DA CESSÃO DE COTAS SOCIAIS NA SOCIEDADE LIMITADA

5/11/2018 DA CESSÃO DE COTAS SOCIAIS NA SOCIEDADE LIMITADA - slidepdf.com

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CESSÃO DE COTAS E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Conselho federal publica suas primeirassúmulas vinculantes

A discussão sobre a omissão de receita para protelar o pagamento de impostos está comos dias contados, pelo menos na esfera administrativa. Isso porque o tema é tratado emuma das primeiras 14 súmulas vinculantes do Conselho Administrativo de RecursosFiscais (Carf) - órgão administrativo que julga os recursos dos contribuintes contra autosde infração federais -, publicadas ontem. A súmula consolida o entendimento do conselhosobre determinado tema e, por ter efeito vinculante, toda a administração federal, desde osfiscais até a última instância do Carf, estão obrigados a seguir o entendimento sumulado,sob risco de sanções administrativas. O objetivo da medida é reduzir o volume de recursose acelerar o julgamento dos que já tramitam no órgão.

As súmulas foram publicadas por meio da Portaria nº 383, do Ministério da Fazenda. Asúmula nº 34 determina que, se constatada a omissão de receita decorrente demovimentação de recursos para contas bancárias dos chamados "laranjas", é cabível aaplicação de multa equivalente a 150% do valor omitido, ao invés da multa comum de75%. Em um caso julgado recentemente pelo Carf, por exemplo, o sócio de uma empresatransferia seu capital para a conta bancária da mãe para escapar dos impostos.

Por outro lado, os fiscais deverão ser mais rigorosos ao autuar nos casos de omissão dereceitas. A súmula nº 25 determina que os fiscais não podem aplicar a multa de 150% por presumir a omissão de receita ou de rendimentos. É necessária a comprovação. Oadvogado Luiz Romano, do escritório Pinheiro Neto Advogados, explica que se ocontribuinte, por exemplo, vendeu gado e não justificou na declaração do Imposto deRenda (IR), não pode ser simplesmente autuado em 150%. Para isso, é preciso ser comprovado dolo, fraude, simulação ou conluio. "O que tenho visto é que o conselho temaceitado a aplicação dessa multa em caso de uso de laranja ou reiteração", afirma o

advogado. A súmula nº 29 também é favorável ao contribuinte. Ela exige que o fiscalintime todos os cotitulares de conta bancária conjunta para comprovar a origem dosdepósitos, antes da lavratura de auto de infração por omissão de receitas. Se não, o autopode ser anulado.

Também foi sumulado o entendimento de que o contribuinte que discute o pagamento detributo na Justiça, antes de ser autuado, não deve pagar a multa de 75%, caso perca aação. "Há fiscal que cobra essa multa. Mas, agora, isso deve acabar", explica Romano.

O efeito vinculante das súmulas gera polêmica entre os advogados. Há quem defenda queelas vão engessar o processo administrativo desde a sua origem. O advogado PedroMergh, do escritório VK Advocacia Empresarial, por exemplo, defende que a súmula fazcom que o contribuinte perca o direito à ampla defesa na esfera administrativa. "Há casos

que são muito específicos, apesar de o tema ser o mesmo da súmula, mas o órgãoadministrativo vai generalizar os processos com base no efeito vinculante", argumenta.

Na prática, esse efeito vinculante está em vigor desde ontem. "Tanto em relação aosnovos recursos como aos já em tamitação", explica o procurador chefe da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Paulo Riscado. Para o procurador, o impactoserá positivo para a PGFN mesmo em relação às súmulas que favorecem o contribuinte."Vai ser bom para a PGFN porque as súmulas vinculantes colocam um ponto final nessasquestões, o que vai reduzir o número de processos", afirma. Ao ver que a matéria ésumulada, os presidentes das câmaras nem precisam incluir o processo na pauta,segundo Riscado. Mas, segundo o regimento do Carf, enunciados de súmulas podem ser alterados, tanto por pedido da Receita Federal, como da PGFN ou dos presidentes dasconfederações que representam as empresas no conselho. Há casos do escritório BM&A,

relativos à omissão de receitas, que serão afetados positivamente pelas súmulas, deacordo com a advogada da banca Vivian Casanova.



ENAF fiscalizará empresas com indícios deomissão de receitasA Secretaria da Receita Federal do Brasil informa que na próxima semana dará início a umnovo programa de fiscalização, denominado "Omissão de Receitas - Pessoas Jurídicas". A

nova ação está direcionada às pessoas jurídicas que não ofereceram à tributação receitasauferidas. Foram identificadas, 6.032 empresas e o montante chega a R$ 33,9 bilhões.

Estratégia Nacional de Atuação da Fiscalização

"Omissão de Receitas - Pessoas Jurídicas" é o quarto programa instituído pela ReceitaFederal este ano, no âmbito da Estratégia Nacional de Atuação da Fiscalização - ENAF.

À semelhança das ações anteriores, esta ação tem abrangência nacional, será executadade forma integrada e simultânea e contará com a participação de todas as unidades daReceita Federal. Como regra básica nos procedimentos de seleção de contribuintes parafiscalização da Receita Federal foram atendidos os princípios da impessoalidade eobjetividade, e teve, como fundamento, a relevância e o interesse fiscal determinados

mediante a utilização de parâmetros técnicos.Por intermédio das operações da ENAF, a Receita Federal busca elevar a percepção deriscos dos contribuintes, estimulando-os ao cumprimento espontâneo das suas obrigaçõestributárias, e combater à sonegação e os ilícitos fiscais, promovendo o incremento daarrecadação tributária.

Omissão de Receitas e Sonegação

Com este novo esforço de fiscalização, a Receita Federal identificará as pessoas jurídicasnão declararam receitas auferidas e os montantes sonegados, com vistas ao nãorecolhimento dos impostos e contribuições federais correspondentes.

No curso da seleção das empresas, foram identificadas divergências entre as informaçõesconstantes na DIPJ - Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídicacom outras fontes de informações disponíveis. Neste processo, foram identificadaspessoas jurídicas com indícios de omissão de receitas decorrentes de:

§ repasses de cartões de crédito informados via DECRED - Declaração de Operações comCartão de Crédito - identificados 1.933 contribuintes, com indícios de omissão de R$ 2,927bilhões;

§ informações prestadas por terceiros ou colhidas junto ao SIAFI (Sistema Integrado deAdministração Financeira do Governo Federal) e a Empresas Públicas - identificados 641contribuintes, com indícios de omissão de R$ 1,464 bilhões;

§ rendimentos declarados em DIRF - Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte -por terceiros relacionados à prestação de serviços (códigos 1708 e 8045), mas semretenção da CSLL, do PIS/Pasep e da Cofins - identificados 1.116 contribuintes, comindícios de omissão de R$ 1,432 bilhões; e

§ receita bruta declarada inferior ao valor de compras informado em DIPJ por terceiros -identificados 2.432 contribuintes, com indícios de omissão de R$ 28,156 bilhões.

Na próxima 2ª feira, dia 11 de agosto, terá início a fiscalização das primeiras 827empresas que, no conjunto, deixaram de declarar receitas no montante de R$ 4,7 bilhões.

Procedimentos Fiscais

As empresas que se anteciparem à ação da fiscalização poderão regularizar suaspendências, retificando suas declarações e recolhendo a diferença de impostos econtribuições, devidamente acrescidos de juros e multa de mora limitada a 20%.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103882/lei-de-criacao-do-pis-lei-complementar-7-70

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103882/lei-de-criacao-do-pis-lei-complementar-7-70



Após iniciado o procedimento de fiscalização, com a ciência da intimação apresentada por Auditores-Fiscais da Receita Federal, as empresas perderão a oportunidade de retificar suas declarações espontaneamente e estarão sujeitas à cobrança dos impostos econtribuições devidos, acrescidos de juros e multa de ofício variável de 75% a 150%, semprejuízo de processos de representação fiscal para fins penais nas situações de ocorrênciade crimes contra a ordem tributária.

Tributário

BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A AÇÃO PENAL DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Paulo Ivan de Oliveira TeixeiraProcurador de Justiça aposentado do Estado do Rio de JaneiroEx-Advogado-de-Ofício da Justiça Militar Federal Professor Assistente das disciplinas Direito Penal Militar,Legislação Penal Militar e Direito Processual Penal Militar da Faculdade de Direito –Universidade Federal Fluminense

Embora consciente do meu precário conhecimento sobre Direito Tributário, aventurei-me a pesquisar a

intrincada legislação tributária sob a ótica penal e processual penal,ficando, à medida que avançava nosmeus estudos,perplexo com o carinho todo especial que o legislador dispensa ao agente dos crimestributários.Realmente impressiona como o Direito Penal é usado como força coativa , no sentido deobrigar o infrator a pagar o seu débito a fim de escapar da sanção penal correspondente.Ou paga o seudébito com o Fisco ou sofrerá os rigores da pena criminal.Nada mais lamentável tal realidade.Purachantagem.

1.1.CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA1.1.1.LEGISLAÇÃO: É a seguinte a legislação que rege os crimes contra a ordem tributária:Lei 8137/90que define crimes contra a ordem tributária,contra a ordem econômica e contra relações de consumo ;Lei9080/95 que, em seu artigo 2º,acrescenta parágrafo único ao artigo 16 da Lei 8137/90, criando umaespécie de delação premiada; Lei 9249/95 que prevê em seu artigo 34 uma causa de extinção dapunibilidade em relação aos crimes de sonegação fiscal;Lei 9430/96 que em seu artigo 83 regulamenta arepresentação fiscal para fins penais ;Lei 9964/2000 que instituiu o programa de Recuperação Fiscal-REFIS ,destinado a promover a regularização de créditos da União,decorrentes de débitos de pessoas

jurídicas,relativos a tributos e contribuições,administrados pela Secretaria da Receita Federal e peloInstituto Nacional de Seguro Social-INSS;Lei 10684/2003 que alterou a legislação sobre oREFIS,ampliando a proteção legal em seu artigo 9º ; artigos 168-A(apropriação indébita previdenciária) e337-A(sonegação de contribuição previdenciária) do Código Penal e Portaria da Secretaria da ReceitaFederal nº 326, de15/3/2005 que estabelece procedimentos a serem observados na comunicação aoMinistério Público Federal de fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária,contra aadministração Pública Federal ou em detrimento da Fazenda Nacional,relacionados com as atividades daSRF.

1.1.2. A Lei 8137/90 derrogou a Lei 4729/65 ? A Lei 8137/90 reproduziu quase que fielmente as figuraspenais previstas na Lei 4729/65,já que, além de manter as figuras típicas constantes da lei anterior, criououtras, antes inexistentes.Ficou mantido o artigo 5º, que substituiu os §§ 1º e 2º, do artigo 334 do CP, quetipifica o crime de contrabando e descaminho, inatingido pela lei revogadora.Obviamente que a Lei4729/65 deve ser aplicada somente aos fatos cometidos antes da Lei 8137/90, que, por ser mais gravosa,é irretroativa

1.1.3.Os tipos penais tributários:1.1.3.1.Lei 8137/90 Estão definidos nos artigos 1º e 2º da Lei 8137/90.A lei não conceituou o que sejasonegação fiscal.Sonegação Fiscal é a ocultação dolosa mediante fraude,astúcia ou habilidade, dorecolhimento de tributo devido ao Poder Público(LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL –ALEXANDRE DEMORAES E GIANPOLO POGGIO SMANIO,Editora Atlas, 2005)Art.1º,incisos I a V: os crimes do artigo 1ºsão qualificados como materiais ou de resultado.Exige-se o resultado de suprimir ou reduzir tributo oucontribuição social para sua consumação.A norma penal tributária,além de descrever condutas,reporta-sea conceitos normativos,como tributos e contribuição social devidos. Suprimir significa eliminar,cancelar,extinguir.Reduzir significa diminuir, restringir as parcelas do tributo.São manobras manifestadas mediantesimulação,ocultação ou qualquer outra prática ardilosa,intencionalmente dirigidas a iludir a administraçãotributária,produzindo uma falsa imagem da realidade.Todas as condutas revelam a intenção de enganar olesado(Fisco)(MORAES E SMANIO,op.cit).Art. 2º,incisos I a IV: o artigo 2º tipifica os fatos consideradosassemelhados, isto é,são também crimes de sonegação fiscal.As figuras dos incisos do artigo 2º sãodelitos formais que se aperfeiçoam com a prática da conduta típica, pouco importando a ocorrência de

qualquer dano ao erário público para sua consumação.sujeito ativo : é o contribuinte.Se a lei estabelecer substituto passivo tributário, este será o sujeito ativo do crime.concurso de pessoas O: artigo 11 da Lei8137/90 tem a seguinte redação:”Art.11.Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa

http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/21-tributario?format=pdf

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http://www.idecrim.com.br/index.php/component/mailto/?tmpl=component&link=9993a820fc10a700eefc47b8b230f123a75a45ff



jurídica,concorre para os crimes definidos nesta lei,incide nas penas a estes cominadas, na medida dasua culpabilidade.” Importante a definição de co-autoria e participação.De acordo com DAMASIO DEJESUS em seu DIREITO PENAL, 1º Vol.,Parte Geral,Editora Saraiva,na co-autoria ,o co-autor realiza overbo típico ou concretiza parte da descrição do crime,ainda que, no último caso, não seja típica aconduta perante o verbo,desde que esteja abarcada pela vontade comum de cometimento do fato.Já aparticipação , na opinião do citado jurista,dar-se-á quando o sujeito , não praticando atos executórios docrime, concorre, de qualquer modo, para a sua realização (art.29,CP).Ele não realiza uma atividade que

contribui para a formação do delito.Por sua vez, leciona RUI STOCO,em LEIS PENAIS ESPECIAIS ESUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL,Editora RT: “Temos para nós, nos termos da previsão legaldo concurso de agentes,que qualquer pessoa pode ser co-partícipe em crime contra ordemtributária,desde que seu concurso tenha sido efetivo e se enquadre nas regras das disposições legais deregência, não se podendo, a priori, excluir o terceiro”.No Recurso de Habeas Corpus nº 305,Rel.MinistroCarlos Thibau,o Superior Tribunal de Justiça decidiu “ que responde pelo crime de sonegação fiscal ocontador e o procurador da empresa que, inobstante ter conhecimento da existência de simulação, fez aescrituração e o controle contábil respectivo e assinou, em nome da pessoa jurídica, guia de informação eapuração do ICM, durante o tempo em que durou a fraude.Mais adiante,falaremos sobre a denúnciagenérica.concurso de delitos: os delitos previstos nos artigos 171(estelionato),316(concussão),317 e seu§ 2º(corrupção passiva),319(prevaricação) e 323(corrupção ativa) do CP são crimes-meio que ficamabsorvidos pelos crimes-fim, ou seja,se para sonegar o agente falsifica um documento,corrompe ou écorrompido, cometerá um delito de natureza tributária da lei especial.Há, assim , a absorção da fraude ,da falsidade ou outro meio que, em outras circunstâncias configuraria delito autônomo,de modo a resultar um crime único.No Hábeas Corpus 84223, do STF,de 2004, Rel.Ministro Eros Grau,a Primeira Turma

posicionou-se no sentido de que “ a suspensão do processo relativo ao crime de sonegação fiscal,emconseqüência da adesão ao REFIS e do parcelamento do débito,não implica ausência de justa causapara a persecução penal quanto ao delito de formação de quadrilha ou bando, que não está

compreendido no rol taxativo do artigo 9º da Lei 10684/03.” No mesmo passo, o HC 84423,também daPrimeira Turma STF, de 2004,Rel.Ministro Carlos Britto..1.1.3.2. Crimes contra Previdência Social. A jurisprudência, diante da semelhança entre o artigo 95, letrad,da Lei 8212/91(Lei Orgânica da Seguridade Social) e o artigo 2º,II, da Lei 8137/90, consolidou-se nosentido da aplicação do artigo 34 da Lei 9249/95 ao crime previsto no mencionado artigo 95(FÁBIODELMANTO,BOLETIM .IBCCrim nº 45, agosto/1996).Por outro lado, a Lei 9983/2000, além de revogar oartigo 95 da Lei 8212/91, inseriu novos crimes no Código Penal, dentre eles os crimes de “ApropriaçãoIndébita Previdenciária”(CP,art 168-A) e de “Sonegação de Contribuição Previdenciária”(CP,art 337-A).Foram criadas novas causas de extinção de punibilidade,havendo dúvidas em se saber se a causaextintiva de punibilidade do artigo 34 da Lei 9249/95(promoção do pagamento do tributo, antes do

recebimento da denúncia) aplica-se aos novos artigos 168-A e 337-A do CP.De acordo com CELSODELMANTO,em seu CÓDIGO PENAL COMENTADO, merecem o mesmo tratamento jurídico todos oscrimes de natureza tributária,onde o bem jurídico tutelado basicamente é o mesmo, qual seja, aarrecadação tributária,sob pena de violação dos princípios da isonomia e do devido processo legal(CF88,artigo 5º,caput e LIV).As contribuições previdenciárias ou sociais têm natureza tributária(CELSO BASTOSe IVES GANDRA MARTINS , COMENTÁRIOS Á CONSTITUIÇÃO DO BRASIL).

