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COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU
Processo: 0017330-35.2019.8.16.0030
Vara: 2ª Vara da Fazenda Pública de Foz do Iguaçu
Classe Processual: 120 - Mandado de Segurança Cível
Impetrante: VINICIUS JOSE DE OLIVEIRA
Impetrado: DIRETOR(A) SUPERINTENDENTE DO
INSTITUTO DE TRANSPORTES E TRÂNSITO DE FOZ DO IGUAÇU
– FOZTRANS; PREFEITO(A) DO MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU
D E C I S Ã O
I. RELATÓRIO
VINICIUS JOSE DE OLIVEIRA, impetra MANDADO
DE SEGURANÇA, com pedido liminar, contra ato das autoridades
coatoras PREFEITO DO MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU
(FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO) e DIRETOR
SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO DE TRANSPORTES E
TRÂNSITO DE FOZ DO IGUAÇU - FOZTRANS (FERNANDO
MARANINCHI). Narra o impetrante, que o prefeito promulgou a Lei
Municipal nº 4.641/18, que dispõe sobre o serviço de transporte
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remunerado privado individual de passageiros neste município com
entrada em vigor na data de publicação 27/07/2018.
Argumenta que a iniciativa legislativa foi promovida por
intermédio de órgãos de classes com interesses econômicos e jurídicos
antagônicos ao dos motoristas de transporte remunerado privado
individual de passageiros, sendo o referido fato público e notório1. 05.
Na data de aprovação da Lei Municipal na Câmara Municipal de Foz do
Iguaçu, os senhores vereadores posaram para fotografias com
representantes das entidades de classe com interesses contrários aos
motoristas de transporte remunerado privado individual de
passageiros, sendo o referido fato, também, público e notório2. 06. A
Lei Municipal não foi recepcionada pelos motoristas de transporte
remunerado privado individual de passageiros como uma conquista de
sua classe, e sim como uma iniciativa de órgãos de classe contrários,
que buscam desestimular, onerar e dificultar os serviços oferecidos
pelas partes impetrantes à sociedade em geral. Tal fato é igualmente
público e notório3. 07. Os motoristas de transporte remunerado privado
individual de passageiros interpretam que a Lei Municipal viola direitos
e garantias fundamentais imprescindíveis para a dignidade da pessoa
humana no Estado Democrático de Direito.
O impetrante suscita que a insegurança jurídica
suportada pelos motoristas de transporte remunerado privado
individual de passageiros é irrefutável. De fato, as partes impetrantes
se encontram na iminência de suportarem responsabilidade civil e/ou
administrativa por descumprimento à Lei Municipal 4.641/18. Salienta
que a lei municipal é exceção no Estado, assim como no Brasil, assim,
impetra o presente com a finalidade de ilidir eventual coação ilegal.
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Deste modo, requer a parte impetrante a antecipação
dos efeitos da tutela de modo liminar para fins de “SUSPENDER a
EFICÁCIA ou PRODUÇÃO DE EFEITOS JURÍDICOS do (I) ART. 3º,
CAPUT, DA L. MUN. 4.641/18; (e consequentemente) ART. 3º, §2º, DA
L. MUN. 4.641/18; (e também consequentemente) ART. 6º, INC. VIII,
DA L. MUN. 4.641/18; (II) ART. 7º, CAPUT, DA L. MUN. 4.641/18 e
ART. 7º, § ÚNICO, DA L. MUN. 4.641/18; (III) ART. 9º, INC. VI, DA L.
MUN. 4.641/18; ART. 9º, INC. VII, DA L. MUN. 4.641/18; ART. 10,
CAPUT, DA L. MUN. 4.641/18 (e consequentemente) ART. 10, §§ 2º,
3º E 4º, DA L. MUN. 4.641/18; ART. 10, INC. I, DA L. MUN. 4.641/18;
e, ART. 10, INC. IV, DA L. MUN. 4.641/18; e, (IV) ART. 10, §5º, DA L.
