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1ºTACSP—1ºTribunaldeAlçadaCivildeSãoPaulo(extinto)AC—ApelaçãoCívelADCT—AtodasDisposiçõesConstitucionaisTransitóriasdaConstituiçãoFederalde1988ADIn—AçãoDiretadeInconstitucionalidadeAg—AgravoAgRg—AgravoRegimentalAI—AgravodeInstrumentoANEEL—AgênciaNacionaldeEnergiaElétricaCC—CódigoCivilCComp.—ConflitodeCompetênciaCDA—CertidãodaDívidaAtivaCF—ConstituiçãoFederalCFR—CostandFreightCIDE—ContribuiçãodeIntervençãonoDomínioEconômicoCIF—Cost,InsuranceandFreightCLT—ConsolidaçãodasLeisdoTrabalhoCOFINS—ContribuiçãoparaoFinanciamentodaSeguridadeSocialCOSIP—ContribuiçãoparaoCusteiodoServiçodeIluminaçãoPúblicaCPMF—ContribuiçãoProvisóriasobreMovimentaçãoFinanceiraCSSL—ContribuiçãoSocialSobreoLucroCTN—CódigoTributárioNacionalDARF—DocumentodeArrecadaçãodeReceitasFederaisDRU—DesvinculaçãodasReceitasdaUniãoEC—EmendaConstitucionalEDcl—EmbargosDeclaratóriosEDv—EmbargosdeDivergênciaEI—EmbargosInfringentesERE—EmbargosemRecursoExtraordinárioEREsp—EmbargosemRecursoEspecialFGTS—FundodeGarantiadoTempodeServiçoFINSOCIAL—FundodeInvestimentoSocialFOB—FreeOnBoardFPE—FundodeParticipaçãodosEstadosedoDistritoFederalGIA—GuiadeInformaçãoeApuraçãoHC—HabeasCorpusIBGE—InstitutoBrasileirodeGeografiaeEstatísticaICMS—ImpostosobreCirculaçãodeMercadoriasePrestaçãodeServiçosIGP-DI—ÍndiceGeraldePreços—DisponibilidadeInternaII—ImpostosobreaImportaçãodeProdutosEstrangeirosINPC—ÍndiceNacionaldePreçosaoConsumidor

INSS—InstitutoNacionaldoSeguroSocialIOF — Imposto sobre Operações Financeiras (imposto sobre operações de crédito, câmbio eseguro,ourelativasatítulosouvaloresmobiliários)IPI—ImpostosobreProdutosIndustrializadosIPMF—ImpostoProvisóriosobreMovimentaçãoFinanceiraIPTU—ImpostosobreaPropriedadePredialeTerritorialUrbanaIPVA—ImpostosobreaPropriedadedeVeículosAutomotoresIR—ImpostosobreaRendaISS(ouISSQN)—ImpostoSobreServiçosdeQualquerNaturezaITBI—ImpostosobreaTransmissãodeBens Imóveisededireitosaeles relativos (impostodetransmissãointervivos)ITR—ImpostosobreaPropriedadeTerritorialRuralJTA—JulgadosdoTribunaldeAlçadaCivildeSãoPauloJTACSP—JulgadosdoTribunaldeAlçadaCivildeSãoPauloJUCESP—JuntaComercialdoEstadodeSãoPauloLC—LeiComplementarm.v.—maioriadevotosOTN—ObrigaçõesdoTesouroNacionalPASEP—ProgramadeFormaçãodoPatrimôniodoServidorPúblicoPGFN/CAT — Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional/Coordenação-Geral de AssuntosTributáriosPIS—ProgramadeIntegraçãoSocialRE—RecursoExtraordinárioREsp—RecursoEspecialROMS—RecursoOrdinárioemMandadodeSegurançaRT—RevistadosTribunaisRTJ—RevistaTrimestraldeJurisprudênciaSecex—SecretariadeComércioExterior (MinistériodoDesenvolvimento, IndústriaeComércioExte rior)Senac—ServiçoNacionaldeAprendizagemComercialSenai—ServiçoNacionaldeAprendizagemIndustrialSesc—ServiçoSocialdoComércioSesi—ServiçoSocialdaIndústriaSIMPLES—Sistema IntegradodePagamentode Impostos eContribuiçõesdasMicroempresas edasEmpresasdePequenoPorteSRF—SecretariadaReceitaFederalSTF—SupremoTribunalFederalSTJ—SuperiorTribunaldeJustiçaTFR—TribunalFederaldeRecursos(extinto)TJSP—TribunaldeJustiçadoEstadodeSãoPauloTRF—TribunalRegionalFederalv.u.—votaçãounânime

ÍNDICE

1.ACOMPETÊNCIATRIBUTÁRIA

1.1.COMPETÊNCIATRIBUTÁRIA1.1.1.Princípiosqueregemacompetênciatributária

1.2.DACOMPETÊNCIARESIDUALEMMATÉRIADEIMPOSTOS1.3.CONFLITODECOMPETÊNCIAS.ABITRIBUTAÇÃO1.3.1.Odomicíliotributário

1.4.DACAPACIDADETRIBUTÁRIAATIVA1.5.DAFUNÇÃODOSTRIBUTOS1.5.1.Daimportânciadoconceitodacapacidadetributáriaativaparaodireitodedefesadossujeitospassivos

1.5.2.Quadrogeraldoendereçamentodeaçõesjudiciais1.5.3.Quadrogeraldacompetênciaparaapreciaçãoderecursoseendereçamento

2. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DATRIBUTAÇÃO E AS LIMITAÇÕES AO PODER DETRIBUTAR

2.1.DASLIMITAÇÕESAOPODERDETRIBUTAR2.2.PRINCÍPIODALEGALIDADE(ART.150,I,DACF)2.2.1.Osdecretos2.2.2.Asmedidasprovisóriasemmatériatributária2.2.3.Asnormascomplementares

2.3.PRINCÍPIODAIGUALDADEEDACAPACIDADECONTRIBUTIVA(ART.150,II,DACF)2.4. PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE (ARTS. 145, § 1º, 150, II, 153, § 4º, E 182, § 4º, II,TODOSDACF)2.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO (TAMBÉMDENOMINADO“PRINCÍPIODAPROPORCIONALIDADERAZOÁVEL”—ART.150,IV,DACF)2.6.PRINCÍPIODAANTERIORIDADE(ART.150,III,“B”,DACF)2.7.PRINCÍPIODAIRRETROATIVIDADEDOSTRIBUTOS(ART.150,III,“A”,DACF)2.8.PRINCÍPIODALIBERDADEDETRÁFEGODEPESSOASOUBENS(ART.150,V,DACFEART.9º,III,DOCTN)2.9.PRINCÍPIODAIMUNIDADERECÍPROCA(ART.150,VI,“A”,DACFEARTS.9º,11ES.DOCTN)2.9.1.Imunidadedostemplosdequalquerculto(art.150,VI,“b”,daCF)2.9.2. Imunidade dos partidos políticos, das entidades sindicais de trabalhadores (inclusive ascentrais sindicais) e das instituições de educação ou de assistência social sem fins lucrativos,observadososrequisitosprevistosemlei(art.150,VI,“c”,daCF)2.9.3.Imunidadedoslivros,jornais,periódicosedopapeldestinadoàsuaimpressão(art.150,VI,“d”,daCF)2.9.4.Outrasimunidades

2.10.PRINCÍPIODAUNIFORMIDADETRIBUTÁRIA(ART.151DACF)2.11.PRINCÍPIODANÃODIFERENCIAÇÃOTRIBUTÁRIA(ART.152DACF)

3.CONCEITUAÇÃODETRIBUTO

3.1.ASESPÉCIESDOGÊNEROTRIBUTO3.2.OEMPRÉSTIMOCOMPULSÓRIO3.3. DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (TAMBÉM DENOMINADAS “CONTRIBUIÇÕES PARA‐ESTATAIS”,“SINDICAIS”OU“DEPREVIDÊNCIA”)3.3.1.Acontribuiçãosindicaleacontribuiçãoconfe derativa3.3.2.AscontribuiçõesparaaSeguridadeSocial3.3.3.ACPMF,aCOFINS,aCSSL,oPIS/PASEPeoFGTS3.3.4.ACOSIP3.3.5.ACIDEsobrederivadosdepetróleo,gásnaturaleálcoolcombustível

3.4.ASTAXAS3.4.1.Ataxadecorrentedoexercícioregulardopoderdepolícia3.4.2.Ataxaeosserviçospúblicosdisponibilizados

3.5.ATARIFA3.5.1.Opedágio3.5.2.Atarifazero

3.6.CONTRIBUIÇÕESDEMELHORIA(ART.145,III,DACFEARTS.81E82DOCTN)3.7.OSIMPOSTOS

4.AREPARTIÇÃODASRECEITASTRIBUTÁRIAS

5.DAOBRIGAÇÃOTRIBUTÁRIA(art.113doCTN)

5.1.AOBRIGAÇÃOPRINCIPALEAOBRIGAÇÃOACESSÓRIA5.2.OCRÉDITOTRIBUTÁRIO5.3.ESPÉCIESDELANÇAMENTO5.3.1.Olançamentotributárioeosinstrumentosdedefesadossujeitospassivos5.3.2.Omandadodesegurança5.3.2.1.Aliminarnomandadodesegurança5.3.2.2.Omandadodesegurançaeosatosjudiciais5.3.2.3.Rito5.3.2.4.Acoisajulgadaeomandadodesegurança

5.3.3.Aaçãodeclaratória5.4.AINSCRIÇÃODODÉBITONADÍVIDAATIVAEAEXECUÇÃOFISCAL5.5.DAEXTINÇÃODOCRÉDITOTRIBUTÁRIO5.5.1.Espéciesdenormasextintivasdocréditotributário(art.156doCTN)

5.6.SUSPENSÃODAEXIGIBILIDADEDOCRÉDITOTRIBUTÁRIO(ART.151DOCTN)5.6.1.Amoratóriaeoparcelamento5.6.2.Odepósito5.6.3.Aconcessãode liminar emmandadode segurança, de liminar cautelar ede antecipaçãodetutela5.6.4.Dasreclamaçõeserecursosadministrativos

5.7.EXCLUSÃODOCRÉDITOTRIBUTÁRIO(ART.175DOCTN)5.7.1.Aisenção5.7.2.Aanistia

6.GARANTIASEPRIVILÉGIOSDOCRÉDITOTRIBUTÁRIO

6.1.ASGARANTIAS6.1.1.Presunçãodefraude(art.185doCTN)

6.2.OSPRIVILÉGIOS

7.SUJEITOPASSIVODAOBRIGAÇÃOTRIBUTÁRIA

7.1.OCONTRIBUINTE(SUJEITOPASSIVODIRETO)EORESPONSÁVEL(SUJEITOPASSIVOINDIRETO)7.1.1.Responsabilidadeporsubstituição

7.2.ARESPONSABILIDADEPORSOLIDARIEDADE7.3. A RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA E A SUCESSÃO (ARTS. 129 A 133 DOCTN)7.4. RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA, FUSÃO, TRANSFORMAÇÃO,INCORPORAÇÃOECISÃO7.4.1.Responsávelporaquisiçãodefundodecomércio

7.5.RESPONSABILIDADEDETERCEIROS(ARTS.134E135DOCTN)7.6.ARESPONSABILIDADEPORMULTASDECORRENTESDEINFRAÇÕES

8.ADENÚNCIAESPONTÂNEA(art.138doCTN)

9. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃOTRIBUTÁRIA NO TEMPO E NOESPAÇO (art. 101 doCTN)

10.INTERPRETAÇÃODALEGISLAÇÃOTRIBUTÁRIA

11.MEIOSDEINTEGRAÇÃODALEGISLAÇÃOTRIBUTÁRIA

12.ATOSNORMATIVOS

13.AFISCALIZAÇÃOTRIBUTÁRIA

14.CERTIDÕESNEGATIVAS

15.OSIMPOSTOSMUNICIPAIS

15.1.IMPOSTOSOBREAPROPRIEDADEPREDIALETERRITORIALURBANA—IPTU15.2.IMPOSTOSOBREATRANSMISSÃO“INTERVIVOS”DEBENSIMÓVEISEDIREITOSAELESRELATIVOS15.3.DOIMPOSTOSOBRESERVIÇOSDEQUALQUERNATUREZA

16.IMPOSTOSDOSESTADOSEDODISTRITOFEDERAL

16.1. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” E DOAÇÃO DE BENS OUDIREITOS—ITCMD(ART.155,I,DACF)16.2. O ICMS — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DEMERCADORIASESOBREPRESTAÇÕESDESERVIÇOSDETRANSPORTEINTERESTADUALEINTERMUNICIPALEDECOMUNICAÇÃO,AINDAQUEASOPERAÇÕESEASPRESTAÇÕESSEINICIEMNOEXTERIOR16.3.IMPOSTOSOBREAPROPRIEDADEDEVEÍCULOSAUTOMOTORES—IPVA

17-IMPOSTOSFEDERAIS

17.1.IMPOSTODEIMPORTAÇÃO(TARIFAADUANEIRA)17.2.IMPOSTODEEXPORTAÇÃO17.3.IMPOSTOSOBRERENDAEPROVENTOSDEQUALQUERNATUREZA(ART.153,III,DACFC/COSARTS.43A45DOCTN)17.4.IMPOSTOSOBREPRODUTOSINDUSTRIALIZADOS—IPI17.5. IMPOSTO SOBREOPERAÇÕESDECRÉDITO, CÂMBIOE SEGURO,OURELATIVASATÍTULOSOUVALORESMOBILIÁRIOS(CONHECIDOCOMO“IMPOSTOSOBREOPERAÇÕESFINANCEIRAS—IOF”)17.6.IMPOSTOSOBREAPROPRIEDADETERRITORIALRURAL—ITR17.7.IMPOSTOSOBREGRANDESFORTUNAS

18.OPROCESSOADMINIsTRATIVOTRIBUTÁRIO

18.1.OSRECURSOSEASIMPUGNAÇÕES18.2.ASCONSULTAS

19.OSRECURSOSNOPROCESSOJUDICIALTRIBUTÁRIO

19.1.APELAÇÃO19.2.EMBARGOSDEDECLARAÇÃO19.3.AGRAVO19.4. OS RECURSOS E OS PEDIDOS DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA NOSJUIZADOSFEDERAIS19.4.1.OsrecursoseospedidosdeuniformizaçãonosJuizadosdaFazendaPúblicadosEstadosedoDistritoFederal19.4.2.DivergênciasentreTurmasRecursaisdamesmaunidadedaFederação19.4.3.AdivergênciaentreTurmasdediferentesunidadesdaFederação19.4.4.DecisãoproferidaemcontrariedadecomsúmuladoSuperiorTribunaldeJustiça19.4.5. Decisão que simultaneamente cria divergência com outra Turma domesmo Estado e comTurmadeoutroEstado,oucomsúmuladoSTJ

19.5.OSEMBARGOSINFRINGENTESEMEXECUÇÃOFISCAL19.6.RECURSOESPECIAL19.7.RECURSOEXTRAORDINÁRIO

20.OARROLAMENTODEBENSEAMEDIDACAUTELARFISCAL

BIBLIOGRAFIA

1ACOMPETÊNCIATRIBUTÁRIA

1.1.COMPETÊNCIATRIBUTÁRIA

CompetênciatributáriaéopoderqueaConstituiçãoFederalatribuiadeterminadoentepolíticopara que este institua um tributo, descrevendo, legislativamente, sua hipótese de incidência, seusujeito,ativo,seusujeitopassivo,suabasedecálculoesuaalíquota.

Ainstituiçãodetributosétarefatipicamentelegislativa,portanto,política.Quantoàsuatitularidade,acompetênciatributáriapodeserexclusiva(aexemplodacompetência

daUniãopara instituir empréstimocompulsório), cumulativa (aexemplodoDistritoFederal,quelegisla como Estado e também comoMunicípio), comum (a exemplo das taxas de serviço, quedevemserreguladaspeloentepolíticoresponsávelpelarespectivaprestação)ouresidual(atribuídaàUnião,quepodeinstituirnovosimpostosalémdaquelesprevistosnaCF).

Acompetênciaparaainstituiçãodetaxaedecontribuiçãodemelhoriaécomum,ouseja,édapessoa política (União, Estado, Distrito Federal ouMunicípio) competente para a realização daatividadequecaracterizeofatogeradordotributo.

Ascontribuiçõessociais,emregra,sãoinstituídasporleifederal.Contudo,osEstados,oDistritoFederal e osMunicípios devem instituir contribuição social cobrada de seus servidores, para ocusteio,embenefíciodestes,desistemasdeprevidênciaeassistênciasocial(art.149,§1º,daCF).O Distrito Federal e osMunicípios, a partir da Emenda Constitucional n. 39, podem instituir aContribuiçãoparaoCusteiodoServiçodeIluminaçãoPública(COSIPouCIP).

1.1.1.Princípiosqueregemacompetênciatributária

Princípiodafacultatividade:otitulardacompetênciatributáriapodeatémesmooptarpornãoexercitá-la (muitos Municípios não instituíram o ISS por entenderem que o custo da suaadministraçãoseriamaiorqueovalorarrecadado).

Contudo,deacordocomoart.11eparágrafoúnicodaLeiComplementarn.101/2000(LeideResponsabilidadeFiscal),oentepolíticoquenãoinstituireefetivamentecobrarumimpostodasuacompetência será excluído dos repasses voluntários (mas não deixará de receber os repassesdecorrentes da repartição de receitas prevista nos arts. 157 a 162 daCF— item4 deste livro),sendoqueeventuaisconcessõesouampliaçõesdebenefíciostributários(renúnciadereceita)devemobservarodispostonoart.14damesmalei.

Parte da doutrina sustenta que a restrição (sanção de natureza institucional que não atinge astransferências relativasaaçõesdeeducação, saúdeeassistênciasocial—art.25,§2º,daLRF)fere a autonomia dos entes federados, posição da qual discordamos pela natureza espontânea dorepasse.ParaalgunsdoutrinadoresoICMSédeinstituiçãoobrigatória,poisbenefíciospertinentesataltributosópodemserconcedidospordeliberaçãoconjuntadosEstadosedoDistritoFederal(art.155,§2º,XII,g,daCF).Princípiodaincaducabilidade:acircunstânciadeumentepolíticonãoinstituirdesdelogooseu

tributonãooimpededelegislarsobreamatériaeinstituí-loaqualquertempo.Princípio da irrenunciabilidade: um ente político não pode editar uma lei renunciando à

competênciaquelhefoideferidapelaConstituiçãoFederalparainstituirumtributo,emborapossaconcederisenções(v.item5.7.1).Princípiodaindelegabilidade:umentepolíticonãopodeatribuirseuspoderesdelegislarsobre

tributos a outro ente político.O não exercício da competência tributária por determinada pessoapolíticanãoautorizaqueoutroentepolíticopasseaexercitá-la.

Acompetênciaparaainstituiçãodetaxaedecontribuiçãodemelhoriaécomum,ouseja,édapessoa política (União, Estado, Distrito Federal ouMunicípio) competente para a realização daatividadequecaracterizeofatogeradordotributo.

Empréstimoscompulsóriossomentepodemserinstituídosmedianteleicomplementarfederal.Ascontribuiçõessociais,emregra,sãoinstituídasporleifederal.Contudo,osEstados,oDistrito

Federal e osMunicípios devem instituir contribuição social cobrada de seus servidores, para ocusteio,embenefíciodestes,desistemasdeprevidênciaeassistênciasocial(art.149,§1º,daCF).O Distrito Federal e osMunicípios, a partir da Emenda Constitucional n. 39, podem instituir aContribuiçãoparaoCusteiodoServiçodeIluminaçãoPública(COSIPouCIP).

Ao Distrito Federal, que não pode ser dividido emMunicípios, são atribuídas competênciaslegislativas reservadas a estes e aos Estados. Portanto, oDistrito Federal pode instituir tributosestaduaisemunicipais(arts.32,§1º,147e155,todosdaCF).

Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o território não fordivididoemMunicípios,cumulativamente,osimpostosmunicipais(art.147daCF).

QUESTÕESEXTRAÍDASDEEXAMESDAOAB

1) “Os empréstimos compulsórios (todos eles), tanto quanto os impostos de competência residual daUnião (art. 154, I, da CF), sópodemserinstituídospormeiodeleicomplementar”.Arespeitodetalafirmação,assinaleaúnicaalternativaqueexprimaaverdade:

a) Tal afirmação é falsa, já que o veículo introdutor dos empréstimos compulsórios há de ser imperiosamente a lei ordinária, ou amedidaprovisória,afimdequesejaobedecidooprincípiodalegalidade.

b)Talafirmaçãoéfalsa,namedidaemquetãosomenteoimpostosobreherançasedoaçõespodesercriadoporleicomplementar.

c)Talafirmaçãoéverdadeiranamedidaemquealeicomplementaréatonormativoqueexigequorumdeaprovaçãoqualificado(art.69daCF),e,seoPresidentedaRepúblicacriarouaumentartaistributospormeiodemedidasprovisórias,cairáporterraoobjetivodaCartaMagnadeexigirqueosmesmossejamcobradospelamaioriaabsolutadoscongressistas.

d)TalafirmaçãoéverdadeiratãosomentenoquedizrespeitoaosimpostosdecompetênciaresidualdaUnião,umavezqueosempréstimoscompulsóriosexigemparaasuacriaçãoquorumsimplesdeaprovação.(Exame100—OAB/SP)

2) OMunicípio é pessoa jurídica de direito público interno, dotada, nos termos da Constituição Federal, de competência legislativaprópriaeexclusiva.Assim,pode-seafirmar,comrelaçãoaosMunicípios,que:

a) Tão somente o governo federal pode intervir no exercício da competência tributária dos Municípios, não obstante serem dotados decompetêncialegislativaprópria,devemabrirmãodeseustributosdiantedeleifederal,hierarquicamentesuperior,queassimoesta beleça.b)Nemogovernofederal,nemoestadual,ouatémesmoqualquertratadointernacionalpodemobrigarosMunicípiosainstituiroudeixardeinstituirtributosquesãoabrangidosporsuacompetênciatributária.

c)Apesardetalcompetêncialegislativa,osMunicípiosnãoestãoautorizadosaimpugnarjudicialmentequalqueratonormativoprovenientedeoutrapessoajurídicadedireitopúblicointernoquelhesejahierarquicamentesuperior.

d)OsMunicípiosnãoforamalçadospelaLeiMaioràposiçãodepessoaspolíticas,comoosEstadoseoDistritoFederal,sendocertoquenãopodem livremente disciplinar os assuntos de interesse local, inclusive os que concernem à instituição e arrecadação dos tributos de suacompetência.(Exame101—OAB/SP)

3)Arespeitodacompetênciatributária,nãosepodeafirmarque:

a)Apessoapolíticanãopodeusurparcompetênciaalheiaenemconcordarquesuacompetência tributáriaprivativapossaserutilizadaporoutrapessoapolítica.

b)UmavezconferidaumadeterminadacompetênciatributáriapelaConstituição,apessoapolíticapoderáalterá-la,deacordocomoscritériosdesuaconveniência,diantedoprincípiodaautonomiadaspessoaspolíticas,adotadopelaCartaMagna.

c)Oexercíciodacompetênciaéirrenunciável,umavezqueosEstados,Municípios,UniãoeDistritoFederalcarecemdodireitoderenúnciaaoexercíciodascompetênciasquereceberamdaConstituiçãoFederal.

d) Os Estados, Municípios, União e Distrito Federal são plenamente livres para se utilizarem ou não das competências que lhes foramatribuídas, podendo, até, mediante lei, transferir o direito subjetivo de arrecadar o tributo a pessoas políticas ou privadas. (Exame 102—OAB/SP)

4)Marqueaopçãocorreta:

a)AcompetênciatributáriaresidualdeveserexercidapelaUnião,apenasemsituaçõesdeguerraexternaousuaiminência,ouemcasodeinvestimentopúblicoderelevanteinteressenacional.

b)Acompetênciaparaainstituiçãodetaxasecontribuiçãodemelhoriaécomumàspessoaspolíticas—União,Estados,DFeMunicípios—,sendodeterminada,apenas,peloâmbitodeatribuiçõesqueoOrdenamentoconfereacadaumadelas.

c)Acompetência tributáriadoDistritoFederalenglobaos impostosdecompetênciadaUniãoedosMunicípiosquantoaosfatosgeradoresocorridosemseuterritório.

d) O exercício da competência tributária é obrigatório, sob pena de ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público. (ExameOAB/ES—abril/2003)

5)Considerando-seoexercíciodacompetênciatributária,écorretoafirmarque:

a)AleicomplementarfederalnãopodeconcederisençãodeICMSparaprodutosdestinadosaoexterior.

b)AUnião,nocasodeguerraexterna,podeinstituir,porleiordinária,impostocujofatogeradoréapropriedadedeimóveisurbanos,quenãosesubmeteaoprincípiodaanterioridade.

c)Asimunidadessãoregulamentadasporleisordinárias.

d)Asmedidasprovisóriaspodeminstituirnovasfontesdecusteiodaseguridadesocial.(ExameOAB/MG—agosto/2002)

6)Assinaleaalternativacorreta:

a)Compete,exclusivamente,àUniãolegislarsobredireitotributário.

b)ÉvedadoàUniãoinstituirisençãodetributosdesuacompetência.

c)CompeteaosMunicípiosinstituirearrecadarostributosdesuacompetência.

d)ÉdecompetênciadaUniãoainstituiçãodeimpostosobrepropriedadedeveículosautomotores.(Exame129—OAB/SP)

Gabarito:1)c;2)b;3)b;4)b;5)b;6)c.

1.2.DACOMPETÊNCIARESIDUALEMMATÉRIADEIMPOSTOS

A competência para a instituição de impostos não previstos de forma expressa na LeiMaiorchama-seresidual.

Mediante lei complementar, a União pode instituir impostos não previstos na esfera decompetência de qualquer dos entes políticos, desde que não cumulativos (o IPMF, p. ex., nãoconstava do rol de impostos previstos expressamente pela Constituição, embora sua não

cumulatividadesejaquestionável)equenão tenhamfatogeradoroubasedecálculoprópriosdosimpostosjádiscriminados.