1.1.3.3.APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA(ART.168-A DO CÓDIGO PENAL):O novo artigo foiacrescentado pela Lei 9983, de 2000.Para os juristas CELSO DELMANTO,op.cit.,e MORAES ESAMNIO,op.cit.,o artigo 337-A do CP revogou , tacitamente, o artigo 1º,I e II da Lei 8137/90 apenas notocante às contribuições previdenciárias e acessórios.Competência: a competência é da Justiça Federalpor tratar-se de contribuição social,recolhida aos cofres da União;ação penal:pública incondicionada;sujeito ativo: é o substituto tributário, que tem o dever de recolher determinada quantia docontribuinte,repassando-o ao órgão previdenciário;sujeito passivo:é o Estado, em especial,oINSS;consumação: para alguns juristas, o crime é de natureza formal,ocorrendo sua consumação com a

prática da conduta de deixar de repassar à Previdência Social no prazo determinado, não se exigindo aapropriação dos valores, isto é, o agente não precisa agir como se fosse o dono dos valores paraconsumar o delito, como é exigida na apropriação indébita.Para outros juristas, o crime é material e seconsumará no momento em que o agente que recolheu(descontou) a contribuição,deixou de repassá-la àPrevidência Social, no prazo e forma legal ou convencional,usufruindo o sujeito ativo, a partir deentão,desse valor como se fosse seu ou de sua empresa(CELSO DELMANTO, CPCOMENTADO).extinção da punibilidade:O § 2º do artigo 168-A do CP prevê uma causa de extinção dapunibilidade quando o agente, de forma espontânea, declara, confessa e efetua o pagamento dascontribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, na formadefinida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Percebe-se que houve inovação quando alegislação condiciona a ocorrência da referida causa ao início da ação fiscal e não ao início da açãopenal. Discute-se na doutrina o que deve ser considerado “início da acão fiscal”. Os entendimentos arespeito são os seguintes de acordo com DELMANTO,op.cit:a)início da ação de execução fiscal ou dequalquer outra ação judicial;b)qualquer atitude ou medida de fiscalização;c)notificação do lançamento dotributo;d)impugnação da exigência constante do lançamento,ocasião em se instaura a fase litigiosa do

procedimento administrativo.perdão judicial : prevê o § 3º do artigo 168-A o chamado perdão judicial ou aaplicação somente da pena de multa, a critério do juiz, sendo o agente primário e possuidor de bonsantecedentes,e desde que



presentes os requisitos objetivos: o agente tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes deoferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária,inclusive , acessórios, e desdeque o valor das contribuições devidas, inclusive, acessórios,seja igual ou inferior àquele estabelecido pelaPrevidência Social,administrativamente,como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuçõesfiscais( incisos I e II).É bom que se frise que o perdão judicial é causa extintiva da punibilidade prevista noartigo 107 ,inciso IX do Código Penal.Pena:Um aspecto merecedor de abordagem diz respeito à penaprevista no tipo penal do artigo 168-A,§ 1º,I do CP ( deixar de recolher ,no prazo legal,contribuição ou

outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado asegurados, a terceiros ou arrecadada do público) que prevê reclusão , de dois a cinco anos e multa.Comparando o referido crime com aquele do artigo 2º,II, da Lei 8137/90(deixar de recolher ,no prazolegal,valor do tributo ou de contribuição social,descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo deobrigação e que deveria recolher aos cofres públicos ) cuja pena é de detenção, de seis meses a doisanos e multa chegar-se-á a seguinte conclusão:as elementares dos tipos são as mesmas, apenasdiferenciando-se no que se refere à contribuição social, ou melhor, revogou-se ,tacitamente,o artigo 2º,II,da Lei 8137/90 relativo ao não-recolhimento da contribuição social.Ora,como muito bem acentuado por CELSO DELMANTO, op.cit., “diante da inegável natureza tributária das contribuições sociais,o tratamentodispensado ao não-recolhimento destas, deve ser o mesmo daquele voltado para o não-recolhimento detributos em geral.” Portanto,a pena para o agente que deixar de recolher tributo ou contribuiçãoprevidenciária é a de detenção da Lei 8137/90 e não a de reclusão do artigo 168-A do CP.Comunga domesmo pensamento a jurista HELOISA ESTELLITA SALOMÃO, in DIREITO PENAL EMPRESARIAL,DIALÉTICA,2001.

1.1.3.4.SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART.337-A DO CÓDIGO PENAL) O novoartigo foi acrescentado pela Lei 9983/2000.É semelhante ao crime previsto no artigo 1º da Lei8137/90,retirando o artigo 337-A parte da incidência daquele artigo, especificamente em relação àcontribuição previdenciária e seus acessórios.Ou melhor,o artigo 337-A revogou ,tacitamente, o artigo1º,incisos I e II da Lei 8137/90 que refere-se às contribuições previdenciárias e acessórios.competência: éda Justiça Federal.sujeito ativo: responsável tributário sujeito passivo: Previdência Social consumação:trata-se de crime material, exigindo a efetiva supressão ou redução do tributo através das condutas-meioprevistas nos incisos I a III.extinção da punibilidade: de acordo com o § 1º do artigo 337-A, extingue-se apunibilidade do agente que, espontaneamente,declara e confessa as contribuições, importâncias ouvalores e presta as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ouregulamento,antes do início da ação fiscal.inconstitucionalidade do § 2º do artigo 168-A em face do § 1ºdo artigo 337-A::HELOISA ESTELLITA SALOMÃO , em artigo publicado na REVISTA DIALÉTICA DEDIREITO TRIBUTÁRIO,nº 64/71,entende ser inconstitucional o § 2º do artigo 168-A “ já que o tratamentodesigual afronta o princípio da isonomia, visto que exige que o agente declare, confesse e efetue opagamento , o mesmo não exigindo o § 1º do artigo 337-A, isto é, basta que o autor do crime declare e

confesse, não necessitando pagar o débito fiscal”.Também comungamos com tal ensinamento, visto queos dois crimes têm a mesma pena.Injusto assim que o acusado-apropriador seja prejudicado, obrigando-oao pagamento do débito para se beneficiar da extinção da punibilidade, enquanto o acusado-sonegador,por sua vez, seja apenas obrigado a declarar e confessar para obter o mesmo favor legal.2)PROCEDIMENTO

O procedimento dos Crimes contra a Ordem Tributária

será o ordinário previsto no Código de Processo Penal para os crimes apenados com reclusão ( arts.394a 405 e 498 a 502).De se notar que, embora, os tipos penais do artigo 2º da Lei 8137/90 sejam apenadoscom detenção , o rito a ser seguido é o ordinário,isto é, aquele previsto para os crimes com pena dereclusão e não o rito detencional(arts 539 e 538,CPP).A razão é muito simples:o procedimento dereclusão proporciona maior amplitude de defesa ao acusado-sonegador.Soaria estranho que ao acusado-sonegador do artigo 2º fosse negada uma maior possibilidade de defesa daquela concedida ao acusado-sonegador do artigo 1º,ferindo, por certo,de forma violenta, o princípio da isonomia.Claro que , se o julgador assim não entender, qual seja,diferenciar os rito dos acusados-sonegadores dos artigos 1º e 2º, a

nulidade seria absoluta, já que implicaria prejuízo ao devido processo legal,impedindo a realização docontraditório ,cerceando o exercício da ampla defesa e também restringindo o direito à prova.Em resumo ,o rito processual da ação penal dos crimes contra a ordem tributária é o seguinte:1)oferecimento dadenúncia ou queixa 2)recebimento da denúncia ou queixa,designando o juiz data para interrogatório doacusado, sua citação e notificação do MP ou do querelante 3)citação do réu 4)interrogatório do acusado5)defesa prévia,com requerimento de diligências e apresentação do rol de testemunhas até o número deoito 6)designação de data para a audiência das testemunhas arroladas na denúncia 7)audiência dastestemunhas da acusação 8)designação de data para a audiência das testemunhas da defesa9)audiência das testemunhas da defesa 10) fase diligencial para as partes , no prazo de 24 horas11)oferecimento de alegações finais pelas partes 12)sentença

2.1 Competência:é da Justiça Comum Estadual.Quando o interesse da União for afetado(art.109,CF), acompetência será da Justiça Federal.2.2.Ação penal . é pública incondicionada( ART. 15, Lei8137/90).SÚMULA 609 DO STF : é pública incondicionada a ação penal por crime de sonegaçãofiscal.Não depende de qualquer condição de procedibilidade como se verá adiante.

2.3.Representação fiscal do artigo 83 da Lei 9430/96: “ art.83. A representação fiscal para fins penaisrelativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 dedezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera



administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Parágrafo único. Asdisposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aosprocessos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúnciapelo juiz.” É bom que se frise que o artigo em questão não instituiu condição de procedibilidade para apropositura da ação penal , por parte do MP. Trata-se de mera decorrência do direito de petição parainformar eventual prática de crime.São autônomas as instâncias penal e administrativa. O STF, na ADI nº1571 decidiu que o referido artigo 83 não criou condição de procedibilidade da ação penal por delito

tributário, já que “ esse dispositivo rege atos da administração fazendária,prevendo o momento em que asautoridades competentes da área da administração federal devem encaminhar ao MP federal expedientescontendo notitia criminis acerca de delitos contra a ordem tributária descritos nos artigos 1º e 2º da Lei8137/90”. Decidiu também que não está o Ministério Público impedido de agir antes da decisão final noprocedimento administrativo.Ou seja, não há impedimento para qualquer investigação a ser realizada pelaPolícia Judiciária, tendo em vista a autonomia e independência da instância penal.No entanto,a referidaADI 1571 esclarece que o artigo 83 da Lei 9430/96 “ quer que não aja a Administração desde logo, semantes concluir o processo administrativo fiscal”. Vamos ver,em seguida, o surgimento da Portaria daSECRETARIA DA RECEITA

FEDERAL nº 326, de 15/3/2005, que estabelece procedimentos a serem observados na comunicação aoMP federal de fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária,contra a AdministraçãoPública Federal ou em detrimento da Fazenda Nacional,relacionados com as atividades da Secretaria daReceita Federal.Portaria nº 326 ,de 15/3/2005,da Secretaria da Receita Federal; A referida Portariadisciplinou o envio da representação fiscal para fins penais , no que tange aos crimes previstos nos

artigos 1º e 2º da Lei 8137/90 e no artigo 334 do Código Penal(supressão ou redução de tributo devido econtrabando ou descaminho,respectivamente).Determina, ainda, que, em havendo lavratura de auto deinfração para exigência de tributos e contribuições, ou auto de apreensão de bens sujeitos à pena deperdimento,o auditor-fiscal da Receita Federal deverá(caso vislumbre indícios da prática dos sobreditoscrimes)formalizar representação fiscal para fins penais,instruindo-a adequadamente(art.1º e seusparágrafos).Tal representação, no entanto, ficará apensada aos autos do processo administrativofiscal.Caso o crédito tributário não seja extinto pelo pagamento,e caso não exista parcelamento atravésdo REFIS ou PAES (REFIS 2), bem como na hipótese de inexistência de impugnação da exigênciatributária,os autos da representação deverão ser remetidos pelo Delegado ou Inspetor da Receita Federalao MP, caso e quando transitada em julgamento a decisão administrativa que confirme o crédito e seunão -pagamento.O grande problema que ocorria é que alguns juristas se rebelavam com o envio pelaadministração fiscal de informação pertinente à apuração de ilícito administrativo para a adoção deprovidências de cunho penal enquanto não houvesse a certeza de que o tributo era de fato devido.Oumelhor dizendo,corria o infrator fiscal o risco de ser condenado em sede criminal, sem ainda ter sidolançado o crédito tributário.N ADI 1571, antes citada,como já afirmado, o STF entendeu que o artigo 83 da

Lei 9430/96 é direcionado aos agentes fiscais, nada impedindo que o MP ajuíze a açãopenal,independentemente do recebimento da representação fiscal para fins penais,desde que tenhaconhecimento, por outros meios ,do lançamento definitivo do crédito tributário.MARTA SAAD e DIOGOMALAN,em artigo denominado “CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A PORTARIA SRF326/05:NOVO REFORÇO PARA RESTAURAR A LÓGICA DO SISTEMA”,publicado no BOLETIMIBCCRIM nº 150,maio /2005, posicionam-se no sentido de considerar o lançamento definitivo do tributocomo elemento normativo do tipo previsto no artigo 1º da Lei 8137/90.Sustentam os citados juristas que“Destarte,em razão do manifesto equívoco técnico do legislador em fazer menção à supressão ouredução de tributo(o qual,como é cediço,não pode ser suprimido ou reduzido por ato de particular,massomente através do devido processo legislativo) essa expressão deve ser interpretada restritivamente,sobpena de flagrante desrespeito ao cânone constitucional da legalidade(art.5º,inciso XXXIX,da Constituiçãoda República ). E,por fim, concluem : “ veio a norma estabelecer de forma clara e indispensável,levandoem devida conta a possibilidade de impugnação,parcelamento ou pagamento do tributo devido, aexigência de término do procedimento administrativo-fiscal como condição para o encaminhamento darepresentação, juntamente com peças de informação,ao Ministério Público.”

