pureza do menor, o

que lhe concede credibilidade. Entretanto, deve se ter em vista, a precariedade

do testemunho infantil diante de sua sugestionalidade e fantasia que pode

apresentar.

Reconhecimento de pessoas ou coisas

Conceito e natureza

Reconhecimento é um fenômeno psicológico de conhecer novamente quem se

tinha conhecido noutro tempo.

Reconhecimento: é o ato pelo qual alguém verifica e confirma a identidade da

pessoa ou coisa que lhe é mostrada com pessoa ou coisa que já viu, que

conhece, em ato processual praticado diante da

autoridade policial ou judiciária, de acordo com a forma especial prevista em

lei. Visa como fim a prova da identidade física da pessoa ou da coisa, com o

que se tem um objeto de prova introduzido no processo.

O reconhecimento é a observação que fornece o objeto da prova pelo

testemunho do identificador. O reconhecimento está incluído entre os meios de

prova, e assim deve ser considerado.

Reconhecimento de pessoas

É necessário, por vezes, no procedimento criminal que se reconheça a pessoa

do acusado – no sentido de apurar a autoria, ou seja de identificá-lo como

aquela pessoa que foi vista praticando o crime ou, antes ou depois do fato, em

situação que indique ter sido seu autor.

Além disso, é possível, que se queira identificar o ofendido.

Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa,

proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a

pessoa que deva ser reconhecida; A lei procura garantir as condições de

certeza do reconhecimento , fazendo tal exigência para afastar a precipitação

da pessoa identificadora. Entretanto, o fato de o reconhecedor não ser capaz

de descrever o reconhecendo não deve impedir que o ato se realize. Feita a

descrição, passa-se a Segunda etapa, o reconhecimento propriamente dito;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao

lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem

tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; A semelhança a que se refere a lei

diz respeito a cor, tamanho, idade, que devem ser ao menos

aproximadamente a da pessoa a ser reconhecida, e não aos seus específicos

caracteres fisionômicos. Postas as pessoas de modo que a identificadora as

veja, deve ela, se puder, apontar a pessoa a que pretende reconhecer;

III -

se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecim

ento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em

face da pessoa que deve ser reconhecida, a

autoridade providenciará para que esta não veja aquela; Essa disposi

ção , válida para o reconhecimento durante o inquérito policial, não tem

aplicação na fase de instrução criminal ou em plenário do julgamento, a fim de

que não se viole o princípio da publicidade. Em qualquer hipótese, porém, as

partes não podem interferir no ato, tendo apenas o poder de fiscalizá-lo.

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela

autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas

testemunhas presenciais.

O disposto no n. III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal

ou em plenário de julgamento. Nada diz a lei a respeito das partes, mas se

estiverem presentes (o que é necessário no reconhecimento judicial) devem

assinar o auto.

Como a confissão e a prova testemunhal extrajudicial, o reconhecimento de

pessoa efetuado no Inquérito Policial tem um valor reduzido, e não absoluto,

como prova. Para preservar a credibilidade do reconhecimento extrajudicial é

que se deve observar as formalidades e modos procedimentais do artigo 226.

Não sendo obedecidas as formalidades legais, o reconhecimento, mesmo

assim, não perde todo o seu valor, valendo como elemento de convicção do

julgador, de acordo com os princípios aceitos em nossa legislação sobre o livre

convencimento.

Quando se tratar de reconhecimento produzido em juízo, as formalidades

previstas em lei, embora aconselháveis, não são reputadas essenciais.

Caso a vítima aponte na audiência, com segurança o réu presente como autor

do crime, tal prova tem o valor idêntico àquela de um reconhecimento efetuado

com as formalidades legais.

Reconhecimento fotográfico

Questiona-se jurisprudencialmente o valor do reconhecimento por meio de

fotografias. Na opinião prevalente é de que o reconhecimento fotográfico é

uma prova inominada.

Deve ser utilizada apenas quando não for possível o reconhecimento pessoal

e deve obedecer às regras especiais do reconhecimento sempre que possível.

Por Ter um valor relativo, o reconhecimento fotográfico não pode isoladamente

fundamentar uma decisão condenatória.

Como os demais meios de prova, deve sofrer um exame crítico do

magistrado, pode, porém, legitimar o convencimento do juiz para condenar o

acusado quando estiver corroborado por outras provas diretas e

circunstanciais, em especial a confissão extrajudicial do réu, como já se tem

decidido.

A lei não se refere ao retrato falado, que devido à sua precariedade não pode

ser considerado como meio de prova, mas apenas auxiliar nas investigações

policiais.

Reconhecimento de coisas

No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no

artigo anterior, no que for aplicável.

Aplica-se, o seguinte: a descrição prévia do objeto pelo identificador, a

colocação do objeto entre outros semelhantes, separação dos identificadores; o

reconhecimento isolado de cada um deles, a lavratura do competente auto de

reconhecimento.

Acareação

Conceito e pressupostos

Como na vida diária, é possível que duas ou mais pessoas dêem versões

diferentes sobre um mesmo fato ou circunstância, o mesmo pode ocorrer no

processo.

ACAREAR (ou acoroar): é por em presença uma da outra , face a face,

pessoas cujas declarações são divergentes.

ACAREAÇÃO: é portanto, o ato processual consistente na confrontação das

declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já

ouvidos, e destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de

algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes.

Trata-se de um meio de prova como o testemunho, realizado em condições

especiais.

A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre

testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as

pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos

ou circunstâncias relevantes.

DOIS são os pressupostos, para que se proceda a acareação:

Necessário que as pessoa a serem acareadas tenham já prestado suas declarações, no mesmo juízo, e sobre os mesmos fatos e circunstâncias.

Não pode a autoridade acarear pessoas, que ainda não tenham sido ouvidas. Necessário que no relato das pessoas haja divergência. Indispensável que os

depoimentos não sejam concordes e, mais, que recaiam sobre pontos relevantes.

É no caso concreto que se verá a necessidade de realizar-se a acareação,

nada impedindo que as partes requeiram o ato. Mesmo havendo divergências

sérias, porém, a acareação não é providência obrigatória na instrução da

causa, mas medida sujeita ao prudente arbítrio do juiz. O indeferimento do

pedido, pois, não caracteriza o cerceamento de defesa.

A acareação pode se dar, tanto na instrução criminal, como no inquérito

policial, como deixa claro o artigo 6°, VI.

Procedimento

A acareação é um ato que se deve realizar-se na forma oral, tanto no inquérito,

como em juízo. O juiz e a autoridade policial devem evitar que os acareados

se insultem ou ameacem, coibindo qualquer ato que possa viciar o depoimento

de cada um por inibição ou sugestão.

O ato da acareação é reproduzido em um termo em que se deve consignar as

perguntas feitas a cada um dos acareados, com as respectivas respostas,

descrição de atitude, etc..