MUN. 4.641/18, para que consequentemente as autoridades apontadas
como coatoras se ABSTENHAM de promover quaisquer atos em
desfavor da parte impetrante, PERMITINDO-SE a prática de forma livre
do OFÍCIO DE MOTORISTA DE TRANSPORTE REMUNERADO PRIVADO
INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS, até ulterior resolução de mérito da
presente demanda judicial, tudo na forma do art. 300, e seguintes do
CPC”.
Além disso, confirmar ao final, para INCIDENTALMENTE
em CONSEQUÊNCIA e em RAZÃO da CAUSA DE PEDIR, bem como em
razão dos FUNDAMENTOS esgrimidos e deduzidos na presente
demanda judicial, e ainda, por questão de PREJUDICIALIDADE
indispensável à resolução do litigio principal, pelo RECONHECIMENTO
e DECLARAÇÃO (por meio do controle de constitucionalidade difuso) da
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL dos seguintes dispositivos
legais da Lei Municipal 4.641/18, quais sejam, (I) ART. 3º, CAPUT, DA
L. MUN. 4.641/18; (e consequentemente) ART. 3º, §2º, DA L. MUN.
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4.641/18; (e também consequentemente) ART. 6º, INC. VIII, DA L.
MUN. 4.641/18; (II) ART. 7º, CAPUT, DA L. MUN. 4.641/18 e ART. 7º,
§ ÚNICO, DA L. MUN. 4.641/18; (III) ART. 9º, INC. VI, DA L. MUN.
4.641/18; ART. 9º, INC. VII, DA L. MUN. 4.641/18; ART. 10, CAPUT,
DA L. MUN. 4.641/18 (e consequentemente) ART. 10, §§ 2º, 3º E 4º,
DA L. MUN. 4.641/18; ART. 10, INC. I, DA L. MUN. 4.641/18; e, ART.
10, INC. IV, DA L. MUN. 4.641/18; e, (IV) ART. 10, §5º, DA L. MUN.
4.641/18, por violação do DIREITO FUNDAMENTAL AO LIVRE
EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO do
DIREITO FUNDAMENTAL À LIVRE CONCORRÊNCIA ECONÔMICA, do
DIREITO FUNDAMENTAL À LIVRE LOCOMOÇÃO NO TERRITÓRIO
NACIONAL PARA O TRABALHO, do DIREITO FUNDAMENTAL À LIVRE
INICIATIVA ECONÔMICA, do DIREITO À AUTONOMIA DA VONTADE
CONTRAT UAL. Requer todos os meios de provas admitidas ao presente
caso, especialmente a documental, testemunhal e pericial e todas as
que se fizerem necessárias ao deslinde do feito e a concessão do
benefício da Justiça Gratuita.
É o breve relato. Decido.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Revejo posição anteriormente defendida de que a
impetração nos moldes da petição inicial lançada representava a
utilização de mandado de segurança contra lei em tese, diante do fato
de que, na atualidade do Município de Foz do Iguaçu é público e notório
(CPC, art. 374, I) que a administração pública tem realizado uma série
de apreensões de veículos conduzidos por motoristas de aplicativos,
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com base na aplicação integral, sem qualquer filtro constitucional dos
dispositivos da Lei Municipal nº 4.641/18.
Também não se pode deixar de considerar que no
interregno de tempo entre a edição da lei municipal e esta decisão
sobreveio no ordenamento jurídico nacional a MEDIDA PROVISÓRIA
Nº 881, de 30 de abril de 2019 que instituiu a Declaração de
Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre
mercado, análise de impacto regulatório, também conhecida como “MP
da Liberdade Econômica” que é norma de caráter nacional, aplicável
à todas as esferas de poder da República, já que regula diretamente o
disposto no inciso IV do caput do art. 1º e o parágrafo único do art.
170 e no caput do art. 174 da Constituição da República.
Se trata, portanto, de norma que é plenamente aplicável
á atividade desenvolvida pelo impetrante, já que limita a própria
atividade regulatória do Estado.