AUniãotambémpodeinstituirimpostosextraordinários,cumulativosounão,emcasodeguerraexternaounasuaiminência.Nestasegundahipótese,nãoseexigeleicomplementar.

Portanto, só a União tem impostos privativos, já que extraordinariamente ela exercita acompetênciadosEstados-Membros,doDistritoFederaledosMunicípios.

Regrageral,quemdetémachamadacompetêncialegislativaresidualsãoosEstados-Membros,nostermosdoart.25,§1º,daConstituiçãoFederal.Comisso,dentrodesuaesferadecompetência,osEstados-Membros podemdispor, residual ou supletivamente, sobrematéria em relação à qualnãoexistaleifederalouparaaqual,emexistindo,admita-sealegislaçãosupletiva.

Quantoàinstituiçãodeimpostos,porém,acompetênciaresi dualédaUniãoenãodosEstados-Membros(art.154,I,daCF).

QUESTÕESEXTRAÍDASDOSEXAMESDAOAB

1)Outrosimpostos,quenãosejamcumulativosequenãotenhambasedecálculoefatogeradorprópriosdosprevistosnaCF,

a)podemserinstituídospelosEstados.

b)podemserinstituídospelaUnião.

c)nãopodemserinstituídospelaUnião.

d)nãopodemserinstituídospelaUniãoouEstados.(Exame114—OAB/SP)

2)Estásujeitaàdisciplinapormeiodeleicomplementara:

a)concessãodeisençãodepagamentodosimpostosdecompetênciadaUniãoFederal.

b)instituição,pelaUniãoFederal,deimpostosnãodiscriminadosnaConstituiçãoFederal.

c)majoraçãodealíquotadascontribuiçõesparaofinanciamentodaseguridadesocialprevistasnoart.195daConstituiçãoFederal.

d)instituiçãodetaxasbaseadasnopoderdepolícia.(Exame111—OAB/SP)

3)Indiqueaasserçãocorreta:

a)AenumeraçãodosimpostosdaUniãopelaConstituiçãoFederaléexaustiva,vedadaasuaampliação.

b)AConstituição Federal enumera os impostos de competência daUnião, que pode instituir,mediante lei complementar, outros além dosprevistos,desdequerespeitadasrestriçõesconstantesdaCartaMaiorquantoànatureza,aofatogeradoreàbasedecálculo.

c)AConstituição Federal enumera os impostos de competência daUnião, que somente por EmendaConstitucional poderá instituir novosimpostosalémdosjáprevistos,paracomporasuareceitatributária. d)AenumeraçãodosimpostosdaUniãopelaConstituiçãoFederaléexaustiva,podendoleicomplementarampliá-lossomentesesetratardeimpostosextraordináriosnaiminênciaounocasodeguerraexterna.(Exame118—OAB/SP)

4)AcompetênciaresidualdaUniãocaracteriza-sepelapossibilidadede:

a)aumentarseusimpostos,majorandobasedecálculooualíquotas,respeitandoosprincípiosconstitucionais.

b)criar,porleicomplementar,umnovoimposto,diversodosprevistosnaConstituiçãodaRepública.

c)instituirtaxasecontribuiçõesdemelhoria.

d)instituirempréstimoscompulsórios,noscasosexpressamenteprevistosnaConstituição.(ExameOAB/MG—março/2002)

Gabarito:1)b;2)b;3)b;4)b.

1.3.CONFLITODECOMPETÊNCIAS.ABITRIBUTAÇÃO

Há conflito de competências quando um ente político desrespeita a esfera de competência deoutro.Cabeàleicomplementardisporsobreosconflitos(art.146,I,daCF).

Quando entes políticos distintos (p. ex., a União e um Estado-Membro) exigem do mesmocontribuinte tributos idênticos, verifica-se a bitributação, conforme a denominação dada pelosmestres Bernardo Ribeiro de Moraes1 e De Plácido e Silva2. V., quanto à consignação empagamento,aalíneajdoitem5.5.1.

Abitributaçãosóélegalseconstitucionalmenteautorizada,aexemplodoimpostoextraordinárioprevistonoincisoIIdoart.154daConstituição.

Nobis (repetido) in idem (amesma coisa), omesmo ente político tributamais de uma vez omesmo contribuinte em razão damesma causa.Hámais de uma lei domesmo ente político comprevisãodeincidênciasobreummesmofato.Simplesatualizaçãomonetárianãocaracterizaobisinidem.

“Imposto — Predial e Territorial Urbano — Lançamento do tributo sobre propriedadelocalizadanazonaruralsobreoqual incideoITR—Inadmissibilidade—Utilizaçãodeáreaque se apresenta em suamaior parte inclinada à produção agropecuária—Caracterização doimóvel como rural—Artigo4º, I, daLein.4.504/64e artigo15doDecreto-Lein.57/66—Bitributação—Configuração—Conclusãodo assistente técnicodo réu afastada, inocorrendocerceamento de defesa— Anulação de lançamentos decretada— Recursos improvidos” (1ºTACSP,10ªCâm.Civ.,ACProc.00558793-4/007—Jundiaí,Rel.JuizEdgardJorgeLauand,j.5-12-1995,v.u.,JTA,Lex,157/117;Juis,Saraiva,n.17).

1.3.1.Odomicíliotributário

OCódigoTributárioNacionaltemporregraqueosujeitopassivodaobrigação(ocontribuinteouoresponsável)elejaseudomicíliotributário(art.127).

Casoodomicílionãosejaeleito,aplicam-seasseguintesregras: a) para as pessoas naturais, será considerada domicílio tributário sua residência habitual ou,

sendoestaincertaoudesconhecida(hipótesecomumnocasodosvendedoresambulantes),ocentrohabitualdesuasatividades;

b)quantoàspessoas jurídicasdedireitoprivado,o incisoIIdoart.127doCódigoTributárioNacionalprevêcomoregrasupletivaaquelaquedefinecomodomicíliodosujeitopassivoolugarde sua sede ou, em relação aos atos ou fatos que deram origem à obrigação, o de cadaestabelecimento;

c)emrelaçãoàspessoasjurídicasdedireitopúblico,podeserconsideradodomicíliotributárioolocaldequalquerdasrepartiçõesexistentesnoterritóriodaentidadetributante.

Poroutrolado,quandoasregrasantesespecificadasnãosemostraremaplicáveis,bemcomonocaso de o Fisco recusar o domicílio eleito por considerar que ele impossibilita ou dificulta aarrecadaçãoouafiscalizaçãodotributo,considerar-se-ácomodomicíliotributáriodocontribuinte

ouresponsávelolugardasituaçãodosbensoudaocorrênciadosatosoufatosquederamorigemàobrigação.

Aexecuçãofiscaldeveserpropostanoforododomicíliodoexecutado.Casohajamaisdeumexecutado,oexequentepoderáescolherodomicíliodequalquerdeles,observadasaindaasdemaisopçõesdoart.578doCódigodeProcessoCivil.

“Proposta a execução fiscal, a posteriormudançadedomicíliodo executadonãodesloca acompetênciajáfixada”(Súmula58doSTJ).

AsexecuçõesfiscaisdecompetênciadaUnião,suasautarquiasefundaçõespúblicasdevemserdistribuídas ao juízo federal de 1ª instância do foro do domicílio do executado. Se no local nãohouverVaradaJustiçaFederal,aexecuçãodeveserdistribuídaaojuízoestadual,nostermosdosarts. 109, § 3º, da Constituição e 15 da Lei n. 5.010/66, sendo o recurso dirigido ao TribunalRegionalFederalcompetente(arts.108,II,e109,§4º,daCF).

“A execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o juiz de direito dacomarcadodevedor, desdequenão seja ela sededeVarada JustiçaFederal” (Súmula40doextintoTFR).


1)Assinaleaalternativaincorreta:

a)Ocontribuinteouresponsávelelegeseudomicíliotributário.

b)Nafaltadeeleição,considera-sedomicíliotributárioasuaresidênciahabitual.

c)Searesidênciahabitualdaspessoasnaturaisforincertaoudesconhecida,considera-secomodomicíliotributárioocentrohabitualdesuaatividade.

d)Aautoridadeadministrativapode recusar a residênciaeleita,quando impossibiliteoudificulte a arrecadaçãooua fiscalizaçãodo tributo.(Exame112—OAB/SP)

Gabarito:1)b.

1.4.DACAPACIDADETRIBUTÁRIAATIVA

A capacidade tributária ativa, isto é, a capacidade de administrar, fiscalizar e arrecadar umtributo,éexercidaporaqueleaquemaleiatribuiulegitimidadeparasersujeitoativodarelaçãodetributação. Não se confunde com a competência tributária, que se esgota com a instituição dotributoeéindelegável.

Quemtemcompetênciatributáriapodeinstituirotributoecobrá-lo.Umaleieditadaporquemdetémacompetênciatributária,noentanto,podeatribuiraoutrapessoa

jurídicadedireitopúblicoouprivadoatitularidadeparaaadministração,fiscalizaçãoecobrançadeumtributo(arts.7ºe119doCTN).Adelegação,portanto,de pendedelei.

Aatribuiçãoda arrecadação, fiscalização, administração e cobrança, quepode ser revogada aqualquer tempo pelo poder concedente, inclui as garantias e os privilégios processuais de quedesfrutaapessoajurídicaquedelegaacapacidade.

Asimplesfunçãodearrecadarotributopodeseratribuídaapessoajurídicadedireitopúblicoouapessoa(físicaoujurídica)dedireitoprivado,nostermosdo§3ºdoart.7ºdoCódigoTributárioNacional.Sãoexemplosdocometimentodaobrigaçãodearrecadardaspessoasjurídicasdedireitoprivado o ISS recolhido nas bilheterias dos cinemas, a retenção do imposto de renda pela fontepagadoraeatémesmoaarrecadaçãoantecipadaautorizadapelo§7ºdoart.150daConstituiçãoFederal.

Nãoseconfundeacondiçãodesujeitoativocomadedestinatáriodoprodutodaarrecadação.OMinistério da Previdência Social, por exemplo, arrecada e fiscaliza as contribuições do Sistema(Sesc, Senac, Senai e Sesi), nos termos do art. 240 da Constituição Federal, do Decreto-Lei n.2.318/86edaLein.11.098/2005.

Casoovalorarrecadadosedestineaoscofresdopodertributantedapessoapolíticaquedetémacompetênciatributária,ocorreofenômenodenominado“sujeiçãoativaauxiliar”.Ouseja,osujeitoativoatuaemnomeeporcontadopodertributante,simplesmenteauxi liando-o.

Podeocorrer,porém,queaentidadeaquemsedelegouopoderdearrecadarotributorecebadaleiautorizaçãoparaficarcomovalorarrecadadoeaplicá-loemsuasprópriasfinalidades,fatoquesedenominaparafiscalidade.

Deacordocomoart.41daLeiComplementarn.123,de14dedezembrode2006,que,paraoregimedetributaçãodasmicro empresaseempresasdepequenoporte,entrouemvigoremjulhode2007, os processos relativos a tributos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional(Supersimplesprevistonoart.146daCF)sãoajuizadosemfacedaUnião,queérepresentadaemjuízopelaProcuradoria-GeraldaFazendaNacional.

Os Estados, Distrito Federal e Municípios prestam auxílio à Procuradoria-Geral da FazendaNacional, em relação aos tributos de sua competência, na forma a ser disciplinada por ato doComitêGestor(art.41,§1º,daLCn.123/2006).

Oscréditos tributáriosoriundosdaaplicaçãodaLeiComplementarn.123/2006sãoapurados,inscritosemDívidaAtivadaUniãoecobradosjudicialmentepelaProcuradoria-GeraldaFazendaNacional.

Mediante convênio, a Procuradoria-Geral da FazendaNacional poderá delegar aos Estados eMunicípios a inscrição em dívida ativa estadual e municipal e a cobrança judicial dos tributosestaduaisemunicipaisaqueserefereaLeiComplementar.

Asregrassãodeduvidosaconstitucionalidade,poisafrontamaautonomiadosEstados-Membros,do Distrito Federal e dos Municípios quanto à autoadministração de receitas que lhes foramatribuídaspeloPoderConstituinteOriginário.Dequalquerforma,nostermosdo§5ºdoart.41daLeiComplementarn.123/2006,naredaçãoquelhefoidadapelaLeiComplementarn.139/2011,háque se observar que são promovidos contra os Estados, Distrito Federal, Municípios ou suasautoridades os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatorapertencenteaEstado,DistritoFederalouMunicípio;asaçõesquetratemexclusivamentedetributodecompetênciadosEstados,doDistritoFederaloudosMunicípios,asquaisserãopropostasemfacedessesentesfederativos,representadosemjuízopelassuasrespectivasprocuradorias;asaçõespromovidasnahipótesedoconvênio referidonoparágrafoanterior; asações relativasaocréditotributário decorrente de auto de infração lavrado exclusivamente em face do descumprimento de

obrigaçãoacessória(observando-seque,deacordocomo§1º-Ddoart.33daLeiComplementarn.123/2006,acompetênciaparaatuaçãopordescumprimentodeobrigaçãoacessóriaéprivativadaadministração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida); e as açõespertinentes ao crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS do Microempreendedor Individual(MEI).

AResoluçãon.94/2011,doComitêGestordoSimplesNacional,entreosseusarts.109e129,regulamentaosprocessosadministrativosejudiciaisrelativosaoSimplesNacional.


1)Arespeitodadelegaçãodacapacidadetributáriaativa,élícitoafirmar-seque:

a)somenteaUniãopodepormeiodeleiprópriaautorizarterceiraspessoasaprocederemàcobrançatributária.

b)osEstadosnãopodemautorizarqueterceiraspessoas,públicasouprivadas,procedamàcobrançatributária.

c)nãoháimpedimentolegalemnossoordenamentojurídicoparaquepessoadiversadaquelapessoapolíticaquecriouotributovenha,desdequeautorizadaporlei,aarrecadá-lo.

d) não é necessária autorização legal para que se possa delegar capacidade tributária ativa, exceptuando-se os casos emque aUnião forinteressadanadelegação.(Exame103—OAB/SP)

Gabarito:1)c.

1.5.DAFUNÇÃODOSTRIBUTOS

AfunçãoprincipaldotributoégerarrecursosfinanceirosparaoEstado.Éafunçãodenominadafiscal.Otributo,porém,tambémpodeterfunçãoextrafiscal(interferêncianodomínioeconômico,aexemplo das alíquotas de importação) ou parafiscal (arrecadação de recursos para autarquias,fundaçõespúblicas,sociedadesdeeconomiamista,empresaspúblicasoumesmopessoasdedireitoprivadoquedesenvolvamatividadesrelevantesmasquenãosãoprópriasdoEstado,aexemplodossindicatos,doSesietc.).

No campo da parafiscalidade, conforme leciona Luciano Amaro3, “há entidades nãonecessariamente públicas no polo ativo da obrigação tributária”. Essas entidades são asdestinatáriasfinaisdosvaloresporelasprópriasarrecadados.

1.5.1.Daimportânciadoconceitodacapacidadetributáriaativaparaodireitodedefesadossujeitospassivos

Conforme exposto, a capacidade tributária nada mais é que a aptidão atribuída pela lei adeterminadapessoa jurídicadedireitopúblico, apessoa jurídicadedireitoprivadooumesmoapessoafísicaparaafiscalização,arrecadação,administraçãoecobrançadetributos.

O entendimento do conceito de capacidade tributária é de primordial importância para oexercíciododireitodedefesadossujeitospassivostributários,tantonaesferaadministrativaquanto

najudicial.No sistema do direito positivo brasileiro vige o princípio da inafastabilidade da tutela

jurisdicional,porintermédiodoqualaleinãoexcluirádoPoderJudiciárioaapreciaçãodelesãoouameaçaadireito(art.5º,XXXV,daCF).Portanto,cabeaoPoderJudiciário,comexclusividade,prestaratutelajurisdicionalquandoprovocadotantopelosujeitopassivoquantopelosujeitoativo,ouseja,pelodetentordacapacidadetributáriaativa.

O primeiro ponto relevante para os sujeitos passivos de obrigações tributárias é verificar odetentordacapacidade tributáriaparaafixaçãodacompetência,essaentendidacomoo limitedajurisdição.

AConstituiçãoFederalde1988,noart.109,estabeleceacompetênciadosjuízesfederaisparaprocessar e julgar as causas emque aUniãoFederal, entidades autárquicas e empresas públicasfederais foreminteressadasnacondiçãodeautoras, rés,assistentesouoponentes.Portanto, temosqueacompetênciaparaasoluçãodaslidestributáriasenvolvendotributosfederais,ouseja,cujossujeitos ativos, detentores da capacidade tributária ativa, forem a União Federal, entidadesautárquicasfederaisouempresaspúblicasfederais,serádaJustiçaFederal.

Nas causas ajuizadas pelos sujeitos passivos tributários concer nentes a tributos federais acompetênciaserádaJustiçaFe deraldodomicíliodoautor,comexceçãodomandadodesegurança.Tratando-sedemandadodesegurança,acompetênciaserádaJustiçaFederaldolocaldoatooufatoquedeuorigemàdemanda,independentementedodomicíliodoimpetrante.

Aindacomrelaçãoaos tributos federais, tratando-sedeexecução fiscal (Lein.6.830/80)edemedidacautelarfiscal(Lein.8.397/92)ajuizadaspelosujeitoativotributário,acompetênciaserádaJustiçaFederaldodomicíliodoexecutado.Porém,deacordocomodispostono§3ºdoart.109doTextoConstitucional,combinadocomoart.15daLein.5.010/66,nascomarcasdointeriorondenãohouverVaradaJustiçaFederalacompetênciaparaprocessare julgarasaludidasaçõesserádosjuízesestaduais,comrecursoparaoTRFdaregião.

Nos casos de tributos estaduais e municipais a competência para processar e julgar as lidestributáriasserádaJustiçaEstadual,nostermosprevistosnaConstituiçãoEstadualenaleiestadualdeorganizaçãojudiciária.

As ações ajuizadas pelos sujeitos passivos tributários concer nentes a tributos estaduais, comexceçãodomandadodesegurança,poderãoserdistribuídastantonacomarcadodomicíliodoautor(ondeérecolhidootributo)comonacapitaldoEstado(ondeaFazendaEstadualtemsuasede).Osujeitopassivotributário,autordaação,deveficaratento,contudo,àprevisãonasleisestaduaisdeVarasEspecializadas.NoEstadodeSãoPauloháVarasEspecializadasnaCapital e emalgumascomarcasdointeriordoEstado.

“COMPETÊNCIA—Conflito—AçãopropostacontraaFazendadoEstadodeSãoPaulo—Inexistência de foro privilegiado a beneficiar a ré, pois só conta com juízo privativo nasComarcas onde existam varas especializadas da Fazenda Pública — Conflito procedente —CompetênciadoJuízosuscitado”(CComp.66.518-0—SãoPaulo,CâmaraEspecial,Rel.NigroConceição,j.6-4-2000,v.u.).

Tratando-sedemandadodesegurança,acompetênciaserádaJustiçaEstadualdolocalondetemdomicílioaautoridadecoatora.

“CONFLITODECOMPETÊNCIA—JuízosdeComarcasdiversas(VaradeFazendaPúblicadaCapitaleVaradeComarcadoInterior)—MandadodeSegurançaimpetradocontraatosde

autoridades sediadasnaCapital enaComarcado Interior, respectivamenteo indeferimentodolicenciamento sem o prévio pagamento de multas e a imposição de multa sem a regularnotificação — Fixa a competência o local da sede da autoridade coatora — Havendolitisconsórciopassivodeautoridadessediadasemcomarcasdiversas,oJuízoemcujoterritórioesteja sediada uma delas não pode declinar da competência—Conflito negativo procedente,competenteoJuízosuscitado”(CComp.76.910-0/4—SãoPaulo,CâmaraEspecial,Rel.ÁlvaroLazzarini,j.16-8-2001,v.u.).

NasexecuçõesfiscaisemedidascautelaresfiscaisaseremajuizadaspelasFazendasEstaduaisacompetênciaédaJustiçaEstadualdodomicíliodosujeitopassivoouexecutado,atentandoparaaexistênciadasVarasEspecializadas.

Comrelaçãoaostributosmunicipais,acompetênciaparaprocessarejulgarasaçõesajuizadaspelo sujeito passivo, regra geral, é da Justiça Estadual doMunicípio do domicílio do autor. Osujeito passivo, tal como nos tributos estaduais, deve atentar para a existência de VarasEspecializadasnarespectivacomarca.Ressalte-sequenoEstadodeSãoPaulo,emregra,asVarasEspecializadas nas comar cas do interior somente são competentes para processar as execuçõesfiscais.

Nos casos demandado de segurança, a competência é da Justiça Estadual do local onde temdomicílioaautoridadecoatora.

A competência para processar e julgar as execuções fiscais e medidas cautelares fiscaisajuizadas pela Fazenda Municipal é da Justiça Estadual, atentando para a existência de VarasEspecializadasdisciplinadaspelasleisestaduais.

É justamente a verificação do detentor da capacidade tributária ativa que irá definir acompetênciaparaoprocessoejulgamentodaslidestributáriasperanteoPoderJudiciário.

Os recursoscontraasdecisõesproferidasemprimeira instânciasãoprocessadoseapreciadospelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais Estaduais. A exceção são os embargosinfringentesprevistosnoart.34daLeideExecuçãoFiscal(parasentençasproferidasemexecuçõesouembargosdeaté50OTNs),recursodirigidoaoprópriojuizsentencianteeporelejulgado.

OsrecursoscontraasdecisõesproferidasemsegundainstânciasãoprocessadospeloSuperiorTribunaldeJustiçaepeloSupremoTribunalFederal.

Não cabe recurso especial em caso de embargos infringentes (os embarguinhos da Lei n.6.830/80),poisadecisãonãoéprolatadaporTribunal(art.105,III,a,daCF).

Contudo,deacordocomaSúmula640doSTF,“Écabívelrecursoextraordináriocontradecisãoproferidaporjuizdeprimeirograunascausasdealçada,ouporturmarecursaldejuizadoespecialcívelecriminal”.

A súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãosjurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar n. 73/93 e no art. 38 da MedidaProvisórian.2.229-43,dentreelesaProcuradoriadaFazendaNacionaleosprocuradoresfederaisemgeral.

Poroutrolado,deacordocomoart.12daMedidaProvisórian.2.180-35,de24deagostode2001,não estão sujeitas aoduplograude jurisdiçãoobrigatório as sentençasproferidas contra aUnião,suasautarquiasefundaçõespúblicas,quandoarespeitodacontrovérsiaoadvogado-geraldaUnião ou outro órgão administrativo competente haja editado súmula ou instrução normativadeterminandoanãointerposiçãoderecursovoluntário.

Osujeitopassivotambémpoderáexercerseudireitodedefesaperanteaesferaadministrativa.Ressalte-se,contudo,quenãoestáobrigadoaesgotaraviaadministrativaparasocorrer-sedaviajudicial.Acompetênciadaautoridadeadministrativaparaapreciarasimpugnaçõesadministrativasestádisciplinadanasleisfederais,estaduaisemunicipais.

Ademais, por meio do parecer PGFN/CRJ n. 1.087, de 19 de julho de 2004, aprovado peloMinistrodaFazendapordespachode17deagostode2004(DOU,23ago.2004,SeçãoI,p.15)eque tempor fundamentoo incisoXXXVdo art. 5º daConstituiçãoFederal, concluiu-seque: “1)existe,sim,apossibilidadejurídicadeasdecisõesdoConselhodeContribuintesdoMinistériodaFazenda,que lesaremopatrimôniopúblico, seremsubmetidasaocrivodoPoder Judiciário,pelaadministraçãopública,quantoàsualegalidade,juridi cidadeoudiantedeerrodefato;2)podemserintentadas:açãodeconhecimento,mandadodesegurança,açãocivilpúblicaouaçãopopular;e3)aaçãoderitoordinárioeomandadodesegurançapodemserpropostospelaProcuradoria-GeraldaFazendaNacional,pormeiodesuaunidadedoforodaação;aaçãocivilpúblicapodeserpropostapeloórgãocompetente;jáaaçãopopularsomentepodeserpropostaporcidadão”(ementa).V.item18.1.

Adefesaadministrativadostributosmunicipaisestásubordinadaàsleismunicipais.

