CURSO JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAISLEI 9099/95

MÓDULO I -

1 - ORIGEM CONSTITUCIONAL

Os juizados especiais criminais têm origem no artigo 98, I, CF.

2 - PRINCÍPIOS DA LEI 9099/95

A Lei 9099/95 estabelece em seu artigo 2o. os princípios e critérios que devem reger sua aplicação, com a criação de um novo modelo de justiça.

São os seguintes os princípios:

a) Simplicidade;

b) Economia Processual;

c) Oralidade;

d) Celeridade;

e) Informalidade.

Além disso a lei sob comento estabelece como critério orientador de sua aplicação os objetivos principais da "conciliação e da transação", o que significa a adoção de um novo paradigma chamado na doutrina de "Justiça Consensuada".

Esse modelo de "Justiça Consensuada" também é marcado pelo privilégio da aplicação de pena não privativa de liberdade (descarcerização, desprisionização).

Outro critério desse modelo é o destaque dado à vítima no que tange à reparação dos danos sofridos, sendo considerada essa característica como uma redescoberta do papel da vítima no processo penal. (ver artigo 62, "in fine" da Lei 9099/95).

3 - CONCEITO DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

A Constituição Federal, ao autorizar a criação dos Juizados Especiais Criminais para o processo e julgamento das infrações penais de

menor potencial ofensivo, deixou ao legislador ordinário a missão de definir em que consistiriam estas.

Em um primeiro momento, a Lei 9099/95 incumbiu-se desse mister, estabelecendo o conceito em seu artigo 61 e elegendo como infrações de menor potencial ofensivo:

a) As contravenções penais

b) Os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

PRIMEIRA POLÊMICA: A primeira questão surgida acerca do conceito de infração de menor potencial foi saber se todas as contravenções penais seriam abrangidas ou se seriam excluídas aquelas que tivessem procedimento especial. A conclusão da doutrina e da jurisprudência não tardou em firmar que todas as contravenções penais seriam abrangidas pela Lei 9099/95, uma vez que tratam-se sempre de infrações de menor monta, independentemente do procedimento adotado.

SEGUNDA POLÊMICA : Quando a questão parecia pacificada eis que surge a Lei 10.259/01, que dispõe acerca dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais na esfera da Justiça Federal. Mencionada lei em seu artigo 2o., Parágrafo Único, traz uma nova conceituação de infração penal de menor potencial ofensivo.

Para a referida norma seriam infrações de menor potencial:

- Os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.

OBS. Obviamente a Lei 10.259/01 não faz menção às contravenções penais porque estas não são de competência da Justiça Federal, cabendo seu processo e julgamento exclusivamente às Justiças Estaduais.

Com a entrada em vigor da nova lei supra mencionada, surgiram duas interpretações acerca do conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo:

a) Haveria agora dois conceitos, um válido para a Justiça Estadual e outro válido para a Justiça Federal;

b) O novo conceito da Lei dos Juizados Especiais Federais seria aplicado à Justiça Estadual também, ampliando consideravelmente o rol de infrações consideradas de menor potencial.Com a nova conceituação exposta pela Lei dos Juizados Especiais Federais passariam a ser consideradas infrações de menor potencial:

- Todas as contravenções penais;

- Todos os crimes com pena máxima não superior a dois anos, ou multa, independentemente do procedimento especial ou comum.

OBS. O legislador teria incidido em impropriedade ao mencionar crimes apenados com multa, pois estes na verdade seriam contravenções.

A doutrina e a jurisprudência praticamente unânimes convergiram para a segunda solução, inclusive apontando o disparate causado pela aplicação de critérios diferenciados pelas Justiças Estadual e Federal, infringindo o Princípio Constitucional da Igualdade.

Ex1 - Desacato a um Policial Federal - TC Desacato a um Policial Civil - Auto de Prisão em Flagrante.

Ex2 - Abuso de Autoridade cometido por um policial federal - TC (Transação Penal). Abuso de Autoridade cometido por um policial civil - Processo na forma da Lei 4898/65.

Ocorre que a questão teve solução legislativa com a promulgação da Lei 11.313, de 28 de Junho de 2006, a qual adotou a redação da Lei 10.259/01 para o artigo 61 da Lei 9099/95. Atualmente já não há mais diferença legal entre os conceitos de infração penal nos Juizados Especiais Criminais Federais e Estaduais.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Houve grande polêmica sobre a aplicabilidade ou não da Lei 9099/95 no âmbito da Justiça Militar. A questão foi solucionada definitivamente pela Lei 9839/99 que acrescentou o art. 90-A à lei, dispondo que "As disposições desta lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar".

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei 9099/95 também tem sua aplicação vedada nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher por força do art. 41 da Lei 11.340/06.

NOVIDADE: Ver o novo artigo 94 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) – estabelece a aplicação da Lei 9099/95 para os crimes ali previstos apenados até 04 (quatro) anos.

DUAS QUESTÕES IMPORTANTES:

a)Um crime apenado com o máximo de dois anos, em havendo causa de aumento de pena, deixa de ser considerado de menor potencial?

Sim. Por exemplo: O crime de Lesões Corporais Culposas, previsto no CTB, seria de menor potencial, considerando o máximo de um ano. Entretanto, se cometido por pessoa sem habilitação, o aumento lhe retiraria tal característica.

b) Em caso de concurso de vários crimes, todos de menor potencial, sendo que a somatória das penas no concurso material ou o aumento do concurso formal ultrapassarem o máximo de dois anos, como ficaria a situação?