2.4.O ADVENTO DO HABEAS CORPUS Nº 81611,DE 10/12/2003 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALE SUAS CONSEQUÊNCIAS: O advento do HC 81611, do STF,em 2003, Relator, Ministro SepúlvedaPertence,trouxe novo entendimento a respeito da possibilidade de oferecimento de denúncia antes dasolução final do procedimento administrativo fiscal. O HC foi impetrado em favor de um, empresário,denunciado por fraude contra a fiscalização tributária. Ele teria omitido operações e documentos exigidospela Lei Fiscal, crimes tipificados no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90 ,combinado com o artigo 71,do Código Penal. O objetivo do HC era o trancamento de Ação Penal instaurada na Justiça Federal deSão Paulo. A defesa do empresário alegou que o processo administrativo-fiscal não tinha decisãodefinitiva, e tal decisão seria condição objetiva de punibilidade.Voto do Min Pertence:O ministro relator,Sepúlveda Pertence,iniciou o julgamento em 22 de outubro, e deferiu o Habeas Corpus, para trancar aAção Penal, suspendendo a prescrição da possibilidade de punir o crime (pretensão punitiva). O relator iniciou seu voto observando que havia falta de justa causa para a Ação Penal pelos crimes de resultadocontra a ordem tributária, antes de decisão final em processo administrativo, que torna definitivo e exigívelo lançamento do tributo.Pertence lembrou entendimento do STF em que os requisitos de procedibilidade

da Ação Penal devem atender a determinação legal. E a legitimidade para propor a Ação Penal no casode crimes contra a ordem tributária, independentemente de iniciativa da administração tributária, éexclusiva do Ministério Público.O relator firmou a discussão ao indagar se haveria justa causa para a



denúncia dos crimes tributários antes do esgotamento das vias administrativas sobre o crédito tributárioimpugnado pelo contribuinte. O ministro afirmou que, se o crédito tributário fora impugnado pelocontribuinte, a decisão final do procedimento administrativo poderia influenciar na estrutura do crime, poispoderia constituir o crédito tributário e,em conseqüência, permitir ao devedor liberar-se dele pelopagamento. E observou que, extraordinariamente, a punibilidade da conduta do agente estariasubordinada à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal.Neste ponto, Pertence deslocou aquestão da esfera da tipicidade para a das condições objetivas de punibilidade. Apontou que as

condições objetivas de punibilidade, no caso de crimes contra a ordem tributária, estariam "subordinadasà superveniência da decisão definitiva do processo administrativo de revisão do lançamento, instauradode ofício ou em virtude da impugnação do contribuinte ou responsável". Após o aperfeiçoamento de suatipicidade - tal crime seria punível.Voto da Min Ellen:A ministra Ellen Gracie proferiu seu voto-vista secontrapondo à teoria do relator,ministro Sepúlveda Pertence, indeferindo a ordem. Observou que oempresário teria esgotado todas as instâncias judiciais. A ministra apontou a situação paradoxal daquestão, pois se a autoridade fazendária deixasse transcorrer o prazo de cinco anos para o lançamento,mesmo havendo ocorrido a supressão de tributos, esse delito,que tem prazo prescricional de doze anos,não seria punível, pois as esferas penal e administrativa seriam independentes.Para a ministra EllenGracie a prevalência do entendimento do ministro relator teria conseqüências negativas, como, por exemplo, o prazo da prescrição punitiva estaria correndo, e a subordinação do Ministério Público aoPoder Executivo. Ao final de seu voto, a ministra ressaltou que não pareceria ser uma solução adequadacondicionar a função constitucional do Ministério Público para instauração da Ação Penal, a umprocedimento ou não de um órgão do Poder Executivo e divergiu do ministro relator.Voto do Min Jobim:Oministro Nelson Jobim, ao proferir seu voto, observou que seria dentro do procedimento administrativo

fiscal a oportunidade em que o contribuinte exerceria seu direito constitucional ao contraditório e à ampladefesa. E a permissão de instauração de uma Ação Penal antes de uma decisão final na esferaadministrativa,seria possibilitar uma "ameaça" ao contribuinte de responder penalmente por um tributo eseus acessórios. Jobim acompanhou o voto do relator. Durante a análise do pedido, os ministrosdiscutiram a viabilidade da Ação Penal, em crimes contra a ordem tributária, antes de decisão final emprocesso administrativo que discute a existência de crédito tributário.O julgamento, suspenso em 22 deoutubro de 2003, foi retomado em 10 de dezembro com a leitura do voto-vista proferido pelo ministroJoaquim Barbosa. Ficaram vencidos a ministra Ellen Gracie e os ministros Joaquim Barbosa e CarlosAyres Britto.Voto do Min Joaquim Barbosa:O ministro Joaquim Barbosa iniciou a leitura de seu votoobservando que o Habeas Corpus discutia se o lançamento tributário seria essencial para a configuraçãodo crime tributário. Barbosa destacou, inicialmente, a necessidade de tratamento harmônico da matérianas esferas administrativa, penal e civil. Para o ministro, a desarmonia entre elas poderia acarretar aindesejável coincidência da condenação penal seguida do reconhecimento da inexistência do débito fiscalna esfera administrativa."A decisão acerca da existência ou não de crime fiscal compete exclusivamenteao Poder Judiciário, mas o ato de lançamento continua sendo atribuição da Administração Pública. Issonos leva a dizer que nos crimes tributários as instâncias administrativa e jurisdicional têm relativaindependência. Portanto, o fato humano voluntário que faz surgir a obrigação tributária e o ilícito penal é omesmo", afirmou o ministro Joaquim Barbosa.Por fim, Barbosa considerou que o processo administrativofiscal, relacionado à exigência do tributo, não impediria a atuação do Ministério Público, que estariaautorizado a instaurar a Ação Penal nos crimes tributários. Não conflitaria, também,com o acesso aoPoder Judiciário, nem levaria à prescrição do crime, pois o mesmo ficaria suspenso até o encerramentodo procedimento administrativo. E indeferiu a ordem de Habeas Corpus, acompanhando a ministra EllenGracie.Voto do Min Peluso:O ministro Cezar Peluso acompanhou o voto do ministro relator, observandoque só existiria obrigação tributária exigível quando ocorrer o caráter definitivo do lançamento tributário. Eo tipo penal somente estaria configurado após a exigibilidade do tributo, ou seja, antes disso não haveriacrime.Voto do Min Marco Aurélio:O ministro Marco Aurélio, ao votar, observou que "não coabitam omesmo teto a noção de sonegação fiscal (crime tributário) e a existência do processo administrativo comeficácia suspensiva", ponderou ele. Por fim, acompanhou o relator, ministro Sepúlveda Pertence.Voto doMin Velloso:O ministro Carlos Velloso acompanhou o voto do relator, ministro Sepúlveda Pertence. Ao

proferir seu voto, observou que a Ação Penal não poderia ser instaurada enquanto não existir lançamentofiscal definitivo, pois não há tributo sem lançamento. Velloso rememorou seu voto na ADI 1571, para dizer que "se não houve redução ou supressão de tributo, não há crime. Vale dizer, se não houver sonegaçãode tributo, não há crime. Ora, se não se tem lançamento definitivo, não se tem ainda crédito fiscalexigível. O Ministério Público não poderá, então, instaurar a Ação Penal, simplesmente porque não sesabe ainda se houve redução ou supressão de tributo", ressaltou o ministro.Voto do Min Celso de Mello:Oministro Celso de Mello observou que a obrigação tributária é originária do fato gerador e o créditotributário só se constitui mediante lançamento. "E lançamento que se mostra passível de impugnação por parte do sujeito passivo que pode deduzi-la no âmbito do concernente procedimento administrativo, apóscujo encerramento ter-se-ão, então, por definidos, tanto a existência, como o conteúdo da própria relação jurídico-tributária, fazendo cessar o estado de incerteza objetiva,resultante da simples potencialidade deuma contestação" afirmou ele ao acompanhar o relator.A ementa do referido HC é a seguinte: “Crimematerial contra a ordem tributária(L 8137/90,art 1º:lançamento de tributo pendente de decisão definitivado processo administrativo:falta de justa causa para a ação penal,suspenso, porém , o curso daprescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.1.Embora não

condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal(ADInMC 1571),falta justa causa para aação penal pela prática do crime tipificado no artigo 1º da Lei


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8137/90-que é material ou de resultado - enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativode lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou umelemento normativo do tipo. 2.Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pelasatisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia ( Lei 9249/95, art.34), princípios egarantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, sesubtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidãodo lançamento provisório,ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte

do processo criminal. 3.No entanto,enquanto dure , por iniciativa do contribuinte, o processoadministrativo suspende o curso da prescrição penal por crime contra a ordem tributária que dependa dolançamento definitivo.”

2.5.EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

2.5.1.Definição: Com a prática do crime,o direito de punir do Estado, que era abstrato,torna-seconcreto,surgindo a punibilidade,que é a possibilidade jurídica de impor a sanção(MIRABETE,MANUALDE DIREITO PENAL,2005).Surgem, entretanto, fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer o seu direito de punir os infratores da lei penal.São as causas de extinção da punibilidade.No artigo 107do Código Penal,em seus nove incisos, estão indicadas treze causas de extinção da punibilidade.Existemoutras causas dispersas no Código Penal, como, por exemplo, no artigo 312,§ 3º,primeira parte, referenteao ressarcimento no peculato culposo, e em outras legislações – art.9º,§ 2º da Lei 10684/2003-pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais com relação aos crimescontra a ordem tributária e nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal.

2.5.2.Legislação:O artigo 34 da Lei 9249/95, a exemplo do que já dispunha o artigo 14 da Lei 8137/90,então revogado pelo artigo 98 da Lei 8383/91, estabeleceu que a extinção da punibilidade dos crimesdefinidos na Lei 8137/90 e na Lei 4729/65 ocorrerá quando o agente promover o pagamento do tributo oucontribuição social , inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.Assim,a causa de extinçãoda punibilidade decorrente do pagamento do tributo antes do recebimento foi restaurada.Por ser tratar denorma mais benigna, houve a sua retroatividade,nos termos do previsto no art 5º,XL, da CF/88, queconsagra o princípio da retroatividade da lei mais benigna(lex mitior), atingindo os feitos emandamento,que tivera, quando preenchidas as condições legais, qual seja, o pagamento do tributo antesdo recebimento da denúncia, a decretação da extinção da punibilidade.

2.5.3.Limite temporal para decretação da extinção da punibilidade:antes do recebimento da denúncia.Oartigo 34 da Lei 9249/95 aponta , expressamente,como limite temporal para o pagamento do tributo , adata do recebimento da denúncia,para que o infrator fiscal se beneficie da extinção da punibilidade.O juizfederal ANDRÉ NABARRETE, com grande lucidez, assim se manifestou a respeito do tema: “O poder punitivo não é bem comerciável e torná-lo significa mercantilizar atividade essencial do estado.Assim,nofuturo, seria aconselhável que se retornasse à regra do artigo 16 do Código Penal, premiando o infrator que satisfaz a ordem tributária com o recolhimento do tributo ou contribuição, por intermédio dadiminuição da pena”(ANDRÉ NABARRETE NETO,REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIASCRIMINAISANO 5, Nº 17,JANEIRO/MARÇO 97).Feito o pagamento após o recebimento da denúnciaaplicar-se-ia o artigo 16 do CP,beneficiando-se o acusado com a redução da pena.Seria o maislúcido.Não se entende este tratamento especial dado pelos legisladores aos infratores penais tributários.

2.5.4.Expressão “ promover o pagamento” do artigo 34 da Lei 9249/95 Existe muita discussão na doutrinae na jurisprudência acerca da ocorrência ou não da extinção da punibilidade

pelo pagamento parcial do débito antes do recebimento da denúncia,isto é,deve ser verificado se, nahipótese do sujeito ativo do ilícito penal, atendendo o chamado do Fisco para integralizar o seu débitofiscal, efetivou um acordo, parcelando seu débito e pagando a primeira parcela antes do recebimento dadenúncia, seria beneficiado com a extinção da punibilidade.

2.5.5 O SURGIMENTO DO PROGRAMA DO REFIS –LEI 9964/2000 E 10864/2003

Legislação do REFIS:O REFIS-PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL foi instituído pela Lei9964/2000, destinado a promover a regularização de créditos da União,decorrentes de débitos depessoas jurídicas,relativos a contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e peloInstituto Nacional de Seguro Social-INSS da União,com vencimento até 29 de fevereiro de 2000.Deve ser registrado que essa lei estabelecia o REFIS apenas para os débitos fiscais vencidos até 29 de fevereirode 2000,consagrando o artigo 15 causa suspensiva de punibilidade nos crimes de sonegaçãofiscal.Posteriormente,a Lei 10684/2003,em seu artigo 9º,§ 2º,tratando também sobre o REFIS,considerouque o pagamento integral do débito,ainda que após o recebimento da denúncia, é causa extintiva dapunibilidade do autor do delito contra a ordem tributária.Comentários :O referido artigo 15 da Lei9964/2000 , como já dito, determina que será suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aoscrimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8137/90 e no artigo 95 da Lei 8212/91, este último artigo járevogado pela Lei 9983/2000,durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dosaludidos crimes estiver incluída no REFIS, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorridoantes do recebimento da denúncia. O § 1º do artigo 15, por seu turno, estabelece que a prescrição penalnão corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. O § 3º permite a extinção dapunibilidade quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitosoriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive,acessórios, que tiverem sido objeto de concessãode parcelamento antes do recebimento da denúncia.Posicionamentos a respeito do artigo 15 e seus



parágrafos:1º posicionamento:a suspensão do processo e da prescrição,previstas no artigo 15, caput eseu § 1º,só poderá ser aplicada para fatos ocorridos após a vigência da Lei do REFIS; 2º posicionamento:a exigência do pagamento integral do § 3º do artigo 15 da Lei do REFIS, por ser mais gravosa, tambémsó poderá ser aplicada a fatos cometidos após a vigência da Lei 9994/2000, continuando suficiente, paraa aplicação do artigo 34 da Lei 9249/95, o acordo de parcelamento com a primeira parcelapaga.Pagamento integral dos débitos:§ 2º do artigo 9º da Lei 10684/2003:De acordo com o § 2º do artigo9º da Lei 10684/2003, extingue-se a punibilidade dos crimes nela referidos quando a pessoa jurídica

relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuiçõessociais. Percebe-se assim que a lei não estabelece até quando poderá ocorrer o pagamento,isto é, não serefere ao recebimento da denúncia,silenciando, dessa maneira,quanto ao momento processual em que opagamento integral do débito pode ser feito,com a conseqüente extinção da punibilidade.O STF já seposicionou a respeito , declarando que o pagamento do tributo, a qualquer tempo,ainda que após orecebimento da denúncia,extingue a punibilidade do crime tributário.Daí porque, de acordo com taldecisão do STF, a lei não fez qualquer diferenciação quanto à espécie de tributo, incidindo a causa deextinção da punibilidade em qualquer modalidade de débito,seja federal, seja estadual ou municipal.NoHC 85452,de 17/5/2005,do STF,Relator ,o Ministro EROS GRAUS,este foi o entendimento: “HABEASCORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.APROPRIAÇÃO INDÉBITA DECONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. PARCELAMENTO EQUITAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, POR FORÇA DARETROAÇÃO DE LEI BENÉFICA.As regras referentes ao parcelamento são dirigidas à autoridadetributária. Se esta defere a faculdade de parcelar e quitar as contribuições descontadas dos empregados,e não repassadas ao INSS, e o paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado pelo que

dispõe o artigo 9º, § 2º, da citada Lei n.10.684/03. Este preceito, que não faz distinção entre ascontribuições previdenciárias descontadas dos empregados e as patronais, limita-se a autorizar aextinção da punibilidade referente aos crimes ali relacionados. Nada importa se o parcelamento foideferido antes ou depois da vigência das leis que o proíbe: se de qualquer forma ocorreu, deve incidir omencionado artigo 9º.O paciente obteve o parcelamento e cumpriu a obrigação.Podia fazê-lo, à época,antes do recebimento da denúncia, mas assim não procedeu. A lei nova permite que o faça depois, sendoportanto,lex mitior, cuja retroação deve operar-se por força do artigo5º, XL da Constituição do Brasil”.Consulte-se também os HC 83936 e 81929,STF.Parcelamento do débito e extinção da punibilidade antesdo advento da Lei 10684/2003-Programa do REFIS :a)entendimentos doutrinários:o parcelamento dodébito tributário por meio de acordo entre o Fisco e o contribuinte,traduz-se em novação, extinguindo apunibilidade do crime de sonegação fiscal(RICARDO ANDREUCCI,LEGISLAÇÃO PENALESPECIAL,ED.SARAIVA,2005);o verbo promover utilizado pelo artigo 34 significa dar início,devendo-se,pois, incluir nesta causa extintiva de punibilidade as formas de extinção de crédito tributário previstasno artigo 156 do Código Tributário Nacional dentre as quais encontra-se a transação(inciso III) queabrange, evidentemente, o acordo de parcelamento entre o Fisco e o contribuinte.Caso, contudo, nãosejam as parcelas restantes devidamente quitadas, restará ao Estado promover a competente execuçãofiscal, não havendo fundamento legal(diferentemente do que se verifica com a chamada Lei do REFIS)para sobrestar o andamento da persecução penal,aguardando-se a quitação de todas as parcelas para,só então decretar-se a extinção da punibilidade(CELSO DELMANTO,op.cit).b)entendimentos dostribunais.1º posicionamento:se o pagamento do parcelamento for iniciado antes do recebimento dadenúncia,extingue-se a punibilidade :STF – o parcelamento do débito, com a prova regular do pagamentodas primeiras parcelas equivale à real promoção do pagamento,porque o próprio artigo 14(da Lei8137/90)não distingue se o promover é integral,ou parcelado,bastante,pois tenha-se o ato concreto depagar, e o parcelamento isso traduz,ainda que fraccionado.” STJ- se o pagamento do parcelamento foiiniciado antes do recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade, inexistindo justa causa para aação.TRF 3ªRegião - De acordo com o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, promove o pagamentoquem faz acordo para parcelamento da dívida e inicia o recolhimento das parcelas, pois promover significa dar impulso,trabalhos a favor de e não efetiva.2º posicionamento –o parcelamento do pagamentodo tributo não acarreta a extinção da punibilidade,salvo se antes do recebimento da denúncia já houver