1.5.2.Quadrogeraldoendereçamentodeaçõesjudiciais

AÇÕESJUDICIAIS

TRIBUTOSFEDERAIS

AÇÕES POLOPASSIVODAAÇÃO COMPETÊNCIA ENDEREÇAMENTO

Ações ordinárias ajuizadaspelo sujeito passivotributário com domicílio emSãoPaulo

União Federal, autarquias federais, empresas públicasfederais ou outras pessoas detentoras da capacidadetributáriaativadelegadapelaUnião

JustiçaFederalExmo.Sr.Dr.JuizFederaldaVaradaSeçãoJudiciáriadeSãoPaulo

Ações ordinárias ajuizadaspelo sujeito passivo comdomicílio em outra cidadedoEstadodeSãoPauloouemoutrosEstados

União Federal, autarquias federais, empresas públicasfederais ou outras pessoas detentoras da capacidadetributáriaativa

JustiçaFederal

Exmo.Sr.Dr.JuizFederaldaVaradaSeçãoJudiciáriade... (Vara competente comrelação ao domicílio dosujeitopassivotributário)

Mandado de segurançaimpetra do pelo sujeitopassivotributário

Autoridade coatora — autoridade pública federal —tributos federais — Delegado da Receita Federal doBrasil.Tributosaduaneiros—InspetordaAlfândegadaReceita Federal do Brasil. Contribuições Sociais —DelegadodaReceitaFederaldoBrasil

JustiçaFederal

Exmo.Sr.Dr.JuizFederaldaVaradaSeçãoJudiciáriade... (Vara competente comrelação ao domicílio daautoridadecoatora)

AÇÕES

CAPACIDADEATIVATRIBUTÁRIA—POLOATIVODA

AÇÃO

COMPETÊNCIA ENDEREÇAMENTO

Execução fiscal ajuizada contra devedordomiciliadonoMunicípiodeSãoPaulo

União Federal, autarquiasfederais, fundações públicasfederaisouseusdelegados

JustiçaFederalExmo.Sr.Dr.JuizFederaldaVaradasExecuçõesFiscaisdaSeçãoJudiciáriadeSãoPaulo

Execução fiscal ajuizada contra devedordomiciliadoemoutroMunicípiodoEstadodeSãoPaulocomVarasFederais


JustiçaFederalExmo. Sr. Dr. Juiz Federal daVara daSeçãoJudiciária...(atenção:verificaraexistênciadeVaraEspecializada)

Execução fiscal ajuizada contra devedordomiciliadoemMunicípioemquenãohajaVaraFederal


Justiça Estadual, comrecurso para oTRFdaregião

Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodoServiçoAnexodasFazendasdaCo marca...ouSetor de Execuções Fiscais daComarca

AÇÕESAJUIZADASPELOSUJEITOPASSIVOTRIBUTÁRIO POLOPASSIVO COMPETÊNCIA ENDEREÇAMENTO

Embargos à execução fiscal ajuizados porexecutado domiciliado no Município de SãoPaulo


JustiçaFederalExmo.Sr.Dr. JuizFederaldaVaradas Execuções Fiscais da SeçãoJudiciáriadeSãoPaulo

Embargos à execução fiscal ajuizados porexecutado domiciliado em outroMunicípio doEstadodeSãoPaulocomVarasFederais


JustiçaFederal

Exmo.Sr.Dr. JuizFederaldaVarada Seção Judiciária ... (atenção:verificar a existência de VaraEspecializada)

Embargos à execução fiscal ajuizados porexecutado domiciliado em Município em quenãohajaVaraFederal


Justiça Estadual, comrecursoparaoTRF

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito doServiço Anexo das Fazendas daCo marca...ouSetordeExecuçõesFiscaisdaComarca

TRIBUTOSESTADUAIS

AÇÕESPOLO

PASSIVODAAÇÃO


Ações ordinárias ajuizadas pelo su jeito passivotributário com domicílio em São Paulo ou comdomicílio em outros Municípios, que optou porajuizarasaçõesnacapitaldoEstado

Fazenda Estadual ououtras pessoasdetentoras dacapacidade ativatributária

Justiça Estadual, comrecursoparaoTJSPemSãoPaulo

Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradaFazenda Pública do Estado de SãoPaulo

Ações ordinárias ajuizadas pelo sujeito passivotributáriocomdo micílioemoutracidadedoEstado

Fazenda Estadual ououtras pessoasdetentoras dacapacidade ativatributária

Justiça Estadual, dodomicílio do autor daação

Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradaFazendaPúblicadaComarca...oudaVara Cível da Comarca ... (nascomarcas onde não houverVaras daFazendaPública)


Mandado desegurança impe tra dopelo sujeito passivotributário

Autoridade coatora — autoridade públicaestadual com domicílio no Município deSãoPaulo—DelegadoRegionalTributário

Justiça Estadual, dodomíciliodoimpetrado

Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradaFazendaPúblicadoEstadodeSãoPaulo

Mandado desegurança impetra dopelo sujeito passivotributário

Autoridade coatora — autoridade públicaestadualcomdomicílioemoutracidadedoEstado


Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradaFazendaPública da Comarca ... ou da Vara Cível daComarca ... (nas comarcas onde não houverVarasdaFazendaPública)

AÇÕESCAPACIDADEATIVATRIBUTÁRIAPOLOATIVODAAÇÃO


ExecuçãofiscalajuizadacontrasujeitopassivodomiciliadonaCapitaldoEstadodeSãoPaulo FazendaEstadual JustiçaEstadual

Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradeExecuçõesFiscaisdoEstadodeSãoPaulo

Execuçãofiscalajuizadacontrasujeitopassivodomiciliado em outrosMunicípios do EstadodeSãoPaulo

FazendaEstadual JustiçaEstadual

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito doServiço Anexo das Fazendas daComarca de ... ou do Setor deExecuçõesFiscais

AÇÕES

POLOPASSIVO

DAAÇÃO


Embargos à execução fiscal ajuizados por executadodomiciliadonaCapitaldoEstadodeSãoPaulo


Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradasExecuções Fiscais do Estado de SãoPaulo

Embargos à execução fiscal ajuizados por executadodomiciliado emoutrosMunicípiosdoEstadodeSãoPaulo


Exmo. Sr.Dr. Juiz deDireito doServiçoAnexo das Fazendas da Comarca de ...oudoSetordeExecuçõesFiscais

TRIBUTOSMUNICIPAIS

AÇÕES

POLOPASSIVO

DAAÇÃO


Ações ordinárias ajuizadas pelo su ‐jeito passivo tributário domiciliadonoMunicípiodeSãoPaulo

FazendaMunicipal

Justiça Estadual, comrecursoparaoTribunaldeJustiçadoEstado

Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradaFazendaPúblicadoEstadodeSãoPaulo

Ações ordinárias ajuizadas pelo su ‐jeito passivo tributário domiciliadoemoutrosMunicípios

FazendaMunicipal

Justiça Estadual, comrecursoparaoTribunaldeJustiçadoEstado

Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradaFazendaPúblicadaComarca...oudaVaraCíveldaComarca...(nascomarcasondenãohouverVarasEspecializadas)


Mandado desegurança impe tra ‐do pelo sujeitopassivotributário

Autoridade pública municipal com domicílio emoutros Municípios do Estado. Diretor doDepartamentodeRendasMobiliáriasouImobiliáriasdaPrefeituraMunicipal


Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradaFazenda Pública do Estado de SãoPaulo

Mandado desegurança impetra ‐do pelo sujeitopassivotributário

Autoridade pública municipal com domicílio emoutros Municípios do Estado. Diretor doDepartamentodeRendasMobiliáriasouImobiliáriasdaPrefeituraMunicipal


Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodaVaradaFazendaPública daComarca ... ou daVara Cível da Comarca ... (nascomarcas onde não houver VarasEspecializadas)

AÇÕESCAPACIDADEATIVATRIBUTÁRIA–POLOATIVODAAÇÃO


Execução fiscal ajuizada contra sujeitopassivo domiciliado no Município de SãoPaulo

FazendaMunicipal JustiçaEstadualExmo. Sr. Dr. Juiz de Direito daVara de Execuções Fiscais doEstadodeSãoPaulo

Execução fiscal ajuizada contra sujeitopassivodomiciliadoemoutrosMunicípiosdoEstadodeSãoPaulo

FazendaMunicipal JustiçaEstadual

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito doServiço Anexo das Fazendas daComarca de ... ou do Setor deExecuçõesFiscais

AÇÕES

POLOPASSIVO

DAAÇÃO


Embargos à execução fiscal ajuizados por executadodomiciliadonoMunicípiodeSãoPaulo


Exmo. Sr.Dr. Juiz deDireito daVara deExecuções Fiscais do Estado de SãoPaulo

Embargos à execução fiscal ajuizados por executadodomiciliado emoutrosMunicípiosdoEstadodeSãoPaulo


Exmo. Sr.Dr. Juiz deDireito doServiçoAnexo das Fazendas da Comarca de ...oudoSetordeExecuçõesFiscais

Observações:1.Naexecuçãocujapenhoraéformalizadaporcartaprecatória,osembargosdoexecutadopoderãoseroferecidosnojuízodeprecanteounojuízodeprecado,conformeestabeleceoart.747doCPC.Masserãodecididosnojuízodeprecante,salvoseversaremunicamentevíciosoudefeitosdapenhora,avaliaçãooualienaçãodosbens(Súmula46doSTJ).2.EmbargosdeterceiroopostospelaUnião,suasautarquiasouempresaspúblicasdevemserjulgadospelaJustiçaFederal.3.AsexecuçõesfiscaisdecompetênciadaUnião,suasautarquiasefundaçõespúblicasdevemserdistribuídas ao juízo federal de 1ª instância do foro do domicílio do executado. Se no local nãohouverVaradaJustiçaFederal,aexecuçãodeveserdistribuídaaojuízoestadual,nostermosdosarts. 109, § 3º, da Constituição Federal e 15 da Lei n. 5.010/66, sendo o recurso dirigido aoTribunalRegionalFederalcompetente(arts.108,II,e109,§4º,daCF).Quantoaosembargosdeterceirode interessedaUnião, autarquia federal ou empresapública federal (art. 109, I, daCF),prevalecia que a competência para o julgamento é da Justiça Federal (STF — RT, 577/260),circunstânciaquepodedeslocaraprópriaexecução fiscalparaaquele juízo.A1ªSeçãodoSTJ,contudo,aojulgarosCComp34.513e89.267,alterouoentendimentoepassouaestabelecerqueacompetênciadojuízoestadual(art.15daLein.5.010/66)seestendeparaosembargosdeterceiro,paraaaçãoanulatóriaeparaaaçãodeclaratória.4.Aaçãoanulatóriaeosembargosàexecução

sãobatizadosde“açãoantiexacional”porpartedajurisprudência(REspn.1.123306).5.Oritodaaçãoanulatóriapodeseroordinário,osumário(causasdeaté60saláriosmínimos—art.275,I,doCPC)ouosumaríssimo,dasLeisn.10.259/2001 (JuizadosFederais)en.12.153/2009 (JuizadosEspeciaisdaFazendaPública).Osjuizadossãocompetentesparaascausasdeatésessentasaláriosmínimos e sua competência é absoluta no foro onde estiverem instalados (por cinco anos acompetência dos Juizados da Fazenda Pública pode ser reduzida por ato do TJ competente).Somente as pessoas físicas, asmicroempresas e as pequenas empresas podem propor ações nosJuizadosFederaisenosJuizadosdaFazendaPública.

1.5.3. Quadro geral da competência para apreciação de recursos eendereçamento

TRIBUTOSFEDERAIS

DECISÕES RECURSO COMPETÊNCIA ENDEREÇAMENTO

Interlocutóriapro feridaemprimeirainstância Agravo deInstrumento

Tribunal RegionalFederalda...Região

Exmo. Sr. Dr. DesembargadorFederal Presidente do EgrégioTribunalRegionalFederalda...Região

Terminativadofeito,comousemresoluçãodomérito Apelação Tribunal RegionalFederalda...Região

Orecursoéendereçadoaojuizde primeira instância, e asrazões de recurso ao TribunalRegionalFederal

Deferitóriaouin de fe ritóriademedidacautelarouante cipaçãode tutela nos Juizados Federais; definitiva de mérito nosJuizadosFederais

Recursoinominado

Turma Recursal doJuizadoFederal

Orecursoéendereçadoaojuizsingular, e as razões que oacompanhamàTurmaRecursal


Terminativadofeito,comousemresoluçãodo mé rito, proferida em execução fiscal devalor igual ou inferior a 50 ORTNs. Deacordo com a jurisprudência do STJ, 50ORTNs correspondem a 308,50 BTN ouUFIR, que correspondiam a R$ 328,27, emjaneirode2001,equedevemseratualizadospelo IPCA-E até a data da propositura daexecução (REsp1.168.625, julgadona formadoart.543-CdoCPC)

Embargosinfringentes

Juiz federal, se aexecução fiscal estivertramitando na JustiçaFederal, ou juiz dedireito, se a execuçãofiscal estivertramitando na JustiçaEstadual, ou seja, opróprio juiz queproferiuadecisão

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara dasExecuções Fiscais da Seção Judiciária de SãoPaulo(paraasexecuçõesfiscaisajuizadascontradevedorcomdomicílioemSãoPaulo);Exmo.Sr.Dr.JuizFederalda ...VaradaSeçãoJudiciária ...(para as execuções fiscais ajuizadas contradevedoremoutrosMunicípiosdoEstadodeSãoPaulo, porém com sede de Justiça Federal); ouExmo.Sr.Dr.JuizdeDireitodoServiçoAnexodasFazendas da Comarca ... ou do Setor deExecuções Fiscais da Comarca de ... (para asexecuções fiscais ajuizadas contra devedor emoutrosMunicípiosdoEstadodeSãoPaulosemVarasFederais)


Proferida em única ouúltima instância pelosTribunais RegionaisFederais

Recursoespecial Superior Tribunal deJustiça

O recurso é endereçado ao Exmo. Sr. Dr. Desembargador FederalPresidentedoTribunalRegionalFederalda...Região,easrazõesaoSuperiorTribunaldeJustiça

Proferida em única ouúltimainstância

Recursoextraordinário

Supremo TribunalFederal

O recurso é endereçado ao Exmo. Sr. Dr. Desembargador FederalPresidente do Tribunal Regional Federal da ... Região, ou ao JuizPresidente da Turma Recursal do Juizado, ou ao Juiz singular quejulgou os embargos infringentes, e as razões ao Supremo TribunalFederal

Observação: Não cabe recurso especial, mas cabe recurso extraordinário contra a decisãoproferida pelo juiz singular que julga os embargos infringentes, ou contra acórdão de TurmaRecursaldosJuizados(Súmula203doSTJeSúmula640doSTF).

TRIBUTOSESTADUAIS


Interlocutóriapro feridaemprimeirainstância Agravo deIns-trumento

Tribunal deJustiça doEstado

Exmo. Sr. Dr. Desembargador do EgrégioTribunaldeJustiçadoEstadode...

Terminativadofeito,comousemresoluçãodomérito ApelaçãoTribunal deJustiça doEstado

Orecursoéendereçadoao juizdeprimeirainstância,easrazõesderecursoaoTribunaldeJustiçade...

Terminativa do feito, com ou sem resolução do mérito,proferidaemexecuçãofiscalcomvalorigualouinferiora50ORTNs. Nos termos do Parecer lançado no Processo n.61.029/82,daCorregedoria-GeraldeJustiçadoEstadodeSãoPaulo,em1ºdejaneirode2001,50ORTNscorrespondiamaR$1.257,01

Recursoinfringentes

Juiz de DireitoEstadual

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara deExecuçõesFiscaisdoEstadodeSãoPaulo(executadodomiciliadonoMunicípiodeSãoPaulo); Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito doServiçoAnexodasFazendasdaComarca...ou do Setor de Execuções Fiscais daComarca de... (executado domiciliado emoutro Município, porém sem VaraEspecializada)

Proferida em única ou última instância pelos TribunaisEstaduais,doDistritoFederaloudosTerritórios

Recursoespecial

SuperiorTribunal deJustiça

O recurso é endereçado ao Exmo. Sr. Dr.Desembargador Presidente do Tribunal deJustiçadoEstado...,easrazõesaoSuperiorTribunaldeJustiça

Proferidaemúnicaouúltimainstância Recursoextraordinário

SuperiorTribunal deJustiça

O recurso é endereçado ao Exmo. Sr. Dr.Desembargador Presidente do Tribunal deJustiça do Estado ou ao Juiz singular quejulgou os embargos infringentes..., e asrazõesaoSupremoTribunalFederal

TRIBUTOSMUNICIPAIS


Interlocutóriaproferidaemprimeirainstância Agravo deInstrumento

Tribunal de Justiça doEstado

Exmo. Sr. Dr. Desembargador doTribunaldeJustiçadoEstado

Terminativadofeito,comousemresoluçãodemérito Apelação Tribunal de Justiça doEstado

Orecursoéendereçadoaojuizdeprimeirainstância,easrazõesderecursoaoTribunaldeJustiçadoEstado

Terminativa do feito, com ou sem resolução de mé rito,proferidaemexecução fiscaldevalor igualou inferiora50ORTNs. Nos termos do Parecer lançado no Processo n.61.029/82,daCorregedoria-GeraldeJustiçadoEstadodeSãoPaulo,em1ºdejaneirode2001,50ORTNscorres pondiamaR$1.257,01

Embargosinfringentes JuizdeDireitoEstadual

Exmo.Sr.Dr.JuizdeDireitoda...Vara de Execuções Fiscais doEstado de São Paulo (executadodomiciliadonoMunicípiodeSãoPaulo); Exmo. Sr. Dr. Juiz deDireito do Serviço Anexo dasFazendas da Comarca ... ou doSetor de Execuções Fiscais daComarca de ... (executadodomiciliado em outroMunicípio,porémcomVarasEspecializadas)


Proferida em única ou última instância pelosTribunaisEstaduais,doDistritoFederaloudosTerritórios

Recursoespecial Superior Tribunal deJustiça

O recurso é endereçado ao Exmo. Sr. Dr.Desembargador Presidente do Tribunal deJustiça do Estado, e as razões ao SuperiorTribunaldeJustiça

Proferidaemúnicaouúltimainstância Recursoextraordinário

Superior TribunalFederal

O recurso é endereçado ao Exmo. Sr. Dr.Desembargador Presidente do Tribunal deJustiça do Estado, e as razões ao SupremoTribunalFederal

1.Compêndiodedireitotributário,p.284.

2.Vocabuláriojurídico,p.325.

3.Direitotributáriobrasileiro,p.274.

2OSPRINCÍPIOSJURÍDICOSDATRIBUTAÇÃOEAS

LIMITAÇÕESAOPODERDETRIBUTAR

2.1.DASLIMITAÇÕESAOPODERDETRIBUTAR

Acompetência(faculdadedetomardecisões)tributária,ouseja,opoderqueosentespolíticos(União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) têm para instituir tributos, não éilimitada.Aocontrário, encontra limitesnaConstituiçãoFederal (art.5º, II,genérico; arts.150a152) e no Código Tributário Nacional (arts. 9º a 11), merecendo destaque os princípios geraisestudadosaseguir,queparaalgunsformamumaespéciedecódigodedefesadocontribuinte (emSãoPauloaLeiComplementarestadualn.939/2003instituiuoCódigodeDireitoseObrigaçõesdoContribuintedoEstado).

2.2.PRINCÍPIODALEGALIDADE(ART.150,I,DACF)

Dosprincípiosexplicitados,oprimeiroéodalegalidade,ouseja,nenhumtributoseráinstituído,nemaumentado, anão ser por lei.Equiparam-se àmajoraçãodo tributo asmudançasdebasedecálculo que o tornem mais oneroso. A simples atualização monetária por base, porém, nãocaracterizaamajoração(art.97,§2º,doCTN).

OCódigoTributárioNacionalnormalmenteutilizaapalavra“lei”emsentidorestrito,ouseja,leiéanormageraleabstrataeditadapeloentepolíticocompetente,observadooprocessoexigidonaConstituição Federal. A expressão “legislação tributária”, por sua vez, compreende as leis, osdecretoseoutrosatosnormativos(art.96doCTN).

Alei instituidorado tributoobrigatoriamentedeveexplicitar (art.146,III,a,daCF):a)o fatotributável; b) a base de cálculo; c) a alíquota, ou outro critério a ser utilizado para oestabelecimento do valor devido; d) os critérios para a identificação do sujeito passivo daobrigação tributária; e e)o sujeito ativo, sediversodapessoapúblicadaqual emanoua lei.Ouseja,deve fixaroselementosessenciaisdo tributo,os fatoresque influamnoandebeatur (quemdeve)enoquantumdebeatur(quantodeve).

a) Por fato tributável entenda-se o fato gerador in abstracto, a hipótese de incidência, adescriçãocontidaemleicomonecessáriaesuficienteparaonascimentodaobrigaçãotributária.Ofatogeradorinconcretoéofatoimponível,asituaçãoque,constatada,impõeaalguémaobrigaçãodepagarumtributo.

b)Abasedecálculoserveparaquantificar,paradaradimensãodotributo.b.1)Devehaverumacorrelaçãológicaentreahipótesedeincidênciaeabasedecálculo,queem

conjunto identificam a espécie do tributo (a denominação, como traz o art. 4º do CTN, éirrelevante).

c)Aalíquotaéopercentualque,multiplicadopelabasedecálculo,permitechegaraoquantumdevido.

Exemplo: a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, ou seja, o valor que o bem

alcançariaemumavendaàvista.AalíquotaéopercentualquealeidecadaMunicípioimpõesobreovalorvenalparaafixaçãodoquantumdebeatur.

d)Critériosparaaidentificaçãodosujeitopassivo:sujeitopassivoéaquelequetemodeverdeprestaroobjetodaobrigaçãoprincipalouacessória.

Obrigação principal é o pagamento do tributo ou de penalidade pecuniária (muitas vezesdecorrentedodescumprimentodaobrigaçãoacessória).Obrigaçãoacessóriaéaobrigaçãodiversadodeverdepagarotributo;éaobrigaçãodefazer,nãofazeroutoleraralgumacoisanointeressedaarrecadaçãooudafiscalizaçãodostributos(preencherguias,exibirlivrosetc.).

e)O sujeito ativo (v. item 1.4), o detentor da capacidade tributária, é a pessoa a quem a leiatribuipoderesparaarrecadar,administrarefiscalizarostributos.

Deacordocomoart.150,§6º,daConstituiçãoFederal,qualquersubsídioouisenção,reduçãodabasedecálculo,concessãodecréditopresumido,anistiaouremissão,relativosaimpostos,taxasou contribuições, somente podem ser concedidos por lei específica sobre amatéria, ou pela leicorrespondenteaorespectivotributo,ressalvadososconvêniospertinentesaoICMS(art.155,§2º,XII,g,daCF)eostratadosinternacionais.

O STF, ao apreciar a ADIn 3.462, em 15 de setembro de 2010, julgou procedente pedidoformulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar ainconstitucionalidade dos vocábulos “remissão” e “anistia”, contidos no art. 25 da Lei n.6.489/2002,doEstadodoPará,queautorizaoGovernadoraconceder,porregulamento,remissão,anistia, transação,moratória e dação em pagamento de bem imóvel. Reputaram-se afrontados osprincípios da separação de Poderes e da reserva absoluta de lei em sentido formal emmatériatributáriadeanistiae remissão,umavezqueoPoderLegislativoestariaconferindo,aoChefedoExecutivo,aprerrogativadedispor,normativamente,sobretemaparaoqualaConstituiçãoimpõeleiespecífica(art.150,§6º,daCF).

O art. 98 do Código Tributário Nacional explicita que o Tratado Internacional em matériatributáriatemforçadeleiespeciale,porisso,prevalecesobrealeiordináriaquelheéantecedente.

Quanto ao confronto entre um tratado internacional e uma lei federal que lhe é posterior econtrária, merece destaque a seguinte lição de Luiz Felipe Silveira Difini1: “Com efeito, ajurisprudência vem distinguindo os tratados e convenções internacionais em normativos econtratuais.Normativossãoosquetraçamnormasgerais,aserincorporadaspelaslegislaçõesdosrespectivos países; contratuais são os que criam direitos subjetivos em favor de pessoasdeterminadas. Só estes últimos (tratados contratuais) não podem ser alterados pela legislaçãosuperveniente,porgerardireitossubjetivos.Ostratadosnormativos,quetêmporobjetoaobrigaçãodosEstadosdeincorporardeterminadasnormasaoseudireitointerno,podemsermodificadospelalegislaçãointernasuperveniente”.

Otratadotambémsesobrepõeàsleismunicipaiseestaduais,poissomenteaUniãorepresentaasoberanianacionalperanteoutrasnações(v.RE229.097,j.16-8-2007).

2.2.1.Osdecretos

Quanto aos decretos, o Código Tributário Nacional é explícito em só admitir decretosregulamentares ou de execução (art. 99), critério que, aliás, confirma o enquadramentoconstitucionaldosdecretos(arts.49,V,e84,IV,daCF).

O decreto, espécie mais comum dos atos normativos, costuma ser definido como o ato

administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual oumunicipal)destinadoadareficáciaasituaçõesgeraisouespeciaisprevistasdeformaexplícitaouimplícitanalei.Nãotemforça,portanto,paracriardireitosouextinguirobrigações,ouseja,noqueforalémdalei,nãoobriga;noqueforcontraalei,nãoprevalece.

Não há confundir o decreto regulamentar atualmente existente em nosso ordenamento jurídicocomoantigodecreto-lei, previstonoart. 55daConstituiçãoFederalde1967 (redaçãodaECn.1/69).Pelanormarevogada,opresidentedaRepública,emcasodeurgênciaouinteressepúblicorelevante, podia expedir decreto-lei, que tinha força normativa primária e geral (a exemplo dasleis),vigênciaapartirdesuapublicação(suarejeiçãogeravaefeitosexnunc)eaprovação tácitacasonãofosseapreciadopeloCongressoNacionalemsessentadias.

Excepcionalmente,aprópriaConstituiçãoFederaladmitequeoPoderExecutivo (normalmentevia decreto), nos limites da lei, altere as alíquotas do imposto de importação, do imposto deexportação, do IPI e do IOF, dispensando inclusive a observância do princípio da anterioridade(arts. 150, § 1º, e 153, § 1º). São impostos com função extrafiscal (v. item 1.5), e as alteraçõespodemexigiragilidadeparagarantiroequilíbriodaeconomia.

Deacordocomoart.177,§4º,daConstituiçãoFederal,aalíquotadaCIDE(Contribuiçãosobreintervençãonodomínioeconômico)sobrederivadosdepetróleo,gásnaturaleálcoolcombustível(v.item3.3.5)podeserreduzidaerestabelecida(masnãoaumentada)poratodoPoderExecutivo,observadososlimitesdaLein.10.336/2001.

2.2.2.Asmedidasprovisóriasemmatériatributária

Em casos de relevância e urgência, o presidente da República poderá adotar medidasprovisórias,comforçadelei,devendosubmetê-lasdeimediatoaoCongressoNacional(art.62daCF).

Governador de Estado e prefeito não podem editar medida provisória, já que o instrumentocaracteriza exceção (que deve ser interpretada restritivamente) ao princípio pelo qual legislar éatividadedoPoderLegislativo.Nesse sentido, revendoposição anterior emsentido contrário, aslições de Michel Temer2. Contra, admitindo que governadores e prefeitos editem medidasprovisórias, desdequehajaprevisãonaConstituiçãoEstadual ounaLeiOrgânicadoMunicípio,UadiLammêgoBulos3eAlexandredeMoraes4.