Duas posições:

b.1 - Os crimes seriam considerados separadamente, não perdendo a característica de infrações de menor potencial.

b.2 - Deveria ser considerada a pena somada ou aumentada respectivamente pelos concursos material ou formal e se ultrapassasse o máximo previsto, perderia a característica do menor potencial. (Matéria hoje sumulada: Súmulas 723 STF e 243, STJ).

4 - INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NA LEI 9099/95: TERMO CIRCUNSTANCIADO, INQUÉRITO POLICIAL E PRISÃO EM FLAGRANTE.

Antes do advento da Lei 9099/95 a forma básica e praticamente exclusiva de investigação criminal era o Inquérito Policial. Este poderia ser prescindível em certos casos, desde que presentes peças de informação suficientes para fundamentar uma acusação ou mesmo por outros procedimentos de autoridades administrativas autorizadas a praticarem investigações criminais (art. 4o., Parágrafo Único, CPP). Entretanto, na prática, era extremamente raro que se deixasse de lançar mão do Inquérito Policial na investigação criminal.

A Lei 9099/95 apresenta o chamado "Termo Circunstanciado" como um substitutivo do Inquérito Policial para a apuração das infrações penais de menor potencial ofensivo. (art. 69 da Lei 9099/95).

QUESTÃO 1 - O QUE É O TERMO CIRCUNSTANCIADO?

O Termo Circunstanciado é um registro sucinto, mas abrangente, no qual se procura resumir os fatos que deverão ser submetidos à apreciação do Judiciário. Ele é aplicável tão somente em casos de infrações de menor potencial, visando empreender maior informalidade e celeridade ao procedimento (substitui então nestes casos o Inquérito Policial e a Prisão em Flagrante).

OBSERVAÇÃO: No Termo Circunstanciado há uma mudança terminológica, pois o suspeito do cometimento de infração penal não é mais chamado de "indiciado", mas sim de "autor do fato".

QUESTÃO 2 - É POSSÍVEL A PRISÃO EM FLAGRANTE EM INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL?

Em regra a prisão em flagrante não é possível, devendo o autor do fato assumir simplesmente o compromisso de comparecer no JEC, sem sequer necessidade de recolher fiança.

Entretanto, excepcionalmente pode haver lavratura de auto de prisão em flagrante em casos de infrações de menor potencial ofensivo:

a) A prisão em flagrante é vedada pelo Parágrafo Único do art. 69 da Lei 9099/95 em dois casos:

- Apresentação imediata do autor do fato ao JEC;- Assunção pelo autor do fato do compromisso de comparecer ao JEC.

Assim sendo, se não houver possibilidade de apresentação imediata ao JEC e se o autor do fato negar-se a assumir o compromisso de comparecimento, poderá ser lavrado auto de prisão em flagrante normalmente.

b) Também devem-se considerar os casos em que o compromisso assumido pelo autor não seja válido ou revestido de seriedade (Ex. indivíduo bêbado ou que não assume seriamente o compromisso, agindo jocosamente).

QUESTÃO 3 - PODE HAVER INQUÉRITO POLICIAL PARA A APURAÇÃO DE INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO?

Em regra não. Entretanto, excepcionalmente, quando a complexidade do caso não comportar sua solução pelo procedimento mais informal, necessitando de maiores investigações, poderá ser instaurado um inquérito policial. Isso pode ser realizado fundamentadamente pela Autoridade Policial ou mesmo posteriormente à elaboração e envio de um Termo Circunstanciado ao JEC, quando o Ministério Público pode solicitar o retorno à Delegacia para instauração de Inquérito Policial para melhor apuração dos fatos, visando a formação de sua "oppinio delicti". (ver art. 77, § 2o. da Lei 9099/95).

QUESTÃO 4 - O EXAME DE CORPO DE DELITO E A MATERIALIDADE PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA NOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL

Nos termos do art. 77, § 1o., para fins de oferecimento da denúncia poderá o exame de corpo de delito ser substituído por boletim médico ou prova equivalente.

Entretanto, é preciso atentar que tal norma não revoga o art. 158 do CPP, que estabelece a imprescindibilidade do exame de corpo de delito nas infrações que deixem vestígios. Apenas tal exame poderá ser prescindível no momento da formulação e recebimento da denúncia. Posteriormente, porém, deverá ser providenciada sua juntada aos autos, sob pena de ter-se por não comprovada no processo a materialidade da infração.

QUESTÃO 5 - QUAL O CONCEITO DE AUTORIDADE POLICIAL NA LEI 9099/95?

A questão é saber se quando a Lei 9099/95 fala em "Autoridade Policial", refere-se especificamente ao Delegado de Polícia de Carreira ou simplesmente a qualquer agente que exerça o poder de polícia (ex. Policiais Militares em geral e outros).

Poderia um simples Policial Militar, sem formação jurídica, elaborar um Termo Circunstanciado e encaminhá-lo diretamente ao JEC?

A orientação doutrinária dominante é no sentido de que poderia com vistas à informalidade e celeridade preconizadas pela sistemática da Lei 9099/95. Aliás, com base nessa doutrina já existe orientação do Conselho Superior da Magistratura.