sido integralizado o total do débito. STJ - A lei não prevê a extinção da punibilidade somente pelaefetivação de acordo para pagamento parcelado do tributo.3º posicionamento: o parcelamento dopagamento do tributo será condição suspensiva da extinção da punibilidade STF – comprovado nos autoso parcelamento e o regular pagamento do débito tributário junto à Fazenda estadual, é impositiva asuspensão da ação penal, de acordo com o previsto no artigo 9º, caput,da Lei 10684/2003 c/c a LeiComplementar 104/2001, que alterou o artigo 151 do Código Tributário Nacional; STJ – o parcelamentoencerra a obrigação de pagar e , conseqüentemente,deverá ser interpretado como condição suspensivada extinção da punibilidade.Assim sendo, se ocorrer o pagamento total, a punibilidade será

extinta, caso contrário o agente deverá ser responsabilizado penalmente.Parcelamento do débito eextinção da punibilidade depois do advento da Lei 106844/2003-Programa do REFIS. Ressalte-se quetramita no STF a ADI nº 3002, intentada pelo Ministério Público Federal,pugnando pela declaração deinconstitucionalidade do artigo 9º da Lei 10684/03 e que ainda não foi apreciada.a)entendimentosdoutrinários:1) com relação à ocorrência da extinção da punibilidade pelo pagamento parcial do débitoantes do recebimento da denúncia, com o advento da Lei 10684/2003, a discussão perdeu sentido, já queem qualquer fase do processo a extinção da punibilidade será decretada , desde que haja opagamento(MORAES E SMANIO,op.cit).2) “Uma leitura apressada, feita à ótica da disciplina do antigoREFIS, do novo § 2º do artigo 9º poderia levar à crença de se tratar de norma que faz referência aomomento final do parcelamento, ou seja , que o final do parcelamento, implicando em pagamento, levaria


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à extinção da punibilidade.Sim , o entendimento está correto, mas o dispositivo diz mais que isto.Emnosso entender,o dispositivo pode perfeitamente ser interpretado de forma a permitir que sempre quehouver pagamento , independentemente de ser o momento final do parcelamento, extinta estará apunibilidade e, agora, sem limite temporal, isto é, sem que o recebimento da denúncia inviabilize o efeito jurídico-penal do pagamento integral do tributo.Esta interpretação se assenta em dois fundamentos.Primeiro deles:na disciplina anterior ( do REFIS), o § 3º expressamente atrelava a extinção dapunibilidade ao pagamento das parcelas do parcelamento.A nova disciplina é bem diferente sob este

aspecto.O segundo deles reside na questão da igualdade: se o agente pode, a qualquer momento,parcelar o débito,suspendendo a punibilidade que, ao cabo do parcelamento, será extinta, com maior razão a mesma extinção deve atingir aquele que opta por, num só ato, pagar integralmente o débito.Talqual ocorre relativamente ao parcelamento, a nova disciplina dos efeitos jurídico-penais do pagamento,por ser mais benéfica, retroage atingindo todos os cidadãos que se encontrem nesta situação, nãoimportando, igualmente, o estágio processual(art. 5º,XL,CF, art. 2º CP)”.(HELOISA ESTELLITA,“PAGAMENTO E PARCELAMENTO NOS CRIMES TRIBUTÁRIOS :A NOVA DISCIPLINA DA LEI10684/03, in Boletim IBCCRim,SP,set.2003).b)entendimentos do STF: O pagamento do tributo, aqualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia ,extingue a punibilidade do crimetributário(HC 81929) ; a suspensão do processo relativo ao crime de sonegação fiscal,em consequênciada adesão ao REFIS e do parcelamento do débito, não implica ausência de justa causa para apersecução penal quanto ao delito de formação de quadrilha ou bando,que não está compreendido no roltaxativo do artigo 9º da Lei 10864/03(HC 82223).No mesmo passo, o HC 85452, do STF, cuja ementa foiantes reproduzida.

2.6.OFERECIMENTO DA DENÚNCIADENÚNCIA GENÉRICA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA(ART.11 DA LEI 8137/90): édas mais tormentosas a problemática referente ao oferecimento de denúncia em crimes de autoriacoletiva.Os nossos tribunais ainda não solidificaram um entendimento a respeito do tema.Existe umacorrente admitindo que , nos delitos societários ou coletivos,principalmente quando a acusação não temelementos no inquérito policial,a denúncia faça uma narração genérica do fato sem especificar a condutade cada participante. DAMASIO DE JESUS, em seu CÓDIGO DE PROCESSO PENALANOTADO,EDIÇÃO 2004,sustenta que a aceitação do recebimento da denúncia , nos delitos de autoriamúltipla,sem a narração pormenorizada do comportamento de cada um dos seusrepresentantes:1º)afronta o princípio da legalidade ou da reserva legal,uma vez que recomenda ao juizreceber uma denúncia por fato atípico;2º)despreza a narração do elemento subjetivo do tipo na co-autoriaou participação.Se o dolo é elemento subjetivo do tipo, deve ser narrado na

denúncia;3º)o princípio da amplitude da defesa, tendo em vista que o réu não sabe exatamente de quedeve defender-se. No RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 85658,de 21/6/2005,

Relator,Ministro Cezar Peluso,a Primeira Turma do STF assim decidiu: “AÇÃO PENAL. Denúncia.Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nosfatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantiasconstitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta einsanável.Superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente.Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. Adenúncia que,eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dospoderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e,como tal, não é coberta por preclusão.2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional.Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 e art. 22 da Lei nº 7.492/86.Denúncia genérica.Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação à pessoa jurídica. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida. Processo anulado a partir dadenúncia, inclusive. HC concedido para esse fim .Extensão da ordem ao co-réu. Inteligência do art. 5º,incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86.Aplicação do art. 41 do

CPP. Precedentes.No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito "crimesocietário", é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição aautor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa”. Já no HABEAS CORPUS85579, proferido em 24/5/2005,Relator, Ministro Gilmar Mendes,a Segunda Turma, se posicionou daseguinte forma: “Habeas Corpus. Crimes contra a ordem tributária(Lei no 8.137, de 1990). Crimesocietário. 2. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dosacusados. 3. Tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência deindicação individualizada da conduta de cada indiciado. 4. Configura condição de admissibilidade dadenúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pelacondução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos.Precedentes (HCno 80.812-PA, DJ de 05.03.2004; RHC no 65.369-SP,Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27.10.1987; HC no73.903-CE, Rel. Min.Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; HC no 74.791-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de09.05.1997; e RHC no 59.857-SP, Rel. Min. Firmino Paz,DJ de 10.12.1982). 5. No caso concreto, adenúncia é apta porque comprovou, de plano, que todos os denunciados eram, em igualdade decondições, solidariamente responsáveis pela representação legal da sociedade comercial envolvida. 6.Habeas Corpus indeferido”. Percebe-se , dessa maneira, que o STF ainda não solidificou umentendimento a respeito do tema.Na verdade,a estrutura de uma sociedade criminosa de cunhoempresarial dificulta, em muito, a identificação das participações individuais, tornando-as,de certa



maneira, imprecisas.Obviamente que tal dificuldade não poderá inviabilizar o advento da ação penal, sobo risco de impossibilitar a apuração de crimes societários.Assim, a exposição do fato criminoso com todasas suas circunstâncias, requisito previsto no artigo 41 do CPP,fica atendido com a vinculação do fatocriminoso aos responsáveis pela sociedade, possibilitando-lhes uma ampla defesa como assegurado pelaLei Magna.

2.7.Pena:Pena prevista na Lei 8137/90: para as condutas descritas nos incisos I a V do artigo 1º, a pena é dereclusão de 2(dois) a 5(cinco) anos e multa , enquanto para aquelas estabelecidas no artigo 2º, incisos I aV, a pena é de detenção de 6(seis) meses a 2(dois) anos e multa. A pena de multa está prevista no seuartigo 8º e será fixada entre 10(dez) e 360(trezentos e sessenta) dias-multa.O dia-multa, segundo oparágrafo único do artigo 8º,será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14(catorze) nem superior a200(duzentos) BTN-Bonus do Tesouro Nacional.As penas foram estipuladas pelo legislador paracondutas que têm a mesma gravidade.Pelo disposto no artigo 10 as penas pecuniárias poderão ser diminuídas até a décima parte ou elevadas ao décuplo caso o juiz, considerado o ganho ilícito e asituação econômica do réu,verifique a insuficiência ou excessiva onerosidade do quantum previsto noartigo 8º. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos: Cabível é asubstituição, segundo as regras dos artigos 44 e 45 do Código Penal pátrio, podendo, ainda, fazer-se areconversão prevista no artigo 45 do mesmo Código.A pena de multa da Lei 8137/90:A Lei 8137/90estabeleceu a pena de multa em BTN.Ora,o BTN foi extinto pela Lei 8177/91 e nenhum outro referencial osubstituiu.RUI STOCO,in LEIS PENAIS ESPECIAIS E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL,editora RT,entende que o julgador não poderá impor pena de multa, de caráter penal, visto que o BTN,

utilizado para estabelecer o valor do dia-multa,foi extinto,não cabendo a incidência de nenhuma outraunidade de valor, ficando, assim, o julgador impedido de impor ao réu pena pecuniária, cumulada com apena privativa de liberdade.Correta tal interpretação, a nosso ver.Conversão da pena privativa deliberdade em multa: Socorrendo-nos , ainda , do jurista STOCO,op.cit,a respeito do tema, acentua ele quehá disposição expressa autorizando a conversão da pena privativa de liberdade em multa, hipótese quebeneficiará o réu(art.9º da Lei 8137/90).O complicador para a hipótese aventada diz respeito à extinçãodo BTN.Se o BTN não mais existe, ficará o julgador impedido de proceder a conversão ? De acordo comSTOCO a conversão será benéfica ao réu e , sendo benéfica, deverá o julgador buscar em outrodispositivo de natureza penal o parâmetro econômico para a fixação do valor do dia-multa, isto é, deveráse tomar o valor do dia-multa fixado em “ um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempodo fato,não superior a cinco vezes esse salário”, nos termos do artigo 49,§ 1º,do Código Penal,por forçado artigo 12 do mesmo diploma legal.Ocorre que o artigo 9º da Lei 8137/90 apenas autoriza a conversãonos casos dos crimes previstos nos artigos 4º,5º,6º e 7º,que são os delitos contra a ordem econômica eas relações de consumo ,excluindo os crimes dos artigos 1º e 2º, isto é, os crimes cometido por particulares contra a ordem tributária.Vê-se assim que o legislador considera o infrator tributário mais

perigoso do que os infratores contra a ordem econômica e contra as relações de consumo, o que , anosso ver, é um grande equívoco. É preciso que os três tipos de infratores tenham o mesmo tratamentopenal , com multas pesadas de acordo com a gravidade das suas condutas.Prisão: A lei 8884/91 deunova redação ao artigo 312 do CPP para nele incluir, como fundamento ou pressuposto da prisãopreventiva, a perturbação da ordem econômica. O sonegador pode ser preso preventivamente ?Deacordo com o referido artigo do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordempública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para aplicação da leipenal,quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.Portanto,nada impedeque a prisão do sonegador seja decretada, preventivamente, obedecidos tais pressupostos.Os juristastributaristas CELSO RIBEIRO BASTOS E FRANCISCO DE ASSIS ALVES( Crimes contra a OrdemTributária,Ed.Rt,1995) afirmam que, “dificilmente ocorrerá hipótese que justifique a prisão preventiva doacusado,não só em razão dos direitos que lhe conferem os referidos dispositivos constitucionais, mastambém porque o fim visado pela indigitada lei, no fundo, é o recebimento do tributo,não a prisão docontribuinte”. O que, na verdade, acentuam os tributaristas, e , com uma certa razão,é que os crimestributários têm mais aspecto de cunho administrativo do que penal.Utiliza-se o Direito Penal como coação

para que o sonegador pague os tributos devidos, sendo letra morta o artigo 312 do CPP.De acordo comMIRABETE,op.cit,o artigo 312 , no que concerne ao pressuposto “garantia da ordem econômica”, só podeser aplicado na prática de crime que possa causar perturbação à ordem econômica, citando-se ,especificamente,os definidos na Lei 8137/90, entre os quais o de “elevar sem justa causa o preço de bemou serviço, valendo-se da posição dominante no mercado(art.4º,VII, com a redação dada pelo artigo 85da Lei 8884), na Lei 7492/86,que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e na Lei 1521/52,que prevê os crimes contra a economia popular.

Princípios Constitucionais Tributários1. Conceito de princípios:

Princípios são regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas, apontando os caminhos quedevem ser seguidos pelos aplicadores da lei. São as vigas mestras do edifício jurídico; são vetores para

soluções interpretativas. São regras que por terem âmbito de validade maior, orientam a interpretação deoutras regras, inclusive das regras constitucionais.



Se uma norma possuir uma pluralidade de sentidos, prevalecerá aquela que esteja de acordo com osprincípios constitucionais.

Princípio da Legalidade1. Abrangência:

O princípio da legalidade não é um principio exclusivamente tributário, em razão da universalidade dalegislação. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, IIda CF).

Desta forma, só a lei obriga validamente as pessoas. Antigamente dizia-se que a lei obrigava as pessoasporque era a expressão da razão humana, mas hoje é porque ela é presumidamente a expressão da vontadeda maioria. O Princípio da legalidade é fundamento do estado democrático de direito.Quando o princípio da legalidade menciona “lei” quer referir-se a todos os atos normativos primários quetenham o mesmo nível de eficácia da lei ordinária. Não se refere aos atos infralegais, pois estes não podemlimitar os atos das pessoas, isto é, não podem restringir a liberdade das pessoas.Não pode haver lei sem a vontade concordante do Poder Legislativo, mas pode haver lei sem a vontadeconcordante do Poder Executivo. Ex: Veto do Presidente da República derrubado pelo Legislativo.

2. Princípio da estrita legalidade ou reserva absoluta de lei formal:Ao se afirmar que a matéria tributária esta sob reserva de lei, quer-se apenas dar um reforço, pois toda matériaesta sob reserva de lei.Segundo Geraldo Ataliba, em matéria tributária vigora o principio da estrita legalidade ou da reserva absolutada lei formal, pois a legalidade no campo tributária é mais rígida até mesmo que em matéria penal. A lei penalé aplicada ao caso concreto pelo juiz com uma certa discricionariedade (baseado nas circunstâncias judiciais),

já a lei tributária é aplicada pelo agente fiscal ou pelo juiz sem qualquer discricionariedade. Ex: Agente nãopode alterar alíquota com base na situação econômica do contribuinte.

3. Tipicidade fechada:No Princípio da legalidade, está presente a tipicidade fechada, uma vez que os tipos tributários devem ser minuciosos, não deixando espaços para discricionariedade e nem para a analogia, salvo “in bonan parter”.Se a norma não descrever com detalhes o tributo, não poderá ser cobrado por insuficiência do tipo. Não podehaver normas tributárias em branco.