Pode acontecer que uma testemunha, ou ofendido, se ache fora da comarca

do juiz perante o qual corra o processo, isso não impedirá a acareação mas a

diligência só deve ser realizada quando não importe demora prejudicial ao

processo e o juiz a entenda conveniente.

Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que

esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência,

consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se

subsistir a discordância, expedir-se-

á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente,

transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos

pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se

complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma

estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará

quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda

conveniente.

Valor probatório

É concorde a doutrina de que a acareação poucas vezes leva à solução das

divergências entre as declarações já que os acareados sustentam o que

disseram anteriormente e dificilmente retificam seus depoimentos.

O valor da acareação não discrepa daquele concedido à prova testemunhal e

as declarações do acusado e do ofendido.

Documentos

Conceito, espécie e requisitos

DOCUMENTO: é o escrito que condensa graficamente o pensamento de

alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de

significação ou relevância jurídica.

Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis,

públicos ou particulares. À fotografia do documento, devidamente autenticada,

se dará o mesmo valor do original.

Instrumentos são destinados a prova, ou seja, confeccionados para provar

determinados fatos (probatórios ou escritos ad probationem), entre eles os

escritos para criar o ato na forma exibida pela lei (constitutivo ad substantitem

ou ad solinitatem).

PAPÉIS: são os documentos eventuais, escritos não produzidos para provar

um fato, mas podem servir de prova.

Hoje as provas documentais não se limitam ao escrito, pois existem provas

fotográficas, fonográficas, etc..

Segundo a lei, os documentos podem ser :

PÚBLICOS: é o expedido na forma da lei, por funcionário público, no exercício de suas atribuições. São seus requisitos: a qualidade do funcionário que o redige, sua competência na matéria e no território; a formação do ato durante as suas funções públicas e observância das formalidades normais exigidas na espécie.

PARTICULAR: é o quer é feito ou assinado por particulares, sem a interferência de funcionário público, no exercício de suas funções.

Para os efeitos penais , equiparam-se ao documento público o emanado de

entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as

ações da sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

Podem, ainda, ser os documentos:

ORIGINAL: é o escrito em sua forma genuína, ou seja, o escrito em que, de origem se lançou o ato.

CÓPIA: a reprodução do documento, traslado, certidão por inteiro teôr, pública forma, fotografia do documento, xerocópia, fax, etc..

Jurisprudencialmente, tem-se entendido que a fotocópia autenticada do

cheque vale como corpo de delito para fundamentar a acusação pelo crime do

artigo 171, §2°, VI do CP.

Requisitos indispensáveis do documento:

VERDADE: é a existência real do que no instrumento se contém, se relata, ou se expõe.

AUTENTICIDADE: é a certeza legal de ser o escrito emanado da pessoa a quem o documento é atribuído.

Os documentos públicos têm a seu favor a presunção juris tantum, de

autenticidade. Não se pode, assim, negar-se valor a tal prova para concluir-se

coisa diversa do que contém o documento público.

O documento particular é autêntico quando reconhecido por oficial público,

quando aceito ou reconhecido por quem possa prejudicar e quando provado

por exame pericial.

A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial,

quando contestada a sua autenticidade. Mesmo no silêncio da lei, como a

autenticidade do documento público goza de presunção meramente relativa,

nada impede que possam ser eles submetidos também ao incidente de

falsidade.

Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata,

serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa

idônea nomeada pela autoridade.

A pública forma é uma forma indireta de reprodução extrajudicial do

documento que está caindo em desuso, substituído hoje pela forma direta e

autêntica da certidão e das demais cópias por fotografia ou sistema

semelhante autenticado pelo escrivão.

Produção

Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos

em qualquer fase do processo.

A juntada pode ocorrer mesmo após a conversão do julgamento em diligência,

pois cuida a lei que a prova não fique prejudicada por prazos e atos próprios

para sua apresentação.

Há exceções, porém, a regra de se juntar documentos em qualquer fase do

processo:

Uma delas é prevista no artigo 406, § 2°, em que s e proíbe a juntada de documento na fase de alegações finais no processo de competência do Júri.

Prevista no artigo 475, impede que nesse mesmo processo se proceda à produção ou leitura de documento que não tiver comunicado a parte contrária, com antecedência de pelo menos 3 dias;

A produção de documento pode ser espontânea, com a exibição , juntada ou

leitura pela parte, ou provocada(coacta).

Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da

acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de

qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

Pode o magistrado de ofício, a requerimento da parte, lançar mão de medida

de busca e apreensão. Quando há requerimento da parte, cabe ao juiz decidir

sobre a possibilidade legal, relevância da prova e pertinência do documento.

Descoberta da verdade real: Para tanto, o juiz pode determinar a juntada de

documento importante para a causa.

Há limitações na produção da prova documental. Não pode o juiz admitir a

juntada de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos.

Saliente-se, aliás, que, de acordo com o novo texto constitucional, nenhum

documento ou qualquer outro meio de prova obtido por meio ilícito pode ser

admitido em juízo.

As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não

serão admitidas em juízo.

As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a

defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.

Também não é permitido a juntada de documento que implicar revelação de

segredo profissional, não é, também, possível, a apreensão de documento em

poder do defensor do acusado, salvo se constituir elemento de corpo de delito.

Tradução

Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata,

serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa

idônea nomeada pela autoridade.

Apesar da ressalva ("se necessário"), se requerida a juntada de documentos

redigidos em língua estrangeira, devem ser eles traduzidos para o

português, ainda que as partes e o juiz tenham o conhecimento do idioma

alienígena, porque seu conteúdo deve ser acessível à todos.

A dispensa da tradução, só se dará se visível e patente, o documento for

inócuo para o desfecho da demanda.

A nulidade pelo indeferimento da tradução, porém, é relativa, devendo ser

alegada oportunamente e, para ser declarada exige a comprovação do

prejuízo.

A necessidade da tradução estende-se, embora a lei não o diga, aos

documentos em códigos, cifrados, taquigrafados.

Restituição

Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo

relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante

requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os

produziu, ficando traslado nos autos.

Essa disposição refere-se aos documentos produzidos pelas partes; a

restituição dos documentos apreendidos está sujeita às regras dos artigos 118

e ss.

Quando houver dúvida quanto a propriedade do documento, no silêncio da lei,

deve se aplicar, por analogia, as regras adotadas para a devolução das coisas

apreendidas , podendo ser negada a restituição em caso de dúvida.

Embora a lei se refira ao traslado, nada impede que seja ele substituído por

cópia expedidas por outros processos de reprodução, desde que seja ela

autenticada por quem tenha fé pública.

Indícios

Indícios e presunções

Na prova direta (confissão, testemunho, perícia, etc..) o fato é revelado sem a

necessidade de qualquer processo lógico construtivo: a prova é a

demonstração do fato ou circunstância.

Na prova indireta a representação do fato a provar se faz através da

construção lógica: esta é que revela o fato ou circunstância. Provas indiretas

são os indícios e presunções.