Com efeito, o conceito de “sharing economy” foi
citado pela primeira vez em 2008, pelo professor Lawrence Lessig da
Universidade de Harvard, sendo que o termo “economia
compartilhada” se refere ao consumo colaborativo realizado nas
atividades de compartilhamento, troca ou aluguel de bens sem que
haja, necessariamente, a aquisição destes. Alguns exemplos de
negócios que despontaram com essa tendência são Uber, Airbnb,
Spotify, Neflix e Bliive.
Portanto, a atividade regulatória do Estado em relação
à “sharing economy” deve, a qualquer tempo, observar os princípios
e direitos elencados pela MP 881/19:
Art. 2º São princípios que
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norteiam o disposto nesta Medida Provisória:
I - a presunção de liberdade no
exercício de atividades econômicas;
II - a presunção de boa-fé do
particular; e
III - a intervenção subsidiária,
mínima e excepcional do Estado sobre o
exercício de atividades econômicas.
Art. 3º São direitos de toda
pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o
desenvolvimento e o crescimento econômicos
do País, observado o disposto no parágrafo
único do art. 170 da Constituição:
I - desenvolver, para sustento
próprio ou de sua família, atividade econômica
de baixo risco, para a qual se valha
exclusivamente de propriedade privada
própria ou de terceiros consensuais, sem a
necessidade de atos públicos de liberação da
atividade econômica;
É possível aplicar a MP 881/19 mesmo contra a
regulação da Lei Municipal 4.641/18 que lhe é anterior, pois, a rigor,
a regulamentação da medida provisória não cria qualquer princípio,
mas somente enuncia princípios que já eram implícitos na
Constituição da República que deveriam ser aplicados pelo legislador
e administração sempre que estivesse diante do conflito entre a
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atividade regulatória e a liberdade econômica.
Os princípios elencados no art.2º da MP 881/19 são
simples emanações legislativas do que já consta na vontade do inciso
IV do caput do art. 1º e o parágrafo único do art. 170 e no caput do
art. 174.
É da vontade da Constituição (Hesse) que o Estado
garanta a liberdade econômica como valor fundamental, o que implica
dizer, que os princípios elencados no art. 2º são meramente
declaratórios de uma vontade anterior da Constituição, por isso podem
ser aplicados para regulações que lhe forem anteriores.
Mesmo a atividade regulatória não é ilimitada, pois
mesmo que se admita que o Estado-administração possa formular as
escolhas regulatórias em sua área de discricionariedade, não se pode
deixar de considerar que quando a escolha precede o poder eleito,
quando a escolha decorre diretamente da Constituição, não há
liberdade de decisão ao agente político pois a vontade da
Constituição (Wille zur Verfassung) é prévia e deve ser respeitada.
Sobre essa vontade da Constituição Konrad Hesse1, citando Walter
Burckhardt, afirma que:
“deve ser honestamente preservado,
mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar
alguns benefícios, ou até a algumas vantagens
justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um
interesse em favor da preservação de um princípio
constitucional, fortalece o respeito à Constituição
1 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Fabris Editor, 1991. P. 25
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e garante um bem da vida indispensável à essência
do Estado, mormente ao Estado democrático”
Logo a regulação da atividade de motoristas de
aplicativos realizada pelo Município de Foz do Iguaçu deve ser
submeta ao filtro de constitucionalidade.
Não se nega, nem se poderia negar, o direito da
administração em regular o exercício do poder de polícia
administrativa, mas esse poder deve ser sempre limitado pelo
predicado constitucional de garantia da livre iniciativa, motivo pelo
qual, com razão, a MP 881/19 enuncia o que já poderia (e deveria)
ter sido extraído diretamente da Constituição da República, por isso,
mesmo que posterior à regulação local, os deveres do art. 4º da MP
8881/19 são aplicáveis:
Art. 4º É dever da administração
pública e dos demais entes que se vinculam ao
disposto nesta Medida Provisória, no exercício
de regulamentação de norma pública
pertencente à legislação sobre a qual esta
Medida Provisória versa, exceto se em estrito
cumprimento a previsão explícita em lei, evitar
o abuso do poder regulatório de maneira a,
indevidamente:
I - criar reserva de mercado ao
favorecer, na regulação, grupo econômico, ou
profissional, em prejuízo dos demais
concorrentes;
(...)