4. Princípio da legalidade em matéria tributária:O constituinte reforçou o princípio da legalidade no artigo 150, I da Constituição Federal, ao dispor que évedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que oestabeleça.Da mesma forma que só é possível criar (editar norma jurídica com todos os seus aspectos) ou majorar (alterar para mais a sua alíquota ou base de cálculo) tributos por meio de lei, também só é possível diminuir ouisentar tributos, perdoar débitos, descrever infrações e cominar sanções, criar obrigações acessórias e etc, por meio de lei (art. 97 do CTN).

5. Aparente exceção ao Princípio da legalidade:- É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as

alíquotas dos seguintes impostos (art. 153, §1º da CF): Imposto sobre importação (II), imposto sobreexportação (IE), imposto sobre produtos industrializados (IPI), imposto sobre operações financeiras(IOF).

O Poder Executivo é exercido pelo Presidente e Ministros de Estado, mas só o Presidente pode alterar as alíquotas dos impostos, através de decretos. É facultada a alteração das alíquotas destes impostos,pois a obtenção do tributo tem finalidade de fomentar a prática ou abstenção de determinados atos.

É importante ressaltar que o Presidente embora possa alterar as alíquotas dos impostos, não podealterar a base de cálculo e nem mesmo criar tributos. Portanto, o artigo 21 do Código TributárioNacional não foi recepcionado.

- “A alíquota de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) relacionada à atividade deimportação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcoolcombustível pode ser alterada por ato do Presidente” (art. 177, §4º, I, “b” da CF).

- As alíquotas do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes serão definidas, mediante deliberação dos Estadose do Distrito Federal, mediante convênios, conforme o que dispõe o artigo 155, §4º da CF. Poderão ser reduzidas e restabelecidas, não lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”.

6. Faculdade regulamentar atrelada ao princípio da legalidade (art. 84, IVCF):

Em matéria tributária, os únicos regulamentos válidos são os regulamentos executivos ou regulamentos deexecução, isto é, aqueles que têm a função de prover a fiel execução da lei.Enquanto a lei cria o tributo, o regulamento estabelece os pormenores de ordem técnica para dar operatividade à lei. Assim, os regulamentos subordinam-se inteiramente a lei, sem criar ou aumentar tributos enem estabelecer qualquer ônus que possa repercutir no patrimônio ou liberdade do contribuinte.

Princípio da anterioridade tributária1. Abrangência:

O princípio da anterioridade é um princípio exclusivamente tributário. Assim, encontra-se apenas no âmbitotributário.

2. Conceito:É vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercíciofinanceiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III da CF).Portanto, a lei que cria ou aumenta o tributo ao entrar em vigor fica com a sua eficácia suspensa até o início dopróximo exercício financeiro quando incidirá. Há uma correspondência entre o ano civil e ano fiscal.



3. Princípio da segurança jurídica:O princípio da anterioridade está embutido no princípio da segurança jurídica e da não surpresa aocontribuinte.Há autores que afirmam que a lei que revoga uma isenção tributária deve obedecer ao princípio daanterioridade, já a que concede não precisaria, pois é para proteger o contribuinte e não para prejudicá-lo.Entretanto, a posição aceita no Supremo Tribunal Federal é de que não precisa atender o princípio daanterioridade, pois ao revogar uma isenção não se está instituindo o tributo. Tanto já estava instituído o tributoque precisou de uma lei detalhando-o. Entretanto, se o Estado quiser outorgar tratamento benéfico, é óbvioque pode.

4. Exceções ao Princípio da anterioridade:Uma emenda constitucional não pode aumentar o rol de exceções do princípio da anterioridade, pois háprecedente no Supremo Tribunal Federal considerando-o como direito individual fora do art. 5º daConstituição. O princípio da anterioridade não se aplica (art. 150 §1º da CF):

- Imposto sobre importação (II), imposto sobre exportação (IE), imposto sobre produtos industrializados (IPI),imposto sobre operações financeiras (IOF): Estes impostos também podem ter alíquotas alteradas peloPresidente.

- Imposto extraordinário no caso de guerra externa ou sua iminência (art. 154, II da CF).- Empréstimos compulsórios para atender às despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública,

guerra externa ou sua iminência (art. 148, I, da CF). Diferentemente, o empréstimo compulsório paraassuntos de interesse relevante precisa atender ao princípio da anterioridade (art. 148, II da CF).

- Contribuições de intervenção no domínio econômico relativas a importação e comercialização de petróleo eseus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (art. 177 §4º, I, “b” da CF). Como jáhá precedentes no STF que o princípio da anterioridade trata-se de um direito individual (clausulapétrea), não poderia uma emenda constitucional ter ampliado o rol de exceções, mas a questão ainda

não foi levada ao Supremo.- ICMS sobre combustíveis e lubrificantes (155, §4º, IV, “c” da CF).

5. Noventena das contribuições sociais:A lei que cria ou aumenta contribuição para a seguridade social (INSS patronal, PIS/Pasep, Cofins, CSLL,INSS do trabalhador, sobre a receita de concursos de prognósticos e a contribuição do importador de bens eserviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar), só poderá incidir 90 dias após a publicação (art. 195,§6º da CF). Trata-se de uma exceção aparente ao princípio da anterioridade (princípio da nonagésima ouanterioridade nonagezinal).

6. Noventena para os demais tributos:A emenda constitucional 42/2003 criou uma noventena para alguns tributos, assim a União, os Estados, oDistrito Federal e os Municípios não podem cobrar tributos antes de 90 dias da publicação da lei que osinstituiu ou aumentou, com exceção ao II, IE, IR, IOF, empréstimos compulsórios de calamidade pública ouguerra externa ou sua iminência, impostos extraordinários no caso de guerra externa ou sua iminência e nem àfixação de base de cálculo de IPVA e IPTU.O IPI está sujeito a noventena, embora seja exceção ao princípio da anterioridade. Já o IR é exceção ànoventena, mas se submete ao princípio da anterioridade.Os tributos devem obedecer ao princípio da anterioridade e da noventena, salvo aqueles excluídosconstitucionalmente.

Princípio da irretroatividade1. Princípio da irretroatividade:

O princípio da irretroatividade assegura o princípio da segurança jurídica que está embutido no princípio dalegalidade. A segurança jurídica traz a certeza do direito e proibição do arbítrio.Assim, a lei tributária deve ser irretroativa, isto é, atingir fatos presentes e futuros. A lei tributária temque ser anterior ao fato imponível. “Nulo o tributo sem prévia lei” (art. 105 do CTN).“É vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatosgeradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado” (art.150, III, “a” da CF).

2. Leis que podem retroagir (exceção):- Lei tributária interpretativa retroage até a data da entrada em vigor da lei tributária interpretada, excluída a

aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados (art 106, I do CTN).

- Lei tributária benéfica desde que traga cláusula de retroação. Se silenciar, não retroagirá. Ex: lei que perdoeou isente o tributo e traga a clausula.

- Lei tributária de cunho sancionatório benéfica: A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: tratando-se de atoainda não definitivamente julgado (art. 106 II do CTN):

○ Quando deixe de defini-lo como infração (art. 106, II, “a” do CTN).○ Quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde

que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento do tributo (art.106, II, “b” da CF).

○ Quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da suaprática (art. 106, II, “c” da CF).

- Lei tributária que corrige situação de inconstitucionalidade, desde que não fira o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI CF) Ex: lei “B” revoga lei “A” para restabelecer primadoda Constituição, pois a lei “A” era inconstitucional.



A retroatividade benigna da lei tributária e o ato não

definitivamente julgado

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A IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA

A regra geral, é que a lei tributária deve reger o futuro, sem se estender a fatos oucircunstâncias ocorridas anteriormente ao início de sua entrada em vigor. Só hálegitimidade na norma se o contribuinte conhece de antemão a sua obrigação tributária etodos os elementos de mensuração. A certeza jurídica só é assegurada se os sujeitossabem que todos os atos que praticarem durante a vigência de uma lei, serão regulados

por esta, que foi a levada em conta, quando do planejamento e da realização desses atos. Não faz sentido o sujeito levar a efeito um empreendimento, planificando todos os

custos e despesas do mesmo, incluindo os reflexos tributários, se no futuro, lei poderáfazer incidir sobre o mesmo, tributo não incidente quando de sua implementação,

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tornando-o desvantajoso ao empreendedor. Ocorrido o fato gerador, adquire ocontribuinte o direito de se submeter ao regime fiscal vigente quando da ocorrênciadeste.

A Constituição Federal, estabelece como norma geral, que a lei não prejudicará odireito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (inciso XXXVI, art. 5o.),

estabelecendo que em matéria penal a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu(inciso XL, art. 5o). O Código Tributário Nacional, por seu turno, em seu art. 144,esclarece que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigaçãoe rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Aotratar do Sistema Tributário Nacional, o constituinte originário alçou o princípio dairretroatividade da lei tributária como direito fundamental do contribuinte (alínea a, doinciso III, do art. 150), estando ao abrigo das chamadas cláusulas pétreas (inciso IV, do

parágrafo 4o., do art. 60) e como tal resguardado de qualquer tentativa de supressão(mesmo parcial) pelo poder constituinte derivado. O princípio não impede lei queconceda uma vantagem ao contribuinte tenha incidência retroativa, já que como direitoindividual seu, só opera como regra protetiva, isto é, quando a lei cria ou aumenta um

tributo.[1]RETROATIVIDADE BENIGNA

O Código Tributário Nacional, em seu art. 106, II, estipula três casos de retroatividadeda lei mais benigna aos contribuintes e responsáveis, tratando-se de ato nãodefinitivamente julgado. O que deve ser compreendido como ato não definitivamente

julgado veremos adiante. Este tópico, portanto, se preocupa com as três hipóteses emque a lei aplica-se a ato ou fato pretérito: a) quando deixe de defini-lo como infração; b)quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desdeque não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo

de sua prática.As três hipóteses de retroatividade estampadas pela lei, acabam por beneficiar ocontribuinte, sem empecilhos do ordenamento constitucional, que só proíbe a retroaçãode lei que agrave sua situação. Manifestando-se sobre o assunto, é a doutrina abalizadade Héctor Belisario Villegas, para quem la retroactividad es exigencia constitucional

sólo en cuanto representa una tutela para los imputados. Si después de cometido el hecho, el legislador modifica favorablemente las consecuencias de la imputación, esobjetivamente justo que no se niegue el beneficio a quien esté en condiciones deampararse en la mayor benignidad. [2]

Como observa com razão Hugo de Brito Machado, não se há de confundir aplicação“retroativa” nos termos do art. 106, II, com anistia, regulada nos arts. 180 a 182 do

Código. Embora em ambas as hipóteses ocorra a aplicação da lei nova que elideefeitos da incidência de lei anterior, na anistia não se opera alteração ou revogação dalei antiga. Não ocorre mudança na qualificação jurídica do ilícito. O que era infraçãocontinua como tal. Apenas fica extinta a punibilidade relativamente a certos fatos. Aanistia, portanto, não é questão pertinente ao direito intertemporal.[3]

As hipóteses das alíneas a e b, do inciso II, do art. 106, do CTN, autorizam a aplicaçãoretroativa em casos de lei posterior deixar de definir um ato como infração (alínea a) oudeixar de tratá-lo contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que nãotenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo (alíneab). Na hipótese da alínea a, não há condições exigidas para a aplicação retroativa da lei,

basta o desaparecimento da infração no texto novo. Na hipótese da alínea b, por sua vez,há exigência de que não tenha ocorrido fraude, nem omissão de pagamento de tributo.Apesar da semelhança das duas situações, afinal quando a lei deixa de definir um ato

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como infração também está deixando de tratá-lo como contrário a qualquer exigência deação ou omissão, a hipótese da alínea a, só pode ter aplicação, quando não secaracterizar a hipótese da alínea b, ou seja, a lei nova poderá ser utilizada pelocontribuinte sempre que a mesma deixar de definir um ato como infração, mas desdeque a infração não resulte de fraude, nem omissão de pagamento de tributo devido.

Caracterizado fraude ou omissão de pagamento de tributo, advindo da infração praticada, aplica-se a lei tributária vigente na data da ocorrência do fato gerador, sem prejuízo de aplicação retroativa da lei penal (inciso XL, art. 5o, CF). A alínea b, trata-sede norma específica que excepciona a regra geral da alínea a.

A hipótese da alínea c, do citado dispositivo, a lei nova continua prevendo penalidade para o ato levado a efeito pelo contribuinte, mas comina a este ato uma pena menossevera. A penalidade mais severa decorrente da lei vigente na data da ocorrência do fatogerador, é substituída por uma menos severa, advinda da lei nova.

No passado, a jurisprudência vinha distinguindo entre multa moratória e multa punitiva, para autorizar a retroatividade benigna apenas para a última. Hodiernamente, noentanto, a distinção apresenta-se superada na doutrina e na jurisprudência que entendeque uma vez assegurada correção monetária e juros moratórios, as sanções fiscais sãosempre punitivas. É que se já exigidos correção monetária e juros de mora, qualquer acréscimo pecuniário implicará em penalidade, pouco importando a denominaçãoutilizada. Se já não há dúvidas que a multa moratória constitui pena administrativa(Súmula 565, STF), como sanção fiscal punitiva, não há razoes jurídicas para se afastar a aplicação de lei nova mais benéfica, nos termos do inciso II, do art. 106, do CTN. [4]

ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO

Apesar de ainda perdurar em parte da jurisprudência pátria, o entendimento de que atonão definitivamente julgado é aquele que não foi solucionado de forma definitiva emrazão de impugnação ou recurso administrativo pendente de julgamento e que não

havendo feito judicial pendente sobre a matéria, há ato administrativo perfeito eacabado, que já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, está protegido contra a interferência da nova legislação pelo inciso XXXVI, do art. 5o, daCF (ato jurídico perfeito), tal posicionamento é minoritário. Mesmo aqueles quedefendem este posicionamento, aceitam que a interpretação de ato não definitivamente

julgado compreende tanto o julgamento administrativo, como o judicial. Entendem, noentanto, que tendo sido solucionado o feito na esfera administrativa e não tendo ocontribuinte aforado ação judicial com o objetivo de questionar o débito, restaráimpedido de se beneficiar de lei nova. É óbvio que não é esta a interpretação quereclama o inciso II, do art. 106, já que não há qualquer exigência de que o contribuinte,após resolvido o feito administrativamente, tenha que, em seguida, procurar o Poder

Judiciário. É perfeitamente possível e inclusive é o caminho normalmente escolhido pelo contribuinte, o de esperar que o Fisco inscreva o título em dívida ativa e promova acobrança via executivo fiscal. Afinal, se a exegese que se extrai do dispositivo legal é ade que prevalece não só para a autoridade administrativa como para a judiciária, não háde se ter o ato como definitivamente julgado. Ou como já se pronunciou o PretórioExcelso: se ainda comporte o ato recurso ao judiciário não há como dizer-se estar eledefinitivamente julgado. [5]

Estando o crédito tributário impugnado judicialmente via ação anulatória de débitofiscal ou qualquer ação aonde o contribuinte demonstre seu inconformismo pelaexigência, a retroatividade benigna prevista pelo Código Tributário poderá ser implementada até a extinção do feito. E na execução fiscal, quando é que o ato torna-se

definitivamente julgado, impedindo a retroatividade benéfica da lei nova?







A matéria comporta duas correntes e ambas possuem defensores junto ao EgrégioSuperior Tribunal de Justiça. Uma das correntes, entende que o momento processuallimite para a retroação é até decorrer o prazo assinalado para os embargos, eis que após

prossegue a execução somente com a prática de atos materiais, não dando mais lugar para incidentes próprios do processo de conhecimento.