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação

com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras

circunstâncias.

Tornaghi critica a lei no que se refere à utilização da palavra "indução". Indício

vem do latim "indicare" que significa indicar apontar. Induzir significa inferir,

concluir, deduzir.

Nos termos da lei, a premissa menor, ou fato indiciário é uma circunstância Ex.:

Tício foi encontrado junto ao cadáver , com a arma homicida e objetos da

vítima. A premissa maior é um princípio de razão ou regra de experiência que

no exemplo é a de todo aquele que é encontrado logo após o crime, junto ao

cadáver, com a arma assassina e os objetos da vítima, é, provavelmente o

autor do crime.

A conclusão que é a comparação entre a premissa maior e a premissa menor,

por indução (ou dedução) , é a de Tício é provavelmente o autor do crime.

Valor probatório

Mais forte o indício quanto mais íntima sua relação com o fato. Nossa lei não

se atém a qualquer classificação, embora as vezes aluda ao valor da prova

indiciária, como quando fala em indícios "suficientes" na hipoteca legal,

prisão preventiva, etc..

Diante do sistema de livre convicção do juiz, encampado pelo Código, a prova

indiciária (circunstancial) tem o mesmo valor das provas diretas.

Assim, indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elemento positivos

de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória.

É claro, porém, que a prova indiciária pode ser invalidada não só por contra

indícios, como por qualquer outra e que nem sempre é ela suficiente para

condenação.

Prisão Prisão provisória: Prisão em flagrante; Prisão preventiva; Prisão por pronúncia; Prisão por sentença declaratória que não admite recurso em liberdade; Prisão temporária. Prisão – privação da liberdade de locomoção. Prisão com pena: penal Prisão sem pena: civil, processo civil. Administrativa e disciplinar.

Exceto a prisão em flagrante delito e a pronúncia nos casos da lei – as demais

prisões somente mediante ordem escrita da autoridade policial.

Mandado de prisão

Ordem de captura da autoridade competente – lavrado pelo escrivão e

assinado pela autoridade – designa a pessoa a ser presa – infração penal

(motivo da prisão) – valor da fiança (se afiançável) – dirigida a quem tenha a

qualidade para executar.

EXECUÇÃO DE MANDADO: qualquer dia e hora – respeitando-se a

inviolabilidade do domicílio – mandado em duplicata – entrega-se ao preso uma

cópia – deverá este passar o recibo.

OBS.: Não se permite a prisão de eleitor – 5 dias antes e 48 horas depois do

pleito – salvo flagrante delito ou sentença condenatória e crime inafiançável.

Ao realizar-se a prisão por mandado o executor dará conhecimento ao réu –

apresentando o mandado e intimando-o à acompanha-lo.

PRISÃO EM DOMICÍLIO – DO PRESO OU DE TERCEIROS

Durante o dia das 6 horas às 18 horas, mesmo sem o consentimento do

ofendido. Durante à noite deve espera-se que o dia amanheça.

O morador que recusa-se a entregar o réu ( durante o dia) será levado a

presença da autoridade – desobediência, favorecimento pessoal, resistência.

Flagrante delito – faculta a entrada à noite – permissão Constitucional – mesmo

sem mandado.

Prisão em perseguição

Capturando empreende fuga – passa à outro município ou comarca – executor

efetuará a prisão onde alcançá-lo – apresentando imediatamente à autoridade

policial loca – lavrando-se aí, o flagrante.

PERSEGUIÇÃO: avistado – persegue-o sem interrupção – embora o tenha

perdido de vista.

Indícios informações fidedignas – ré tendo passado a pouco tempo – em tal

direção – PERSEGUIÇÃO FICTA.

PRISÃO FORA DO TERRITÓRIO:

Não há impedimento que se prenda o réu fora da jurisdição do juiz que a

autorizou – precatória – com os requisitos do mandado. Em casos de urgência

– sem precatória – mandado regularmente expedido – telegrama.

EMPREGO DE FORÇA:

Caso de resistência ou tentativa de fuga do preso – quando da execução do

mandado.

CUSTÓDIA :

Ninguém será recolhido à prisão – sem mandado - diretor ou carcereiro –

passando recibo do preso – sem essa formalidade abuso de autoridade.

PRISÃO ESPECIAL:

Perdurará enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória – após esta, estabelecimento penal comum. Tem direito à prisão especial:

Ministros de Estado; Governador, Prefeito, Secretários, Vereadores, Chefes de Polícia; Membros do Parlamento Nacional – Conselho Econômico e da Assembléias

Legislativas; Oficial das Forças Armadas e cHefes do Corpo de Bombeiros; Magistrados, Diplomadosem Faculdade, Religiosos, Ministros dos Tribunais de

Contas.

Prisão em flagrante

Prisão em flagrante – permite-se a prisão do autor de infração penal sem

mandado – certeza visual do crime – ato administrativo, dispensa ordem escrita

– prevista na CF. Tem a natureza jurífdica de prisão cautelar de natureza

penal.

FLAGRANTE:

Considera-se quem:

está cometendo a infração penal ou acaba de comete-la; (flagrante

próprio)perseguido logo após pela autoridade, ofendido ou qualquer pessoa -

em situação que faça presumir ser o autor da infração (fragrante impróprio ou

quase flagrante);quando é encontrado, logo depois da infração com os

instrumentos , armas ou objetos , papéis que façam presumir ser ele o autor da

infração (flagrante ficto ou presumido).

FLAGRANTE PRÓPRIO:

Real ou propriamente dito – quem esta cometendo ou acaba de cometer a

infração.

QUASE FLAGRANTE:

Perseguido logo após - pela autoridade – pelo ofendido ou por qualquer

pessoa em situação que faça presumir ser o autor da infração – equipara-se a

flagrância própria pra efeito da prisão.

A expressão "logo após" gera dúvidas – não pode haver demora na

investigação dos fatos – não pode haver solução de continuidade – iniciada a

perseguição logo após o crimesendo ela incessante – não importa o tempo

decorrido entre o momento do crime e a prisão de seu autor.

FLAGRANTE PRESUMIDO

Não necessita que haja perseguição - mas que a pessoa seja encontrada logo

após a prática do ilícito penal – pessoa não é perseguida, mas sim encontrada

– deve correr logo após o crime – em um prazo maior que o quase flagrante.

FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE E CRIME HABITUAL:

Nas infrações permanentes entende-se o agente em flagrante delito –

enquanto não cessar a permanência – NÃO É IDÊNTICA – a situação em

crime habitual uma vez que a prisão em

flagrante exigirá prova da reiteração de atos que traduzem o

comportamento criminoso – ou seja – a habitualidade.

FLAGRANTE EM CRIME DE AÇÃO PRIVADA:

Nesses casos após a prisão , deve ser ouvida a vítima ou seu representante

legal para que se ofereça a representação ou manifeste o desejo de oferecer

queixa oportunamente – o mesmo ocorre com os crimes de ação penal pública

condicionada – sob pena de relaxamento da prisão.