Há precedentes do STF, dos anos de 1991 e 1993, relativos ao art. 27 da Constituição deTocantins, que negaram liminar e validarammedida provisória editada pelo governador daqueleEstado(ADIns425e812).

É expressamente vedada a edição de medida provisória sobre matéria reservada à LeiComplementar,dentreoutras.

As medidas provisórias vinham sendo utilizadas para disciplinar matérias tributárias nãoreservadasàsleiscomplementares,comaanuênciadoCongressoNacionaledemuitosTribunais;aEmendaConstitucionaln.32/2001nãoafastaessasinterpretações.

Antes daEmendan. 32/2001, a análise do princípio da anterioridade (art. 150, III,b, da CF)tinhaporbaseadatadaprimeirapublicaçãodaediçãodamedidaprovisória(RE232.896,j.2-8-1999), interpretação que deve subsistir em relação aos demais tributosmas que fica prejudicadaquantoaosimpostos.

De acordo com o § 2º da redação atual do art. 62 da Constituição, medida provisória que

impliqueinstituiçãooumajoraçãodaespéciedetributodenominadaimpostosóproduziráefeitosnoexercíciofinanceiroseguintesehouversidoconvertidaemleiatéoúltimodiadaqueleemquefoieditada.SomentepoderãoserinstituídosoumajoradospormedidaprovisóriaaquelesimpostosquenãodependamdeleicomplementaroudesdequeasexigênciasdaalíneaadoincisoIIIdoart.146daConstituiçãosejamsatisfeitasporleicomplementaranterioràmedidaprovisória.

Quantoaos impostosprevistosnos incisos I, II, IVeVdoart.153daCF(impostosdefunçãoextrafiscal),bemcomoemrelaçãoaoimpostoextraordinário(art.154,II),nãoseaplicaoprincípiodaante rioridade,eassimamedidaprovisóriapoderáterincidênciaimediata.

Ao menos até a edição da Emenda n. 32/2001, o STF vinha admitindo a instituição decontribuição para a seguridade social sobre as fontes já previstas no art. 195 da ConstituiçãoFederalporsimplesleiordináriaeconsequentementepormedidaprovisória.

Aleiqueinstituiacontribuiçãosocialcombaseno§4ºdoart.195daConstituição(sobreoutrasfontes que não as expressamente previstas na LeiMaior) tem de ser de natureza complementar,conformeconstadapartefinaldoparágrafo(queremeteaoart.154,I,daCF)ejáfoidecididonaAção Direta de Inconstitucionalidade n. 1.103. Luciano Amaro5 e Paulo de Barros Carvalho6,fundamentados no art. 146, III, da Constituição, entendem exigível lei complementar para ainstituiçãodequalquercontribuiçãosocial.

Dequalquerforma,deveserobservadaaanterioridadenonage simalprevistano§6ºdoart.195daConstituição(contagemapartirdapublicaçãodamedidaprovisória),circunstânciaquenocasoconcretopodemostrar-seincompatívelcomaurgênciainerenteàsmedidasprovisórias.

Pela Emenda Constitucional n. 6/95, que alterou a redação do art. 246 da Constituição, foivedada a utilização da medida provisória na regulamentação de artigo alterado por emendaconstitucionalpromulgadaapartirde1995(daECn.5/95atéaECn.32/2001).Osartigosquenãotiveram sua redação alterada por emendas constitucionais e aqueles cujas alterações ocorreramantesde janeirode1995ouapósapromulgaçãodaEmendan.32podemser regulamentadospormedidaprovisória.

2.2.3.Asnormascomplementares

Aexemplodosdecretos,asnormascomplementaresintegramoconceitodelegislaçãotributáriaenãopodemextrapolaroslimitesdaleiqueexplicitam.

Sãonormascomplementaresosatosnormativosexpedidospelasautoridadesadministrativas,asdecisõessingularesoucoletivasdosórgãosadministrativosaquealeiatribuaforçanormativa,aspráticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e os convênios celebradosentreosentespolíticos.

Entendimento normativo é aquele que se aplica a todas as pessoas que estão em umamesmasituação, e não apenas às partes envolvidas em um procedimento administrativo individual. AnormatividadetemporobjetivogarantirqueosagentesdaFazendadispensemtratamentouniformeaoscontribuintes.

Oparágrafoúnicodoart.100doCódigoTributárioNacio nalestabelecequeaobservância,pelocontribuinte,denormascomplementaresisenta-odesanções,inclusivedemultaejurosmoratórios.


1)Oprincípiodaestritalegalidadetributáriatrazconsigo:

a)anecessidadedeumatipificaçãorigorosa,excluindo-sequalquerdúvidasobreoperfeitoenquadramentodoconceitodofatoaoconceitodanorma.

b)aexigênciadequeanormajurídicatributáriadevasempreserinterpretadademaneiramaisfavorávelaocontribuinte.

c)apermissibilidadedacriaçãodealgunstributospordecreto,umavezqueaprópriaConstituiçãoFederalassimpreviu.

d) a vedação de criação de tributos por Lei Complementar, porque tal princípio, segundo a Constituição Federal os prevê, são instituídossomenteporLeiOrdinária.(Exame115—OAB/SP)

2)Oaspectomaterialdahipótesedeincidênciaé:

a)oelementoquedeterminaosujeitoativoepassivodaobrigaçãotributária.b)asituaçãodescritaemleicomonecessáriaesuficienteparafazersurgiraobrigaçãotributária.

c)oelementovalorativodofatogerador.

d)oelementoquepossibilitaadeterminaçãodabasedecálculoedaalíquotaaplicável.(Exame116—OAB/SP)

3)Oaumento,porMedidaProvisória,dealíquotadecontribuiçãosocial,

a)éinconstitucionalporqueamatériaéreservadaaleicomplementar.

b)produzefeitosimediatos.

c)produzefeitosnoexercícioseguinte,independentementedasuaconversãoemlei.

d)estásujeitoàanterioridadenonagesimal.(Exame122—OAB/SP)

4)Medianteleiordinária,aUniãopoderáinstituir

a) Imposto sobre operações relativas à circulação de ouro, definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, na operação deorigem,desdequesuaalíquotanãoultrapasseumporcento.

b)Impostosextraordinários,compreendidosnacompetênciatributáriadosEstadosoudosMunicípios,naiminênciadeguerraexterna.

c)Empréstimoscompulsóriosparaatenderadespesasextraordináriasdecorrentesdecalamidadepública,deguerraexternaousuaiminência.

d)Impostosobredoaçõesdebensmóveis,quandoodoadoredonatáriotiveremdomicílionoexterior.(Exame120—OAB/SP)

5)Nãoématériareservadaàleicomplementara

a)instituiçãodeempréstimoscompulsórios.

b)definiçãodefatogeradorebasedecálculodeimpostos,discriminadosnaConstituição.

c)criaçãodeimpostosnãoprevistosnaConstituição.

d)instituiçãodecontribuiçãodemelhoria.(Exame121–OAB/SP)

Gabarito:1)a;2)b;3)d;4)b;5)d.

2.3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA(ART.150,II,DACF)

De acordo com o princípio da igualdade, é vedado instituir tratamento desigual entrecontribuintesdesituaçãoequivalente.Qualquerdistinçãoemrazãodeocupaçãoprofissionaloudafunçãoexercidapelocontribuinteficaproibida.

Oprincípiodaigualdadeécomplementadopelosprincípiosdapersonalizaçãoedacapacidadecontributiva,previstosnoart.145,§1º,daConstituiçãoFederal.

Peloprincípiodapersonalizaçãoedacapacidadecontributiva,semprequepossívelosimpostosdevemtercaráterpessoal,sendograduadosdeacordocomacapacidadeeconômicadocontribuinte.

A fim de dar eficácia a esse princípio, faculta-se à Administração Tributária, respeitados osdireitosindividuaiseostermosdalei,identificarosrendimentosdocontribuinte,seupatrimônioesuasatividadeseconômicas.

Quanto à quebra do sigilo bancário diretamente por autoridades fiscais, nos termos da LeiComplementarn.105/2001,observaroCapítulo13destelivro.

As alíquotas diferenciadas do imposto de renda representam uma das formas de efetivar osprincípios da igualdade e da capacidade contributiva, pois distribuem de forma proporcional osônus de prover as necessidades da coletividade. Da mesma forma a isenção (forma deextrafiscalidade)paracontribuintescommenorcapacidadeeconômicaouparamicroempresas.

2.4.PRINCÍPIODAPROGRESSIVIDADE(ARTS.145,§1º,150,II,153,§4º,E182,§4º,II,TODOSDACF)

Extensãodoprincípiodacapacidadecontributiva,oprincípiodaprogressividadepermitequeasalíquotas sejamgraduadas de acordo com a capacidade econômica do contribuinte.Exemplo é aalíquotaprogressivadoimpostoderenda.

Até a edição da Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000, prevalecia adeterminaçãodequeasúnicashipótesesdeprogressividadepermitidasquantoao IPTUeao ITRsãoaquelasprevistasnoart.182,§4º,II,daConstituiçãoFederal(IPTUprogressivonotempoemrelação ao proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que exigeobservância do plano diretor do respectivo Município quanto ao conceito da função social dapropriedade)enoart.153,§4º,damesmaConstituição(ITRmaiselevadoparaaspropriedadesimprodutivas).

Nesse sentido aSúmula668doSTF,do seguinte teor: “É incons titucional a leimunicipalquetenhaestabelecido,antesdaEmendaConstitucional29/2000,alíquotasprogressivasparao IPTU,salvosedestinadaaassegurarocumprimentodafunçãosocialdapropriedadeurbana”.

A Emenda Constitucional n. 29/2000, regulamentada pela Lei Complementar n. 141/2012,ampliouosrecursosqueosentespúblicosdevemvincularàsaçõeseserviçosdesaúde.E,afimdecompensarosMunicípioseoDistritoFederal,autorizouoIPTUprogressivoemrazãodovalordoimóvel (sem prejuízo da progres sividade no tempo em relação ao imóvel urbano que não estejasendoadequadamenteaproveitado—art.182,§4º,II,daCF).

AEmendan.29tambémautorizaoIPTUacontarcomalíquotasdiferenciadasdeacordocomalocalizaçãoeousodoimóvel.

A instituição do IPTU progressivo e/ou das alíquotas diferenciadas depende de lei local. NoMunicípio deSãoPaulo, de acordo como art. 40, § 3º, I, da suaLeiOrgânica, a aprovação dematériatributáriadependedovotofavoráveldamaioriaabsolutadosvereadores(votofavoráveldemais da metade de todos os vereadores que compõem a Câmara Municipal); a matéria estádisciplinadapelaLeimunicipaln.13.250/2001.

Discute-se, ademais, a constitucionalidade desse dispositivo da Emenda n. 29/2000, sob oargumento de que a progressividade de um imposto real (como é o caso do IPTU), em razão do

valor do imóvel, fere o princípio da capacidade contributiva. Para os que apontam ainconstitucionalidade, o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF) é cláusulapétrea(matériaquenãopodeserabolidaporemendaconstitucional,nostermosdo§4ºdoart.60daCF),sóadmitindoaprogressividadequantoaosimpostosqueefetivamenterefletemacapacidadeeconômicadocontribuinte.

Emsentidocontrário,RuyBarbosaNogueira lecionaqueadistinçãoentre impostospessoaisereais“nãosebaseiaemcritériojurídico.Jávimosqueocréditodeimpostosefundasemprenumaobrigaçãopessoal,poisalei,aotributar,sempreobrigaumdeterminadosujeitovinculadoaofatogerador, que se chama contribuinte ou responsável.A pessoa do contribuinte pode ser designadadiretamente (exemplo no imposto de renda) mas o que é tributado é o rendimento; ou de umamaneiraindiretaquandoaleitributaapráticadeatospelapessoa(exemplonoICMS),ouaindaserefira ao indivíduo por ele ser o proprietário ou o possuidor de determinados bens (impostospredialeterritorial).

Em qualquer caso, sempre o Estado toma como contribuinte a pessoa que é responsável pelasituaçãotipificadaoutitulardedireitoseobrigaçõeseelaresponderápeloimpostonãosócomobemquetenhasidoalcançado,mascomtodasuafortuna(apessoafísicacomtodososseusbens,apessoa jurídica, também com todos os seus bens, tudo dentro do alcance do instituto daresponsabilidadefiscal).Compareoart.184doCTN”7.

Há que observar, ainda, que o § 1º do art. 145 da Constituição Federal traz duas regrasautônomas.Aprimeiraéadapersonalizaçãodotributo.Asegundaéadacapacidadecontributiva.

AojulgaroRecursoExtraordinárion.423.768,em1ºdedezembrode2010,oSTFreconheceuaconstitucionalidade de leimunicipal que estabeleceu a progressividade combase no valor ou nadestinaçãodoimóvel.

A Súmula 45 do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo veda a fixação de alíquotasprogressivasparaoITBI(item15.2),posiçãorespaldadapelaSúmula656doSTF,doseguinteteor:“Éinconsti tucionalaleiqueestabelecealíquotasprogressivasparaoimpostodetransmissãointervivosdebensimóveis—ITBIcombasenovalorvenaldoimóvel”.

Háregressividadequandoasalíquotasdosimpostosindiretos(aquelescujotributoestáembutidonopreço e é repassado ao consumidor final) são fixadas semobservância da essencialidadedosprodutos, ou seja, sem observância da seletividade (que é obrigatória para o IPImas facultativapara o ICMS). A regressividade se dá em razão de uma alíquota única onerar pessoas comcapacidade contributiva diversa, circunstância que torna a carga tributária (única para pobres ericos)menossignificativaparaosquepossuemrendamaior.

2.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO TRIBUTO COM EFEITO DECONFISCO (TAMBÉM DENOMINADO “PRINCÍPIO DAPROPORCIONALI DADERAZOÁVEL”—ART.150,IV,DACF)

Significa que é vedado àUnião, aos Estados-Membros, aoDistrito Federal e aosMunicípiosutilizar tributo com efeito de confisco, já que tal circunstância nega vigência ao direito depropriedadegarantidopeloart.5º,XXII,daConstituiçãoFederal.

O caráter confiscatório do tributo é analisado pelo Judiciário no caso concreto, devendoconsideraracargatributáriadecorrentedatotalidadedostributos.

Entende-secomoconfiscatóriootributoqueconsomegrandepartedapropriedadeouinviabiliza

oexercíciodaatividadelícita.NessesentidodecisãoproferidapeloSupremoTribunalFederalaoapreciaramedidacautelarnaAçãoDiretadeInconstitucionalidaden.2.010.

HáprecedentedoSupremoTribunalFederalno sentidodeque tambémasmultas fiscaisestãosujeitasaoprincípioquevedaoconfisco(ADIn-MC1.075,naqualsequestionavaoart.3ºdaLein. 8.846/94, revogado pela Lei n. 9.532/97, e que estabeleciamulta de 300%).As taxas devemobservarumarazoávelequivalênciaentreaquiloqueéoferecidoeovalorcobrado(ADIn/STF—MCRO2551).

2.6.PRINCÍPIODAANTERIORIDADE(ART.150,III,“B”,DACF)

A Lei Maior veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sidopublicadaaleiqueosinstituiuouaumentou(art.150,III,b).NaConstituiçãoanterior,comredaçãodiversa,oart.153,§29,explicitavaomesmoprincípio,que,diantedaEmendaConstitucionaln.42/2003,passaremosadenominaranterioridadecomum.

ConformelecionaRoqueCarrazza8,“oprincípiodaanterioridadeexige,evidentemente,quealeiquecriaouaumentaumtributosóvenhaaincidirsobrefatosocorridosnoexercíciosubsecutivoaodesuaentradaemvigor”.

AEmendaConstitucionaln.42aumentouaproteção,poisinseriuaalíneacaoart.150, III,daConstituição Federal, estabelecendo que, sem prejuízo da anterioridade comum (tradicional, doexercíciofinanceiro),muitostributosnãopodemsercobradosantesdedecorridosnoventadiasdadata em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (em regra essa novaanterioridade, cumulativamente, incide em dupla com a anterioridade do exercício financeiro,conformelecionaAlexandreRosatodaSilvaÁvila9.

Essa nova anterioridade nonagesimal não se aplica ao empréstimo compulsório criado paraatenderadespesasextraordináriasdecorrentesdecalamidadepública,deguerraexternaoudesuaiminência, ao Imposto de Renda, aos Impostos de Importação e Exportação, ao Imposto sobreOperações deCrédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a títulos ou valoresmobiliários (IOF), aoImposto Extraordinário que pode ser criado em caso de guerra externa e à fixação da base decálculodoIPTUedoIPVA.

A anterioridade comum, ou do exercício financeiro, que já estava prevista desde a redaçãoorigináriadaConstituiçãode1988,nãoseaplicaaoempréstimoextraordináriocriadoparaatendera despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou de suaiminência, aos Impostosde Importação eExportação, ao Imposto sobreProdutos Industrializados(IPI),aoImpostosobreOperaçõesdeCrédito,CâmbioeSeguro,ourelativasa títulosouvaloresmobiliários(IOF)eaoImpostoExtraordinárioquepodesercriadoemcasodeguerraexterna.

O IPI, portanto, não está sujeito à anterioridade comum, porémdeve respeitar a anterioridadenonagesimal(nessahipóteseanovaanterioridadede90diasnãoincideemdupla).

JáoimpostoderendaeafixaçãodasbasesdecálculodoIPVAedoIPTUnãoestãosujeitosàanterioridadenonagesimal,porém,aexemplodamaioriadostributos,estãosujeitosàanterioridadecomum.

A anterioridade nonagesimal começa a ser contada da data em que foi publicada a lei queinstituiuouaumentouotributoenãodoexercíciofinanceiroseguinte.

Exemplo:casoaalíquotadoICMSsobreumamercadoriasejaaumentadaporleipublicadaem31deoutubrode2011, em respeitoàanterioridadenoventáriaa cobrança somentepoderá recair

sobrefatosgeradoresocorridosapartirde30dejaneirode2012.AntesdaEmendaConstitucionaln.42/2003,anovaalíquota incidiriasobrefatosgeradoresocorridosapartirde1ºde janeirode2012.

OSupremoTribunalFederaljáreconheceuqueagarantiaindividualestabelecidapeloprincípiodaanterioridadeécláusulapétrea,ouseja,nãopodeserabolidaousubstancialmentealteradaporemendaàConstituição(ADIn939-7/DF).

NoBrasil há coincidência entre o ano civil (1º de janeiro a 31 de dezembro) e o ano fiscal(exercíciofinanceiro).NosEstadosUnidosoanofiscalvaide1ºdejulhoa30dejunho.

Nãoseconfundeoprincípiodaanterioridadecomoprincípiodaanualidade,emquepeseacorrente utilização de tais denominações como sinônimas por autores do porte de Ruy BarbosaNogueira10emesmopeloSupremoTribunalFederal.

Peloprincípiodaanualidadetributária,quenãomaisexistenodireitobrasileiro,acobrançadostributosdependiadeautorizaçãoorçamentáriaanualdoPoderLegislativo.

Alguns tributos não precisam, necessariamente, obedecer ao princípio da anterioridade doexercíciofinanceiro.Sãoeles:osprevistosno§1ºdoart.150daConstituiçãoFederal(impostodeimportaçãosobreprodutosestrangeiros; impostosobreaexportação,paraoexterior,deprodutosnacionaisounacionalizados;impostosobreprodutosindustrializados;impostosobreoperaçõesdecrédito, câmbio e seguro, os relativos a títulos e valoresmobiliários e o imposto extraordináriolançado por motivo de guerra externa— art. 154, II, da CF); os empréstimos compulsórios nahipótese do art. 148, I, da Constituição; e as contribuições sociais que financiam a SeguridadeSocial(art.195,I,IIeIII,daCF).

AalíquotadaCIDEsobrederivadosdepetróleo,gásnaturaleálcoolcombustíveltambémpodeserreduzidaerestabelecida(masnãoaumentada)poratodoPoderExecutivosemobservânciadoprincípiodaanterioridadedoexercíciofinanceiro(art.177,§4º,I,b,daCF).Prevalecenadoutrinaquemesmo o restabelecimento do valor está sujeito à anterioridade nonagesimal, já que não háexclusãoexpressadaincidênciadetalproteção.

Ascontribuiçõessociaisrelativasàseguridadesocial,desdeotextoinauguraldaConstituiçãodaRepública, só podem ser exigidas após noventa dias da data da publicaçãoda lei que as houverinsti tuídooumodificado(art.195,§6º,daCF),masnãoestãosujeitasàanterioridadedoexercíciofinanceiro (a anterioridade de 90 dias nesse caso incide isoladamente). É a denominadaanterioridadenoventáriaounonagesimal(cf.RE232.896-PA,j.2-8-1999),que,diantedoart.150,III,c, daCF (ECn.42/2003), tambémpassoua incidir sobreasdemaiscontribuições sociaisdenaturezatributária.

Caso admitida a instituição de contribuição social pormedida provisória, o prazo de noventadiasserácontadodaprimeirapublicaçãodanorma,enãodasuaeventualreediçãoouconversãoemlei,conformeoRecursoExtraordinárion.232.896.Nomesmosentido:

“Recursoextraordinário.2.Contribuiçãosocialsobreolucro.Lein.7.856,de25-10-1989,art.2º.Elevaçãodaalíquotade8%para10%.3.Oprazodenoventadiasprevistonoart.195,§6º,daConstituiçãoFederal,flui,nocaso,apartirdadatadaMedidaProvisórian.86,de25-9-1989,convertidanaLein.7.856,de25-10-1989.4.Legitimidadedaaplicaçãodanovaalíquota,noexercíciode1990,sobreolucroapuradoa31dedezembrode1989.5.OrientaçãofirmadapeloPlenáriodoSTF,nojulgamentodosRecursosExtraordináriosn.197.790-3e181.664-3.6.Recursoextraordinárioconhecidoeprovido”(STF,2ªTurma,RE175.221-RS,Rel.JuizNérida

Silveira.Recte.:UniãoFederal;Recdo.:M.C.S/A—Juis,Saraiva,n.17).

Assim,casoocorraoaumentodeumacontribuiçãoparaaSeguridadeSocialporleioumedidaprovisóriapublicadaem31demarçode2005,aexigênciamajoradasomenteincidirásobrefatosgeradoresocorridosapartirdejunhode2005(nãoestásujeitaàanterioridadecomum).

Háqueobservar,porém,aSúmula669doSTF,pelaqual“Norma legalquealteraoprazoderecolhimentodaobrigaçãotributárianãosesujeitaaoprincípiodaanterioridade”.

Nos termosdo§2ºdoart.62daConstituição(redaçãodaECn.32/2001),medidaprovisóriaque implique instituição ou majoração da espécie de tributo denominado imposto só produziráefeitosnoexercíciofinanceiroseguinte,eaindaassimsehouversidoconvertidaemleiatéoúltimodiadaqueleemquefoieditada.Asexigênciasdepréviaconversãodamedidaprovisóriaemleiedaobservânciadoprincípiodaanterioridadecomumnãoatingemosimpostosprevistosnosarts.153,I,II,IV(IPI)eV,e154,II.OIPI,contudo,emboranãoestejasujeitoàanterioridadecomum,estásujeitoàanterioridadenonagesimaldoart.150,III,c,daConstituiçãoFederal.

TABELADEESTUDOSSOBREAANTERIORIDADEDOEXERCÍCIOFINANCEIRO(ART.150,III,“B”,DACF),ANTERIORIDADEDE90DIAS(ART.150,III,“C”,DACF)EANTERIORIDADENONAGESIMALDOART.195,§6º,DACF

TRIBUTOSNÃOSUJEITOSÀANTERIORIDADECOMUM

TRIBUTOSNÃOSUJEITOSÀANTERIORIDADENONAGESIMAL

Art.150,III,b,daCF Art.150,III,c,daCF

Empréstimo compulsório instituído para atender a despesasextraordinárias,decorrentesdecalamidadepública,guerraexternaousuaiminên cia(art.148,I,daCF).

Empréstimo compulsório instituído para atender a despesasextraordinárias,decorrentesdecalamidadepública,guerraexternaousuaiminência(art.148,I,daCF).

JáoempréstimocompulsórioprevistonoincisoIIdoart.148daCF,quepode ser instituídono casode investimentopúblicode caráterurgente e relevante interesse nacional, está sujeito à anterioridadecomum.

JáoempréstimocompulsórioprevistonoincisoIIdoart.148daCF,quepodeserinstituídonocasodeinvestimentopúblicodecaráterurgenteerelevanteinteressenacio nal,estásujeitotambémàanterioridadenona ge ‐simal.

ImpostodeImportação ImpostodeImportação

ImpostodeExportação ImpostodeExportação

IOF— Imposto sobreOperações deCrédito, Câmbio e Seguro, ourelativasatítulosouvaloresmobiliários

IOF — Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ourelativasatítulosouvaloresmobiliários

TRIBUTOSNÃOSUJEITOSÀANTERIORIDADECOMUM

TRIBUTOSNÃOSUJEITOSÀ

ANTERIORIDADENONA‐GESIMAL

ImpostoExtraordinário ImpostoExtraordinário

ImpostosobreProdutosIndustria lizados(IPI),queestásujeitoapenasàanterioridadenonagesimal.

Contribuiçãoparaaseguridadesocial,queestásujeitaapenasàante rioridadenona gesimal—art.195,§6º,daCF.

CIDE,exclusivamentenocasoderesta belecimentodaalíquotaantesreduzidasobrederivadosdepetróleo,gás natural e álcool combustível (art. 177, § 4º, I, b, da CF). Em caso de aumento, há que observar aanterioridade.

BasedecálculodoIPVA,queestásujeita apenas à anterioridadecomum.

ICMS,exclusivamentenocasoderesta belecimentodaalíquotaantesreduzidanaquelashipótesesemquealeiestabelecerqueoimpostoincidiráumaúnicavezsobrelubrificantesecombu stíveis(art.155,§§2º,XII,h,e4º,IV,c,daCF).Emcasodeaumento,háqueobservaraanterioridade.

BasedecálculodoIPTU,queestásujeita apenas à anterioridadecomum.