Neste sentido o posicionamento da Segunda Turma, relatado pelo Eminente MinistroAri Pargendler, nos autos do Recurso Especial n. 184.642/SP, verbis:

TRIBUTÁRIO. MULTA. REDUÇÃO. LEI MAIS BENIGNA. Constitui ato nãodefinitivamente julgado o lançamento fiscal impugnado por meio de embargos dodevedor em execução fiscal (CTN, art.106, II, c), mas o lançamento fiscal que já não

pode sofrer ataque por meio de embargos de devedor, porque decorrido o prazo destes, éato definitivamente julgado, que não pode ser revisto por petição atravessada nos autosda execução fiscal. Recurso Especial conhecido e provido.[6]

A Primeira Turma, por sua vez, entende que o ato definitivamente julgado deve ser entendido como ato consumado por decisão judicial, não necessariamente por sentença.

Na execução fiscal, o processo só se finda com sua extinção na forma do art. 794, doCPC, ou com a arrematação, adjudicação ou remição definitivamente realizados, mesmoque transitada em julgado eventual sentença prolatada em embargos da executada.

A ementa do julgado, relatado pelo Eminente Ministro Demócrito Reinaldo RecursoEspecial n. 94.511/PR, porta a seguinte redação, literis:

EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DE MULTA EM FACE DO DECRETO – LEI N°2.471/88. ART. 106, II, C, DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNAAO CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE.

O art. 106 do Código Tributário Nacional admite a retroatividade, em favor docontribuinte, da lei mais benigna, nos casos não definitivamente julgados.

Sobrevindo, no curso da Execução Fiscal, o Decreto-Lei n° 2.471/88, que reduziu amulta moratória de 100% para 20% e, sendo possível a aplicação da lei mais benigna,sem ofensa aos princípios gerais do direito tributário.

Na execução fiscal, as decisões finais correspondem às fases da arrematação, daadjudicação ou remição, ainda não oportunizadas, ou, de outra feita, com a extinção do

processo, nos termos do art. 794 do Código de Processo Civil. Recurso improvido.Decisão unânime. [7]

Restando incontroverso nas duas correntes que a retroação do art. 106 pode atingir penalidades já em fase de cobrança executiva e levando-se em conta que os embargos previstos no artigo 16, da Lei 6.830/80 têm a natureza de ação e como opção do devedor

podem não serem opostos, o que não impediria a retroação ser enfrentada na própria peça executiva e levando-se em conta ainda que na execução fiscal não há sentença, olimite temporal há que ser efetivamente as decisões finais promovidas na execução, quecorresponde às fases da arrematação, da adjudicação ou da remição, ou com a extinçãodo processo, na forma do art. 794, do CPC.

É que enquanto não extinto o crédito tributário o ato não pode ser tido comodefinitivamente julgado, sendo irrelevante se já houve ou não a apresentação deembargos ou se estes já foram julgados, já que ainda pendente aquele.

Sobrevindo lei nova que beneficie o contribuinte pela caracterização de qualquer hipótese prevista em uma das alíneas do inciso II, do citado artigo, o interessado, emqualquer grau de jurisdição, enquanto não extinto o crédito, poderá apresentar petiçãodemonstrando os fatos, cuja matéria há de se sobrepor à análise do mérito do crédito(em caso de anteceder o julgamento – sentença ou acórdão – em sede de embargos ou







ação ordinária) ou, no caso da apreciação se implementar em executivo fiscal, ser amanifestação conhecida como exceção de pré-executividade e anulado o débito fiscalexcutido, já que há muito sepultado o posicionamento de inadmitir tal defesa em sede deexecução fiscal. Afinal, mesmo líquido e certo, o título tornou-se inexigível (art. 618, I,CPC) por apresentar-se indevido em decorrência de expressa previsão legal que

determina a retroatividade benigna. E mais: Sempre que a lei nova não ressalve osefeitos da lei anterior, verificado uma das hipóteses do art. 106, o juiz, de ofício, podeanular o débito fiscal (alínea a e b, do inciso II) ou reduzir a penalidade (alínea c, doinciso II), sem impingir máculas aos princípios gerais do direito tributário.

Notas:

[1] Valdés COSTA apresenta bem elaborado panorama luso-hispano-americano a respeito da irretroatividade: La Constitución de Bolivia disponeen general la irrretroactividad, excepto “en materia social cuando la leyexpresamente lo determine y en materia penal cuando beneficie aldelincuente”. Brasil, en su Constitución de 1988, establece como norma

general, que la ley não perjudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeitoe a coisa julgada; en materia penal, que “não retroagirá, salvo parabeneficiar o réu”(art. 5º, nums. XXXVI y XL); en materia tributaria, comolimitación al poder de tributar, prohíbe establecer tributos sobre hechosgeneradores ocurridos con anterioridad a la ley, o en el mismo ejerciciofinanciero en que esta haya sido publicada, en este último caso, conexcepciones taxativamente enumeradas relativas a impuestos indirectos(art. 150). Colombia, en su Constitución de 1991, en materia penalestablece que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyespreexistentes...” y que “la ley permisiva a favorable, aun cuando fuere

posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”(art. 29).En materia tributaria dispone que las leyes “no se aplicarán conretroactividad”(art. 363) con especificación de la aplicación de este criterioa las normas “que graven hechos generadores periódicos (art. 338). Chileadmite expresamente la retroactividad de la ley que favorezca alafectado”(Constitución de 1980, art. 19). Ecuador, en su Constitución de1978, dispone que “no se dictarán leyes tributarias en perjuicio de loscontribuyentes”. La Constitución de España garantiza la irretroactividad delas disposiciones “sancionadoras no favorables o restrictivas de derechosindividuales”, debiendo anotarse la supresión de la referencia que el

proyecto hacía a las disposiciones “fiscales”. México, en una disposición queha provocado discrepancias sobre su alcance, dispone que “a ninguna ley sedará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”(art. 14 de laConstitución). Paraguay, en su Constitución de 1992, en el capítulo queregula la liberdad, dispone que “ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvoque sea más favorable al encausado o al condenado”(art. 14), texto que sediferencia del anterior por suprimir la mención de “leyes penales” en lasegunda parte de la disposición. Perú, como ya se anotó, modificó elrégimen suprimiendo la referencia a la retroactividad de las leyes laboralesy tributarias más favorables a los trabajadores y contribuyentes,

manteniéndola solo para la “materia penal cuando favorece al reo”(art.103). Igual solución rige em Portugal. Venezuela, en una solución similar a





la de México, há establecido en su Constitución, en forma general, que“ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo”, com la únicaexcepción de la que “imponga menor pena” (art. 44). Argentina y Uruguayno tienen normas constitucionales expresas sobre retroactividad, pero ensus códigos civiles se consagra el criterio de la irretroactividad como regla,

que obviamente puede ser alterada por otras leyes, como há sucedido conlos códigos penales y el C.T.U. Curso de Derecho Tributario. Buenos Aires:Edicionés Depalma, p. 244/245,1992.

[2] VILLEGAS, Héctor Belisario. Curso de Finanzas, derecho financiero etributário, 8a. ed., Buenos Aires: Astrea, p. 243,2002.

[3] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 13a ed. São Paulo:Malheiros Editores, 1998, p. 71.

[4] O Pretório Excelso em sessão plena já referendou a tese de inexistir

base jurídica para a distinção, como se verifica, p. ex. no julgamento do RE79.625 in RTJ 80/104.

[5] STF – RE 95.900-9, DJU 08.03.85, P. 2602.

[6] Resp. 184.642/SP. Julgada pelo STJ, em data de 27 de outubro de 1998,Rel. Min. Ari Pargendler. DJU 07/12/1998, p. 78.

[7] Recurso Especial n° 94.511-96/PR. Julgado pelo STJ em 21 de outubro de1996. Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 25/11/96, p. 46.154.

Prescrição Tributária nas Decisões do STJRoberto Rodrigues de MoraisO Egrégio Superior Tribunal de Justiça é a última instância judicial para temas que não envolvematéria jurídica constitucional, por se tratar de Corte Máxima Infra-Constitucional.Os operadores de direito se atualizam, no que se refere ao direito em movimento, através dos julgados daquela Corte. A Primeira e a Segunda Turma da Corte Superior são competentespara julgamento das ações envolvendo Direito Público e, quando reunidas, formam a 1ª Seção, queéresponsável pela sedimentação da jurisprudência envolvendo os temas que lhes sãopeculiares.Embora não tenham a força de uma Súmula Vinculante, algumas decisões da Primeira Seção,envolvendo Prescrição Tributária, vão certamente influenciar nas decisões a serem proferidasnosprocessos de execução fiscal em tramitação em todo o País, sejam os que estão tramitando naprimeira instância – Justiça Federal ou nos Fóruns Estaduais – como na segunda instância, nosTribunais Regionais Federais ou nos TJ’s estaduais.Daí a importância de examinar a prescrição tributária no STJ, que teve sedimentação jurisprudencialem algumas vertentes do tema.I – “DIES A QUO” NA CONTAGEM DA PRSCRIÇÃOA prescrição está no art. 174 do CTN (1), dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário(para oFisco) prescreve em cinco anos, contado da data da sua constituição definitiva. Essa fixação dodies

a quo, em regra geral remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN (2).Pelo lançamento é que se inicia o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda,o















crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não pairemaisdúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração, ou seja,pelaconstituição definitiva do crédito tributário.O STJ, no que se refere ao “dies a quo”, assim decidiu:

“Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débitoatravés de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago ovencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação. Nessa hipótese, se odébito declarado somente pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação, nessemomento é que começa a fluir o prazo prescricional.” O mesmo entendimento da DCTF se aplica à GEFIP.II – CITAÇÃO DO DEVEDOR E A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO2.1 - Citação por edital em execução fiscal interrompe prescrição A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que é possível interromper a prescrição por meio de citação por edital em ação de execução. O recurso especial do estado do RioGrande doSul foi levado à Seção seguindo a Lei dos Recursos Repetitivos, que entrou em vigor nosegundosemestre do ano passado.No STJ, o estado sustentou que a citação por edital seria instrumento hábil para a interrupçãoda prescrição. Assim, requereu o retorno dos autos à primeira instância, para o prosseguimentodaexecução. Segundo o relator, ministro Luiz Fux, predomina no STJ o entendimento de que aLei deExecução Fiscal (LEF) prevê que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital,quetem o condão de interromper o lapso prescricional. A decisão da Primeira Seção foi unânime e segue o rito da Lei n. 11.672/2008, dos recursosrepetitivos, medida destinada a agilizar a solução de milhares de recursos sobre esse tema.

Seguindo a lei, o julgado da Primeira Seção será aplicado automaticamente aos processossobre amatéria, que estavam paralisados nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais de Justiçade todoo país, desde o encaminhamento do processo à Primeira Seção. Aos processos que já estãonosgabinetes dos ministros do STJ ou aguardando distribuição no tribunal o julgado também seráaplicadoimediatamente. (4)2.2 - A interrupção pela citação do devedor face à Lei Complementar 118/2005A prescrição é interrompida pelo:a) despacho do juiz que ordenou a citação.b) protesto judicial;

c) ato que constitua em mora o devedor;d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.No caso da letra “a” retro a previsão da legislação vale para as execuções com o despachocitatóriodepois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005. Para as execuções fiscais comdespacho citatório anterior à vigência da LC 118/2005, interrompe a prescrição somente acitação dodevedor, inclusive por edital.Importante essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da execução fiscal velha(antesda LC 118/2005) e a nova. Na velha a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiçafavoreciaao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição, acabou com o novoordenamento.Nesse caso o STJ decidiu que o texto da LC 118/2005 vale apenas para as execuções fiscaisdespachadas após 09/06/2005 (5). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas



(distribuídas e com despacho de citação ocorrido antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.III – SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃONo que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (6) daLeide Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o

devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, nãopodeser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazoéquinquenal.Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a práticadosExeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior temmantido asupremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão daprescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (7). Enquanto aFazenda Pública sempre quis 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívidaativa,iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta doCTN.A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (8) desistindo de discutir a suspensão in comento. Eacrescentou: “Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritosmediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980 ”.E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinados a luzdessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos deprescrição, por certo, serão encontrados.Suspensa a prescrição, quando findar o prazo da suspensão, recomeça a contar da data queocorrera o início da suspensão (diferente a interrupção). Os operadores do direito, por certo,vãoencontrar várias execuções fiscais (antigas) com possibilidade de encontrar a prescrição.

IV – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTESe o prazo prescricional não for interrompido por qualquer um dos motivos citados verificado odecurso do prazo de cinco anos, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. Aalteração (9) foi feita no artigo 219, parágrafo quinto do Código de Processo Civil, que diz: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.O impacto dessa nova norma sobre os milhões de feitos em andamento no Brasil, sendo maisdametade deles execuções fiscais, ainda não foi mensurado. Suspeito que nem osadministradorespúblicos perceberam isso. Esperava-se um esvaziamento das prateleiras dos Fóruns, pelaaplicaçãoimediata do novo texto. O próprio STJ já decidiu (10) sobre sua aplicação imediata, verbis:

8. “Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançandoinclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da suaincidência, por analogia, à hipótese dos autos” (REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min.Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.10. Recurso não-provido.” É bem de ser ver que a prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisadoo feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente – FAZENDAPÚBLICA -em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.E no Direito Tributário o instituto da prescrição é uma das formas de extinção do créditotributário e foimodernizado com a lei já citada, que modificou o “modus operandi” da prescrição intercorrente,podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício, pois nada justifica um processo arrastar-se por longo



tempo até ter uma solução final ou a chamada eternização do tributo.O tema já foi objeto de Súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça, de número 314, queencerrou a discussão ao afirmar que:"Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por umano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente." Segundo o STJ, a partir da vigência da Lei n. 11.051/2004, que acrescentou o § 4° ao art. 40

da Lei n.6.830/80, viabilizou-se a decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial,condicionada, porém, à prévia oitiva da parte exeqüente para, querendo, argüir quaisquer causassuspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Por ser norma de natureza processual, suaaplicação é admitida aos processos em curso.V – CONCLUSÃOUtilizando-se da Lei dos Recursos Repetitivos o STJ vai sedimentando sua Jurisprudência eredefinindo os rumos dos Processos de Execução Fiscal e criando condições para encurtar oprazode tramitação dos mesmos que, segundo a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, tem amédia de12 anos para sua conclusão. Essa morosidade tende a diminuir, aplicando a tese dos RecursosRepetitivos, sobre os temas já pacificados naquela Corte.Os contribuintes precisam corrigir a rota dos feitos fiscais em curso, seja no Judiciário Federalou noEstadual, mesmo se estivem em andamento nas instâncias superiores, utilizando de seusdireitospara interromper o curso das execuções fiscais ou quebrar a continuidade de quitação dasparcelasmensais contidas nos planos de refinanciamento em curso, visando expurgar os valoresprescritos.Dada as alterações na legislação processual e as recentes mudanças no posicionamento doSTJ,manifestada na atual Jurisprudência, os operadores do direito e gestores tributários devemestar atentos, examinando cada caso com a acuidade necessária, quando estiverem verificando a

ocorrência da prescrição tributária.Roberto Rodrigues de MoraisEspecialista em Direito Tributário.Ex-Consultor da COAD Autor do Livro on line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁ[email protected]:(1) Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados dadatada sua constituição definitiva.(2) Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelolançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência

dofato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montantedotributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidadecabível.(3) STJ, REsp 673.484/PR, 1ª seção, rel. Min. Eliana Calmon, v.u., j. 26.04.2006, DJ 05.06.2006, p.238.(4) Notícia do site do Superior Tribunal de Justiça.(5) AgRg no Ag 907938 / SP...........................................................................................“4. Nesse sentido, tem-se que a alteração consubstanciada pela Lei Complementar 118, de 9de fevereiro de 2005, ao art. 174 do CTN, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar acitação o efeito interruptivo da prescrição, deveria ser aplicada imediatamente aos processosem curso, razão pela qual a data da propositura da ação poderá ser-lhe anterior. Entretanto,deve-se ressaltar que, nessas hipóteses, a data do despacho que ordenar a citação deve ser



posterior à lei em questão, sob pena de retroação.” (6) Art. 150 - ..............................................................................................§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrênciado fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo secomprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

(7) Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF).(8) AD 12 - Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a normacontida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativasuspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição dasdívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN. Outrossim,não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante adesconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80 (9) . Lei n° 11.051/2004.(10) REsp 836083 / RS ; RECURSO ESPECIAL

CESSÃO DE COTAS E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Da Responsabilidade do ex-sócioNos artigos 1.003 e 1.146 do Código Civil, temos a distinção sobre o tempo de responsabilidade do ex-sócio e do administrador seja na venda do estabelecimento como na cessão parcial e ou total das quotassocietárias.