FLAGRANTE PREPARADO:

SÚMULA - STF – "não há crime quando a preparação pela polícia torna

impossível a sua consumação"

Não pode o agente do crime provocado (preparado) quando é induzido à

prática de um crime pela pseudo vítima – terceiros, vítimas, polícia (agente

provocador) teríamos um crime putativo.

Difere de flagrante esperado: em que a atividade policial é alerta – sem instigar

o mecanismo causal da infração – frustrando sua consumação – tentativa

punível, ensejadora da captura.

SUJEITOS DO FLAGRANTE:

Qualquer do povo – autoridades e agentes (flagrante compulsório) – no caso

do povo – flagrante facultativo;

A regra geral que qualquer pessoa pode ser presa em flagrante – sofre

exceções:

os menores de 18 anos que são inimputáveis; diplomatas estrangeiros; Presidente da República;.

Nos crimes inafiançáveis – podem ser autuados em flagrante delito –

memebros do congresso, deputados magistrados e M.P.

Lícita a prisão do alienado mental – embora inimputável aplica-se a medida de

segurança – incidente de insanidade.

STF – quem se apresenta após o delito espontâneamente à autoridade não

pode ser preso em flagrante – não impede a prisão provisória.

AUTORIDADE COMPETENTE:

Em regra é a autoridade policial – auto pode ser lavrado fora do local da

infração – removendo o preso posteriormente para este local. Polícia não

exerce jurisdição – impossível falar-se em incompetência ratione locci .

PRAZO PARA LAVRATURA DO AUTO:

CPP – não dá prazo – deve ocorrer imediatamente após a apresentação do

preso – a lavratura deve ocorrer em 24 horas já que esse é o prazo em que se

deve entregar a nota de culpa do preso.

Da nota de culpa o preso passará recibo – tem direito a identificação de quem

o prendeu e o interrogou.

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE:

Apresentado o preso a autoridade deve lavrar o auto respectivo – deve haver

possibilidade do preso de comunicar-se com a família ou pessoa por ele

indicada.

Apresentado o preso – autoridade competente ouvirá o condutor –

testemunhas – interrogará o acusado – lavrando-se ato – a autoridade

mandará que seja recolhido a prisão – exceto no caso de fiança ou livrar-se

solto – falta de testemunha não impede o ato junto com o condutor deve,

então, assinar pelo menos 2 pessoas que testemunham a apresentação do

preso à autoridade. Condutor pode ser testemunha numerária. Na atuação é admissível a contradita; Deve na ocasião ser informado do seu direito de ficar calado; Nomeação de curador ao menor de 21 anos – sob pena de nulidade do auto.

OMISSÃO DO INTERROGADO DO CAPTURADO:

Não traduz-se necessariamente em nulidade.

Havendo ilegalidade na autuação em flagrante: deve ser relaxado pelo juiz,

diminui o valor probante do Inquérito Policial, não anula – Nulo Flagrante por

vícios reais.

CUSTÓDIA:

Se não surgir "fundadas"suspeitas das declarações colhidas no auto –

autoridade deve relaxar a prisão – tanto a autoridade dev relaxar a prisão –

tanto a autoridade policial, bem como, o juiz não está a fundamentar o

recolhimento do réu e a manutenção da prisão em flagrante – mas devem faze-

lo nos casos de relaxamento do mesmo.

DE DECISÃO DO JUIZ QUE:

relaxa o flagrante ; RECURSO EM SENTIDO ESTRITO:

que nega: IRRECORRÍVEL – HC.

NOTA DE CULPA:

24 horas - depois da prisão – será dado ao preso – motivo da prisão –

testemunhas – motivo da prisão – formalidades essencial – sua omissão cabe

relaxamento da prisão.

PRISÃO TEMPORÁRIA GENERALIDADES:

Encarceramento temporário do indiciado no procedimento policial – a qualquer

tempo por razões de necessidade e conveniência -

só decretada pela autoridade judiciária – duração de 5 DIAS –

prorrogáveis por igual período. Exceto nos crimes hediondos e outros delitos,

onde o prazo é mais dilatado.

FUNDAMENTO:

– deve ser instaurado o Inquérito Policial.

CABIMENTO:

Quando imprescindível para investigações do Inquérito Policial

Não importa ter o réu residência fixa ou não fornece os esclarecimentos

necessários ao esclarecimento de sua identidade.

homicídio doloso; sequestro e cárcere privado; roubo; extorsão e extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao poder; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento de água potável e substância alimentícia com resultado morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crime contra o sistema financeiro.

CRIMES HEDIONDOS:

Tráfico ilícito de entorpecentes, drogas e afins, torturta, terrorismo – possível

prorroga-se por igual período.

PROCEDIMENTO:

Representação da autoridade policial ou MP., não é possível a decretação "ex

officio"este tem prazo de 24 horas após a apresentação da representação ou

do requerimento – sob pena de nulidade. Deve ser expedido – mandado -

em 2 vias – uma servirá de nota de culpa.

Pode ser prorrogada por mais de 5 DIAS - em razão com maior fundamento

invocado para prisão.

Decorrido o prazo deve ser o preso posto em liberdade – ABUSO DE

AUTORIDADE.

Prisão preventiva

Medida cautelar decretada pelo juiz durante o Inquérito policial ou instrução

criminal – face a pressupostos legais para resguardar interesses sociais da

segurança Medida Facultativa – limitada à certos e determinados casos – só

pode ser dectretado pelo juiz – não é ato discricionário.

PRESSUPOSTOS – SÓ PODE SER DECRETADA QUANDO:

prova de existência do crime – materialidade do fato – existência de corpo de delito – não se justifica a decretação da prisão preventiva diante de suspeitas ou indícios de ocorrência do ilícito penal;

indício suficiente de autoria – simples indícios – elementos probatórios menos robustas – juiz deve apurar se há fumus boni iuris – que aponte o acusado como autor.

garantia de ordem: pública, mora e econômica.

CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA PREVENTIVA:

Não se permite nas contravenções – a afiançabilidade do delito não afasta a

prisão.

NOS CRIMES DOLOSOS:

punidos com reclusão; detenção – apurando-se que o indiciado é vadio, havendo dúvida sobre sua

identidade; réu tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em

julgado.

NÃO SERÁ DECRETADA NOS CASOS: - justificativas -

Estado de necessidade; Legítima defesa; Estrito cumprimento do dever legal; Exerce regular direito;

DECRETAÇÃO:

Em qualquer fase – inquérito policial e instrução criminal – Ação Pública ou

Privada.

Podendo ser a decretação anterior ao inquérito – pode ser determinada pelo

Tribunal – oriunda de sua competência originária ou recursal.

A partir da decretação conta-se os 81 dias.

Prisão preventiva: incompatível com qualquer liberdade provisória.