Imposto de Renda, que estásujeito apenas à anterioridadecomum.

Asexceçõesaoprincípiodaanterioridadesópodemserprevistaspornormaconstitucional,nãoseadmitindoleicomplementarparatanto.

O Supremo Tribunal Federal, antes da Constituição Federal de 1988, firmou entendimento nosentidodequea revogaçãoda isenção temeficácia imediata,conformedemonstradopelaSúmula615.Ouseja,ocorrendoa revogação,o tributopodeser imediatamentecobrado,nãoestandoporissovioladooprincípiodaanterioridade(art.150,III,b,daCF).Otributojáestavainstituído.

Partedadoutrina,queentendemoscorreta,sustentaqueaexigênciadequalquertributotãologoérevogadaaisençãoofendeoprincípiodasegurançadasrelaçõesjurídicas,devendoserobservadaaanterioridade comum e também a anterioridade nonage simal (salvo em relação aos tributos cujaprópriainstituiçãonãosesujeitaataisgarantias).

Quantoao impostosobreopatrimônio (IPTU, IPVA, ITRetc.)ea renda,há regraexpressanosentidodequearevogaçãodeisençãodeveobservânciaaoprincípiodaanterioridade(art.104,III,doCTN).Observe-se,porém,quearegradoCTNsomentenãoabrangeudeformaexpressaoutrostributos porque, à época da elaboração do Código Tributário Nacional (outubro de 1966), oprincípioconstitucionaldaanterioridadesomenteprotegiaosdoisimpostosreferidos(art.2º,II,daECn.18,de6-12-1965).

As isenções estão sujeitas à interpretação literal prevista no art. 111 do Código TributárioNacional.


1)MedidaProvisóriaeditadaem10-4-2003aumentouasalíquotasdoImpostodeRenda,mantendoinalteradasasfaixasderendimentosobreasquaissedáaincidênciadoimposto.AmajoraçãodealíquotaspromovidapelaMedidaProvisória:

a)produziráefeitosem90diasacontardesuapublicação,emobediênciaaoprincípiodaanterioridademitigada.

b)éinconstitucional,portratar-sedematériareservadaaleicomplementar.

c)éinconstitucional,porseramatériatributáriavedadaàsMedidasProvisórias.

d)produziráefeitosapartirde2004seforconvertidaemleiatéotérminode2003.(Exame120—OAB/SP)

2)Oprincípiodaanterioridade,segundooqualévedadooaumentodacarga tributárianomesmoexercíciofinanceiroemque tenhasidopublicadaaleimajorativa,aplica-se:

a)atodosostributos,inclusivecontribuiçõessociais.

b)àstaxaseimpostos,ressalvadasapenasasexceçõesconstitucionalmenteprevistas.

c)apenasàstaxas.

d)apenasaosimpostos.(Exame115—OAB/SP)

3)Nãopodesercobradonomesmoexercíciofinanceirodapublicaçãodaleiqueoinstituiuoimposto:

a)sobreprodutosindustrializados(IPI).

b)sobreimportaçãodeprodutosestrangeiros(II).

c)sobreoperaçõesdecrédito,câmbioeseguro,ourelativasatítulosouvaloresmobiliários(IOF).

d)sobrearendaeproventosdequalquernatureza(IR).(Exame110—OAB/SP)

4)Évedado

a)àUniãocobraroImpostosobreProdutosIndustrializadosantesdedecorridos90diasdadataemquehajasidopublicadaaleiqueoinstituiuouaumentou.

b) aos Estados, cobrar o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores antes de decorridos 90 dias da data em que haja sidopublicadaaleiquemodificarsuabasedecálculo.

c)àUnião,cobraroImpostosobreaRendaeProventosdequalquernaturezaantesdedecorridos90diasdadataemquehajasidopublicadaaleiqueoinstituiuouaumentou.

d)aosMunicípios,cobraroImpostosobreaPropriedadePredialeTerritorialUrbanaantesdedecorridos90diasdadataemquehajasidopublicadaaleiquemodificarsuabasedecálculo.(Exame123—OAB/SP)

5)NoqueserefereaosprincípiosgeraisdetributaçãoeàschamadaslimitaçõesdopoderdetributarprevistasnaConstituiçãoFederal,écorretoafirmarque

a)aUnião,dentrodesuacompetênciatributáriaresidual,podeinstituirimpostosnãoprevistosnaConstituiçãoFederaleutilizá-loscomefeitodeconfisco.

b)oprincípiodairretroatividadevedaàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípioscobrartributosemrelaçãoafatosgeradoresocorridosantesdoiníciodavigênciadaleiqueoshouverinstituídoouaumentado,mastalvedaçãonãoseaplicaaoempréstimocompulsóriopara atender a despesas extrarordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; imposto de importação;impostodeexportação; impostosobreprodutos industrializados—IPI; impostosobreoperaçõesdecrédito,câmbioeseguro,ourelativasatítulosouvaloresmobiliários—IOF;eimpostoextraordinárionaiminênciaounocasodeguerraexterna.

c)peloprincípiodacapacidadecontributivaévedadaaadoçãodealíquotasprogressivasnosimpostosdecompetênciadaUnião.

d) o chamado princípio da igualdade ou da isonomia veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aosMunicípios instituir tratamentodesigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional oufunçãoporelesexercida,independentementedadenominaçãojurídicadosrendimentos,títulosoudireitos.(Exame129—OAB/SP)

Gabarito:1)d;2)b;3)d;4)a;5)d.

2.7.PRINCÍPIODAIRRETROATIVIDADEDOSTRIBUTOS(ART.150,III,“A”,DACF)

Os fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que houver instituído ouaumentado os tributos (estabelecida a hipótese de incidência ou a alíquotamaior) não acarretam

obrigações.Aleinovanãoseaplicaaosfatosgeradoresjáconsumados(art.105doCTN).Podeocorrer,noentanto,queofatogeradorsetenhainiciadomasnãoestejaconsumadoantesdo

decursodedeterminadoespaçodetempo,seaceitaa teoriadofatogeradorperiódico.ConsoanteensinaLucianoAmaro11:“Étipicamenteocasodoimpostosobrearendaperiodicamenteapurada,àvistadefatos(ingressosfinanceiros,despesasetc.)que,noseuconjunto,realizamofatogerador”.

Osatosnormativosexpedidospelasautoridadesadministrativasdevemobservânciaàleidaqualdecorrem,mas,salvodisposiçãoemcontrário,entramemvigornadatadesuapublicação(art.103,I,doCTN).

Aleiqueaautoridadeadministrativadeveutilizarparafazerolançamentoéaquelavigentenadatadofatogerador,observando-sequantoàapuraçãoefiscalizaçãoo§1ºdoart.144doCódigoTributárioNacional (aplica-sede imediatoanormaposterioraofatogeradoreque instituinovosprocessosdeapuraçãooufiscalização).

Ao apreciar a Medida Cautelar n. 6.257, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu apossibilidade de a administração tributária utilizar retroativamente (a partir da Lei n. 9.311/96)informações decorrentes do cruzamento de dados daCPMF, para fins de constituição do créditotributário(cf.prevêaLein.10.174/2001).

Olançamentoéoprocedimentoadministrativotendenteaverificaraocorrênciadofatogerador,determinar amatéria tributável, calcular o valor devido, identificar o sujeito passivo e, se for ocaso,aplicarapenalidadecabível(art.142doCTN).

O princípio da irretroatividade é uma limitação à cobrança de tributos. Portanto, as leisinterpretativas, as leis que deixemde estabelecer um fato que não esteja definitivamente julgadocomoinfração,aquelasquediminuemapenalidadeprevistaporocasiãodainfraçãoesobretudoasqueconcedemremissão(perdãototaloupar cialdeumadívida)ouisençãopodemserretroativas(art.106doCTN).


1)Podeseraplicadaretroativamentealeitributáriaque:

a)instituaouaumentetributo.

b)extingatributo.

c)deixededefinirdeterminadoatocomoinfração,aindaquejádefinitivamentejulgado.

d)sejaexpressamenteinterpretativa.(Exame111—OAB/SP)

2)Aleitributáriaéaplicadaafatoanterioràsuavigênciaquando:

a)extinguetributo.

b)reduzaalíquotadotributo.

c)deixadedefinircomoinfraçãoatonãodefinitivamentejulgado.

d)instituisubstituiçãotributária.(Exame121—OAB/SP)

3)Temefeitoretroativo,aplicando-seaatooufatopretérito,aleitributáriaque:

a)cominepenalidademenosseveradoqueaprevistanaleivigenteaotempodasuaprática.

b)disponhasobresuspensãoouexclusãodocréditotributário.

c)estabeleçahipótesesdereduçãodealíquotaoudebasedecálculo.

d)definafatogeradordaobrigaçãotributária.(ExameOAB/RJ—agosto/2003)

4)Leinovaqueextingadeterminadainfraçãotributária:

a)poderáretroagir,quandoosatosnãotenhamsidodefinitivamentejulgados.

b)produziráefeitosapenasparaofuturo.

c)emhipótesealgumaretroagirá.

d)retroagiráatodososcasosocorridosnavigênciadaleirevogada.(Exame120—OAB/SP)

Gabarito:1)d;2)c;3)a;4)a.

2.8. PRINCÍPIO DA LIBERDADEDE TRÁFEGODE PESSOASOU BENS(ART.150,V,DACFEART.9º,III,DOCTN)

Oprincípionãoimpedeacobrançadeimpostossobreacirculaçãodemercadoriasemoperaçõesinterestaduais ou intermunicipais, expressamente prevista na própria Lei Maior, nem afasta acobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público ou seusconcessionários(exigênciaautorizadapelopróprioincisoVdoart.150daCF).

Oquesequervedaréotributoquetenhacomohipótesedeincidênciaotráfegointermunicipalouinterestadualdepessoasoubens,oirevirdentrodoterritórionacional.


1) A Constituição Federal proíbe que seja estabelecida limitação ao tráfego de pessoas ou mercadorias por meio de tributosinterestaduaisouintermunicipais.Aplica-seessavedação:

a)aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios.

b)àUnião,aosEstadoseaosMunicípios.

c)àUnião,aosEstadoseaoDistritoFederal.

d)àUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios.(Exame110—OAB/SP)

Gabarito:1)d.

2.9.PRINCÍPIODAIMUNIDADERECÍPROCA(ART.150,VI,“A”,DACFEARTS.9º,11ES.DOCTN)

A imunidade é uma hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada. Vale dizer: a

Constituição impede que a lei de tributação inclua certos fatos na hipótese de incidência deimpostos. Só há imunidade, em regra, quanto aos impostos.Excepcionalmente, porém, no art. 5º,XXXIV, da Constituição Federal, está prevista a imunidade de taxas em relação ao direito depetição. No art. 149, § 2º, I, há imunidade da CIDE em relação às receitas decorrentes deexportação,enquantonoart.85doADCTháimunidadesquantoàextintaCPMF.

Naisenção,aocontrário,éaleiinfraconstitucionalqueretiraalgumasocorrênciasdahipótesedeincidência (p. ex., estabelecendo que determinados produtos não pagam imposto de importação,quando a regra geral prevê o imposto de importação sobre produtos que entram no territórionacional).Aisençãoédenominadahipótesedenãoincidêncialegalmentequalificada.

A não incidência pura, por sua vez, decorre da imprevisibilidade do fato na hipótese deincidência,podendoserexpressa(meraexplicitaçãodolegislador)outácita.

Pelo princípio da imunidade recíproca (art. 150, VI, a), é vedado à União, aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ouserviçosunsdosoutros,bemcomosobreasautarquiase fundaçõesmantidaspeloPoderPúblico(são as chamadas pessoas jurídicas de direito público, e a extensão quanto às autarquias efundações,naquiloqueestávinculadoasuasatividadesessenciais,estáprevistano§2ºdoart.150daCF).

Aimunidadenãoseaplicaaopatrimônio,àrendaeaosserviçosrelacionadoscomaexploraçãode atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados. Talimunidadeseriacontráriaaoprincípiodaliberdadedeiniciativa(art.150,§3º,daCF).

Nãoestão imunes as atividadesprestadaspelapessoa jurídicadedireitopúblico emquehajacontraprestaçãooupagamentodepreçosoutarifaspelousuário.Emregra,bastahaveraexigênciada contraprestação para que a atividade seja considerada de natureza econômica e exclua aimunidade.

As empresas públicas e as sociedades de economiamista que explorem atividade econômicasujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigaçõestrabalhistase tributárias.Por issonãopodemgozardeprivilégios fiscaisnãoextensivosaosetorprivado(art.173,§2º,daCF).

Quantoaosserviçospúblicosconcedidos(contratobilateralpeloqualumparticularseobrigaaprestardeterminadoserviçopúblico,porsuacontae risco,medianteo recebimentodeuma tarifapagapelousuário),háqueobservaradisciplinadoart.13doCódigoTributárioNacional,ouseja,emregraaimunidadenãobeneficiaosconcessionáriosdeserviçospúblicos,damesmaformaquenãobeneficiaasempresaspúblicaseas sociedadesdeeconomiamista (§2ºdoart.173daCF).Exceçãoéobenefícioconcedidoporleidopoderconcedentecombasenointeressecomum,desdequeobservadoo§6ºdoart.150daConstituiçãoFederal.

A imunidade prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição (patrimônio) nãoexoneraopromitentecompradordaobrigaçãodepagarimpostorelativamenteaobemimóvelquepermaneceregistradoemnomedepessoajurídicadedireitopúblico.

O imóvel prometido a venda, ao menos como expressão econômica, sai do patrimônio dovendedorepassaaintegraropatrimôniodocomprador.

2.9.1.Imunidadedostemplosdequalquerculto(art.150,VI,“b”,daCF)

A imunidade protege o patrimônio, a renda e os serviços relacio nados com as finalidades

essenciaisdo templo.Assim,nãopode incidir imposto(a imunidadenãodispensaocumprimentodasobrigaçõesacessóriasnemopagamentodetaxas,contribuiçõesdemelhoriaeoutrostributos)sobreoimóvelquesirvaparaarealizaçãodeatividadereligiosa(igreja,casaparoquial,conventoetc.), sobre as rendas decorrentes das contribuições dos fiéis e sobre os serviços prestados pelaentidade.

Prevaleceoentendimentosegundooqualarendadosimóveislocados,desdequeutilizadaparaarealizaçãodasfinalidadesessenciaisdaentidadereligiosa,tambémestáprotegidapelaimunidade.

NessesentidoaSúmula724doSTF,doseguinteteor:

“Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente aqualquer das entidades referidas pelo art. 150,VI, c, da Constituição, desde que o valor dosaluguéissejaaplicadonasatividadesessenciaisdetaisentidades”.

Cemitérioreligioso,ouseja,caracterizadocomoumaextensãodotemplo,desfrutadaimunidade(RE578.562,j.21-5-2008).Cemitériolaicoecomercialnãodesfrutadobenefício(RE544.815,j.21-5-2008).

Nenhum dos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) pode cobrar ouinstituirimpostossobreostemplos.

2.9.2.Imunidadedospartidospolíticos,dasentidadessindicaisdetrabalhadores(inclusiveascentraissindicais)edas instituiçõesdeeducaçãooudeassistênciasocialsemfinslucrativos,observadososrequisitosprevistosemlei(art.150,VI,“c”,daCF)

Anormaédeeficácialimitada,dependendoobenefíciodaobservânciadasregrasprescritasemlei(art.150,VI,c,daCF).

A imunidade protege o patrimônio, a renda e os serviços, desde que relacionados com asfinalidadesessenciaisdosentesexplicitados,mas,comovisto,nãoéabsoluta.

Emrelaçãoàsentidadeseducacionaiseassistenciais,háqueesclarecerquenãoterfinalidadeslucrativasnãosignificaqueaentradade recursosdevaser limitadaaoscustos,poisasentidadespodem e devem obter recursos destinados a seu desenvolvimento. O que não pode ocorrer é adistribuiçãodopatrimôniooudoslucros,cujodestinoéoinvestimentonaprópriainstituição(LCn.104/2001).

O art. 14 do Código TributárioNacional traça linhas básicas do conceito “não ter finalidadelucrativa”,demonstrandoquearegraconstitucionalédeeficáciacontida(restringível).Ouseja,épossívelaexigênciaderequerimentodo interessadoàautoridadeadministrativa,quereconheceráounãoaimunidade(julgamentoobjetivo,equeadmitediscussãojudicial).

Aimunidadeprotegeinclusiveosimóveisdepropriedadedaentidadedeassistênciasocialequesãolocadosaterceiros,conformeconstadaSúmula724doSTF,doseguinteteor:

“Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente aqualquerdasentidadesreferidaspeloart.150,VI,c,daConstituiçãoFederal,desdequeovalordosaluguéissejaaplicadonasatividadesessenciaisdetaisentidades”.

Inicialmente o STF adotou a interpretação de que “a entidade assistencial não estava imune àincidência do ICMS na venda de bens fabricados por ela, porque esse tributo, por repercutireconomicamente no consumidor e não no contribuinte de direito, não atinge o patrimônio, nem

desfalcaas rendas,nemreduzaeficáciadosserviçosdessasentidades” (RE191.167-4-SPeRT,774/176).Contudo,aojulgaroRecursoExtraordinárion.210.251,oPlenodotribunaldecidiuqueaimunidadeabrange tambémo ICMSsobreavendadebensproduzidospelaentidade filantrópica,desdequeolucrosejadestinadoaodesenvolvimentodassuasfinalidades.

Ao julgar o Agravo de Instrumento no Agravo Regimental n. 535.922-3, julgado em 30 desetembro de 2008, a 2ª Turma do STF concluiu que há imunidade de ICMS quando a entidadeadquirebemquepassaráaintegraroseupatrimônio.

As limitações constitucionais ao poder de tributar devem ser reguladas por lei complementar,conformedeterminaoart.146,II,daCartaMagna.Porisso,asdisposiçõesprevistasnoart.12daLei ordinária n. 9.532/97 e as medidas provisórias que disciplinam a imunidade tributária dasinstituiçõesdeeducaçãoeassistênciasocialpadecemdeinconstitucionalidade.

2.9.3. Imunidade dos livros, jornais, periódicos e do papel destinado à suaimpressão(art.150,VI,“d”,daCF)

Emboraatinjasomenteos impostos,a imunidadedevesercompreendidanosentidofinalístico,abrangendo inclusive os meios indispensáveis à produção dos objetos imunes, tais como osequipamentosdestinadosasuaprodução(aimunidadeinclui,p.ex.,oimpostodeimportaçãosobremáquinasdestinadasàimpressãodosjornais).Háentendimentoscontrários,limitandoaimunidade.

Aimunidadeéobjetiva,eporissonãoincluiaempresajornalística,aempresaeditorial,oautor,o livreiro etc., que, em razão dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, deverãopagarimpostossobreorendimentoqueobtiveremcomolivro,comojornaletc.

Visaaimunidadebaratearaproduçãodasobras,enãoenriquecerseusprodutores,atingindooIPI e o imposto de importação sobre o papel-imprensa, além do ICMS sobre o jornal e o livroimpresso.Outrosimpostosecontribuições,taiscomooPIS,aCofins,oIR,ascontribuiçõessociaiseoIOF,incidemsobreasempresasjorna lísticas.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a imunidade alcança inclusive os periódicos queapenas fornecem informações genéricas de utilidade pública, mesmo aqueles que, sem caráternoticiosooufilosófico,veiculampublicidadepaga(aexemplodaslistastelefônicas)edosálbunsdefigurinha—RE101.441-5eRE221.239-6).

Desdequenãosedescaracterizem,ouseja,desdequenãosirvamapenascomoveículosparaaentregademercadorias,oslivros,jornaiseperiódicosgozamdeimunidade,independentementedeseuconteúdo.

Há quem defenda, observado o aspecto teleológico da regra, que a imunidade deve abrangeroutrosveículosdeideiaquenãoopapel,como,porexemplo,osdisquetes,CDsefitasdevídeodeconteúdodidático,correntequemepareceamaisacertada.NofechamentodestaediçãoaquestãoeraobjetodoRecursoExtraordinárion.595.676,processadosoboritodarepercussãogeral.

Reconhecendo a imunidade: Embargos Infringentes n. 28.579-5-SP, 8ª Câmara de DireitoPúblico,Rel.PauloTravain,julgadoem1ºdesetembrode1999,m.v.,Juis,Saraiva,n.21.

Contraa imunidade:RecursoExtraordinárion.267.690-SP,1ªTurmadoSTF, j.25deabrilde2000,v.u.edecisãomonocráticaproferidaem4defevereirode2010,pendentedeembargosdedeclaraçãoquandodofechamentodestaedição,proferidanoRecursoExtraordinárion.330.817.

Apenasosmateriais relacionadosaopapelestãoabrangidospela imunidade,excluindo,assim,qualquerimunidadesobreatinta(RE300.701).

Nessesentido,aSúmula657doSTF,doseguinteteor:“Aimunidadeprevistanoart.150,VI,d,daCFabrangeosfilmesepapéisfotográficosnecessáriosàpublicaçãodejornaiseperiódicos”.

A imunidade quanto aos impostos não exclui obrigações acessórias (§ 1º do art. 9º doCTN),como prestar informações ao Fisco, descontar como fonte os impostos devidos por terceiros erepassá-losaoscofrespúblicos.Tambémnãodispensaopagamentodascontribuiçõessociaisedeoutrostributos.

2.9.4.Outrasimunidades

OutrasimunidadesexplicitadasnaConstituiçãoFederalsãoasdoart.153,§3º,III(osprodutosindustrializados destinados ao exterior não pagam IPI) e § 4º (o ITR não incide sobre pequenaspropriedades rurais— art. 2º da Lei n. 9.393/96— quando as explore o proprietário que nãopossuaoutro imóvel, jánãoseexigequeaexploraçãosedêdiretamentepeloempresáriooucomsuafamília,exigênciaqueaofinalrestringiaacriaçãodeempregos),edoart.155,X,a,b,ced(oICMS não incide sobre: 1) operações que destinem bens ou serviços ao exterior, assegurada amanutenção e o aproveitamento do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; 2)operações que destinem a outros Estados energia elétrica. Sobre combustíveis pode incidir oimposto,desdequeapenasumavez,naformadaleicomplementarprevistanoart.155,§2º,XII,h,daConstituiçãoFederal;3)ouro,definidoporleicomoativofinanceiroouinstrumentocambial;4)nasprestaçõesdeserviçodecomunicaçãoderádioetelevisãoderecepçãolivreegratuita;5)art.155,§2º,XI,daConstituiçãoFederal)(ovalordoIPInãointegraabasedecálculodoICMS,desdeque se trate de operação na qual incidam os dois impostos, o destinatário da mercadoria sejacontribuinte do ICMS e a mercadoria seja destinada à comercialização ou industrialização). Deacordocomoart.156,§2º,I,oITBInãoincidesobretransmissãodebensoudireitosincorporadosao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens edireitosdecorrentesdefusão,incorporação,cisãoouextinçãodepessoajurídica,salvose,nessescasos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos,locaçãodebensimóveisouarrendamentomercantil.Oart.184,§5º,estabelecequeoperaçõesdetransferênciadeimóveisdesapropriadosparafinsdereformaagrárianãoestãosujeitasaimpostosfederais,estaduaisoumunicipais;eoart.195,§7º,daConstituiçãoFederaldispensaasentidadesbeneficentes de assistência social que preenchem os requisitos previstos em lei de recolher acontribuiçãopatronalparaaseguridadesocial.


1) A imunidade estabelecida no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, que veda a tributação recíproca entre União, Estados eMunicípios,abrange:

a)apenasosrespectivosórgãosdaAdministraçãoDireta.

b)apenasosrespectivosórgãosdaAdministraçãoDiretaeasautarquias.

c)apenasosrespectivosórgãosdaAdministraçãoDireta,asautarquiaseasfundaçõespúblicas.

d)todaaAdministraçãoDiretaeIndiretadecadaentefederativo.(Exame111—OAB/SP)

2)AImunidaderelativaaoImpostoTerritorialRuralabrange:

a)todasasglebas,quandooproprietáriosótemumimóvel.

b)algumasglebasimprodutivas.

c)todasasglebasemqueoproprietáriotrabalhecomafamília.

d)pequenasglebasqueoproprietárioexploresóoucomsuafamíliaenãotenhaoutroimóvel.(Exame114—OAB/SP)

3)Entidadebeneficentedeassistênciasocial,semfinslucrativosequepreenchaosrequisitosparafruiçãodeimunidadetributária,estásujeita,emprincípio,

a)àstaxas,àcontribuiçãodemelhoriaeàcontribuiçãodeseguridadesocial.b)aosimpostossobreopatrimônio,àstaxaseàcontribuiçãodeseguridadesocial.

c)àstaxaseàcontribuiçãodemelhoria.

d)àstaxaseàcontribuiçãodeseguridadesocial.(Exame118—OAB/SPeOAB/RJ—agosto/2002)

4)Oprincípiodaimunidaderecíproca:

a)existeparapreservaroprincípio federativo,prevenindoatritosentreasentidadespolíticas,decorrentesde relações jurídicasdenaturezatributária.

b)aplica-seapenasaimpostos,dispensandoaentidadeimunedasobrigaçõesacessórias.

c) aplica-se aos tributos das entidades políticas componentes da Federação Brasileira, bem como em relação à renda, ao patrimônio ouserviçosdasautarquiasedasfundaçõesmantidaspeloPoderPúblico.

d) impede a tributação, através de impostos, de rendas, patrimônios ou serviços das entidades políticas, bem como de suas autarquias efundações,sendoque,emrelaçãoaestasúltimas,desdequediretaeexclusivamentevinculadosàssuasfinalidadesessenciais.(Exame112—OAB/SP)

5)Tratando-sedeimunidadetributária,écorretoafirmarque:

a)nãoseaplicaàstaxasecontribuiçõessociais.

b)podeserinstituídaporintermédiodeleicomplementar.

c)énormaconstitucionalquecolaboranodesenhodascompetênciasimpositivas.

d)éextensivaaospartidospolíticos,noqueserefereaopatrimônio,àrendaeaosserviçosvinculadosounãoasuasfinalidadesessenciais.(Exame119—OAB/SP)

6)Empresasujeitaaimunidadetributáriaestádesobrigadadeadimpliroucumprir:

a)asobrigaçõesacessórias,nostermosdoincisoIII,art.14,doCTN.

b)asobrigaçõesprincipais,nostermosdaConstituiçãoFederal.

c)tantoasobrigaçõesprincipaisquantoasacessórias,nostermosdaConstituiçãoFederal.

d)aimunidadenãodesobrigaocontribuintenemdasobrigaçõesprincipaisenemdasobrigaçõesacessórias.(Exame121—OAB/SP)

7)TodavezqueaConstituiçãoFederalestabelecequedeterminadoimposto“nãoincide”écorretoafirmarqueestamosdiantedeumcasode:

a)imunidade.

b)isenção.

c)remição.

d)remissão.(ExameOAB/RJ—março/2002)

8)Quantoaostemplosdequalquerculto,écorretoafirmarque:

a)estãoisentosdequalquertributação.

b)poderãosertributadosemrelaçãoàstaxasecontribuiçãodemelhoria.

c)poderãosertributadosemrelaçãoaoIPTU.

d)poderãosertributadosapenasemrelaçãoaosimpostosfederais.(Exame119—OAB/SP)

Gabarito:1)c;2)d;3)c,4)a;5)c;6)b;7)a;8)b.