Entretanto, duas observações devem ser feitas a respeito do caso, uma de ordem prática e outra de ordem legal - constitucional:

1 - A observação de ordem prática refere-se à deficiência da formação do Policial Militar, normalmente inabilitado juridicamente para uma devida tipificação de condutas diferenciando infrações de menor potencial ofensivo de outras. Como poderia, por exemplo, um Policial Militar sem formação jurídica adequada, diferenciar corretamente um caso de furto de um caso de exercício arbitrário das próprias razões?

2 - Quanto ao óbice legal - constitucional a tal orientação é necessário notar que o "Termo Circunstanciado" é um procedimento simplificado, mas não deixa de ser ato de "Polícia Judiciária". Tal função é constitucionalmente reservada às Polícias Civis, sob a presidência de Delegados de Polícia de Carreira, Bacharéis em Direito (Art. 144, § 4o., CF). Às Polícias Militares são reservadas somente as funções de policiamento ostensivo - preventivo (Art. 144, § 5o., CF), de modo que a orientação de elaboração de TCs. pelos PMs. seria uma afronta à ordem constitucional vigente.

MÓDULO II - FASE PROCESSUAL

1 - AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Elaborado o Termo Circunstanciado na fase policial, este é encaminhado ao JEC, onde será realizada a Audiência Preliminar, na qual visa-se à aplicação dos institutos da Lei 9099/95 para solução dos casos de infrações consideradas de menor potencial ofensivo.

a) Art. 70 da Lei 9099/95 - prevê que caso estejam presentes autor do fato e vítima, mas, por qualquer motivo, não for possível a realização da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual sairão todos cientes.

OBS. Aqui se verifica a aplicação dos princípios da celeridade, economia processual e simplicidade que orientam a lei.

b) Art. 71 - Determina que na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos será providenciada sua intimação para outra data.

OBS. Há autores (Mirabete) que defendem que se a ausência injustificada for do autor do fato, deverá então o Promotor efetuar a denúncia oral e a vítima oferecer queixa ou representação se for o caso, porque estaria prejudicada a conciliação.

ESTA NÃO É A MELHOR ORIENTAÇÃO

PORQUE:

1 - Em primeiro lugar no momento da audiência preliminar normalmente não se terá elementos para saber se a ausência foi ou não injustificada;

2 - Além disso, o compromisso assumido quando do TC não supre a intimação nesse caso, não havendo qualquer ressalva na redação do art. 71 (Obs. Na verdade o art. 71 fala em "ausência de qualquer dos envolvidos");

3 - O principal objetivo da Lei 9099/95 é a CONCILIAÇÃO , não podendo ser este objetivo abandonado face ao primeiro obstáculo;

4 - Se, devidamente intimado na forma do art. 71, voltar o autor do fato a não comparecer, então poderá concluir-se pela impossibilidade de conciliação, esgotados os esforços determinados pela lei para sua realização.

OBS. IMPORTANTE: No entanto, tem predominado na doutrina o entendimento de Mirabete, considerando-se que a norma do art. 71 refere-se somente aos casos em que o caso seja encaminhado de imediato ao Jec.c) Art. 72 - QUEM DEVERÁ ESTAR PRESENTE NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR?

-Juiz;-Promotor;-Autor do fato;-Vítima;-Responsável Civil (Ex. Empresa de Ônibus p/ composição civil);-Advogados.

1A. PROVIDÊNCIA:

O juiz esclarece sobre a possibilidade de:- Composição civil dos danos;- Aceitação de proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Na realidade, a Audiência Preliminar se compõe de três fases:

1a. - Composição Civil dos Danos;2a. - Transação Penal;3a. - Oferecimento oral da denúncia ou queixa.

OBS.1 - Segundo o art. 73 a conciliação pode ser conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

OBS. 2 - Art. 73, Parágrafo Único:O conciliador deve ser:

a) Preferencialmente Bacharel em direito;

b) Não pode exercer função na Administração da Justiça Criminal (Ex. Oficial de Justiça, Policial, escrevente etc.).

OBS. 3 - Não há previsão do chamado "Juiz Leigo" nos Juizados Especiais Criminais, somente nos Juizados Especiais Cíveis. O "Juiz Leigo" difere do conciliador pelas seguintes características:

- Não basta ser bacharel em direito (no caso do conciliador nem é imprescindível, sendo apenas preferível que seja), é preciso que seja um "Advogado" com mais de cinco anos de experiência (art. 7o. da Lei 9099/95);

- Os "Juízes Leigos" ficam impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais enquanto estiverem no desempenho de suas funções (art. 7o, Parágrafo Único), o que não é previsto aos conciliadores acaso sejam também advogados (logicamente não poderão estes também numa mesma causa exercerem as duas funções);

- Os "Juizes Leigos" podem presidir audiências e orientar os conciliadores ou realizarem pessoalmente e independentemente a conciliação sem a necessidade de orientação do Juiz Togado, ao qual ficará reservada nesses casos, somente a homologação por sentença da conciliação (ver arts. 21 e 22 da Lei 9099/95).

d) Art. 74 - HAVENDO COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS

1- Se houver composição dos danos civis:

a) Reduz a termo a composição;

b) O juiz homologa por sentença irrecorrível;

Obs. Não é previsto recurso, mas sempre pode caber o Mandado de Segurança para a Turma Recursal.

c) Esta sentença serve como título executivo judicial no Juízo Cível competente.