Venda do Estabelecimento.

A responsabilidade do Administrador ou dos ex-sócios pela venda do estabelecimento está regulada peloartigo 1.146 do Código Civil.

A regra geral é que o ex-sócio na venda do estabelecimento tem responsabilidade pelas obrigaçõesvencidas na data do registro da alteração contratual na Junta Comercial, pelo prazo de um ano, massomente para obrigações e débitos devidamente contabilizados de acordo com as regras e formalidadesdeterminadas pelas Resoluções editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade ( observar as novaspráticas contábeis - Leis nº11. 638/07 e Lei nº11. 941/09).

Para as obrigações e dívidas não demonstradas seja nos Livros Diário e Razão bem como BalançoPatrimonial, o prazo de solidariedade dos ex-sócios passa a ser prazo prescricional de cobrança ouindenização previsto nos Arts. 205e 206 do Código Civil.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores àtransferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivosolidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e,quanto aos outros, da data do vencimento.

Cessão de Quotas

Com relação à transferência parcial ou total de quotas a responsabilidade dos ex-sócios se estende por dois anos conforme previsto nos artigos 1.003 e 1.032 do Código Civil.

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social

com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedentesolidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha comosócio.

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros,dasresponsabilidades pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos depois de averbada a resoluçãoda sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não serequerer a averbação.

Cabe aqui uma ressalva quando ficar caracterizado a fraude contra a execução, credores, ou outro ilícitoqualquer, o fato da Junta Comercial ter registrado e averbado a alteração contratual, não desonera aresponsabilidade do sócio retirante pelos atos de má gestão ou gestão fraudulenta.

Síntese



Em resumo, no caso de venda do estabelecimento o ex-sócio e os Administradores respondem peloperíodo de até um ano pelas obrigações e pelas dívidas formalmente contabilizadas, e pelo prazo deprescrição seja de cobrança ou de ação indenizatória pelas não registradas na contabilidade.

Por outro lado, ocorrendo à transferência parcial ou total das quotas, o sócio retirante e o administrador responde pelo prazo de até dois anos, salvo nos atos de má gestão ou administração fraudulenta.

Caracterização de Grupo Econômico

Na Justiça do Trabalho, a caracterização para que duas ou mais empresas façam parte de ummesmo grupo econômico, não se dá apenas quanto uma empresa dirige...

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Na Justiça do Trabalho, a caracterização para que duas ou mais empresas façam parte de ummesmo grupo econômico, não se dá apenas quanto uma empresa dirige, controla ouadministra a outra.

É entendimento jurisprudencial, de que mesmo sem qualquer relação jurídica formal decoordenação e/ou subordinação entre empresas, serão consideradas do mesmo grupoeconômico as empresas que têm o objeto social intimamente relacionado.

Neste sentido podemos detacar a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 13ªRegião, nos autos do Processo 00948.2006.003.13.00-7:

E M E N T A:GRUPO ECONÔMICO.CARACTERIZAÇÃO. A caracterizaçãodo grupo econômiconão pressupõe, necessariamente, aexistência de uma empresacontroladora. Basta a atuação conjunta,in casu, de ambas as empresas (…).Assim, a utilização da logística de uma

das empresas por outra, mesmo semque haja uma relação jurídica formal decoordenação e subordinação entreelas, caracteriza o grupo econômico.Recurso do reclamante parcialmenteprovido.

A caracterização da figura do grupo econômico e a responsabilidade solidária – que é comocada empresa pertencente ao grupo irá responder caso seja acionada judicialmente -, têmcomo objetivo resguardar o direito do empregado de receber seus créditos trabalhistas e deevitar fraudes, que antigamente eram comuns.

Desta forma, é necessário que as empresas fiquem atentas a tal fato, visto que podem vir a

responder judicialmente por débitos trabalhistas de outra empresa, mesmo que inexistaqualquer relação jurídica formal de coordenação e/ou subordinação, mas quando restar comprovado que atuam conjuntamente.

Gabriella Gaida

DA CESSÃO DE COTAS SOCIAIS NA SOCIEDADELIMITADAAntes do advento do novo Código Civil (Lei 10.046/2002), a Lei era omissa quanto aoassunto, deixando para o Contrato Social regular as situações peculiares, ou seja, permitiaou vedava a cessão de cotas, ou estabelecia um direito de preferência em favor dos

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demais sócios. Se o contrato nada dispusesse, algumas situações eram defendidas: ou osócio poderia ceder livremente suas cotas a outros sócios ou a terceiros, ou teria, antes deceder as cotas, que oferecer a todos sócios, para exercerem o direito de preferência,podendo cedê-las livremente caso nenhum sócio desejasse adquiri-las, ou haveria aimpossibilidade da cessão de cotas a terceiros, em face do caráter personalíssimo da

sociedade.

Agora, com o advento do Novo Código Civil, que revogou expressamente a primeira partedo Código Comercial (art. 1° ao 456), as regras relativas à cessão de cotas da SociedadeLimitada está estampada no art. 1.057, o qual estabelece que “na omissão do contrato, osócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentementede audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de umquarto do capital social”.

Como se pode ver, o artigo principia privilegiando o Contrato Social, ou seja, concedeu aospróprios sócios estabelecer as normas que regrarão a cessão de cotas de uma SociedadeLimitada. Caso não exerçam esse direito de inserir as regras que gostariam de ver reger a

difícil situação de cessão total ou parcial de cotas de uma sociedade, para outros sóciosou mesmo para terceiros, o mesmo artigo 1.057 já estabelece como devem os sóciosproceder relativamente à cessão de cotas em caso de o Contrato Social não regrar asituação, estabelecendo, numa primeira situação, que o sócio que desejar ceder suaquota, total ou parcialmente, a quem também seja sócio, não necessitará mais oferecer aos demais sócios para que exerçam o direito de preferência, podendo fazê-lo como umnegócio normal de venda e compra. Dúvida ficará quanto a alteração do contrato social,com a então modificação do quadro social, se algum ou alguns dos sócios não quiseremassiná-la. Entendo que, neste caso, se algum sócio se negar a assinar a alteração docontrato social deve o mesmo ser notificados para tal, e caso não atenda à Notificação, aalteração do Contrato Social poderá ser levada à registro com as assinaturas que tiverem,

não se aplicando, na situação presente, o disposto no inciso V do artigo 1.071 do novoCódigo Civil, o qual finca que “a modificação do contrato social” depende da deliberaçãodos sócios, pois uma deliberação só ocorrerá se houver uma Assembléia da sociedade,que não é o caso.

Na hipótese de o sócio desejar ceder, total ou parcialmente, suas cotas a terceiro estranhoà sociedade, os demais sócios deverão ser comunicados do negócio jurídico pretendido, oqual, para ser válido, não poderá encontrar expressa oposição de titulares de mais de 25%do capital social, isto é, deverá o sócio cedente das cotas contar com a aprovação dostitulares de pelo menos 75% das cotas sociais. Entendo que, neste caso, o sócio que

desejar vender as suas cotas sociais deverá Notificar aos demais sócios que o fará aterceiro estranho à sociedade, identificando-o da melhor maneira possível, e concedendoum prazo razoável (digamos 5 ou 10 dias, ou talvez até 15) para que os sóciosremanescentes expressem sua concordância ou não com a entrada de novo sócio nasociedade, sob pena de, não o fazendo, presumir-se que estará sendo aceita a suainserção na sociedade, presunção essa que entendo plenamente possível, pois, na formado disposto no art. 212, do novo Código Civil, inciso IV, se inexistir forma especial paraque seja realizado um determinado negócio, e no caso a forma especial é a necessidadeda expressa oposição à cessão por um determinado número de cotas sociais, que, se nãohouver, o fato jurídico (não pronunciamento sobre a Notificação) pode ser provadomediante presunção.

Parece-nos mais interessante, para evitar dúvidas em situações que possam surgir, que osempresários sócios de uma Sociedade Limitada (importante lembrar que agora não existe



mais a figura do comerciante) devam estabelecer as regras de cessão de cotas sequiserem fugir das alternativas legais estabelecidas, e já que os mesmos terãoobrigatoriamente, até 10 de janeiro de 2.004, que adaptar os seus contratos sociais àsregras do novo código Civil, por que não fazê-lo nesta ocasião.

Execução fiscal- jurisprudencia

RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO

AGRAVANTE : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR : MAURÍCIO BHERING ANDRADE E OUTROS

AGRAVADO : SSG TECNOLOGIA MECÂNICA LTDA

ADVOGADO : JOSÉ LUIZ QUIRINO E OUTRO

DECISÃO

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE

SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem,

em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.

A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente,

administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há

dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei

praticada pelo dirigente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social

que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os

diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em

nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros

solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos

praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei

nº 6.404/76).

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios

(diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são

responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a

obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado



de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou

estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.

Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou

infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em

responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de

infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do

ex-sócio.

5. Precedentes desta Corte Superior.

6. Agravo não provido.

Vistos, etc.

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Pública

do Estado de Minas Gerais no intuito de reformar decisão que

inadmitiu recurso especial intentado contra v. Acórdão segundo o

qual: a) a pessoa jurídica tem existência da distinta de seus

sócios, os quais não respondem pelas dívidas da sociedade, a não ser

quando seus diretores, gerentes e representantes ajam com infração à

lei, ao contrato social ou estatuto; b) apenas quando o sócio

apropria-se, indevidamente, dos recursos da sociedade ou promove, na

marcha normal de seus negócios, a inadimplência junto à Fazenda

Pública, verifica-se a responsabilidade tributária, cuja natureza é

subjetiva, sujeita ao exame da culpa ou do dolo; c) não provada a

sustentada dissolução irregular da empresa-executada, correta a

decisão que indefere pedido de inclusão de sócio no pólo passivo da

execução fiscal, especialmente quando não está nomeado gerente nos

atos constitutivos da sociedade.

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Alega-se violação ao art. 135, I e III, do CTN. Relatados, decido.

Cuida o presente caso de se buscar definição acerca da

possibilidade de se cobrar integralmente de ex-sócio de uma empresa

tributo por ela não recolhido, quando o mesmo já não exercia mais

atos de administração da mesma. O art. 135, do CTN, dispõe

expressamente que:

"Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos

correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos

praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato

social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas

de direito privado".

Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social

que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Nas

Sociedades Anônimas, onde todo o capital se divide em ações, a

responsabilidade dos sócios, participantes ou acionistas é limitada

ao montante das ações, por eles subscritas ou adquiridas, as quais

facilitam, por sua circulação, a substituição de todos os sócios ou

acionistas (Miranda Valverde).

Ou, ainda, segundo Amador Paes de Almeida "pode a sociedade anônima

ser definida como a pessoa jurídica de direito privado, de natureza

mercantil, com o capital dividido em ações, sob uma denominação,

limitando-se a responsabilidade dos acionistas ao preço da emissão

das ações subscritas ou adquiridas" (in Manual das Sociedades

Comerciais, 8a ed., 1995, Saraiva).



Contudo, a responsabilidade de direção é mais ampla. Os diretores

não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da

sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros

solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos

praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei

nº 6.404/76). A lei, portanto, que regula a constituição das S/A

condicionou a responsabilidade do diretor à prática de atos com

violação do estatuto ou da lei. Torna-se claro, entretanto, que tal

responsabilidade limita-se somente ao período do seu exercício

gerencial.

Nessa linha de pensamento: "Quem está obrigado a recolher os

tributos devidos pela empresa é a própria pessoa jurídica; e, não

obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o sócio-gerente (ou

diretor), a obrigação tributária é daquela, e não deste. Sempre,

portanto, que a empresa deixa de recolher o tributo na data do

respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplência é da

pessoa jurídica, não do sócio-gerente (ou diretor)".(REsp nº

100739/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 01/02/99)

De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios

(diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são

responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a

obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado

de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou

estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. O referido

dispositivo trata, pois, da responsabilidade por substituição.

Aqueles que representam a sociedade e agem de má-fé merecem, por

inteiro, o peso da responsabilidade tributária decorrente de atos

praticados sob essas circunstâncias.



A solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta,

todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração,

praticou os atos elencados na forma do art. 135, caput, do CTN. Há

impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de tal

responsabilidade substitutiva quando sequer estava o sócio investido

das funções diretivas da sociedade.

Há de ser afastada a pretensão de que o recorrente responda pela

integralidade dos débitos questionados, não merecendo reforma o v.

decisum objurgado.


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Produzido em: 15 October, 2011, 08:21

José Tarcízio de Almeida Melo - Direito Constitucional do Brasil

recorrente e as dívidas anteriores (ou posteriores) à permanência do

sócio na empresa não podem, via de regra, atingi-lo, até mesmo

porque ausente qualquer prova de liame entre o recorrente e os fatos

geradores dos períodos restantes. Assim, realmente é o recorrente

irresponsável.

É cristalina, portanto, a condição de se encontrar o sócio no

"exercício gerencial" da sociedade para que lhe seja atribuída a

responsabilidade prevista no art. 135, do CTN.

O debate instaurado sobre a questão em comento, na verdade,

encontra-se, hodiernamente, pacificado no âmbito das Egrégias Turmas

que compõem a 1ª Seção desta Casa, conforme se verifica dos julgados



abaixo, sendo desnecessário, pois, proceder-se a unificação de

entendimento sobre a matéria.

"TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO-GERENTE. CESSÃODE

QUOTAS.

- A identificação da responsabilidade tributária do sócio-gerente

que transfere suas quotas sociais segue o princípio geral adotado no

artigo 135, III, do Código Tributário Nacional; a solidariedade pela

dívida da sociedade, também nesse caso, só se manifesta quando

comprovado que, no exercício da gerência, ele praticou atos com

excesso de poderes ou infração de lei ou o contrato social.

- Recurso especial não conhecido". (REsp nº 108827/RS, Rel. Min. ARI

PARGENDLER, DJ de 17/02/99)

"TRIBUTÁRIO. DÍVIDA ATIVA INSCRITA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO.

PESSOA FÍSICA. SÓCIOS. CTN, ART. 135, III.

- A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com

a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à matroca

de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade

substitutiva (art. 135 – caput – CTN) para sócios diretores ou

gerentes antes de apurado o ato ilícito.

- Recurso improvido". (REsp nº 139.872/CE, Rel. Min. MILTON LUIZ

PEREIRA, DJ de 10/08/98)

"SOCIEDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO

REGULAR POR FORÇA DE INSOLVÊNCIA CIVIL. A jurisprudência tem

identificado como ato contrário à lei, caracterizador da

responsabilidade pessoal do sócio-gerente, a dissolução irregular da

sociedade, porque a presunção aí é a de que os bens foram

distribuídos em benefício dos sócios ou de terceiros, num e noutro

caso em detrimento dos credores; não se cogita, todavia, dessa



responsabilidade, se a sociedade foi dissolvida regularmente, por

efeito de insolvência civil processada nos termos da lei. Recurso

especial não conhecido." (REsp nº 45366/SP, Rel. Min. ARI

PARGENDLER, DJ de 28/06/99)

"TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA E/OU SOCIEDADE POR QUOTAS DE

RESPONSABILIDADE LIMITADA. LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR

E/OU DO SÓCIO-GERENTE. Quem está obrigada a recolher os tributos

devidos pela empresa é a pessoa jurídica, e, não obstante ela atue

por intermédio de seu órgão, o diretor ou o sócio-gerente, a

obrigação tributária é daquela, e não destes. Sempre, portanto, que

a empresa deixa de recolher o tributo na data do respectivo

vencimento, a impontualidade ou a inadimplência é da pessoa

jurídica, não do diretor ou do sócio-gerente, que só respondem, e

excepcionalmente, pelo débito , se resultar de atos praticados com

excesso de mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos,

exatamente nos termos do que dispõe o artigo 135, inciso III, do

Código Tributário Nacional. Recurso especial conhecido, mas

improvido."