2.10.PRINCÍPIODAUNIFORMIDADETRIBUTÁRIA(ART.151DACF)

Évedado àUnião instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou queimplique distinção ou preferência em relação aEstado, aoDistrito Federal ou aMunicípios, emdetrimentodeoutro(uniformidadenacional).

Wanderley José Federighi destaca que esse princípio também é denominado “princípio dauniformidadegeográfica”12.

Admite-se,porém,emrelaçãoaostributosfederais,aconcessãodeincentivosfiscaisdestinadosapromoveroequilíbriododesenvolvimentosocioeconômicoentreasdiversasregiõesdoPaís.Aleisobreotemadeveserdenaturezacomplementar,nostermosdosarts.43,§2º,III,146e151,I,todosdaConstituição.

ArespeitodaZonaFrancadeManaus,observaroDecreto-Lein.288/67eoart.40doADCT,quegarantebenefíciosfiscaisaté2023.

2.11.PRINCÍPIODANÃODIFERENCIAÇÃOTRIBUTÁRIA (ART.152DACF)

O art. 152 da Constituição e o art. 11 do Código Tributário Nacional vedam aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferenças tributárias entre bens eserviços,dequalquernatureza,emrazãodesuaprocedênciaoudestino.


1)Considereestasafirmações:

I.ÉvedadoàUniãoconcederisençõesdetributosdecompetênciadosEstadosedosMunicípios.

II.ÉvedadoaosEstadoseaoDistritoFederalestabelecerdiferençatributáriaentrebenseserviços,emrazãodesuaprocedênciaoudestino.

III.Ainstituiçãodeimunidadestributáriasématériareservadaàleicomplementar.

Diantedaslimitaçõesconstitucionaisaopoderdetributar,sãocorretasasafirmações

a)IeII,apenas.

b)IeIII,apenas.

c)IIeIII,apenas.

d)I,IIeIII.(Exame120—OAB/SP)

2)AUniãoFederalinstituiImpostodeImportaçãocomalíquotasmenoresparaasmercadoriasimportadasporunsEstados,emrelaçãoaoutros,sobaalegaçãodequeaquelesEstadossãomaispobreseosdemais,ricos.Essadiferenciaçãoé:

a)legítima,poisaUniãoFederaltemopoderparainstituirtributosdiferenciadosemrelaçãoaosEstados.

b)legítima,poiscompeteàUniãoFederalapolíticadedesenvolvimentodosEstadosmaispobres.

c)ilegítima,poisaUniãoFederalnãopodeinstituirtributosquenãosejamuniformesemtodooterritórionacional.

d)ilegítima,poisadiferençaderiquezanãoestáprevistacomosuporteparaessadiferençadetributosemrelaçãoaosEstados.(Exame114—OAB/SP)

Gabarito:1)a;2)c.

1.Manualdedireitotributário,2.ed.,p.151.

2.Elementosdedireitoconstitucional,p.152.

3.ConstituiçãoFederalanotada,p.772.

4.Direitoconstitucional,8.ed.,p.538.

5.Direitotributáriobrasileiro,p.97.

6.Cursodedireitotributário,p.36.


8.Cursodedireitoconstitucionaltributário,14.ed.,p.117.



11.Direitotributáriobrasileiro,8.ed.,p.257.

12.Direitotributário,p.34.

3CONCEITUAÇÃODETRIBUTO

Conforme estabelece o art. 3º do Código Tributário Nacional, “Tributo é toda prestaçãopecuniáriacompulsória,emmoedaoucujovalornelasepossaexprimir,quenãoconstituasançãodeatoilícito,instituídaemleiecobradamedianteatividadeadministrativaplenamentevinculada”.

Diz-sequeaobrigaçãoécompulsória,obrigatória,porquedecorrediretamentedalei.Avontadedocontribuinteé irrelevante,epor issoatémesmoos incapazespodemser sujeitospassivosdasobrigaçõestributárias.

A lei só pode obrigar o contribuinte a pagar o tributo emmoeda corrente do País (obrigaçãopecuniária), razãopelaqual adoutrina costumaafirmarqueem regranossodireitodesconheceotributoinnatura(partedamercadoriacomercializadaéentregueaoFiscoatítulodepagamentodotributo)ouotributoinlabore(acadamêsosujeitopassivodestinariaalgunsdiasdeseutrabalhoàentidadetributante).Contudo,apartirdaLeiComplementarn.104/2001,queacrescentouoincisoXIaoart.156doCódigoTributárioNacional,admite-seadaçãoempagamentoembensimóveis,naformaenascondiçõesestabelecidasemlei(v.item5.5).

NacidadedeSãoPauloamatériaestáregulamentadapelaLeimunicipaln.13.259/2001.Quandooart.3ºdoCódigoTributárioNacionalafirmaqueotributonãoconstituisançãoaato

ilícito, quer dizer que a hipótese de incidência é sempre algo lícito. Observe-se, porém, quesituações como a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de rendi mentos sãosuficientesparaonascimentodeobrigaçõestributáriascomooimpostoderenda(art.43doCTN),ainda que tais rendimentos sejam provenientes de atividades ilícitas como o “jogo do bicho” (ahipótesedeincidênciaéaaquisiçãodedisponibilidadefinanceira,enãoojogodobicho).

Éoprincípiodononolet,nosentidodequeodinheironão temodoredequenãoseria justotributararendaobtidalicitamenteedeixardetributararendadecorrentedeatividadesilícitas(HC77.530,STF,j.25-8-1998,Juis,Saraiva,n.21).

O tributo, portanto, não émulta.Amulta tempor pressuposto o descumprimento de umdeverjurídicoeporfinalidadeevitarcomportamentosnocivosàordemjurídica,viasanção,enquantootributotemporpressupostoumfatolícito.

3.1.ASESPÉCIESDOGÊNEROTRIBUTO

O art. 5º do Código Tributário Nacional e o art. 145 da LeiMaior indicam que são três asespéciesdogênerotributo:osimpostos,astaxaseascontribuiçõesdemelhoria.Noentanto,combase no art. 217 do CTN e nos arts. 148 e 149 da Constituição, inúmeros doutrinadores têmconsideradooempréstimocompulsórioeascontribuiçõessociaiscomoespéciesdogênerotributo,até porque na Constituição de 1988 tais obrigações também figuram no capítulo do SistemaTributário.NessesentidooRecursoExtraordinárion.560.153eoRecursoEspecialn.616.348(éadenominadateoriapentapartida,hojeprevalente).

Em razão da instituição da COSIP (art. 149-A da CF), já se fala em uma classificaçãohexapartida.

Nopassadotambémsedesenvolveuateoriabipartida,pelaqualostributoseramdevidosentreos vinculados a uma atuação estatal específica (taxas e contribuições de melhoria) e os nãovinculados(impostos).

3.2.OEMPRÉSTIMOCOMPULSÓRIO

AUnião(somenteaUnião),medianteleicomplementar(quorumdemaioriaabsoluta,obtidopelovotofavoráveldemaisdametadedetodososmembrosdecadaCasaLegislativa—art.69daCF),podeinstituirempréstimoscompulsóriosnasseguinteshipóteses(art.148daCF):

I — Para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerraexternaousuaiminência(naiminênciaounocasodeguerraexternatambémpodeserinstituídooimposto extraor dinário — art. 154, II, da CF). Na hipótese de despesas extraordiná rias, oempréstimo compulsório pode ser cobrado imediatamente após sua instituição, sem obedecer aoprincípiodaanterioridade.

Porcalamidadepúblicasedevementendernãoapenasascatástrofesprovocadasporagentesdanatureza,mastambémoutrasocorrênciasqueponhamemriscooequilíbriosocial.

II — No caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional,hipótese em que deve ser observado o princípio da anterioridade. Nesta segunda hipótese, oempréstimo compulsório servirá comoantecipaçãoda receita, ou seja, emvez de esperarmuitosanospeloingressodosrecursosnecessáriosaoinvestimentopúblicourgenteederelevanteinteressenacional, antecipa-se a receita como empréstimo compulsório, cujo valor deve ser restituído aocontribuintenosanosseguintes.

Oart.148daLeiMaiorrevogouoincisoIIIdoart.15doCódigoTributárioNacionaleacolheuos demais dispositivos. O inciso III autorizava o empréstimo compulsório para a absorçãotemporária do poder aquisitivo, forma de intervenção no domínio econômico hoje reservada àscontribuiçõessociais.

3.3. DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (TAMBÉM DENOMINADAS“CONTRIBUIÇÕES PARAESTATAIS”, “SINDICAIS” OU “DEPREVIDÊNCIA”)

AscontribuiçõessociaisgeralmentesãoinstituídaspelaUniãocombasenosarts.149e195daConstituição,c/coart.217doCódigoTributárioNacional.

O art. 149 da Constituição prevê as contribuições de intervenção no domínio econômico, decaráterextrafiscal,caracterizadaspelafinalidadeinterventivaespecífica.AEmendaConstitucionaln.42deunovaredaçãoaoincisoIIdoart.149,explicitandoqueasContribuiçõesdeIntervençãonoDomínio Econômico (CIDE) incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ouserviços.

Prevê, também, as contribuições profissionais (contribuição sindical), que são instituídas emfavordecategoriasprofissionaisoueconômicas.Taiscontribuiçõesprofissionaistêmnítidocaráterparafiscal, pois sedestinama suprir asnecessidadesdas respectivas entidades representativas, enãoaabasteceroscofrespúblicos.

3.3.1.Acontribuiçãosindicaleacontribuiçãoconfe derativaAlém da contribuição social, prevista no art. 149 da Constituição, de caráter nitidamente

tributário,éprevistatambémumacontribuiçãoconfederativasindical(art.8º,IV,daCF),quenãotemnatureza tributáriaecujomontanteé fixadoemassembleiageraldarespectivacategoria (nãoincideoprincípiodalegalidadetributária).

O art. 580 da CLT disciplina a importância devida a título de contribuição sindical porempregados, empregadores e autônomos. Para os empregados a importância corresponde àremuneraçãodeumdiadetrabalhoporano.

De acordo com a Súmula 222 do STJ, compete à JustiçaComumprocessar e julgar as açõesrelativasàcontribuiçãosindical.

AlexandredeMoraessustentaqueacontribuiçãoprofissional(sindical)écompulsóriaeatingetodososintegrantesdeumamesmacategoriaprofissional,mesmoosnãosindicalizados1.

A contribuição confederativa só pode ser exigida dos filiados dos sindicatos que integram aconfederação(STF,RT,758/121);oSTFjáreconheceuqueoincisoIVdoart.8ºdaConstituiçãoéauto-aplicável(RTJ,174/287).

“A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição só é exigível dosfiliadosaosindicatorespectivo”(Súmula666doSTF).

Confederaçõessindicaissãoaquelasintegradaspornomínimotrêsfederações(deempregados,de empregadores ou mesmo de profissionais liberais) e que tenham sede na Capital Federal,conformeestabeleceoart.535daCLT.

3.3.2.AscontribuiçõesparaaSeguridadeSocial

As contribuições para a Seguridade Social (sistema que engloba a Assistência Social, aPrevidência Social e o Sistema Público de Saúde), previstas no art. 195 da Lei Magna, sãofinanciadas por toda a sociedade, direta ou indiretamente, mediante recursos provenientes dosorçamentos da União (art. 165, § 5º, III), dos Estados-Membros, do Distrito Federal, dosMunicípiosedasseguintescontribuições(deacordocomaECn.20/98):

I— a) dos empregadores, da empresa e da entidade a ela equiparada (há jurisprudência nosentido de que a expressão “empregadores” atinge inclusive aqueles que remuneram serviçosprestados sem vínculo empregatício); b) da folha de salários e demais rendimentos do trabalhopagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que preste serviços, mesmo sem vínculoempregatício(incluiosavulsoseosautônomos);c)sobreareceitaouofaturamento;ed)sobreolucro;

II—dotrabalhadoredosdemaisseguradosdaPrevidênciaSocial,nãoincidindocontribuiçãosobreaposentadoriaepensãoconcedidaspeloregimegeraldaPrevidênciaSocialdequetrataoart.201daConstituição;

III—sobreareceitadosconcursosdeprognósticos(loto,senaetc.);IV—doimportadordebensouserviçosdoexterior,oudequemaleiaeleequiparar.Ascontribuiçõessociaisprevistasnoart.195daConstituiçãoFederal(vinculadasàSeguridade

Social)podemserexigidasapósnoventadiasdadatadapublicaçãodaleiqueashouverinstituídooumodificado,nãosesujeitando,portanto,aoprincípiodaanterioridade(art.150,III,b,daCF).Asdemaiscontribuiçõessociaisestãosujeitasaesseprincípioe,ainda,ànoventenainstituídapeloart.150,III,c,daConstituição.

Nostermosdoart.149,§1º,daLeiMaior(redaçãodaECn.41/2003),osEstados,oDistrito

Federal e osMunicípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, embenefíciodestes,doregimeprevidenciáriodequetrataoart.40,cujaalíquotanãoseráinferioràdacontribuiçãodosservidoresdecargosefetivosdaUnião.

Deacordocomocaputeo§18doart.40daConstituição(naredaçãodaECn.41/2003),aosservidorestitularesdecargosefetivosdaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,incluídassuasautarquiasefundações,éasseguradoregimedePrevidênciadecarátercontributivoesolidário,mediantecontribuiçãodorespectivoentepúblico,dosservidoresativoseinativosedospensionistas. Somente incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões quesuperemolimitemáximoestabelecidoparaosbenefíciosdoregimegeraldePrevidênciaSocialdeque trata o art. 201 daConstituição, compercentual igual ao estabelecido para os servidores detitularesdecargosefetivos(v.ADIn-STF3.128).

Em relação às verbas oriundas dos orçamentos, a Emenda Constitucional n. 29/2000, queacrescentouoart.77aoADCT,inovouaoestabelecerquepartedasreceitasdetodososimpostosestaduaisemunicipaisserádestinadaaaçõeseserviçospúblicosdesaúde.

O§4ºdoart.195daConstituiçãoFederalautorizaquelei(segundoentendemos,complementar–cf.item2.2.2)instituaoutrasfontesdestinadasagarantiramanutençãoeaexpansãodaseguridadesocial,obedecidoodispostonoart.154,I,daConstituiçãoFederal.

Observação:Aleiqueinstituioumajoraascontribuiçõesdeintervençãonodomínioeconômicoe as contribuições sindicais previstas no art. 149 da Constituição Federal deve observar osprincípiosdalegalidade,daanterioridadedoexercíciofinanceiro,daanterioridadenonagesimaleda irretroatividade. As contribuições para a seguridade social estão sujeitas ao princípio dalegalidade,dairretroatividadeedaanterioridadenonagesimaldo§6ºdoart.195daConstituiçãoFederal,masnãosesubmetemàanterioridadedoexercíciofinanceiroprevistanoart.150,III,b,daLeiMaior.

3.3.3.ACPMF,aCOFINS,aCSSL,oPIS/PASEPeoFGTS

ACPMF,criadapelaEmendaConstitucionaln.12/96(queinseriuoart.74aoADCT),instituídapelaLein.9.311/96,prorrogadaportrintaeseismesespelaEmendaConstitucionaln.21,de10demarçode1999,enovamenteprorrogada(até31-12-2007)pelaEmendaConstitucionaln.42,tinhaporfatogeradoramovimentaçãoou transmissãodevalores,decréditosededireitosdenaturezafinanceira.Nofinalde2007foirejeitadaaPECquevisavaasuaprorrogaçãoaté2011.

A Contribuição Social sobre o Lucro (CSSL) das pessoas jurídicas e entes equiparados pelalegislaçãodoImpostodeRendatambémsedestinaaofinanciamentodaseguridadesocial,estandodisciplinadapelasLeisn.7.689/88e9.430/96(arts.28es.).Suaalíquotaévariáveleabasedecálculoéovalordoresultadodoexercício,antesdaprovisãoparaoImpostodeRenda.

InstituídapelaLeiComplementarn.70/91eoradisciplinadapelaLein.10.833/2003,aCOFINSécobradasemprejuízodascontribuiçõesparaoPIS/PASEP,temporbasedecálculoareceitabrutamensal das pessoas jurídicas (observadas as exclusões do IPI, das vendas canceladas e dosdescontos)esuaalíquotanãocumulativaéde7,6%(observadasasexceçõesprevistasemlei).AincidênciadoICMSnabasedaCOFINSéobjetodequestionamentonoRecursoExtraordinárion.240.785enaAçãoDeclaratóriadeConstitucionalidaden.18.

OPISfoiinstituídopelaLeiComplementarn.7/70etinhaporobjetivopromoveraintegraçãodoempregadonavidaenodesenvolvimentodasempresas.OProgramadeFormaçãodoPatri môniodoServidorPúblico(PASEP)foiinstituídopelaLeiComplementarn.8/70eunificadoaoPISpelaLei

Complementarn.26/75.Deacordocomoart.239daConstituiçãoFederal,atualmenteascontribuiçõesdoPIS/PASEP

financiamoseguro-desempregoeoabonoigualaumsaláriomínimoanualparaosempre gadosquerecebematédoissaláriosmínimosmensaisdeempregadoresquecontribuemparaosfundos.

O Decreto-Lei n. 2.052/83 dispõe sobre as contribuições do PIS/PASEP, sua cobrança,fiscalização,processoadministrativoedeconsulta.

De acordo com a Súmula 659 do STF: “É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e doFINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,derivadosdepetróleo,combustíveisemineraisdoPaís”.

OFGTS,hojeregidopelaLein.8.036/90,éconstituídopelossaldosdascontasabertasemnomedos empregados que recebem contribuições dos empregadores de valor equivalente a 8% daremuneraçãopercebida.Ovalorarrecadadoéaplicadoemprogramashabitacionais.

AmovimentaçãodoFundodependedaocorrênciadeumadashipótesesprevistasnalegislação,sendoasmaiscomunsadespedidasemjustacausaeaextinçãodaempresa.

OFINSOCIALfoiinstituídopeloDecreto-Lein.1.940/82erevogadopelaLeiComplementarn.70/91.

3.3.4.ACOSIP

A Emenda Constitucional n. 39/2002 acrescentou o art. 149-A à Constituição Federal,autorizando osMunicípios e oDistrito Federal (que não é dividido emMunicípios) a instituir aContribuiçãoparaoCusteiodoServiçodeIluminaçãoPública(COSIP),facultandosuacobrançanafaturadeconsumodaenergiaelétrica(v.item3.4.2).

3.3.5.ACIDEsobrederivadosdepetróleo,gásnaturaleálcoolcombustível

O § 4º do art. 177 da Constituição Federal, na redação que lhe foi dada pela EmendaConstitucionaln.33/2001,autorizaaUniãoainstituir,pormeiodelei,contribuiçãodeintervençãonodomínioeconômicorelativaàsatividadesdeimportaçãooucomercializaçãodepetróleoeseusderivados,gásnaturaleseusderivadoseálcoolcombustível.

Aalíquotadacontribuiçãopoderáserdiferenciadaporprodutoouusoereduzidaerestabelecida(masnãoaumentada)poratodoPoderExecutivo,nãoselheaplicandoodispostonoart.150,III,b(princípiodaanterioridade).

Osrecursosarrecadadosserãodestinados:a)aopagamentodesubsídiosapreçosoutransportedeálcoolcombustível,gásnaturaleseusderivadosederivadosdepetróleo;b)aofinanciamentodeprojetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; c) ao financiamento deprogramasdeinfraestruturadetransportes.

ALei n. 10.336/2001 institui aContribuição de Intervenção noDomínioEconômico incidentesobreaimportaçãoeacomercializaçãodepetróleoeseusderivados,gásnaturaleseusderivadoseálcooletílicocombustível(CIDE).

OincisoIIIdoart.159daConstituição,naredaçãodaEmendan.44/2003,estabeleceque,naformadalei,29%dosrecursosdaCIDEsobrederivadosdepetróleosejamrepassadosaEstadoseaoDistritoFederal,respeitadaadestinaçãoantesespecificada.Eo§4ºdomesmoartigoditaque25%dovalorrepassadoacadaEstadoserádestinadoaseusMunicípios,naformadalei.

Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada. A vigência dos repasses iniciar-se-á

somenteapósaediçãodalei(cf.explicitaoart.94doADCT).AEmendaConstitucionaln.42/2003deunovaredaçãoaoincisoIIdoart.149,explicitandoque

as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) incidirão também sobre aimportação de produtos estrangeiros ou serviços.Estabeleceu, ainda, que a alíquota pode seradvaloremouespecífica(art.149,§2º,III,aeb),que,naformadalei,apessoafísicadestinatáriadasoperaçõesdeimportaçãopoderáserequiparadaapessoajurídicaequealeidefiniráashipótesesemqueacontribuiçãoserámonofásica(incidiráapenasumavez).

3.4.ASTAXAS

As taxas (art. 145, II, daCFe art. 77doCTN) têmcomo fatogeradoro exercício regulardopoderdepolícia, ou autilização, efetivaoupotencial, de serviçopúblico específico edivisível,prestadoaocontribuinteoucolocadoasuadisposição(v.art.79doCTN).

3.4.1.Ataxadecorrentedoexercícioregulardopoderdepolícia

Opoderdepolíciaestáprevistonoart.78doCódigoTributárioNacional.Éopoderdelimitaredisciplinar direitos e deveres com base no interesse público, regulando questões pertinentes àsegurança,àhigiene,àordemetc.(taxadepublicidade,taxadefiscalizaçãodeelevadoresetc.).

Observe-sequeataxadecorrentedopoderdepolíciatemporjustificativaoefetivoexercíciodeatosrelacionadosaessepoder.“Dissoresultaque,corolárioindispensávelàcobrançadataxadelicençade funcionamentoéaefetivacontraprestaçãodoserviço, realizadapor forçadopoderdepolíciadamunicipalidade.Nãopode,portanto,semoexercíciodafiscalização,cobrar,anualmente,ataxadefuncionamento”(RT,701/90,1ºTACSP).

ASúmula 157 doSuperiorTribunal de Justiça, que considerava ilegítima a cobrança de taxa,pelo Município, na renovação de licença para localização de estabelecimento comercial ouindustrial,foicancelada.Havendofiscalizaçãoefetiva,ataxapodesercobrada.

Para cobrança com base no exercício do poder de polícia, impõe-se o efetivo exercício dafiscalização,sendoirregularacobrançafeitacombaseemsimplesamostragens.

3.4.2.Ataxaeosserviçospúblicosdisponibilizados

A segunda hipótese autorizadora da cobrança da taxa é a utilização, efetiva ou potencial, deserviço público específico, divisível e compulsório, prestado ao contribuinte ou colocado a suadisposição(art.79doCTN).

Oserviçopodeserutilizadopelocontribuintedeformaefetivaoupotencial,nostermosdoart.79 doCódigo.Efetivamente, quando por ele usufruído a qualquer título. Potencialmente, quando,sendodeutilizaçãocompulsória,sejampostosasuadisposiçãomedianteatividadeadministrativaemefetivofuncionamento.

Quer no exercício do poder de polícia, quer na colocação de um serviço à disposição docontribuinte, temos uma atividade estatal espe cífica (há no mínimo a expectativa de umacontraprestação, de retribuição), ao contrário do que ocorre no imposto (tributo não vinculado aumaatuaçãoestatalespecífica—art.16doCTN).Porissoataxacostumaserclassificadacomoumaespéciedetributovinculadoaumaatuaçãoestatalespecífica.

Oserviçopúblicoquecaracterizaofatogeradordataxatemdeserrelativoaocontribuintedestae não à coletividade em geral, permitindo que se verifique o vínculo entre o sujeito passivo do

tributoeosserviços(daíolegisladorafirmarqueoserviçotemdeserespecíficoedivisível).A taxa,portanto,éum tributoque temporhipótesede incidênciaaatuaçãoestataldiretamente

relacionadaaumcontribuinteouaumgrupodeterminadodecontribuintes(éutisinguli).Os serviços são específicos quando podem ser previamente determinados, destacados em

unidades autônomas de intervenção, em áreas delimitadas de atuação. São divisíveis quandosuscetíveis de utilização separadamente por parte de seus usuários. Utilização individual emensurável,aexemplodacertidãoexpedidaarequerimentodointeressado.

Recentementesurgiugrandepolêmicaemrelaçãoàs“taxasdeiluminaçãopública”,incluídasnascontasdeluz.ArespeitomerecetranscriçãoaseguinteliçãodeHugodeBritoMachado2:

“Quando se trate de atividade provocada pelo próprio contribuinte, individualmente, comoacontece, por exemplo, no caso de fornecimento de certidões, ou da prestação da atividadejurisdicional, parece indubitável o caráter específico e divisível do serviço. Por outro lado,serviçocomoodeiluminaçãopública,porexemplo,nãonospareceserespecíficonemdivisível,postoqueéusufruívelportodosdeformaindistinta”.