Obs. Embora haja esta característica de executabilidade da sentença homologatória da composição civil de danos, ela não implica em confissão de culpa na seara penal.

2 - Se o crime depende de representação ou é de ação penal privada, a composição dos danos civis importa em "renúncia" ao direito de queixa ou representação (art. 74, Parágrafo Único).

OBS.1 - A renúncia ao direito de queixa não é novidade no ordenamento processual penal (arts. 49, 50 e 57, CPP), sendo a previsão da lei apenas mais um meio legal.

A figura da Lei 9099/95, no que diz respeito à renúncia ao direito de queixa quando da composição civil configura uma exceção à regra geral do art. 104, Parágrafo Único do Código Penal, de que não importa em renúncia o recebimento pelo ofendido de indenização pelo dano causado pelo crime.

OBS. 2 - RENÚNCIA AO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

Já a renúncia ao direito de representação não encontra previsão no CPP nem no CP. Apenas há a "retratação" prevista no art. 25, CPP, mesmo assim só até antes de oferecida a denúncia.

Isso gerou controvérsia doutrinária, havendo interessante artigo de VITOR EDUARDO RIOS GONÇALVES (Boletim IBCCrim 46/8), versando sobre o tema e apontando posições que negaram a existência de renúncia à

representação, mas concluindo o autor pela existência em face da previsão legal do art. 74, Parágrafo Único da Lei 9099/95.

Certamente essas posições que negam a evidência da renúncia do direito a representação prevista na Lei 9099/95 fazem parte de uma ótica equivocada da lei. Ela não pode ser analisada com vistas ao ordenamento comum. Seus institutos são novos, pretendem inovar e revolucionar e, por isso, só podem ser vistos com um novo olhar. A tentativa de interpretar e criticar os dispositivos da Lei 9099/95 com vistas ao ordenamento comum e à tradição do Direito Penal e Processual Penal Pátrios, somente deturpará e inviabilizará sua adequada aplicação.

3 - Se o crime for de ação penal pública incondicionada, mesmo havendo composição civil partir-se-á para a outra fase da audiência, qual seja, a da "Transação Penal"

EXEMPLO:

Figure-se um caso de infração ao art. 66 do Código de Defesa do Consumidor:

"Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços."

"Pena: Detenção de 3 meses a um ano e multa".

É crime de menor potencial de ação penal pública. Pode causar prejuízo ao consumidor. Realizada a composição civil nestes casos, mesmo assim parte-se para a transação penal. É lógico que a boa vontade do autor do fato em indenizar à vítima deverá ser levada em conta beneficamente pelo Ministério Público para a formulação da proposta de transação penal, diferentemente daquele infrator que recalcitra em reparar o dano provado por sua conduta ilegal.

NÃO HAVENDO COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS

1 - CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

Não havendo a composição é dada a oportunidade para representação da vítima.

Duas situações podem ocorrer:

a) A vítima não representa - Aguardam-se os seis meses do prazo decadencial (art. 38, CPP), pois o não oferecimento da representação na Audiência Preliminar não opera a decadência (Art. 75, Parágrafo Único da Lei 9099/95).

b) A vítima representa:

b.1 - Reduz a termo a representação;b.2 - Passa o Ministério Público para a fase de transação penal.

2 - CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

Não havendo a composição e mesmo havendo, passa-se normalmente para a segunda fase, que é a da Transação Penal.

3 - CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA

Pela lei salta-se do art. 74 para o art. 77, § 3o., não havendo previsão de transação penal entre querelante e querelado.

Não havendo a composição, parte-se para a queixa oral.

TRANSAÇÃO PENAL NA AÇÃO PENAL PRIVADA (UMA QUESTÃO CONTROVERSA)

Ada Pelegrini Grinover entende que a transação penal poderia ser exercida pelo querelante também por analogia aoart. 76.

Ela apresenta conclusão da "Comissão de Estudos da Escola Nacional da Magistratura":

11a. Conclusão: "O disposto no art. 76 abrange os casos de ação penal privada."

Ada aponta que a não previsão da transação para o querelante advém de uma visão tradicional da vítima no processo penal, que procura afasta-la do interesse na pena.

Essa visão, contudo, vem se alterando nos novos estudos sobre a vítima (Ver neste sentido: Antonio Scarance Fernandes, "O papela da vítima no Processo Penal"). (Ver em contrário a orientação da Procuradoria Geral da Justiça/SP, datada de 27.06.01).

2 - TRANSAÇÃO PENAL - ART. 76

A transação penal é uma grande inovação no ordenamento processual. Relativisa o "Princípio da Obrigatoriedade , criando a chamada "Oportunidade ou Discricionariedade regrada ou regulada".

Tem inspiração num instituto Norte - Americano denominado "Plea Bargaining", mas difere dele porque nos Estados Unidos o Promotor pode dispor livremente da ação penal e no Brasil (Lei 9099/95) ele está atrelado a uma série de condições.

OBS. - Antes de ofertar a transação o Ministério Público deve aferir se não é caso de ARQUIVAMENTO.

EM QUE CONSISTE A TRANSAÇÃO?

É a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, de maneira a evitar o processo e não contar para reincidência, apenas registrando-se para fins de não obtenção da medida no prazo de cinco (5) anos. (Vide art. 76, §§ 4o. e 6o.)

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE DE ORDEM PRÁTICA: Há uma grande deficiência no controle desse registro de transações penais firmadas por autores em casos da Lei 9099/95. O registro resume-se a cada comarca, não havendo um banco de dados nem sequer a nível estadual, muito menos nacional.