RECURSOS:

Não há recurso contra decisão que decreta a - Prisão Preventiva – salvo no

caso de competência originária do Tribunal – Agravo.

Da decisão que a indefere – Recurso em Sentido Estrito.

FUNDAMENTAÇÃO:

Deve ser sempre fundamentada – o despacho que nega o decreto – ao

contrário – constrangimento ilegal – HC.

REVOGAÇÃO E DECRETAÇÃO:

tem a preventiva – caráter REBUS SIC STANTIBUS – podendo ser revogada

conforme o estado da causa – não mais presentes os fatos não deve ser

mantida (caráter de custódia provisória).

Pode ao contrário acontecer do juiz no curso da causa decretá-la ou redecretá-

la.

REVOGADA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO + MANDADO DE

SEGURANÇA para dar efeito suspensivo. REDECRETAÇÃO: hábeas corpus.

APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA: não impede a decretação da preventiva –

nos casos que a lei autoriza, ou seja :

fumus boni iuris – prova de existência do crime e indícios de autorias;

periculum in mora: a liberdade do acusado representa perigo grave;

condições de admissibilidade: só nos crimes dolosos punidos com reclusão.

Prisão administrativa

Decretada por autoridade administrativa- destinada a compelir alguém a fazer

alguma coisa – não é pena (administrativa , criminal ou penal). Não pressupõe

prática de crime.

CABIMENTO:

remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com dinheiro a seu

encargo;

contra estrangeiro –desertos de navios de guerra ou mercante, quando em

porto nacional; nos demais casos previstos em lei.

A prisão administrativa só pode ser decretada por autoridade judicial – CF. – é

cabível – hábeas corpus – contra prisão administrativa – computa-se – essa

detração – na pena privativa de liberdade e na medida de segurança.

Prisão civil

Espécie de prisão administrativa em sentido amplo –

só possível nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável de

pensão alimentícia ou de depósito infiel – 1 a 3 meses.

Depósito judicial – decretada no prórpio processo em que constitui encargo –

independe da propositura da ação depósito.

Não pode ser cumprida:

prisão domiciliar;

liberdade vigiada.

Processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários

públicos

Crimes de responsabilidade

O CPP. prevê regras de procedimentos especiais para os processo refer

entes aos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos.

Em sentido estrito: Crimes de responsabilidade referem-se

às infrações político-administrativas, sujeitas às sanções político-

administrativas (perda de cargo, função, de mandado) e submetidas à

jurisdição política (Senado, Câmara do Deputados, Assembléias Legislativas e

Câmaras Municipais).

Em sentido amplo: a denominação abrange todos os delitos

praticados no exercício da função pública , do Executivo, Legislativo ou

Judiciário, recebendo o nome de crimes funcionais.

Crimes funcionais Próprios: quando o agente é funcionário público, ou seja quando a

função pública é essencial à existência do ilícito. Ex.: crime de concussão, corrupção passiva, etc..

Impróprios: são os fatos que constituem também crimes comuns, mas que ganham tipificação própria, quando o sujeito ativo é funcionário público. Ex.: como o peculato que é uma espécie de apropriação indébita.

O CPP., ao mencionar os crimes de responsabilidade dos funcionários

públicos, está se referindo ao crimes próprios e aos impróprios, previstos sob o

Título de "Crimes praticados por funcionário público contra a Administração em

Geral.

São crimes onde é inerente à prática do delito (delito próprio, portanto), não

abrangendo pois , outros ilícitos comuns , que podem ser cometidos por

qualquer pessoa, ainda que a qualidade de funcionário público,

intervenha como circunstância qualificadora (ex.: arts.: 295, 151, § 3°, etc..)

Tais ilícito s não

são "crimes de responsabilidade" e não basta que o agente seja funcio

nário para que ele se caracterize, é necessário que esteja incluído entre os

crimes funcionais.

Saliente-se a propósito, que o conceito de funcionário público para fins penais

é bem amplo.

Embora sejam crimes funcionais os definidos na lei 4.898/65 – Lei do Abuso

de Autoridade – não estão eles incluídos nas regras processuais

mencionadas.

Para os crimes de responsabilidade do funcionário público cuidou a lei de

estabelecer um rito especial, tendo em vista os elevados interesses da

administração pública . Com isso, também, se protege a pessoa do

funcionário público que em decorrência do exercício de suas funções, é muitas

vezes alvo de acusações infundadas, até por motivos políticos.

Informatio delicti (denúncia ou queixa) cpp. art. 513

Em regra, não haja qualquer diferença na apuração dos crimes praticados

pelos funcionários públicos, sendo eles objeto de regular inquérito policial, que

constituirá a informatio delicti da denúncia ou queixa, podem estar

fundamentada nos citados elementos.

Justifica-se na eventual possibilidade da autoridade policial estar impedida de

obter documentos, as vezes sigilosos , da administração ou de elementos que

lhe possam ser negados, exigindo-se requisição do MP, ou até mesmo ordem

judicial.

Nessa hipótese a denúncia poderá ser instruída com documentos ou

justificação, o mesmo podendo se dizer de procedimentos administrativos

encaminhados ao MP., tais papéis ou justificação devem indicar o fumus

boni juris necessário à instauração da ação penal.

Defesa preliminar cpp. art. 514

Nos crimes de responsabilidade de funcionário público se prevê a

possibilidade do contraditório antes do recebimento da denúncia ou queixa

com a apresentação da denominada DEFESA PRELIMINAR.

São afiançáveis todos os crimes previstos nos artigos 312 a 326 do CP,

pois nenhum deles a pena mínima supera 2 anos de reclusão. Assim a

notificação prévia é indispensável em qualquer ação penal movida ao

funcionário pelos delitos funcionais.

Ela é devida ainda que haja conexão com crime comum, mesmo inafiançável,

embora a notificação só se refira ao delito funcional.

Deve ser possibilitada a defesa preliminar ao acusado a quem é atribuída a

prática do crime de responsabilidade pelo aditamento da denúncia.

A notificação é de rigor quando o denunciado ou querelado tenha sido

exonerado ou exonerou-se do

emprego ou função, após a prática do ilícito, já que a medida, cabe tam

bém, resguardar a administração pública., tendo em vista a função exercida

pelo acusado, e não a sua pessoa.

Não se estende ao co-réu, que não seja funcionário público.

Não sendo possível a intimação pessoal do acusado no foro do delito, quer por

não ser conhecido seu paradeiro, quer por se encontrar fora da jurisdição do

juiz, deve ser nomeado, ao acusado, defensor dativo a quem

caberá apresentar a resposta preliminar. Não se permitindo pois a expedição

de precatória para esse fim – exige-se a nomeação do defensor.

A falta de notificação preliminar é causa de nulidade relativa, que deve ser

alegada no momento oportuno, ficando sanada com a preclusão.

Deve ser argüida até as alegações finais . E NÃO pode ser RECONHECIDA

pelo Tribunal em RECURSO exclusivo da acusação. Tem ser exigido,

também, a prova de prejuízo.