ASúmula670doSTFexplicitouque“Oserviçodeiluminaçãopúblicanãopodeserremuneradomediantetaxa”.

RoqueAntonioCarrazza3abordaotemacomaseguintelição:

“Paramelhorcompreensãodestaideia,recordamosqueosserviçospúblicossedividememgeraiseespecíficos.Osserviçospúblicosgerais,ditostambémuniversais,sãoosprestadosutiuniversi,istoé,indistintamenteatodososcidadãos.Elesalcançamacomunidade,comoumtodoconsiderada,beneficiandonúmeroindeterminado(ou,pelomenos,indeter minável)depessoas.Éo caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, de diplomacia, de defesaexternadoPaís,etc.TodoselesnãopodemsercusteadosnoBrasil,pormeiodetaxas,mas,sim,dasreceitasgeraisdoEstado,representadas,basicamente,pelosimpostos”(v.item3.3.4).

Como alguns serviços públicos essenciais são obrigatórios por imposição de lei, paramuitosautoresoseunãopagamentoautorizasomenteaproposituradaexecução fiscal, sendovedadoaoEstado deixar de fornecer o serviço obrigatório essencial no caso demora do usuário (cf.HelyLopes Meirelles4 e Roque Carrazza5). O entendimento não é adotado pelo STJ, que permite asuspensãodoforne cimento.

EmrelaçãoaocortenofornecimentodeenergiaelétricanocasodefaltadepagamentoháqueseobservartambémaResoluçãon.456/2000daAgênciaNacionaldeEnergiaElétrica(ANEEL),queautorizaasuspensãodofornecimentoapósaformalizaçãodeavisoprévio.

A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos dos impostos, conforme seextraidoart.145,§2º,daConstituiçãoFederal,c/coart.77,parágrafoúnico,doCódigoTributárioNacional.

Observe-se, porém, que a Súmula Vinculante 29 do STF reconhece que “É constitucional aadoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria dedeterminadoimposto,desdequenãohajaintegralidentidadeentreumabasedecálculoeoutra”.

Ataxadelimpezaurbanacobradaporalgunsmunicípiosgeroupolêmica,masprevaleceuatesede que a conservação e limpeza das vias públicas, inclusive a limpeza de bueiros, beneficiam acoletividadecomoumtodo,atodososquetransitamnolocal,enãoapenasaquempossuiimóvelnaquelaárea.Porissodevemsersuportadascomosrecursosdosimpostosenãocomosrecursos

detaxaindevidamentecobradadaquelesquepossuemimóvelnolocal.ASúmulaVinculante19doSTF,porsuavez,explicitaque“Ataxacobradaexclusivamenteem

razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduosprovenientesdeimóveis,nãoviolaoart.145,II,daConstituiçãoFederal”.

Competenteparainstituirecobrarataxaéapessoapolítica(União,Estados,DistritoFederalouMunicípios)legitimadaparaareali zaçãodaatividadequecaracterizeofatogeradordotributo.

3.5.ATARIFA

Atarifa,porsuavez,éopreçopúblicocobradopelautilizaçãodeserviçosfacultativos(enãocompulsórios)queaAdministraçãoPúblicaouseusdelegadoscolocamàdisposiçãodapopulação(serviço de uso facultativo, a exemplo do telefone). Quando o seu valor é destinado aos cofrespúblicos,integraareceitaorigináriadosentespolíticos.

Adistinçãoentre taxaepreçopúblicoestádescritanaSúmula545doSTF,queassimdispõe:“Preçosdeserviçospúblicosetaxasnãoseconfundem,porqueestas,diferentementedaqueles,sãocompulsóriasetêmsuacobrançacondicionadaàpréviaautorizaçãoorçamentária,emrelaçãoàleiqueasinstituiu”.Atarifaremuneraumserviçolivrementecontratadopelousuário.

Ou seja: se determinado serviço, no local onde é colocado à disposição da população, écompulsório e seu fornecedor exclusivoéumente estatalou seuagentedelegado, a remuneraçãodar-se-á pormeio da taxa e sofrerá as limitações impostas pelos princípios gerais da tributação(legalidade, anterioridade etc.).No entanto, quando a utilização do serviço público é facultativa,poisdeoutra formaanecessidadepodesersatisfeita,a remuneraçãodoserviçopúblicodar -se-ápelochamadopreçopúblico,quenãoestásujeitoàsregrasdatributação(podeinclusiveserfixadopor simples ato administrativo).O preço decorre de uma avença praticada com ampla liberdadeentreaspartes.

OC.STF,aojulgaroAgravoRegimentalnoRecursoExtraordinárion.201.630,reconheceuqueoserviçodefornecimentodeáguaéremuneradopormeiodepreçopúblico.Nomesmosentido,aojulgar os Embargos em Recurso Especial n. 690.609, o STJ decidiu que a contraprestação doserviçodeáguaeesgotosefazpormeiodetarifa.

Observo, porém, que parte da doutrina, a exemplo de Rubens Gomes de Souza, sustenta queatividades públicas são remuneradas por taxas (ainda que não haja compulsoriedade), enquantoatividadesque,mesmonão sendo tipicamente estatais, sãoexploradaspeloPoderPúblicodevemserremuneradasportarifa.Porfim,tambémháquemsustente,seguindoasliçõesdeZelmoDenari,que serviço prestado por pessoa jurídica de direito público é remunerado por taxa, e serviçoprestadoporpessoajurídicadedireitoprivado(empresaspúblicas,sociedadesdeeconomiamista,concessionáriosdeserviçospúblicosetc.)éremuneradoportarifa.

A política tarifária está prevista no art. 175, parágrafo único, III, da Constituição Federal. E,segundoadoutrinadominante,atarifadevesercobradacombaseemvalorescapazesdecobrirocustodosserviçosepermitirsuamanutençãoeexpansão,afimdequeacoletividadeemgeralnãoacabe arcandocomamanutençãodeumsistemadeficitárioquebeneficie apenasumaparceladapopulação.

3.5.1.Opedágio

Opedágio,comodefineHelyLopesMeirelles6,“éamodalidadedepreçopúblico(nãoconfundir

com taxa) cobrado pela utilização de obras viárias com características especiais que facilitemotrânsitoeotráfegodeveículosedepedestres”.RoqueCarrazza7,noentanto,lecionaqueopedágiotipifica verdadeira taxa de serviço, baseando-se para tanto na redação do art. 150, V, daConstituiçãoFederal.

BernardoRibeiro deMoraes8 sustenta que, “Pela Constituição de 1988, agora, o pedágio foiguindadoànaturezade tributoespecífico,devidopelautilizaçãodeviasconservadaspeloPoderPúblico.Trata-sedeumanovataxa”.NomesmosentidoasliçõesdeIvesGandraeCelsoBastos9.

Cremosqueasoluçãoestejanaanálisedocasoconcreto,naexis tênciaounãodealternativarealdetráfegoàquelaviaconservadapeloPoderPúblicoequecobrapedágio.

A política tarifária está prevista no art. 175, parágrafo único, III, da Constituição Federal.Segundoadoutrinadominante,atarifadevesercobradacombaseemvalorescapazesdecobrirocustodosserviçosepermitirsuamanutençãoeexpansão,afimdequeacoletividadeemgeralnãoacabearcandocomamanutençãodeumsistemadeficitário,quebeneficiaapenasumaparceladapopulação.

3.5.2.Atarifazero

NadaimpedequeemalgunscasosoEstadopresteserviçopúblicogratuitoaapenasumaparceladapopulação, como severifica comas campanhasdevacinação.A chamada tarifa zero, porém,somentedeveseraceitaemcasosderelevanteinteressepúblico,poisnapráticaaatividadegratuitaserácusteadapelosimpostos,portodososcontribuintesdasreceitasnãovinculadasdoEstado.

Temosaindaospreçossemiprivadosouquaseprivados,quesurgemcomoremuneraçãodosatosnegociais entre o particular e aAdministração (remuneração pela aquisição de um bem público,remuneraçãopelautilizaçãodeumespaçopúblicoetc.).

3.6.CONTRIBUIÇÕESDEMELHORIA(ART.145,III,DACFEARTS.81E82DOCTN)

Acontribuiçãodemelhoria temcomofatogeradoravalorizaçãodoimóveldocontribuinteemrazãode obra pública (instalaçãode rede elétrica, obras contra enchentes etc.).Osbeneficiáriosdiretosdaobraarcamcomseucusto,totalouparcialmente.

Cadacontribuintenãopodeserobrigadoapagarquantiasuperioràvalorizaçãodeseuimóvel.Ototalarrecadado,porsuavez,nãopodesersuperioraocustodaobra(art.81doCTN),conformeensinamosProfessoresHugodeBritoMachado10,HelyLopesMeirelles11eJoséAfonsodaSilva12.

Nessesentidodecidiua1ªTurmadoSuperiorTribunaldeJustiçaaojulgaroRecursoEspecialn.200.283,em4-5-1999.

RoqueAntonioCarrazza,porém,sustentaqueaConstituiçãoFederalde1988nãoprevêolimiteglobaldocusto totaldaobrapara a fixaçãodomontante.Ou seja, observadoo limite individual(nenhumcontribuintepagarápelaobramaisdoqueobtevecomavalorizaçãodeseuimóvel),nãoháqualquerproibiçãodequeototalarrecadadosupereocustototaldaobra.

Peloexposto,percebe-sequeacontribuiçãodemelhoria,assimcomoataxa,éumaespéciedetributovinculado,tributocujofatogeradorestáligadoaumaatividadeestatalespecíficarelativaaocontribuinte.

Anote-sequenãoéqualquerobrapúblicaqueautorizaacobrançadacontribuiçãodemelhoria.Énecessáriaavalorizaçãodoimóveldocontribuinteemrazãodaobrapública.

O lançamento da contribuição de melhoria é feito de ofício, e, de acordo com o art. 9º doDecreto-Lein.195/67,sóépossívelquandoconcluídaaobraemrelaçãoaocontribuinte.

ConformeexemplificaHugodeBritoMachado,“napavimentaçãodeumaavenida,acontribuiçãopodeser lançadaemrelaçãoaos imóveisdaáreaondevai ficandoprontaapavimentação”13.Nomesmosentido,JTA,147/140eRT,714/146.

Por fim, há que observar que em relação à obra pública a atividade estatal principal terminaquando ela fica pronta, a exemplo da pavi mentação de uma rua (tributada por contribuição demelhoria).Apartirdeentão,haveráumserviçopúblicopermanentedeconservaçãoe limpezadarua,tributadomediantetaxadeserviçoouimposto(seviaabertaaousocomum).

Temcompetênciaparainstituiracobrançadacontribuiçãodemelhoriaapessoapolítica(União,Estado,Município,DistritoFederal)quetematribuiçãoparaarealizaçãodostrabalhos.

Acompetênciaécomum,ouseja,competenteparainstituirotributoéaquelequeprestaoserviçopúblico ou aquele que realiza a obra pública, seja a União, seja o Estado-Membro, o DistritoFederalouoMunicípio.

3.7.OSIMPOSTOS

Imposto,conformeconstadoart.16doCódigoTributárioNacional,éo“tributocujaobrigaçãotemporfatogeradorumasituaçãoindependentedequalqueratividadeestatalespecífica”.Porisso,costuma-seafirmarqueoimpostoéumaexação(exigência)nãovinculada,umaexigênciacujofatogeradornãoseligaaumaatividadeestatalespecíficarelativaaocontribuinteouporeleprovocada.Independedecontraprestaçãoespecífica.

Verifica-se,pois,que,aoconceituarimposto,oCódigoTributárioNacionalagiuporexclusão,ouseja, tributo que não se enquadre no conceito de taxa, contribuição de melhoria, empréstimocompulsóriooucontribuiçõesespeciaiseprevidenciáriaséimposto.

Emregraareceitadosimpostosnãopodeservinculadaaórgão,fundooudespesa(art.167,IV,da CF— princípio da não afetação), embora haja exceções constitucionais vinculando parte daarrecadaçãocomimpostosàeducação(art.212daCF),àsaúde(art.77doADCT),aoFundodeCombate à Pobreza (arts. 80 a 83 da CF) e com a realização das atividades da AdministraçãoTributária.Tambémse facultaaosEstadoseaoDistritoFederalavinculaçãode0,5%da receitatributárialíquidacomprogramasdeinclusãoepromoçãosocial(art.204,parágrafoúnico,daCF)edemais0,5%comfundodefomentoàcultura(art.216,§6º,daCF).

Dequalquerforma,asEmendasConstitucionaisn.27/2000e42/2003(quedeunovaredaçãoaoart.76doADCT)estabeleceramqueédesvinculadodeórgão,fundooudespesa,atéoano2007,20%daarrecadaçãodeimpostos,contribuiçõessociaisedeintervençãonodomínioeconômico,jáinstituídos ou que vierem a ser criados, seus adicionais e respectivos acréscimos legais. É adenominadaDRU(DesvinculaçãodasReceitasdaUnião).

Oimpostotemporhipótesedeincidênciaouumcomportamentodocontribuinte(ICMS,quetementre suas hipóteses de incidência uma operação mercantil; ISS, que tem por fato gerador umapessoa prestar a terceiro, em caráter negocial, um serviço especificado na lista anexa à LC n.116/2003),ouumasituaçãonaqualocontribuinteseencontre(oIPTU,p.ex.,temporhipótesedeincidência o fato de uma pessoa ser proprietária de imóvel localizado na zona urbana de umMunicípio,conformeseráanalisadoadiante).

Impostos“diretos”,ou“quenãorepercutem”,sãoaquelescujacargaeconômicaésuportadapelo

própriorealizadordofatoimponível.Éocasodoimpostoderenda,emqueopatrimôniodequemauferiuosrendimentoslíquidoséatingidoporessatributação.

Impostos “indiretos”, ou “que repercutem”, são aqueles cuja carga financeira é suportada nãopelo contribuinte (contribuinte de direito), mas por terceira pessoa, que não realizou o fatoimponível (contribuintede fato).Normalmenteessa terceirapessoaéoconsumidor final,que, aoadquiriramercadoria,veráembutidoemseupreçooquantumdoimposto(ICMS,p.ex.).

Atribuindocerta relevânciaàdistinçãoentre tributosdiretose indiretos,oart.166doCódigoTributário Nacional estipulou que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza,transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumidoreferidoencargo,ou,nocasodetê-lotransferidoaterceiro,estarporesteexpressamenteautorizadoarecebê-lo”.

Háprecedentesautorizandoqueoconsumidorfinal,ouseja,aquelequeefetivamenteassumiuoencargofinanceirodoICMSindevido,pleiteiesuarestituição(REsp24.772/SP,2ªTurmadoSTJ,j.7-11-1994; AC 200.405-2, Rel. Des. Itamar Gaino, e AC 24.083-5, Rel. Des. Oliveira Santos,ambosdoE.TJSP).

Osimpostossedistinguementresipelosrespectivosfatosgeradores.CombasenessadistinçãosãoatribuídosàsdiversaspessoaspolíticasdoEstadoFederalbrasileiro(União,Estados,DistritoFederaleMunicípios).

Olegisladorordinárionãopodecuidardarepartiçãodacompetência.A Constituição Federal consigna nominalmente os impostos que são da União, dos Estados-

MembrosedosMunicípios.Excepcionalmente,naiminênciaounocasodeguerraexterna,aUniãopoderáinstituirimpostos

extraordinários,compreendidosounãoemsuaesferadecompetência,nostermosdoart.154,II,daConstituição (tributos de competência excepcional). Por isso se afirma que na verdade apenas aUniãotemcompetênciaprivativa.

AcompetênciaparaainstituiçãodeimpostosnãoespecificamenteprevistosnaLeiMaiordiz-seresidual.

Conforme estabelece o art. 154, I, da Constituição, mediante lei complementar a União podeinstituirimpostosnãoespecificadosemsuaesferadecompetência(art.153,IaVII,daCF),desdequesejamnãocumulativosenão tenhamfatogeradorebasedecálculoprópriosdos impostos jádiscriminadosnaConstituição.

Impostonãocumulativoéaquelequeadmiteacompensação,emcadanovaoperaçãomercantil,dovalorjácobradoanteriormente,pelomesmoimposto(amatériaseráanalisadamaisamplamenteporocasiãodoestudodoICMS).Veroart.155,§2º,I,daConstituiçãoFederaleoart.19daleidoICMS(LeiComplementarn.87/96).


1)OcusteiodossistemasdeprevidênciasocialmantidospelosEstadosepelosMunicípios:

a)nãopoderáserrealizadopormeiodecontribuições,cujacompetênciaimpositivaéexclusivadaUniãoFederal.

b)poderáserrealizadopormeiodecontribuiçõesdeintervençãonodomínioeconômico,instituídaspelosEstadoseMunicípiosrespectivos.

c)poderáserrealizadopormeiodecontribuiçõesinstituídaspelosEstadoseMunicípiosrespectivos,cobradasdeseusservidores.

d) deverá necessariamente ser feitomediante repasses efetuados pelaUnião Federal, pormeio dos Fundos de Participação deEstados eMunicípios.(Exame110—OAB/SP)

2)Emrelaçãoàstaxas,écorretoafirmarque:

a)asuainstituiçãoématériareservadaàleicomplementar.

b)nãoconstituemespéciesdetributos.

c)podemsercobradasindependentementedaexistênciadeleiquedefinatodososelementosdeseufatogerador.

d)nãopodemterbasedecálculoprópriadeimpostos.(Exame111—OAB/SP)

3)Dentreosfatosgeradoresquepodem,emtese,ensejaracobrançadetaxas,nãoseencontraa:

a)fiscalizaçãodemercadoriasimportadaspelaautoridadeaduaneira.

b)prestaçãodeserviçopúblicodegáscanalizado.

c)prestaçãodeserviçodesegurançapública.

d)fiscalizaçãodeatividadespotencialmentepoluidoraspelaautoridadeambiental.(Exame111—OAB/SP)

4)Umdoselementosquediferenciamastaxasdascontribuiçõesdemelhoriaéofatodequeastaxas:

a)remuneramserviçospúblicos,aopassoqueascontribuiçõesdemelhoriatêmcomocontrapartidaarealizaçãodeobraspúblicas.

b) não dizem respeito a nenhuma atividade estatal específica, ao passo que as contribuições de melhoria apresentam o atributo dareferibilidade.

c)remuneramserviçospúblicosespecíficoseindivisíveis,aopassoqueascontribuiçõesdemelhoriaremuneramserviçospúblicosespecíficosedivisíveis.

d) são cobradas pela prestação de serviços públicos, ainda que apenas postos à disposição do usuário, ao passo que o pagamento dascontribuiçõesdemelhoriaéfacultativo.(Exame112—OAB/SP)

5)Nãoéhipótesedeinstituiçãodeempréstimoscompulsórios:

a)oatendimentoadespesasextraordináriasdecorrentesdecalamidadepública.

b)oinvestimentopúblicodecaráterurgenteerelevante.

c)aobtençãodesuperávitprimárionascontasgovernamentais.

d)oatendimentoadespesasdecorrentesdeguerraexterna.(Exame115—OAB/SP)

6)Anaturezajurídicaespecíficadotributoédeterminada:

a)peladestinaçãolegaldoprodutodesuaarrecadação.

b)pelasobrigaçõesacessórias.

c)pelofatogerador.

d)peladenominaçãoedemaiscaracterísticaslegaisadotadaspelalei.(Exame115—OAB/SP)

7)Anaturezaespecíficadeumtributo,segundooCTN,édeterminada:

a)emfunçãodesuadenominaçãojurídico-formal.

b)pelascaracterísticasdarelaçãojurídico-tributáriadeladecorrente.

c)emrazãodaspeculiaridadesdossujeitosativoepassivodaobrigação.

d)pelofatogeradordarespectivaobrigaçãotributária.(Exame116—OAB/SP)

8)Ainstituiçãoecobrançadascontribuiçõesdemelhoria:

a)édecompetênciaexclusivadaUniãoFederal.

b)estásujeitaaoprincípiodaanterioridadenonagesimal.

c)nãodependedeleicomplementar.

d) temfundamentonaefetivautilização,pelocontribuinte,deserviçopúblicocolocadoasuadisposiçãopeloentetributante.(Exame117—OAB/SP)

9)AcompetênciaparaainstituiçãodetaxasécomumàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios,nãopodendoestes,entretanto,

a)cobrá-lasunsaosoutros.

b)lançá-lascontraaspessoasjurídicas.

c)cobrá-lascombasedecálculoidênticaàquecorrespondaaosimpostos.

d)cobrá-lasemfunçãodosfatoresconstantesdasletrasAeC.(Exame119—OAB/SP)

10)LeiComplementar daUnião instituiu empréstimocompulsóriopara absorver temporariamentepoder aquisitivodapopulação, emfacedatendênciaàhiperinflaçãocausadapeloatualGoverno.Esseempréstimocompulsório:

a)éconstitucional,poistrata-sedematériaurgenteederelevanteinteressenacional.

b)deveriatersidocriadoporleiordináriafederal.

c)éinconstitucional,poisescapaàshipótesespermissivasdesuainstituiçãoecobrança.

d)éinconstitucional,portersidoinstituídoporLeiComplementar.(Exame119—OAB/SP)

11)Adestinaçãodoprodutodaarrecadação,àluzdaCartaMagnade1988,é:

a)irrelevante.

b)relevante,emsetratandodetaxasdepoderdepolícia.

c)relevante,emsetratandodeempréstimocompulsório.

d)relevante,emsetratandodecontribuiçãodemelhoria.(Exame119—OAB/SP)

12)Município instituiu contribuição demelhoria para custear obra pública de ampliação de via expressa de ligação entre bairros.Aprevisãodocusto totaldaobraédeR$1.000.000,00eaprevisãodearrecadaçãodacontribuiçãoédeR$1.500.000,00.Ovalordacontribuição, para cada imóvel, foi calculado com base na efetiva valorização e em plano de rateio previamente publicado. Airregularidadenoprocedimentodescritoconsisteemnãopoder:

a)ototaldaarrecadaçãosersuperioraocustodaobra.

b)acontribuiçãodemelhoriadestinar-seaocusteiodeobraviária.

c)acontribuiçãodecadaimóvelsercalculadacombasenasuavalorizaçãoimobiliária.

d)oplanoderateioserpublicadopreviamente.(Exame120—OAB/SP)

13)AContribuiçãodeIntervençãonoDomínioEconômico—CIDE,quefoirecentementealteradapelaEmendaConstitucionaln.33,de11dedezembrode2001,étributodecompetênciaprivativada(o,os):

a)União.

b)Estados.

c)DistritoFederal.

d)Municípios.(ExameOAB/RJ—dezembro/2001)

14)Étributocujofatogeradoréserviçopúblicoo(a):

a)imposto.

b)taxa.

c)contribuiçãodemelhoria.

d)empréstimocompulsório.(ExameOAB/RJ—dezembro/1999)

15)Sobreasespéciestributárias,pode-seafirmarque

a)astaxassãocobradasemrazãodautilizaçãodebenseserviçospúblicos.

b)ascontribuiçõessedistinguemdosimpostosemfunçãodoseufatogerador.

c)ascontribuiçõesdemelhoriasãotributosquepodemserinstituídospelaUnião,pelosEstados,peloDistritoFederalepelosMunicípios.

d)ascontribuiçõesnãopodemterbasedecálculoprópriadeimpostos.(Exame124—OAB/SP)

16)Ascontribuições

a)sãodecompetênciaexclusivadaUnião.

b)sociaisedeintervençãonodomínioeconômicopodemteralíquotasadvaloremouespecíficas.

c)sãotributosplurifásicosenãocumulativos.

d)nãoincidemsobreoslivros,jornaiseperiódicos,bemcomosobreopapeldestinadoasuaimpressão.(Exame124–OAB/SP)

Gabarito:1)c;2)d;3)c;4)a;5)c;6)c;7)d;8)c;9)c;10)c;11)c;12)a;13)a;14)b;15)c;16)d.

1.Direitoconstitucional,6.ed.,p.193.


3.Cursodedireitoconstitucionaltributário,p.271e272.

4.Direitoadministrativobrasileiro,p.297.

5.Cursodedireitoconstitucionaltributário,p.279,nota56.

6.Direitomunicipalbrasileiro,p.147.

7.Cursodedireitotributário,p.282-4.

8.Compêndiodedireitotributário,v.1,p.344.

9.ComentáriosàConstituiçãodoBrasil,v.6,t.1,p.166.


11.Direitomunicipalbrasileiro,p.143.

12.OMunicípionaConstituiçãode1988,p.47.


4AREPARTIÇÃODASRECEITASTRIBUTÁRIAS

Osarts.157a162daConstituiçãode1988e83a94doCódigoTributárioNacionalcuidamdachamadarepartiçãodereceitas,tambémconceituadacomofederalismocooperativo.

Inicialmente temosqueo impostode renda retidona fonte em razãodos rendimentospagos, aqualquer título,pelosEstados-Membros,peloDistritoFederalepelosMunicípios,bemcomoporsuas respectivas autarquias e fundações públicas, pertence a eles próprios (o IR retido na fontequando um servidor estadual de São Paulo recebe seus vencimentos, p. ex., pertence ao próprioEstadodeSãoPaulo,emquepeseseroIRumtributodecompetênciadaUnião).

Nesse sentido, o seguinte parecer da Procuradoria-Geral da FazendaNacional (PGFN/CAT/n.557-A/95):

“A nova disciplina constitucional (CF/88, arts. 157, I, e 158, I), por não ter estabelecidoquaisquer restrições ou formalidades especiais à incorporação da receita, nem tratamentodiferenciadoquantoàsretençõesefetuadasporpessoasjurídicasdedireitopúblicointernoesuasautarquiase fundações,anossover,admitea imediata incorporaçãodoprodutoarrecadadoàsreceitas dos Estados, Municípios e Distrito Federal, independentemente de autorização dequalquerórgãofederal”.