Se a proposta é aceita é homologada pelo Juiz e põe-se fim à discussão.

Se a proposta não é aceita, o Promotor oferece a denúncia oral (art. 77).

QUESTÃO 1 - EM QUALQUER CASO PODE HAVER TRANSAÇÃO PENAL EM INFRAÇÕES PENAIS ABRANGIDAS PELA LEI 9099/95?

Não. É necessário que esteja o caso concreto de acordo com os requisitos do art. 76, § 2o., I, II e III.

QUESTÃO 2 - CABE RECURSO DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO?

Cabe apelação nos termos do art. 76, § 5o. c/c art. 82 da Lei 9099/95.

QUESTÃO 3 - A COMPOSIÇÃO CIVIL DE DANOSHOMOLOGADA É TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. E A TRANSAÇÃO PENAL HOMOLOGADA?

Não é. Não importa reconhecimento de culpa e nem tem efeitos civis, devendo ser intentada ação reparatória de danos no Juízo Cível (art. 76, § 6o.).

QUESTÃO 4 - TEMA POLÊMICO: A "PENA ACORDADA NA TRANSAÇÃO" É PENA OU NÃO?

Existem controvérsias, mas a conclusão é de que, embora não haja definição de culpa e seja aceita, constitui-se numa pena "sui generis".

QUESTÃO 5 - E SE O AUTOR DO FATO NÃO CUMPRE O ACORDO TRANSACIONADO?

Discute-se se seria o caso de mera execução do acordo ou de retomar o andamento do processo.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Absolutamente inadmissível em qualquer hipótese seria a conversão em pena privativa de liberdade (seja da multa ou da pena restritiva de direitos, mesmo em face do disposto no art. 43, § 4o., CP), porque tal proceder violaria o contraditório, ampla defesa e devido processo legal que não podem ser minimizados quando se trata de privação de liberdade. Os critérios mais elásticos nessa área previstos pela Lei 9099/95, somente podem ser aplicados sem infração constitucional às penas acordadas de multa ou restritivas de direitos, jamais privativas de liberdade, ainda que indiretamente aplicadas.

Parece interessante dividir a questão em duas situações:

a) Casos em que a pena acordada é apenas de multa :

O único caminho viável seria a sua execução como dívida de valor nos termos do art. 51, CP ( Hoje pacífico que a execução fica a cargo da Procuradoria do Estado).

Obs. A pena de multa, em nenhum caso pode ser convertida em prisão desde a nova redação dada ao art. 51, CP que inclusive revogou o art. 85 da Lei 9099/95 que previa a possibilidade de conversão da pena de multa em privativa de liberdade.

b) Casos de aplicação de penas restritivas de direitos:

Três soluções são apresentadas pela doutrina:

b.1 - Retomada do processo (Posição Predominante no STF)

Defende-se que a Lei 9099/95 pressupõe para a devida aplicação de seus institutos o verdadeiro consenso entre as partes, o qual ficaria totalmente prejudicado quando o autor do fato não cumpre sua parte do acordo, de modo

que tal proceder justificaria a retomada do processo em seus trâmites normais (Ver neste sentido Luiz Paulo Sirvinskas - Boletim IBCCrim 62/13).

b.2 - Execução da pena restritiva de direitos

b.3 - Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade por aplicação do art. 43, § 4o., CP.

A conclusão a que tem chegado finalmente a melhor doutrina é de que nenhum desses caminhos é viável:

- Não poderia o processo ser retomado porque há uma lacuna legal, pois o legislador não previu tal solução e sua adoção pelos operadores do direito se faria sem respaldo legal.

- A execução da pena restritiva de direitos seria difícil e também careceria de uma regulamentação até mesmo quanto à legitimidade ativa para sua promoção.

- Como já visto a conversão em privativa de liberdade seria absolutamente inconstitucional e fugiria dos objetivos da Lei 9099/95 que se restringe à aplicação consensuada de penas não privativas de liberdade. A conversão afrontaria princípios constitucionais de forma reflexa ou indireta (Devido Processo legal, contraditório e ampla defesa), cuja relativização somente é admissível nos casos de aplicações acordadas de penas não privativas de liberdade.

Portanto o caso de descumprimento da pena restritiva de direitos acordada fica sem solução até que o legislador a apresente, sendo, em nossa opinião a melhor solução, a previsão da possibilidade de retomada do processo.

QUESTÃO 6 - A TRANSAÇÃO PENAL É UM DIREITO DO AUTOR DO FATO OU UMA FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO?

A posição que vem se firmando é que é um "Direito Público Subjetivo" do autor do fato, desde que satisfeitos os requisitos legais (art. 76, § 2o., I, II e III da Lei 9099/95).

O Ministério Público, para não propor a transação tem de fundamentar sua manifestação, não podendo agir por capricho. (OBS. A fundamentação das manifestações do Ministério Público tem sido defendida como imprescindível por aplicação analógica do art. 93, IX, CF e por aplicação direta do art. 129, VIII, CF e art. 43, III da Lei Orgânica do MP - Lei 8625/93.).

QUESTÃO 7 - MAS O QUE FAZER SE O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO OFERTA A PROPOSTA SEM FUNDAMENTAÇÃO?