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III - criar privilégio exclusivo
para determinado segmento econômico, que
não seja acessível aos demais segmentos;
IV - exigir especificação técnica
que não seja necessária para atingir o fim
desejado;
V - redigir enunciados que
impeçam ou retardem a inovação e a adoção
de novas tecnologias, processos ou modelos
de negócios, ressalvadas as situações
consideradas em regulamento como de alto
risco;
VI - aumentar os custos de
transação sem demonstração de benefícios;
(...)
Da Leitura dos dispositivos impugnados
incidentalmente pelo impetrante, se percebe que, pelo menos em
juízo de cognição sumária há probabilidade de sua
inconstitucionalidade por violação dos princípios constitucionais de
livre iniciativa e da garantia da liberdade econômica.
Veja-se o art. 3º, caput, da norma dispõe que “A
autorização de atividade econômica de serviço de transporte
individual privado remunerado, efetivado por meio de
aplicativo ou outras plataformas de comunicação em rede,
somente será concedida às pessoas jurídicas operadoras com
sede ou filial no Município” exigindo o §2º da referida norma a
“inscrição e Licença de Localização e Funcionamento no
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Município” e também consequentemente o Art. 6º, VIII da Lei
Municipal 4.641/18, em cognição sumária, se mostram como elemento
apto a criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo
econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes, já
que não há essa mesma exigência, de sede ou filial no Município de
Foz do Iguaçu para qualquer outra atividade similar.
Na mesma linha o art. 9º, incisos VI e VII, da Lei
Municipal 4.641/18, ao exigirem, respectivamente, certidão negativa
de débito e “possuir certificado de aprovação em curso de
capacitação para transporte remunerado de passageiros,
administrado pela própria operadora do aplicativo ou por
entidades reconhecidas” representam, em verdade a exigência de
especificação técnica que não necessária para atingir o fim desejado
já que não implicam em qualquer garantia material de segurança ou
qualidade dos serviços prestados, sem contar que não são exigidos
para outras atividades reguladas.
Tais normas se mostram, pelo menos em juízo de
cognição sumária como violadoras dos predicados da liberdade
econômica.
Contudo, em relação ao disposto no Art. 10, caput,
parágrafos e incisos, em juízo de cognição sumária não vislumbro
probabilidade do direito alegado pela parte autora.
Isto porque as referidas normas tratam a realização de
inspeção e vistoria nos veículos que pretendem exercer a atividade
de motorista de aplicativo, são, pelo menos em juízo de cognição
sumária, normas diretamente ligadas à segurança e qualidade do
transporte realizados.
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Aliás, o próprio aplicativo UBER tem regras específicas
limitando os veículos2 o que implica dizer que a segurança veicular é
valor que pode, e deve, ser preservado pela administração municipal.
Nem mesmo, no caso da exigência de vistoria se pode
falar em que a regulação está a criar privilégio exclusivo para
determinado segmento econômico pois a regulação local dos serviços
de táxi materializada na Lei Complementar Municipal 223/2014, em
seu art. 22 fixa a exigência similar para os táxis, o que também consta
da Lei Municipal nº 1562/91 que dispõe sobre transporte turístico no
Município.
Logo, não há que se falar, nesse momento processual
de cognição sumária em inconstitucionalidade da exigência de vistoria
aos veículos de transporte por aplicativo.