Ponderável corrente jurisprudencial no sentido que a falta de notificação prévia

é causa de nulidade absoluta, insanável , por se tratar de formalidade

essencial que não pode ser dispensada.

Cabe, CORREIÇÃO PARCIAL, da decisão do juiz que, em ação penal por

delito funcional, deixa de observar a procedência da notificação para a resposta

preliminar.

O prazo concedido à resposta é de 15 dias, a partir da intimação do acusado

ou da nomeação e intimação do defensor dativo. CPP. ART. 515.

A Lei n° 3836/70 possibilita a retirada dos autos d o cartório, a pedido do

advogado, salvo na hipótese de prazo comum.

A resposta pode ser apresentada pelo próprio acusado ou por advogado por

ele constituído.

Apresentada a resposta ou decorrido o prazo in albis os autos devem ir ao juiz

para receber ou rejeitar a denúncia. Não há determinação expressa para que

os autos sejam com vista ao MP. após a resposta do acusado. Tal

providência, porém, por encontrar apoio até no princípio do contraditório, não é

vedada por lei, não acarretando sua manifestação qualquer nulidade. CPP.

ART. 516

Deve ele pesar, ponderar suficientemente as alegações e provas do acusado,

para aceitá-las, considerando que o procedimento especial para o funcionário,

em crime de responsabilidade, é exceção e como tal para subtraí-lo ao

processo comum ou ordinário a que estão sujeitas as demais pessoas, deve-

se fundar-se em prova líquida ou plena.

Assim, o despacho de recebimento da denúncia NÃO necessita de

fundamentação, enquanto o que rejeita SIM.

A decisão que recebe a inicial É IRRECORRÍVEL, nada impede a impetração

de habeas corpus.

Habeas Corpus

Generalidades

Está hoje previsto no artigo 5°, LXVIII da CF. 88

Conceito e natureza jurídica

O H.C. é uma garantia individual, um remédio jurídico destinado a tutelar a

liberdade física do indivíduo, a liberdade de ir, ficar e vir.

Remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a

coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

Está ele reservado, assim, a preservar o direito de locomoção, cabível contra

qualquer ato que lese ou possa lesá-lo.

É tido por alguns como recurso ordinário, recurso extraordinário, recurso de

caráter especial, misto, etc.. A opinião mais aceita é a de que trata-se de uma

verdadeira AÇÃO.

Como assinala Dante Busana: Não é recurso porque pode ser instaurado

independentemente da existência de processo, ataca a coisa julgada e é

instaurado pelo acusado que pretende seja declarada a inexistência do direito

de punir.

Trata-se realmente de "ação penal popular constitucional" embora por vezes

possa servir de recurso.

Espécies

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO OU REPRESSIVO: Destina-se afastar

constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já existente;

HABEAS CORPUS PREVENTIVO: quando existe apenas uma ameaça à

liberdade de locomoção;

nesta hipótese é expedido um salvo-conduto, assinado pela autoridade

competente.

Mas o receio de violência deve resultar de ato concreto, de prova efetiva, da

ameaça de prisão. Temor vago, incerto, presumido sem prova ou ameaça

remota, que pode ser evitada pelos meios comuns, não dá lugar à concessão

de habeas corpus preventivo.

Legitimidade ativa cpp. art. 654

O direito constitucional de impetrar habeas corpus é atributo da personalidade.

Quando se trata de impetração em favor de terceiro há casos de substituição

processual.

Qualquer pessoa do povo, independentemente de habilitação legal ou de

representação por advogado, civil ou processual; de idade, sexo, profissão,

nacionalidade ou estado mental, pode ser menor de idade, insano mental e o

analfabeto, mesmo sem estarem representados ou assistidos. No caso de

analfabeto, basta que alguém assine a petição por rogo do analfabeto;

podendo usar o remédio heróico em benefício ou alheio.

Não se impede que pessoa jurídica impetre habeas corpus em favor de quem

está submetido a constrangimento ilegal na liberdade de locomoção , já que o

artigo citado faz referência a "qualquer pessoa", compreendendo inclusive

aquela.

Refere-se o dispositivo ao MP., como qualquer do povo, pode em nome

pessoal impetrar HABEAS CORPUS Em qualquer juízo ou Tribunal, com a

única exceção do Juízo onde exerce suas funções, pois nesse caso estaria

provocando impedimento para oficiar nos autos.

O HABEAS CORPUS é um recurso, permite-se que o promotor requeira o writ

perante o Tribunal por estar ele oficiando na esfera de suas atribuições junto

ao juízo. Em SP. Possibilita essa impetração junto ao Tribunal , por estar ele

oficiando na esfera de suas atribuições junto ao juízo, a partir daí cabe ao

órgão do Parquet de 2ª instância acompanhá-lo, oferecer sustentação oral.

Pode qualquer funcionário público impetrar HABEAS CORPUS por estar

obrigado na expressão qualquer pessoa, Pode também o Delegado de Polícia

fazê-lo.

Não podendo fazê-lo o Juiz de Direito , por proibição legal, já que tem a função

precípua de julgar. Pode até concedê-lo de ofício, no curso de um processo em

que tenha competência, mas jamais impetrá-lo.

Há legitimidade para qualquer do povo impetrar habeas corpus, estende-se a

pedido em favor de terceiro. Presume-se , na hipótese, a concordância do

paciente, já que em medida só pode favorecê-lo e não prejudicá-lo. Entretanto,

se houver manifestação contrária de sua parte, o pedido não deve ser

conhecido.

Destinado o remédio constitucional a impedir coação atual ou iminente a

pessoa física individualizada, não há que se falar em impetração a favor de

pessoa jurídica.

Legitimidade passiva – autoridade coatora

Em princípio o habeas corpus só seria cabível quando o coator exercesse a

função pública, já que a lei se refere sempre à autoridade coatora.

Assim o constrangimento por parte do particular , por constituir crimes,

previstos no CP., podendo ser reprimido pela Polícia, não se permitiriam a

impetração do mandamus.

É praticamente pacífico que se pode impetrar habeas corpus contra ato de

particular, mesmo porque a CF. 88, menciona como fator de violência ou

coação não só o "abuso de poder", mas também a ilegalidade.

Ademais o abuso de poder pode constituir ilícito penal, o que indica que a

restrição alegada não é suficiente para excluir a possibilidade de impetração

do remédio heróico passa hipótese máxime quando for difícil ou impossível a

intervenção da Polícia para fazer cessar a coação ilegal.

Ex.: hipótese de retenção de paciente em hospital onde está internado.

Estando abolida a prisão decretada por autoridade administrativa, há

constrangimento ilegal sanável via do habeas corpus se for ela efetivada ou

determinada.

Efetuada uma prisão ou instaurado um inquérito

policial pelo Delegado de Polícia, será este a autoridade a ser apontada

como coatora pelo alegado constrangimento ilegal decorrente da prisão ou o

indiciamento do paciente.