Preconizam-se duas soluções na doutrina e jurisprudência:

a) Aplicação analógica do art. 28, CPP. (Súmula 696 – STF, de 24.09.03)

b) O Juiz poderia suprir a atuação do Ministério Público, formulando de ofício à proposta.

A solução que tem prevalecido na doutrina é a da letra "b" supra, embora criticada, especialmente por setores do Ministério Público, como uma flagrante usurpação de função institucional daquele órgão. Como já se viu, a jurisprudência não tem seguido essa orientação doutrinária, havendo já súmula do STF acerca da aplicação analógica do art. 28, CPP.

QUESTÃO 8 - COMO SE RESOLVE O CASO EM QUE O ADVOGADO E O AUTOR DO FATO DISCORDAM QUANTO À ACEITAÇÃO OU NÃO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL?

Segundo Ada Pelegrini Grinover: " Se houver conflito entre a vontade do autor do fato e de seu advogado, deve prevalecer a do primeiro, desde que devidamente esclarecido das conseqüências da aceitação."

Note-se que a solução preconizada na doutrina para este caso difere daquela normalmente defendida em situações de divergência entre causídicos e clientes, prevalecendo o entendimento do advogado devido a seus conhecimentos técnicos (Ex. em casos de interposição ou não de recursos). No caso da Lei 9099/95 a solução é diferente porque o que mais importa é a obtenção do consenso entre o autor e a vítima, sendo tal condição absolutamente subjetiva, pessoal, de maneira que a decisão final deve caber sempre ao autor do fato, desde que devidamente esclarecido sobre todas as conseqüências de seu atuar.

QUESTÃO 9 - A SENTENÇA QUE HOMOLOGA A TRANSAÇÃO É APELÁVEL E COMO FICA AQUELA QUE NEGA A HOMOLOGAÇÃO?

Essa decisão é interlocutória, pois não põe fim ao processo. No entanto, não cabe Recurso em Sentido Estrito, seja por falta de previsão desse recurso na Lei 9099/95, seja porque o rol do art. 581, CPP é taxativo.

Segundo Ada Pellegrini Grinover, pode caber Mandado de Segurança ou "Habeas Corpus". (Obs. Em nossa opinião o mais correto seria o "Habeas Corpus", seja por parte do MP em favor do autor do fato, seja por parte do advogado).

3 - DENÚNCIA OU QUEIXA ORAIS

Não sendo possíveis a composição civil ou a transação por falta de conciliação ou de condições legais, passa-se ao chamado "Procedimento Sumaríssimo" da Lei 9099/95 (art. 77 a 83).

Nele a denúncia ou queixa são formuladas na própria audiência e oralmente.

OBS.1 - No entanto, se o acusador vislumbrar necessidade de diligências imprescindíveis, poderá requere-las. Também se o caso for complexo pode mandar para o Juízo Comum, requisitar Inquérito Policial etc (art. 77, § 2o.) .

OBS. 2 - O § 2o. do art. 77 menciona a opção supra somente ao Ministério Público, mas, logicamente, se o caso for de ação penal privada também caberá essa escolha ao querelante.

OBS. 3 - A denúncia ou queixa é elaborada com base no Termo Circunstanciado e não precisa de laudo de exame de corpo de delito, bastando o "Boletim Médico". No entanto, o laudo não é definitivamente dispensável, devendo ser providenciado posteriormente para que a materialidade se tenha por comprovada (Obs. Situação semelhante ao caso da Lei de Tóxicos quanto ao chamado auto de constatação provisório).

4- SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 da Lei 9099/95).

A Suspensão Condicional do Processo ou o chamado "Sursis Processual" consiste na possibilidade de o Ministério Público, dentro de certas condições, ofertar ao acusado a oportunidade de ter o processo suspenso por dois a quatro anos e após este período de prova, ter extinta sua punibilidade desde que cumpridas as obrigações impostas.

QUESTÃO 1 - EM QUE DIFERE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO DO SURSIS PREVISTO NO CÓDIGO PENAL (ART. 77, CP)?

Na Suspensão Condicional do Processo o acusado não vai discutir em juízo sua responsabilidade penal. Findo o período de prova, ele tem extinta sua punibilidade, sem constar qualquer antecedente criminal. Por isso a denominação dada pela doutrina de "Sursis Processual", pois o que fica suspenso é o "processo".

No Sursis ou Suspensão Condicional da Pena, tratado no Código Penal (art.77, CP), suspende-se a execução de uma pena imposta a um condenado. Após o período de prova ele também obtém a extinção de sua punibilidade, mas não deixa de contar com uma condenação.

QUESTÃO 2 - EM DIFERE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO BRASILEIRA DA PROBATION ANGLO SAXÔNICA?

É que na "Probation" o acusado admite a culpa e juiz o sentencia, apenas deixando de haver o processo para comprovar sua culpabilidade e aplicando-se a suspensão da "sentença condenatória".

Na Suspensão Condicional do Processo Brasileira não há admissão de culpa, nem sentença condenatória. Ela é mais aproximada do chamado "nolo contendere".

QUESTÃO 3 - EM QUE INFRAÇÕES PENAIS CABE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO?

Ela é cabível em relação às infrações com pena mínima cominada igual ou inferior a um ano. Abrange, portanto, todos as infrações consideradas de menor potencial e até mesmo aquelas denominadas pela doutrina como de "médio potencial ofensivo". Além disso, não há o requisito de que sejam infrações de processo comum, podendo abranger os crimes de processo especial (Ex. Lei 6368/76, Lei 4898/65 etc.).