(REsp nº 100739/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 01/02/99)

"TRIBUTÁRIO. DÍVIDA ATIVA INSCRITA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO.

PESSOA FÍSICA. SÓCIOS. CTN, ART. 135, III.

1. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com

a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à matroca

de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade

substitutiva (art. 135 – 'caput' - CTN) para sócios diretores ou

gerentes antes de apurado o ato ilícito.







2. Recurso improvido."

(REsp nº 139872/CE, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 10/08/98)

"PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS.

RESPONSABILIDADE DE ANTIGO SÓCIO QUE JÁ HAVIA SE RETIRADO DA

EMPRESA. CORRETA A DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTES OS EMBARGOSÀ

EXECUÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

I - No sistema jurídico-tributário vigente o sócio gerente é

responsável - por substituição - pelas obrigações tributárias

resultantes de atos praticados com infração à lei ou cláusulas do

contrato social.

II - Na hipótese em que o sócio já se retirou da empresa e a ele não

é atribuída a prática de atos com excesso de poderes ou infração da

lei, contrato social ou estatuto, de maneira a infringir o princípio

legal insculpido no art. 135 do CTN, este (ex-sócio) não pode ser

responsável pelo débito fiscal objeto de execução fiscal ajuizada

quando não mais participava da empresa executada.

III - Recurso desprovido. Decisão unânime."

(REsp nº 138707/SP, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, DJ de 29/06/98)

"RESPONSABILIDADE PESSOAL - REPRESENTANTES DAS PESSOAS JURÍDICAS-

CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS.



- A pessoa jurídica tem existência distinta de seus membros e os

sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, a não ser quando

diretores, gerentes e representantes dela ajam com infração à lei,

ao contrato social ou estatuto.

- Recurso improvido." (REsp nº 79155/CE, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ

de 08/06/98)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SÓCIO NÃO INVESTIDO NA

CONDIÇÃO DE SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE ADVINDA DADISSOLUÇÃO

IRREGULAR DA SOCIEDADE. IMPUTAÇÃO INDEVIDA.

- Na hipótese 'sub judice', não se encontrando o sócio quotista na

condição de sócio-gerente, quando da dissolução irregular da

sociedade, descabe imputar-lhe a responsabilidade de que trata o

art. 135, III, do CTN. Precedente jurisprudencial.

- Recurso desprovido. Decisão unânime."

(REsp nº 93609/AL, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, DJ de 02/03/98)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSOESPECIAL.

MATÉRIA DE FATO. NÃO ADMISSIBILIDADE.

1. A Súm. 7 do STJ informa que não se admite, em sede de recurso

especial, o reexame de matéria de fato decidida pela Instância 'a

quo' e que serviu de base para a decisão.

2. O gerente ou diretor de empresa, não sócio, que, na época do fato

gerador do tributo e da constituição do crédito tributário, não se

encontrava exercendo tais funções, não responde, com os seus bens

particulares, pela dívida da sociedade que comandou.

3. Recurso especial inadmitido na origem, com decisão prestigiada em

sede de agravo de instrumento e que se confirma via agravo

regimental.



4. Agravo regimental improvido."

(AgReg no AG nº 131957/SP, desta relatoria, DJ de 17/11/97)

"TRIBUTÁRIO - SOCIEDADE LIMITADA - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO PELAS

OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DA PESSOA JURÍDICA (CTN, ART. 173, III) -

SÓCIO-GERENTE – TRANSFERÊNCIA DE COTAS SEM DISSOLUÇÃO DASOCIEDADE

- RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR - CTN, ARTS 135 E 136.

I - O sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas

distintas (Código Civil, art. 20). Um não responde pelas obrigações

da outra.

II - Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do

cotista, por dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do

capital ainda não realizado (Dec. 3.708/1919 - art. 9). Ela

desaparece, tão logo se integralize o capital.

III – O CTN, no inciso III do art. 135, impõe responsabilidade - não

ao sócio - mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim,

sócio-gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver

exercido a gerência.

IV – Quando o gerente abandona a sociedade - sem honrar-lhe odébito







fiscal - o fato ilícito que o torna responsável não é o atraso de

pagamento, mas a dissolução irregular da pessoa jurídica.

V - Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o

sócio-gerente que transferiu suas cotas a terceiros, os quais deram

continuidade à empresa."

(REsp nº 101597/PR, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de

14/04/97)

Seguindo a mesma linha acima registrada, tive a oportunidade de no

EREsp nº 100739/SP, DJ de 28/02/2000, externar o seguinte

entendimento, litteratim:

"Em que pesem as doutas razões expendidas pela embargante, o apelo

formulado não merece êxito. Tenho compreensão formada de que deve

prevalecer o posicionamento adotado pelo acórdão embargado.

O decisum embargado entendeu, de modo expresso, que:

a) quem está obrigada a recolher os tributos devidos pela empresa é

a pessoa jurídica; e, não obstante ela atuar por intermédio de seu

órgão, o sócio-gerente (ou diretor), a obrigação tributária é

daquela, e não deste;

b) sempre que a empresa deixa de recolher o tributo na data do

respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplência é da

pessoa jurídica, não do sócio-gerente (ou diretor);

c) o sócio-gerente (ou diretor) só responde pelas dívidas da pessoa

jurídica quando age com excesso de mandato ou infração à lei,

contrato social ou estatutos, exatamente nos termos expressos pelo

art. 135, III, do CTN.

A sentença de primeiro grau, examinando a prova depositada nos

autos, entendeu que o sócio/embargado, na época em que o débito

referente ao tributo devido pela empresa surgiu, exercia a



administração da sociedade, de forma conjunta com os demais sócios.

A respeito, está posto na mencionada decisão (fls. 60):

'A Embargada alega que o embargante era diretor da empresa-executada

quando os débitos tributários surgiram. Tal fato é incontestável.'

Mais adiante, a sentença prossegue (fls. 60/61):

'Porém, temos que o simples inadimplemento não caracteriza infração

legal. Como não há alegação de que o Embargante tenha agido com

excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não

há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título

ou a título de infração legal.

O sucessor da executada é a massa falida, para a qual foi

transferido todo o ativo e passivo, sendo, portanto, a responsável

exclusiva pelas obrigações tributárias.

Há se considerar de modo diverso, irrelevante seria a limitação de

responsabilidade dos sócios nas sociedades anônimas.

Assim, os bens particulares do Embargante não respondem pelas

dívidas da sociedade. Nesse sentido: RT 703/86; RTJ 122/719.'

Essa situação fática foi prestigiada pelo acórdão proferido na

apelação. Confira-se (fls. 104/105):

'No caso dos autos, o apelado era diretor da executada, sociedade

anônima, da qual se retirou antes do ajuizamento da execução. Os

débitos se referem à época em que ele ainda ocupava aquela

diretoria. Os documentos dos autos, em especial a certidão de fls.

19, esclarecem apenas isso, não havendo nenhuma referência aos

poderes e atos que teriam sido praticados pelo apelado em sua

gestão.'

Ocorre que, conforme registrado no curso da instrução, o

sócio/embargado retirou-se da sociedade antes do ajuizamento da



execução, continuando a empresa a exercer as suas atividades.

Esse panorama está caracterizado nos autos, de modo inquestionável,

passando a exercer forte influência para a interpretação e aplicação

do art. 135, III, do CTN, em face de o embargado não ser apontado

como tendo, no exercício de diretoria, dissolvido irregularmente a

sociedade nem violado a legislação em vigor ou os estatutos sociais.

Esta, após a saída do embargado dos seus quadros sociais, continuou

cumprindo as suas atividades.

Configurado esse quadro determinador da relação jurídica em debate,





há de se acompanhar entendimento jurisprudencial já esposado no

âmbito do STJ, em eximir a responsabilidade de sócio quando não lhe

é apontada a culpa pelo insucesso da sociedade ou por sua irregular

dissolução.

Os pronunciamentos jurisprudenciais abaixo revelados atestam o

afirmado:

a) REsp nº 101.597/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU

14/04/97:

'TRIBUTÁRIO – SOCIEDADE LIMITADA – RESPONSABILIDADEDO SÓCIO PELAS



OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DA PESSOA JURÍDICA (CTN, ART. 173, III)–

SÓCIO-GERENTE – TRANSFERÊNCIA DE COTAS SEM DISSOLUÇÃO DASOCIEDADE –

RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR – CTN, ARTS. 135 E 136.

I – O sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas

distintas (Código Civil, art. 20). Um não responde pelas obrigações

da outra.

II – Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do

cotista, por dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do

capital ainda não realizado (Dec. 3.708/1919 – Art. 9º). Ela

desaparece, tão logo se integralize o capital.

III – O CTN, no inciso III, do art. 135, impõe responsabilidade –

não ao sócio – mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim,

sócio-gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver

exercido a gerência.

IV – Quando o gerente abandona a sociedade – sem honrar-lhe o débito

fiscal – o fato ilícito que o torna responsável não é o atraso de

pagamento, mas a dissolução irregular da pessoa jurídica.

V – Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o

sócio-gerente que transferiu suas cotas a terceiros, os quais deram

continuidade à empresa.'

b) REsp nº 85.115/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU

10/06/96:

'TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA –

SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – SÓCIO-GERENTE–

TRANSFERÊNCIA DE COTAS SEM DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE – CTN,ARTS. 135



E 136.

I – Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o

sócio-gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros,

continuando, com estes, a empresa.

II – A responsabilidade tributária solidária prevista nos artigos

134 e 135, III alcança o sócio-gerente que liquidou irregularmente a

sociedade limitada. O sócio-gerente responde por ser gerente, não

por ser sócio. Ele responde, não pela circunstância de a sociedade

estar em débito, mas por haver dissolvido irregularmente a pessoa

jurídica.'

O eminente Relator manifestou-se, no julgamento acima referido, do

modo seguinte:

'O tema relativo à responsabilidade solidária do sócio-gerente, por

dívidas da pessoa jurídica já foi muito discutido, em casos de

dissolução irregular da sociedade. A propósito, nosso acórdão no

REsp 69.308/SP, resumido assim:

'O sócio gerente que dissolve a sociedade, irregularmente, sem

cumprir as obrigações tributárias, é responsável pelo respectivo

pagamento (CTN art. 135, III).'

Reporto-me ao voto com que conduzi a formação do Acórdão, nestes

termos:

'O primeiro tema a ser enfrentado relaciona-se com a

responsabilidade do sócio-gerente, por dívidas fiscais contraídas

pela sociedade irregularmente dissolvida.

Esta questão foi pacificada pelo saudoso Tribunal Federal de

Recursos.

O V. Acórdão refere-se a Acórdão daquela Corte, a dizer (cf. fl.

135):



'A dissolução da sociedade, se operada irregularmente,

desconhecendo-se a destinação de seus bens, transfere aos sócios a

responsabilidade pelos tributos devidos, ainda que se cuide de





capital por quotas integralizadas.'

(AC 68.415 – Rel. Min. J. Dantas).

O STJ confirma a jurisprudência da antiga Corte Federal. Lembro, a

propósito, o Acórdão da Segunda Turma, lavrado pelo Ministro José de

Jesus Filho, no REsp 19.648, nestes termos:

'I – A jurisprudência de nossos tribunais é copiosa no sentido de

que constitui infração da lei, com conseqüente responsabilidade do

sócio-gerente pelos débitos fiscais da empresa, como devedor

substituto, a dissolução irregular da sociedade, mediante o

desaparecimento da firma que fizera parte.'

A Primeira Turma fixou-se no mesmo entendimento. Veja-se o Acórdão

no REsp 1.846, resumido pelo Min. Garcia Vieira, nestes termos:

'Os Sócios-Gerentes ou representantes de sociedades por quotas de

responsabilidade limitada, são pessoalmente responsáveis pelas

obrigações tributárias, contraídas em nome da sociedade, se agem com

excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.



Age com infração à lei o sócio-gerente que dissolve a sociedade

irregularmente, não efetuando os devidos recolhimentos dos

impostos.'

O Recurso não prospera, quanto a este argumento.

A hipótese que nos é apresentada nestes autos é diferente: o

embargante varão alienou suas cotas a terceiros, sem dissolver a

pessoa jurídica. Assim, a sociedade continuou a existir e operar a

empresa, com outros gerentes, por longo tempo após a retirada do

Embargante.

A situação é diferente, porque a responsabilidade solidária não é

gerada no simples atraso de pagamento. A ilicitude que lhe dá origem

é a dissolução irregular da sociedade.

Verificado o abandono da empresa, paralisando-se as atividades da

sociedade, caracteriza-se a responsabilidade do gerente (que pode,

até, nem ser sócio), pelas dívidas não honradas.

Se o sócio desligou-se regularmente da sociedade, que permaneceu em

plena atividade, não há como falar em responsabilidade solidária."

O meu entendimento segue a linha dos precedentes supra-referidos.

Tenho que a dívida fiscal é da sociedade. O sócio-gerente só

responde por ela se ficar provado que agiu com excesso de mandato ou

infringência à lei ou ao contrato social. Essa prova há de ser feita

pelo Fisco.

No caso concreto em julgamento, o sócio/embargado desligou-se da

sociedade sem que a empresa tenha deixado de continuar a exercer

suas atividades.

O voto-condutor do julgamento da apelação expõe detalhadamente a

questão (fls. 104/105):

'Conforme alega a apelante, o não recolhimento do imposto da data



de vencimento caracteriza infração à legislação tributária. Disso

não decorre, no entanto, que automaticamente se deva reconhecer a

responsabilidade do sócio gerente ou diretor por "infração de lei",

conforme previsto no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. A

infração foi praticada, em princípio, pela pessoa jurídica, e o

diretor ou gerente só responderá pessoalmente caso tenha praticado

atos que violem a lei, contrato social ou estatuto. Entendimento

contrário implicaria responsabilizar objetivamente o sócio, de

maneira francamente incompatível com os princípios e normas que

regem as sociedades.

No caso dos autos, o apelado era diretor da executada, sociedade

anônima, da qual se retirou antes do ajuizamento da execução. Os

débitos se referem a época em que ele ainda ocupava aquela

diretoria. Os documentos dos autos, em especial a certidão de fl.

19, esclarecem apenas isso, não havendo nenhuma referência aos

poderes e atos que teriam sido praticados pelo apelado em sua

gestão.

É evidente, portanto, que ele não pode ser pessoalmente

responsabilizado com base em tão precárias informações. Nada nos

autos está a indicar que ele tenha agido de forma dolosa ou culposa,

violando a legislação em vigor ou os estatutos da sociedade. Isso







não é sequer alegado pela apelante.

Foi correta, portanto, a sentença ao reconhecer a ilegitimidade

passiva do apelado para a execução. A vasta jurisprudência

mencionada nas contra-razões demonstra o acerto de tal entendimento.

Para corroborá-lo, cumpre mencionar, ainda, os acórdãos publicados

em RT 696/247, Rel. Min. Garcia Vieira, e JTJ 159/65, Relator Des.

Scarance Fernandes.

Pelo meu voto, nego provimento aos recursos.'

Não ficou demonstrado que o embargado, embora sócio-administrador

em conjunto com os demais sócios, tenha sido o responsável pelo não

pagamento do tributo no vencimento. Não há como, hoje, após não

integrar o quadro social da empresa, ser responsabilizado."

As assertivas desenvolvidas se amoldam ao caso em apreço.

Por tais fundamentações, NEGO provimento ao agravo.

Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília (DF), 16 de outubro de 2002.

MINISTRO JOSÉ DELGADO – Relator

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DA CESSÃO DE COTAS SOCIAIS NA SOCIEDADE LIMITADA