Se o inquérito policial foi instaurado mediante requisição do Juiz de Direito, a

coação é da autoridade Judiciária. O mesmo se diga quando o juiz defere

requerimento do MP. com a mesma finalidade, ou quando determina a

realização de diligência por ele requeridas. Se a requisição é uma ordem, não

pode a autoridade policial estar obrigada a atendê-la e ao mesmo tempo, ser

considerada como coatora, passível das conseqüências que, eventualmente,

possam decorrer do deferimento do pedido. O mero despacho de

expediente no inquérito policial, não torna o juiz coator.

Quando o inquérito é instaurado por requisição do Procurador Geral de

Justiça, a autoridade coatora é esta.

Admissibilidade

Ação ou recurso, o pedido de habeas corpus está submetido às condições

gerais da admissibilidade. Assim, além de legitimatio ad causam ativa e

passiva, é indispensável que haja possibilidade jurídica do pedido e interesse

de agir para que o pedido possa ser conhecido.

Deve-se mencionar a inadmissibilidade de impetração do remédio heróico

durante o estado de sítio, diante da imposição constitucional.

Reta porém a impossibilidade do habeas corpus em relação a punições

disciplinares militares, mas, por força da própria CF. 88 assegura que a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

É carecedor da ação, por impossibilidade jurídica do pedido, o impetrante que

sem, estar preso , pede que seja apressado o inquérito policial, a ação

penal ou o julgamento do recurso.

Estando preso o réu, o mandamus, o mandamus esta destinado apenas a fazer

cessar tal constrangimento (prisão) quando houver mora na tramitação do

procedimento.

Falta legítimo interesse ao impetrante quando desnecessário o pedido.

Ex.: se pretende o reconhecimento de falta de justa causa para inquérito já

arquivado ou para ação penal pela qual já foi absolvido.

Também falta interesse de agir quando o pedido de habeas corpus é

inadequada à providência que o impetrante pretende obter. Sendo mandamus

meio para afastar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, não é

idôneo para que o paciente se livre do pagamento das custas processuais.

Para assegurar outros direitos que não liberdade de ir, ficar e vir, a medida

adequada é o MANDADO DE SEGURANÇA.

Qualquer possibilidade de ser atingida a liberdade do paciente , é admissível o

habeas corpus, cabível contra cerceamento potencial, possível ou provável.

Em princípio não há qualquer impedimento em que seja impetrado o habeas

corpus, embora tenha sido interposta apelação de sentença condenatória, se a

matéria versada no writ for apenas de direito, não havendo dúvida quanto os

fatos. Se a coação porventura existente pode ser corrigida mediante o meio

sumário do mandamus, não há como deixar–se que ela permaneça enquanto

tramita o julgamento do recurso, o que nem sempre ocorre com rapidez.

Se, entretanto, os fundamentos de ambos são idênticos , as peculiaridades do

caso exigindo melhor exame de prova, não é aconselhável o HABEAS

CORPUSe o julgador deve remeter o exame da matéria para via do recurso de

maior abrangência.

O CPP. não veda a impetração de HABEAS CORPUS em segunda instância

contra a decisão denegatória de idêntico remédio em 1° grau. O pedi do do

writ, porém, não pode ser dirigido, na hipótese de haver recurso pendente no

Tribunal, a órgão de instância superior. Princípio da sucessividade dos

recursos.

Tem-se objetado que a mera repetição de fundamentos já examinados não

merece conhecimento esgotada a faculdade recursal do HABEAS CORPUS ,

deixa o interessado de poder reiterar a pretensão da liberdade repelida com os

mesmos fundamentos uma vez que o impetrante já obteve a prestação

jurisdicional a que tinha direito.

Só é admissível o conhecimento de novo pedido quando haja matéria nova,

que não foi objeto de deliberação anterior, ou seja, o conhecimento do novo

pedido depende de que sejam apresentados novos fundamentos de fato ou

do direito.

Cabimento : falta de justa causa cpp. art. 648

I – trata-se , portanto, da ausência do fumus boni juris para a prisão, inquérito

ou ação penal, ou qualquer constrangimento à liberdade de locomoção. Não se

trata de saber se a coação é justa ou injusta, o que só se decide na sentença

após regular instrução, mas se o constrangimento é ou não legal.

Quanto a prisão, em termos constitucionais, o recolhimento de qualquer

pessoa ao cárcere só é legal quando houver flagrante delito ou ordem

escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo:

Nos casos de transgressão militar, ou crime militar propriamente dito; A ordem

de prisão nos termos da lei, só pode decorrer:

De prisão provisória - temporária, preventiva, decorrente de pronúncia ou

sentença condenatória recorrível.

De prisão definitiva – decorrente de sentença condenatória transitada em

julgado

De prisão civil – depositário infiel ou inadimplemento em alimentos.

Vedada a chamada prisão para averiguação, e a prisão administrativa não mais

cabível diante do novo texto constitucional

Fora das hipóteses mencionadas na CF., não há justa causa para o

constrangimento, que é ilegal e pode ser sanado pela via do habeas corpus.

Também é cabível é o remédio heróico na prisão em flagrante ou na decretada

por autoridade judiciária, que não obedeceram os requisitos formais ou

materiais exigidos.

Questão bastante discutida é a prisão de prostituta durante o trotoir,

normalmente objeto de pedido de habeas corpus preventivo – não pode ser

provido, já que a polícia está exercendo suas funções quanto a moralidade e a

ordem pública.

Em regra, o HABEAS CORPUS não é meio para trancar inquérito policial

porque para a instauração do procedimento inquisitório basta haver elementos

indicativos da ocorrência de fato, em tese, configura ilícito penal – o inquérito

policial não pode ser trancado por falta de justa causa.

Havendo imputação de fatos que não configuram , em tese ilícito penal, há

constrangimento ilegal na instauração do inquérito sanável pela via do

mandamus. Também é admissível a concessão do writ se o inquérito

policial foi instaurado em decorrência de crime que se apura mediante ação

pública dependente de representação ou de ação privada quando não

houve requerimento da vítima ou de seu representante legal, ou há

ausência de qualquer condição de procedibilidade

Justifica-se a concessão do HABEAS CORPUS por falta de justa causa apara

a ação penal quando é ela evidente, ou seja, quando a ilegalidade é

evidenciada pela simples exposição dos fatos com o reconhecimento de que

há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário

que fundamente a acusação.

Mas não se pode pela via estreita do mandamus trancar ação penal por falta

de justa causa quando o seu reconhecimento exigir um exame aprofundado e

valorativo da prova dos autos.

Nada impede que, em tese, a sentença transitada em julgado seja rescindida

por habeas corpus, como nas hipóteses de existência de nulidade radical.

NÃO é admissível, pois, quando a impetração impõe questão de alta

indagação, exigindo o reexame da prova.