Obs. Ver também os casos de “multa alternativa” (dicção legal: “ou multa”), ainda que seja prevista pena mínima maior do que 1 ano. Nesses casos tem a doutrina dominante (Ver Ada Pelegrini, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes – Juizados Especiais Criminais; e Gabriel Bertin de Almeida – Artigo: O cabimento da suspensão condicional do processo nos casos em que a pena de multa é alternativa à privação da liberdade – Boletim IBCCrim 183, fev., 2008, p. 11 – 12) e a jurisprudência apontado para a possibilidade também da suspensão condicional do processo (ver decisão importante unânime do STF: HC 83.923-6, 2ª. Turma, rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.08.07).

QUESTÃO 4 - QUAL O MOMENTO DE OFERECIMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO?

É o momento da denúncia . Diz o art. 89 que o Ministério Público "ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo por dois a quatro anos".

Há entendimento, porém, de que o Promotor poderia ofertar a denúncia e solicitar informações necessárias a formar sua convicção quanto ao direito do acusado de ter o processo suspenso, podendo ofertar sua proposta oportunamente, sempre que não tiver tais informes completos no momento de formulação da denúncia. O mais correto, porém, parece ser o requerimento das diligências necessárias à ampla elucidação do Promotor e após a devida deliberação sobre a formulação da denúncia e oferta ou não da proposta.

QUESTÃO 5 - O TEXTO DO ART. 89 DIZ QUE O PROMOTOR "PODERÁ" FAZER A PROPOSTA. ELE PODE DEIXAR DE FAZER A PROPOSTA DISCRICIONARIAMENTE?

Embora haja entendimentos de que sim, a melhor orientação é a de que, satisfeitos os requisitos legais a proposta torna-se um "Direito Público Subjetivo" do Acusado, "devendo" ser formulada, sob pena de sua correção mediante "Habeas Corpus".

Aqui surge o mesmo problema quanto à legitimidade do Juiz em ofertar a proposta na inércia do Ministério Público. Prevalece, na doutrina, o entendimento de que o Juiz deve fazer a proposta nestes casos.Entretanto, na Jurisprudência o tema é sumulado, apontando para a aplicação analógica do art. 28, CPP (vide Súmula 696, STF, de 24.09.03).

QUESTÃO 6 - QUAIS SÃO OS REQUISITOS PARA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO?

a) Não estar sendo processado por outro crime;b) Não ter sido condenado por outro crime;c) Requisitos do art. 77, CP.

Obs. 1 - Condenação anterior a pena de multa não impede a concessão da suspensão do processo, tal qual ocorre com o sursis penal (art. 77, § 1o. , CP).

Obs. 2 - Se a lei fala em condenação anterior por "crime", a condenação anterior por contravenção não impede o benefício.

Obs. 3 - A lei fala em "crime", não distinguindo o doloso do culposo, de modo que a condenação por ambos impede o benefício. Nisso difere frontalmente do sursis penal que somente considera impedido o condenado reincidente em crime doloso.

Obs. 4 - Seria de perguntar se uma condenação muito antiga impediria o benefício, já que a lei não fala em tempo. Entende-se (Ada Pelegrini Grinover) que se deve levar em conta o disposto no art. 64, I, CP, desconsiderando-se condenações há mais de cinco anos.

Obs. 5 - O requisito de não estar sendo processado por outro crime, segundo alguns autores seria infringente do Princípio Constitucional da Presunção de inocência.

QUESTÃO 7 - ACEITA A PROPOSTA, O QUE FAZ O JUIZ?

Recebe a denúncia e submete o acusado ao período de prova, mediante certas condições (vide art. 89, § 1o., I a IV e § 2o.).

Obs. 1 - A lei diz que o juiz "poderá" suspender o processo. É claro que se entender e fundamentar que não é caso de suspensão, ela poderá não suspender. Mas, se o caso

obedecer estritamente os requisitos legais ele "deverá" suspender o processo, pois nasce um "Direito Público Subjetivo do Réu". Não obstante, há entendimento de que a suspensão seja uma faculdade do Juiz.

Obs. 2 - Recursos cabíveis:

- Se o juiz indefere a suspensão - "Habeas Corpus".

- Se o juiz defere a suspensão - Apelação, por ser decisão com força de definitiva (art. 593, II, CP aplicado subsidiariamente, nos termos do art. 92 da Lei 9099/95).

Obs. 3 - Casos de Revogação:

- Revogação Obrigatória - art. 89, § 3o.- Revogação Facultativa - art. 89, § 4o.

Observe-se que nestes casos parte da doutrina também defende ser inconstitucional, por violação do Princípio da Presunção de Inocência, os casos de revogação devido ao transcorrer de outro processo por crime (obrigatória) ou contravenção (facultativa).

Obs. 4 - Suspende-se também o prazo prescricional durante a suspensão do processo (ver art. 89, § 6o.).Obs. 5 - Se o prazo de suspensão (período de prova) transcorrer sem revogação a conseqüência é a extinção da punibilidade (art. 89, § 5o.).

QUESTÃO 8 - O QUE OCORRE SE O ACUSADO NÃO ACEITA A PROPOSTA?

O processo segue em seus ulteriores termos (art.89, § 7o.).

Obs. 1 - Em caso de conflito entre a vontade do acusado e a do defensor, deve prevalecer a do primeiro.