Contudo, há aparente inconstiticionalidade no valor
fixado pela legislação local para tal vistoria, já que fixado em 3 (três)
Unidades Fiscais de Foz do Iguaçu - UFFI’s (art. 10, §3º) anualmente,
valor três vezes maior que o fixado para os táxis pela Lei
Complementar Municipal 223/14 (art. 92, IX), o que indica a criação
de privilégio exclusivo para determinado segmento econômico, que
não seja acessível aos demais segmentos.
Portanto, por tudo o que foi dito, está presente,
parcialmente, a probabilidade do direito invocado pelo impetrante,
sendo que, por se tratar de garantia da obtenção do próprio sustento,
sendo, o trabalho direito fundamental (CR, art. 6º), logo, permitir a
aplicação pelo Município de Foz do Iguaçu das normas tidas como
2 https://www.uber.com/br/pt-br/drive/requirements/
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aparentemente inconstitucionais é ferir de morte o art. 5º XIII da
Constituição posto que impede ao profissional o livre exercício de sua
profissão, não se podendo deixar de considerar que exercício de
qualquer profissão se encontra dentro do direito ao livre
desenvolvimento da personalidade, reflexo direto da dignidade da
pessoa humana.
Em relação ao livre desenvolvimento da personalidade
e seus limites decidiu a Corte Constitucional da Colômbia na
Sentença C-404 de 19983, em lição exemplar que, em tradução livre,
cito abaixo:
“Os limites ao livre
desenvolvimento e personalidade ", não só
devem ter respaldo constitucional, mas
também não pode anular a possibilidade das
pessoas a construírem de forma autônoma o
seu modelo de realização pessoal." Portanto,
qualquer decisão que afete a esfera privada do
indivíduo, que lhe interessava sozinho, deve ser
excluída de qualquer tipo de intervenção
arbitrária. "4.
Portanto a urgência decorre da efetiva possibilidade de
autuação por parte da autoridade impetrada com evidente prejuízo
3 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-404-98.htm
4 No original “Los límites al libre desarrollo e la personalidad, "no sólo deben tener sustento constitucional,
sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autónomamente su modelo de realización personal." Por tanto, cualquier decisión que afecte la esfera
íntima del individuo, aquélla que sólo a él interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervención
arbitraria.”
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ao direito fundamental do livre exercício da atividade econômica de
motorista de aplicativo pelo requerente, garantida expressamente
na Constituição da República (inciso IV do caput do art. 1º e o
parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174) e
Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (MP
881/2019)
III DISPOSITIVO
Ante todo o exposto, na forma do art. 7º, III da Lei
12.016/09, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR pleiteada para
SUSPENDER a aplicação pelo Município de Foz do Iguaçu das
seguintes normas da Lei Municipal 4.641/18: art. 3º, caput, e o §2º,
Art. 6º, VIII e art. 9º, incisos VI e VII e art. 10, §3º e
DETERMINAR à administração municipal a que se abstenha de aplicar
as referidas normas, direta ou indiretamente, em relação ao
impetrante.
Comunique-se à autoridade impetrada, SERVINDO A
PRESENTE DECISÃO DE OFÍCIO, para que dê imediato cumprimento
à decisão, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
sem prejuízo das sanções, de natureza pessoal, pelo descumprimento
da decisão, na forma do art. 77, IV, e §§ 1º e 2º do CPC, e das sanções
do art. 26 da Lei 12.016/10.5
5 Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo
das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.
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Ademais, NOTIFIQUE-SE a autoridade impetrada
para que preste as informações, no prazo legal.
Cumprida a liminar:
a) Dê-se ciência nos termos do art. 7º, II, da Lei nº
12.016/09 ao Município de Foz do Iguaçu.
b) Abra-se vistas ao Ministério Público, pelo prazo de 10
(dez) dias, na forma do art. 12 da lei 122.016/10.
c) Após, voltem conclusos para sentença.
d) Concedo ao impetrante o benefício da justiça
gratuita.
Intimações e diligências na forma do CNCGJ.
Foz do Iguaçu, 22 de julho de 2019.
Assinado digitalmente
ROGERIO DE VIDAL CUNHA
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