Cabimento: outras hipóteses cpp. art. 648

O artigo acima, e seus incisos registra casos específicos de coação à liberdade

de locomoção passiva

I – II – quando houver excesso de prazo no recolhimento do paciente à prisão.

A lei fixa prazos para a finalização do inquérito policial e para a realização dos

atos processuais.

Embora a lei preveja prazos para a sucessão dos atos processuais a

jurisprudência é pacífica no sentido que a ilegalidade somente existirá,

com relação ao processo comum, quando ultrapassado o PRAZO MÁXIMO

DE 81 DIAS, fixados para o término do processo em rito ordinário.

Não se contam os prazos separadamente, mas englobadamente não se

reconhecendo a coação ilegal se não for transposto o seu total.

Também, deixa de existir a ilegalidade da coação , mesmo se ultrapassado tal

prazo, se a instrução probatória se encerrou, quer se encontre o feito na fase

de alegações finais (art. 500) ou diligência (art. 499).

Não há constrangimento ilegal quando o excesso de prazo foi provocado pela

defesa.

Não há, também, constrangimento ilegal, se o excesso de prazo para

encerramento do processo, é justificado, porque provocado por incidentes

processuais, não imputados ao juiz.

Impetrado o HABEAS CORPUS por excesso de prazo na instrução e

prolatada a sentença antes do julgamento do mandamus, deve o pedido ser

julgado prejudicado.

III – excluídas a hipótese de flagrante delito, a prisão só pode ser

determinada por despacho fundamentado da autoridade

judiciária competente, salvo as hipóteses de transgressão militar ou crime

propriamente militar, cabendo a concessão do writ se for ela decretada por

quem não detém o poder jurisdicional.

A ilegalidade também pode decorrer da falta de competência ratione loci e

ratione materiae ou em razão da prerrogativa de função.

Mesmo na hipótese de prisão civil, o mandamus é meio idôneo para a

formulação do pedido de reconhecimento de constrangimento ilegal.

IV – A causa da prisão cessou de produzir efeito mas o paciente continua

preso. Ex.: pode ter terminado de cumprir a pena, por ter obtido sursis, etc..

V – as hipóteses de fiança, também uma garantia constitucional.

VI – a nulidade pode decorrer de qualquer causa. Quando ainda se encontra

em andamento o processo ou mesmo após o trânsito em julgado da sentença,

causando a anulação total ou parcial do processo . É necessário que se trate

de nulidade manifesta, caso contrário o meio idôneo para conhecê-la é a

revisão

VII – Refere-se a lei a qualquer das causas extintivas da punibilidade previstas

no artigo 107, do CP, o as encontradas na legislação especial.

Competência CPP. art. 649 cpp. art. 650

Assim, se a coação parte do Delegado, a competência para apreciar o

mandamus é do juiz criminal, se a coação parte deste, é competente para

apreciar sua ilegalidade o órgão de 2° grau (o Tribunal competente).

Cabe ao juiz apreciar o pedido se o constrangimento é atribuído ao MP,

quando, por exemplo, requisita a instauração de Inquérito Policial CPP artigo

650 - Os seus incisos I e II, devem ser apreciados a luz da CF.88, que fixas a

competência para a fixação de HABEAS CORPUS diante da função exercida

pelo paciente ou coator

Impetração CPP. art. 654 Impetrante: o autor da petição. Paciente: a pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer a violência ou

coação Impetrado: a autoridade coatora.

O impetrado deve ser mencionado pelo seu cargo ou pela função pública que

exerce, não sendo necessário a sua designação pelo nome, só exigível quando

se tratar de particular.

Devem ser expostas a natureza da coação, suas circunstâncias, causa de

ilegalidade, etc.., bem como a argumentação de fato e de direito destinada a

demonstrar o constrangimento ilegal, real ou potencial.

A petição pode ser assinada por advogado sem mandato, já que o HABEAS

CORPUS pode ser interposto por qualquer pessoa. Não se aceita impetração

apócrifa, anônima, sem assinatura do impetrante, podendo ser concedido um

prazo , quando isso ocorrer.

Não se admite o pedido de analfabeto só com sua impressão digital, a lei exige

a assinatura de alguém a seu rogo.

Segundo regimento interno de Tribunais deve ser, o mandamus, apresentado

em duas vias, uma delas será encaminhada ao impetrado com o pedido de

informações, a falta de cópia não pode impedir o conhecimento do mandamus.

É possível, jurisprudencialmente, a impetração feita por telegrama, radiograma,

ou telex.

A impetração pode vir instruída com provas, inclusive com rol de

testemunhas, desde que não prejudique a celeridade do processo, urgente por

natureza. CPP. ART. 660

Por isso se tem entendido que nada impede seja concedido liminar no

processo de HABEAS CORPUS , preventivo ou liberatório quando houver

extrema urgência.

PROCESSAMENTO CPP. ART. 654

Apresentada a petição o juiz poderá rejeita-la liminarmente se não preenchido

os requisitos extrínsecos previstos pelo artigo 654, bem como, se houver

carência de ação.

JULGAMENTO E EFEITOS CPP. ART. 666

Na sessão do julgamento do HABEAS CORPUS pelo Tribunal podem fazer

sustentação oral o MP e o procurador habilitado do impetrante ou paciente,

não o podendo fazer o que não for advogado.

O TACRIM de São Paulo permite a sustentação oral do assistente da

acusação. NÃO PODE SER ELA FATOR DE NULIDADE DO JULGAMENTO.

Entretanto, quanto ao querelante ou qualquer outra parte interessada na

denegação, a intervenção oral não é realmente permitida, argumentando-se

não ser tal interessado parte nessa ação mandamental autônoma.

A decisão favorável do HABEAS CORPUS pode ser estendida a outros

interessados que se encontrem na situação idêntica à do paciente beneficiado

pela regra do artigo 580 do CPP, aplicável por analogia. Aliás, se podem os

juízes e tribunais conceder HABEAS CORPUS de ofício, nada poderia impedir

tal extensão quando evidenciado o constrangimento ilegal doa autos.

Recurso CPP. art. 581

Da decisão do juiz que conceder ou negar a ordem do HABEAS CORPUS cabe

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CPP. ART. 574

O MP. tem legitimidade para recorrer da decisão CONCESSIVA de HABEAS

CORPUS. Aliás, como só o MP. pode interpor o RECURSO em SENTIDO

ESTRITO nessa hipótese, torna-se evidente a necessidade de ser ele

intimado da decisão que concede o writ.

Tem legitimidade para recorrer da decisão denegatória o impetrante e o

paciente, partes no processo de HABEAS CORPUS, mas não o ofendido,

ainda que admitido como assistente.

Conformes recentes decisões pode o impetrante, ao invés de recorrer,

impetrar outra ordem diretamente ao órgão jurisdicional superior por ter se

transformado o inferior em autoridade coatora, não havendo vedação expressa

a esse procedimento no CPP.

Bibliografia/Links Recomendados

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