QUESTÃO 9 - PODE O QUERELANTE OFERECER A PROPOSTA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO NA AÇÃO PENAL PRIVADA?

Embora a lei não mencione o querelante, mas apenas o Ministério Público, o entendimento dominante é de que poderá também o querelante ofertar a proposta na ação penal privada. (Ver posição em contrário da Procuradoria Geral da Justiça/SP de 27.06.01).

TEMAS COMPLEMENTARES

1 - REPRESENTAÇÃO NOS CRIMES DE LESÕES CORPORAIS CULPOSAS E LESÕES CORPORAIS LEVES (ART. 88). VER O CASO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER (NESTE CASO NÃO SE APLICAM OS DISPOSITIVOS DA LEI 9099/95 – VER A QUESTÃO DA AÇÃO PENAL NOS CASOS DE LESÕES LEVES NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS).

2 - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (ARTS. 77 A 83) - ALGUMAS INOVAÇÕES COM RELAÇÃO AOS PROCEDIMENTOS TRADICIONAIS.

- ART. 78 - CITAÇÃO NA AUDIÊNCIA COM CÓPIA DA DENÚNCIA OU QUEIXA E DESIGNAÇÃO DE DIA E HORA DA AUDIÊNCIA COM NOTIFICAÇÃO IMEDIATA DAS PARTES.

- ART. 79 - POSSIBILIDADE DE TENTATIVA DE COMPOSIÇÃO E TRANSAÇÃO NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

- ART. 81 - ANTES DE RECEBER A DENÚNCIA HÁ UMA DEFESA PRÉVIA DO ADVOGADO, VISANDO SEU NÃO RECEBIMENTO. DEPOIS, DESDE QUE RECEBIDA, SÃO OUVIDAS A VÍTIMA, TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO E DEFESA E SOMENTE DEPOIS É INTERROGADO O RÉU (DIFERENTE DO PROCESSO TRADICIONAL EM QUE O PRIMEIRO ATO É O INTERROGATÓRIO DO RÉU).

- ART. 82 - CABE APELAÇÃO DA DECISÃO QUE REJEITA A DENÚNCIA OU QUEIXA. DIFERE DO PROCESSO TRADICIONAL EM QUE NESTES CASOS É PREVISTO O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (ART. 581, I, CPP).

JULGAMENTO DOS RECURSOS POR TURMAS DE TRÊS JUÍZES DO 1O. GRAU DE JURISDIÇÃO (TURMAS RECURSAIS).

A APELAÇÃO DEVE SER POR PETIÇÃO ESCRITA, JÁ COM AS RAZÕES. DIFERENTE DO PROCEDIMENTO TRADICIONAL, EM QUE SE PODE INTERPOR A APELAÇÃO E DEPOIS APRESENTAR AS RAZÕES EM SEPARADO (CINCO DIAS PARA APELAR E OITO PARA OFERECER AS RAZÕES - CPP, ARTS. 593 "CAPUT" 600).

- ART. 83, § 2O. - OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SUSPENDEM E NÃO INTERROMPEM OS PRAZOS PARA OUTROS RECURSOS. NO PROCEDIMENTO TRADICIONAL A PRAXE É A APLICAÇÃO DO SISTEMA DO CPC, COM A INTERRUPÇÃO DOS PRAZOS PARA OUTROS RECURSOS, MAIS RESPEITOSA DO "PRINCÍPIO DA INTEGRALIDADE DOS PRAZOS".

3 - A APLICAÇÃO DOS ARTS. 90 E 91 DA LEI 9099/95 - NORMAS DE TRANSIÇÃO.

4 - APLICAÇÃO DAS NORMAS DA LEI 9099/95 À LEI AMBIENTAL - VER ARTS. 27 E 28 DA LEI 9605/95.

5 - APLICAÇÃO DA LEI 9099/95 AO CTB - CRIMES QUE SÃO DE MENOR POTENCIAL E OUTROS, EMBORA NÃO ASSIM CONSIDERADOS, MAS QUE PERMITEM APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DA LEI 9099/95 - ART. 291, PARÁGRAFO ÚNICO, CTB. (VER PROBLEMA QUANTO AO RACHA E EMBRIAGUEZ E O ART. 88 DA LEI 9099/95, SOMENTE APLICÁVEL À LESÃO CULPOSA NO TRÂNSITO).

6 – ARTIGO 69, § ÚNICO, “IN FINE” – MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO LAR – ACRESCENTADA PELA LEI 10.455/02.

7- RECURSOS NO JECRIM:

-APELAÇÃO

-EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

-HABEAS CORPUS

-MANDADO DE SEGURANÇA

Obs1. HC contra decisão de Turma Recursal era julgado diretamente pelo STF, inclusive conforme Súmula 690 STF. No entanto, esse entendimento já foi revisto pelo próprio STF, conforme Informativos 437 e 438 STF e agora a competência é reconhecida como sendo dos Tribunais de Justiça respectivos. .Obs. 2 – Recursos Extraordinário e Especial – Não cabe Recurso Especial no JECrim (STJ, art. 105, III, CF). Cabe Recurso Extraordinário no Jecrim (STF, art. 102, III, CF).

Obs. 3 – Recurso Ordinário (art. 102, II, “a” e “b”, CF – STF) e (art. 105, II, “a”, “b” e “c” – STJ) – não cabe no Jecrim.