“Não obstante, cumpre atentar que as obrigações acessórias, como prestações previstas nointeresse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, deverão ser cumpridas pelas fontesretentoras,umavezque,aindaquandogozemdeimunidade,comestaspermaneceacondiçãoderesponsáveispelos tributosque lhescabe reterna fonte,bemcomoficamsujeitasàpráticadeatos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros,comodeterminaoart.9º,§1º,doCódigoTributárioNacional(Lein.5.172,de25-10-66)”.

Eventuais litígiossobretributocujodestinatárioéoEstadoouoMunicípiosãodirimidospelajustiçaestadual,conformeAgravoRegimentalnoRecursoEspecialn.710.439,STJ,eAgravodeInstrumenton.577.516,julgadoem20deoutubrode2009,STF.

Súmula447doSTJ:“OsEstadoseoDistritoFederalsãoparteslegítimasnaaçãoderestituiçãodeimpostoderendaretidonafontepropostaporseusservidores”.

Tambémpertencem aosEstados-Membros e aoDistrito Federal 20%do imposto que aUniãoeventualmenteinstituacombaseemsuacompetênciaresidual(art.154,I,daCF).Conformejáfoivisto, mediante lei complementar a União pode instituir impostos que não estejam previstosexpressamentenaConstituição,desdequesejamnãocumulativosenãotenhamfatogeradorebasedecálculoprópriosdosimpostosneladiscriminados.

Aos Municípios pertencem ainda: 1) 50% do produto da arrecadação do ITR (imposto decompetênciadaUnião)relativoaosimóveisnelessituados.Contudo,casooMunicípioouoDistritoFederal,naformadaLein.11.250/2005,optepormeiodeconvêniocomaUniãoporfiscalizarecobraroimposto(desdequeaopçãonãoimpliquereduçãodotributoouqualqueroutraformaderenúnciafiscal),aelecaberáatotalidadedaarrecadação(arts.153,§4º,III,e158,II,ambosdaCF,

naredaçãodaECn.42/2003);2)50%doprodutodaarrecadaçãodoIPVA(impostodecompetênciadosEstados)relativoaosveí culosauto motoreslicenciadosemseusterritórios;3)25%doICMS,devendoocálculoobservarodispostonoparágrafoúnicodoart.158daConstituição(prevaleceocritério territorial).ALeiComplementar n. 63/90 dispõe sobre critérios e prazos de crédito dasparcelas que os Estados devem transferir aos seusMunicípios, e a Lei Complementar n. 91/97dispõesobreafixaçãodoscoeficientesdoFundodeParticipaçãodosMunicípios.

AUniãoaindatemaobrigaçãodeentregar,nostermosdaECn.55/2007:1)48%doIRqueefetivamenterecebeu(jáexcluídas,portanto,asparcelasqueficaramcomos

Estados, comoDistritoFederal e comosMunicípios) e 48%do IPI, sendo21,5%aoFundodeParticipaçãodosEstadosedoDistritoFederal,23,5%aoFundodeParticipaçãodosMunicípiose3%paraosprogramasdefinanciamentoaosetorprodutivodasregiõesNorte,NordesteeCentro-Oeste.OsprogramasdefinanciamentoforamdisciplinadospelaLein.7.827/89,cuja redaçãofoialteradapelaLeiComplementarn.125/2007.

1.1)OscritériosderateiodoFundodeParticipaçãodosEstadosedoDistritoFederal (FPE),antesprevistosnosarts.88a91doCódigoTributárioNacional,hojeestãodisciplinadospelaLeiComplementarn. 62/89 (declarada inconstitucionalno julgamentodasADIns875,1.987, 2.727e3.243,efetivadocommodulaçãoparaquealeiexistenteproduzaefeitosaté31-12-2012)epelaLeiOrdinária n. 8.016/90; 85% dos recursos do FPE são distribuídos às unidades da federaçãointegrantesdasregiõesNorte,NordesteeCentro-Oeste;15%àsunidadesque integramasregiõesSuleSudeste.

2) 10%do IPI aosEstados e aoDistritoFederal, proporcionalmente aovalor das respectivasexportaçõesdeprodutosindustrializados.Nenhumdosbeneficiáriospoderecebermaisdoque20%destes 10% (v. exemplo citado por Roque Carrazza, Curso, cit., p. 337, bem como a LeiComplementarn.61/89).

Do valor que recebe a título de repartição dos 10% do IPI, o Estado repassa 25% aos seusMunicípios.RecebemaisoMunicípioque teveoperaçãocom incidênciade IPI realizadaemseuterritório.

3) 100% do IOF sobre o ouro utilizado como ativo financeiro, sendo 30% para o Estado ouDistritoFederale70%paraoMunicípiodeorigem.

4) O inciso III do art. 159 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional n.44/2004, estabelece que, na forma da lei, 29% dos recursos da CIDE sobre as atividades deimportação e comercialização de derivados de petróleo, gás natural e álcool combustível sejamrepassados aosEstados e aoDistrito Federal.E o § 4º domesmo artigo dita que 25%do valorrepassadoacadaEstadoserãodestinadosaosseusMunicípios,naformadalei(art.93doADCTeitem3.3.5).

Emprincípioévedadaaretenção,aqualquertítulo,dosvaloresquedevemsertransferidosaosEstados, aoDistritoFederal e aosMunicípios.Contudo, asEmendasConstitucionaisn.3/93en.29/2000 (que alteraram a redação do parágrafo único ao art. 160 da CF) estabeleceram que avedaçãonãoimpedeaUniãoeosEstadosdecondicionaremaentregaderecursosaopagamentodeseuscréditos,inclusivedesuasautarquias(algunsMunicípiospodemterretidasastransferênciasdaUnião porque são devedores da Previdência Social — o INSS é uma autarquia federal), ou àcomprovaçãodequefoiaplicadoomínimoexigidoemprogramasdesaúde(arts.198daCFe78doADCT).

Há,também,oFundodeManutençãoeDesenvolvimentodaEducaçãoBásicaeValorizaçãodos

ProfissionaisdaEducação–FUNDEB(art.60doADCTeLein.11.494/2007).AsLeisComplementaresn.124e125,de2007,criamasnovasSUDAM(Superintendênciado

DesenvolvimentodaAmazônia)eSUDENE(SuperintendênciadeDesenvolvimentodoNordeste).ASUDAMtrazregraseprevêreceitasdestinadasaodesenvolvimentodosEstadosdoAcre,Amapá,Amazonas,MatoGrosso,Rondônia,Roraima,Tocantins,Pará epartedoMaranhão.ASUDENE,porsuavez,contemplaosEstadosdaregiãoNordesteealgunsMunicípiosdosEstadosdeMinasGeraiseEspíritoSanto.


1)Assinaleotributocujareceitanãosesubmetearepartiçãodenaturezaconstitucional.

a)ImpostosobreOperaçõesdeCrédito,CâmbioeSeguro,ourelativasaTítulosouValoresMobiliários,incidenteemcaráterexclusivo,sobreoourodefinidoemleicomoativofinanceiroouinstrumentocambial.

b)ImpostosobreaImportaçãodeProdutosEstrangeiros.

c)ImpostosobrePropriedadeTerritorialRural.

d) Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual eIntermunicipal.(Exame120—OAB/SP)

Gabarito:1)b.

5DAOBRIGAÇÃOTRIBUTÁRIA(art.113doCTN)

5.1.AOBRIGAÇÃOPRINCIPALEAOBRIGAÇÃOACESSÓRIA

Aobrigaçãotributáriaprincipalsurgedaocorrênciadeumfatoprevisto(hipótesedeincidência,fatotributável,fatogeradorinabstrato)emleicomocapazdeproduziresteefeito.Ocorridoofatogerador (fato imponível, fato gerador in concreto) previsto em lei, nasce a obrigação tributáriaprincipal,aobrigaçãopatrimonialdosujeitopassivoquetemporobjetoopagamentodotributo.

O § 7º do art. 150 da Constituição Federal, instituído pela Emenda Constitucional n. 3/93,estabelece que a lei poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição deresponsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrerposteriormente (substituição para a frente), assegurada a imediata e preferencial restituição daquantiapagacasonãoserealizeofatogeradorpresumido.Aquaseunanimidadedadoutrinarejeitaofatogeradorpresumido,masosTribunaisSuperioresvêmatestandosuaconstitucionalidade.

Aobrigaçãoacessóriadecorredalegislaçãotributáriaetemporobjetoumaobrigaçãodefazerounãofazerprevistaemfavordaarrecadaçãooudafiscalizaçãodostributos.Senãocumprida,aobrigaçãoacessória,namodalidadedepenapecuniária,seráexigidacomoseforaumtributo,comtodasasgarantiaseprivilégiosinerentesaeste(§3ºdoart.113doCTN).

Podesubsistiraindaquedispensadaaobrigaçãoprincipal.Somente com a obrigação tributária, porém, ainda não é possível a cobrança do tributo. É

necessárioquesefaçaaconstituiçãodocréditotributário,vialançamento.Segundo conceito do próprio Código Tributário Nacional (art. 142), o lançamento é “o

procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigaçãocorrespondente,determinaramatéria tributável,calcularomontantedo totaldevido, identificarosujeitopassivoe,sendocaso,proporaaplicaçãodapenalidadecabível”.


1)Aobrigaçãotributáriaprincipalnasce:

a)comalavraturadoAutodeInfração.

b)comaocorrênciadofatogerador.

c)comaconstituiçãodefinitivadocréditotributário.

d)comainscriçãodocréditotributárionadívidaativa.(ExameOAB/RJ—agosto/2003)

2)Pessoafísica,emdeterminadoexercício,deixoudeapresentaràSecretariadaReceitaFederalsuadeclaraçãodeImpostodeRenda.Porém,noanocalendárioaqueadeclaraçãosereferia,estemesmocontribuintenãoauferiurendasuperiorao limitede isenção,demodoquenãoháimpostodevido.Nessahipótese,aautoridadeadministrativa:

a)podecobrarmultapelanãoentregadadeclaração,porqueaobrigaçãoacessóriaindependedaobrigaçãoprincipal.

b)podecobrarmultapelanãoentregadadeclaração,independentementedeleiqueapreveja.

c)nãopodecobrarmultapelanãoentregadadeclaração,porqueaobrigaçãoacessórianãosubsistesenãoháobrigaçãoprincipal.

d) não pode cobrar multa pela não entrega da declaração, porque não é possível cobrar penalidade pelo descumprimento de obrigaçãoacessória.(Exame117—OAB/SP)

3)Ofatogeradordaobrigaçãoprincipaléasituaçãodefinidana(o):

a)ConstituiçãoFederal.

b)Lei.

c)CódigoTributárioNacional.

d)Decreto.(ExameOAB/RJ—agosto/1999)

4)Aobrigaçãotributáriatemporobjeto:

a)aescrituraçãodelivroscontábeis.

b)opagamentodetributoepenalidadepecuniária.

c)aprestaçãodeinformaçõestributáriasperanteaautoridadefiscalcompetente.

d)ainscriçãodapessoajurídicajuntoaoCadastroNacionaldePessoaJurídica—CNPJ.(VExamedeOrdemUnificado)

Gabarito:1)b;2)a;3)b;4)b.

5.2.OCRÉDITOTRIBUTÁRIO

O lançamento é o ato declaratório da obrigação tributária e constitutivo do crédito tributário,conformelecionaHugodeBritoMachado1.Observe-se,porém,quemestresdoportedePaulodeBarrosCarvalhoensinamqueocrédito tributárionascenoexatomomentoemqueirrompeolaçoobrigacional,istoé,aoacontecer,nomundofísicoexterior,aquelefatohipoteticamentedescritonosuportenormativo2.

Umavezconstituídoocrédito,suadispensaexigeautorizaçãolegal(art.141doCTN).

5.3.ESPÉCIESDELANÇAMENTO

a) Lançamento direto (de ofício) é aquele feito pela autoridade administrativa sem qualquercolaboraçãodocontribuinte.

b)Lançamentopordeclaração,tambémdenominadomisto,éaquelefeitoemfacedadeclaraçãoprestada pelo contribuinte ou por terceiro (art. 147 do CTN), sem a obrigação do pagamentoantecipado.

c) Lançamento por homologação (ou autolançamento) é aquele feito quanto aos tributos cujalegislaçãoatribuaaosujeitopassivoodeverdecalcularotributoeanteciparoseupagamentosemprévio exame da autoridade administrativa. É uma forma de pagamento antecipado sujeito àcondiçãoposteriordahomologação(art.150,§1º,doCTN).Praticadaahomologação,extingue-seocréditotributário(art.156,VII,doCTN).

c.1)Nahipótesedoautolançamento,nãofixandoa leiprazodiversoparaahomologação,seráele de cinco anos, contados do fato gerador. Expirado o prazo sem que a Fazenda se tenha

manifestado, considera-se homologado o lançamento e extinto o crédito tributário, salvo secomprovadaaocorrênciadedolo,fraudeousimulação(art.150,§4º,doCTN).

OlançamentopordeclaraçãoeoautolançamentonãoimpedemqueoFiscofaçaolançamentodeofício,hipótesequenormalmenteéverificadaquandoocontribuintenãocumpresuaobrigaçãoouapresentadadosconsideradosincorretospelaAdministraçãoTributária(art.149doCTN).

Caso erre em sua declaração e deseje reduzir ou excluir o tributo, o contribuinte deveráapresentar a retificação e comprovar o erro (de fato ou de direito) antes de ser notificado dolançamento. Os erros apuráveis no exame da declaração poderão ser retificados de ofício pelaautoridaderesponsávelpelarevisãodaquela(§§1ºe2ºdoart.147doCTN).

Aleiaqueaautoridadeadministrativadeveobedecerparafazerolançamentoéaquelavigentena data do fato gerador, observando-se quanto à apuração e fiscalização o § 1º do art. 144 doCódigoTributárioNacional(aplica-sedeimediatoanormaposterioraofatogeradorequeinstituinovosprocessosdeapuraçãooufiscalização).

Quanto àspenalidades, a leimaisbenéfica retroage (art. 106doCTN), emboranãoexcluaosatosdefinitivamentejulgados.


1)Olançamentodostributosque,pordeterminaçãolegal,devemserrecolhidosantecipadamentepelocontribuinte,semprévioexamedaautoridadeadministrativa,denomina-se:

a)porhomologação.

b)direto.

c)oficial.

d)misto.(Exame113—OAB/SP)

2)Comoexemplodeimpostossujeitosnormalmentealançamentodeofícioeporhomologação,respectivamente,pode-secitar:

a)oimpostoterritorialurbanoeoIPI.

b)oimpostoderendaeoimpostoterritorialrural.

c)oICMSeoimpostoderenda.

d)oimpostodeimportaçãoeoIOF.(Exame121—OAB/SP)

3)Olançamentodeofíciopodeserrevisto:

a)semprequeaautoridadeadministrativaassimodesejar,aqualquertempo.

b)apenasnashipótesesprevistasemlei,aqualquertempo.

c)semprequeaautoridadeadministrativaassimodesejar,enquantonãoextintoodireitodaFazendaPública.

d)apenasnashipótesesprevistasemlei,enquantonãoextintoodireitodaFazendaPública.(Exame118—OAB/SP)

4)Emrelaçãoaolançamento,pode-seafirmarque:

I.apósnotificadoosujeitopassivo,nãopodeserrevistodeofício;

II.nolançamentoporhomologaçãoincumbeaosujeitopassivoanteciparopagamentosemprévioexamedaautoridadeadministrativa;

III.reporta-seàdatadaocorrênciadofatogeradorerege-sepelaleientãovigente.

Estãocorretas:

a)apenasasafirmativasIeII.

b)apenasasafirmativasIeIII.

c)apenasasafirmativasIIeIII.

d)todasasafirmativas.(Exame117—OAB/SP)


a)segundooCódigoTributárioNacional,noseuartigo142,olançamentoéumatodiscricionáriodaadministraçãopública.

b)olançamentopodeserclassificadoemtrêsmodalidades:lançamentodeofício,lançamentoporhomologaçãoeautolançamento.

c)olançamentodeofícioéaquelefeitopelaadministraçãopública,comoocorre,indistintamente,noIPTUenoimpostoderenda.

d)nolançamentoporhomologação,osujeitopassivoefetuaopagamentoeaadministraçãotemumdeterminadoprazoapartirdaocorrênciado“fatogerador”parahomologaropagamento.(ExameOAB/PR—agosto/2003)

6)Olançamentocompete:

a)àautoridadeadministrativa.

b)aodefensorpúblico.

c)aopromotordejustiça.

d)àautoridadejudiciária.(ExameOAB/RJ—agosto/1999)

Gabarito:1)a;2)a;3)d;4)c;5)d;6)a.

5.3.1.Olançamentotributárioeosinstrumentosdedefesadossujeitospassivos

Osujeitopassivopode insurgir-secontracrédito tributário jádevidamente lançado,bemcomocontracréditotributárioaindanãolançado.Aexistênciaounãodolançamentotributário,ouseja,doato administrativo constitutivo, é de extrema importância para a escolha da peça processual dedefesadodireitodossujeitospassivos.

Naexistênciadeatoadministrativodelançamentotributáriopoderáosujeitopassivoutilizar-se da ação anulatória de débito fiscal, com fundamentono art. 38daLei deExecuçãoFiscal (n.6.830/80),combinadocomoart.282doCódigodeProcessoCivil.

Também conhecida por ação ordinária, por seguir, em regra, o rito ordinário do processo deconhecimento do Código de Processo Civil, a ação anulatória tem por objetivo anular oprocedimentoadministrativodelançamento.Pressupõe,portanto,lançamentojáefetivado.

ÉpossívelautilizaçãodoritosumaríssimodaLein.10.259/2001(art.3º,III),queinstituiuosJuizadosFederaisparaascausasdeatésessentasaláriosmínimoseprevêsuacompetênciaabsolutanoforoondeestiverinstalado,inclusiveparaaanulaçãodolançamentofiscal.Somenteaspessoasfísicas,asmicroempresaseaspequenasempresaspodemproporaçõesnosJuizadosFederais.

Oprazoprescricionalparaaproposituradaaçãoanulatóriadolançamentoédecincoanos,nostermosdoDecreton.20.910/32.Exceçãoàregraéaaçãoanulatóriadadecisãoadministrativaquedenegararestituiçãodoindébito(art.169doCTN),hipóteseemqueoprazoédedoisanos.

Havendo execução fiscal já em curso, não mais será cabível o exercício da ação anulatória,devendo o questionamento ser processado via embargos à execução (arts. 5º e 16 da Lei n.

6.830/80).Nessesentido:

“Anulatória.DébitoFiscal.Litispendência.Existênciadeexecução fiscal, contraaqualnãoforam opostos embargos. Carência da ação. Recurso não provido. Vencido o prazo para aoposiçãodeembargosàexecuçãofiscal,nãoémaispossíveloajuizamentodaaçãoanulatóriadodébito”(TJSP,4ªCâm.Dir.Públ.,AC274.670-2,Bol.AASP,n.1969,p.74-e).

Conforme lecionaRuyBarbosaNogueira3,“ ...aFazendafederaldispõedeoutroelementodecoaçãocontraodevedor,quesãoaschamadassançõespolíticas(proibiçãodetransacionarcomasrepartições federais,Lei n. 4.502/64, art. 88, eDec. n. 1.401/94, art. 938), epor issomesmonaprática é mais comum o contribuinte antecipar-se por meio da anulatória quanto aos tributosfederais,parapoderimpediressassançõesditatoriais”.

Nos termos do art. 585, § 1º, doCódigo deProcessoCivil, “A propositura de qualquer açãorelativaaodébitoconstantedotítuloexecutivonãoinibeocredordepromover-lheaexecução”.

Odepósitoanterioràconstituiçãodefinitivadocréditotributárionãosuspendeoprocedimentoadministrativo do lançamento, mas impede a cobrança da dívida apurada. O depósito, porém,tambémpodeserposterioraolançamentoconsumado,hipótesenaqualsuspenderáaexigibilidadedocrédito.

Odepósitoprevistonoart.151doCódigoTributárioNacionalvisaaimpugnaçãodaexigência,epor isso não se confunde com a consignação em pagamento (art. 164 do CTN). No âmbito dostributosfederais,observaraLein.9.703/98.

SegundoaSúmula112doSuperiorTribunaldeJustiça,odepósitodeveserfeitoemdinheiro.Adecisãofavorávelaocontribuintedeterminaoreexamenecessário,devendoojuizremeteros

autosaoTribunalcompetente,aindaquenãohajaapelaçãovoluntária, ressalvadaahipótesedeodireito controvertido ser de valor não excedente a 60 salários mínimos. Súmula da AGU podedispensarosProcuradoresFederaisderecorrer,enãoháreexamenecessárioemfacededecisãoproferidanosJuizadosFederais(v.itens19.1e19.4).

Adecisãocontráriaaocontribuinteestásujeitaaorecursovoluntáriodeapelação,dentreoutros.OSTF(RE195.056-1e248-191)eoSTJ(REsp169.313)possuemdecisõesnosentidodequeo

MinistérioPúblicoéparte ilegítimaparaajuizaraçãocivilpúblicaemfavordecontribuintes.Asdecisões consideram que os interesses dos contribuintes são individualizados, disponíveis, nãocaracterizam interesse social e não se confundem com os interesses dos consumidores, que sãocoletivos.

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEAÇÃOANULATÓRIADEDÉBITOFISCAL

Os requisitos gerais dapetição inicial estãodisciplinadosno art. 282doCódigodeProcessoCivil,devendoseratendidosquandodesuaelaboração.

Observe-se, ainda, que se a competência for dos juizados especiais devem ser observadas asLeis n. 10.259/2001 e 12.153/2009, que regulamentam, respectivamente, os juizados federais eestaduais.

Situaçãohipotética:(Ponton.1do111ºExamedaOAB/SP)AempresaIndústriaeComérciodeMóveisdeMadeiraSantoAntonioLtda.,em21-5-1995,tevecontrasilavradoumAutodeInfraçãopelaFiscalizaçãoEstadual,umavezquefoiidentificadaarealizaçãodeumaoperaçãodevendademercadorias, em 5-10-1990, sem emissão de nota fiscal, o que implicou falta de pagamento deICMS. No Auto de Infração e Imposição deMulta a fiscalização exigiu a cobrança do imposto

calculadopelaalíquotade18%edamultade30%pela inadimplência,conformeprevistonaLei7.896,de23-3-1995,publicadanamesmadata,sendocertoqueaLei5.698,de17-7-1988,vigentenadatadaocorrênciadofatogerador, fixavaaalíquotade10%emultade40%.Questão:Comoadvogado(a)dacontribuinte,ingressecomamedidajudicialcabívelparadefenderosinteressesdesuacliente.

AaçãoanulatóriadedébitofiscalpoderáserajuizadaperanteumadasVarasdaFazendaPúblicadoEstadodeSãoPauloouperanteumadasVarasdaFazendaPúblicadaComarcade ...ouVaraCível daComarcade ..., umavezqueoproblemanão fazmenção acercadodomicíliodo autor.OndenãohouverVaradaFazendaPúblicaaaçãoserápromovidaperanteaVaraCívelouaVaraCumulativa.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODA.....VARADAFAZENDAPÚBLICADACOMARCADE.....ouDAVARACÍVELDACOMARCADE.....ouEXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODA.....VARADAFAZENDAPÚBLICADOESTADODESÃOPAULO

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS DE MADEIRA SANTO ANTONIO LTDA. (qualificação), por seuadvogadoebastanteprocurador(docs.01e02),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoartigo38daLein.6.830/1980enoartigo282doCódigodeProcessoCivil,ajuizaracompetente

AÇÃOANULATÓRIADEDÉBITOFISCAL

contraaFazendaPúblicadoEstadodeSãoPaulo,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.AAutora,em21-5-1995,foiintimadadalavraturadeAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta,peloqualpretendeaFazendaEstadualaconstituiçãodecréditotributáriodeICMSincidentesobreoperaçãodevendademercadoria,sememissãodeNotaFiscal,realizadaem5-10-1990.

AFazendaEstadual,aoemitirocompetenteatode lançamento,aplicouaalíquotade18%paraaapuraçãodoICMSeaalíquotade30%paraaapuraçãodamultapelonãorecolhimentodoimposto,conformeodispostonaLein.7.896,de23-3-1995.

Ocorre,Excelência,quenadatadaocorrênciado fato imponívelvigiaaLein.5.698/88,quefixavaaalíquotadoICMSnopercentualde10%.Portanto,desdejá,comprova-seailegalidadedopresentelançamentotributário,umavezquealeiaplicávelaopresentecasoéaleivigenteàépocadaocorrênciadofatoimponível,conformeodispostonoartigo144doCódigoTributárioNacional.

Resta claro, assim, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do crédito tributário de ICMSconstituídoporintermédiodoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta,emfacedesuaflagranteilegalidade.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

2.Oartigo150, inciso III, letra “a”, doTextoConstitucional, aodispor sobreo princípio da irretroatividadeda leitributária,assimdisciplina:

“Art.150.Semprejuízodeoutrasgarantiasasseguradasaocontribuinte,évedadoàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios:...................................................................................................

III—cobrartributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ouaumentado;...............................................................................................”.

Oprincípiodairretroatividadedaleitributáriadeterminaquealeiqueinstituiouaumentatributossomentepoderáatingirfatosimponíveisocorridosposteriormenteaoiníciodesuavigência.

Desdejáseconstataanulidadedolançamentotributáriooraquestionado,tendoemvistaaviolaçãodoprincípiodairretroatividadedaleitributária,umavezqueaautoridadeadministrativaestápretendendoacobrançadoICMScomaaplicaçãodaalíquotadisciplinadaemleiposterioràocorrênciadofatoimponível.

Poroutrolado,oartigo144doCódigoTributárioNacionaléexpressoemdeterminar:

“Art.144.Olançamentoreporta-seàdatadaocorrênciadofatogeradordaobrigaçãoerege-sepelaleientãovigente,aindaqueposteriormentemodificadaourevogada”.

AFazendaEstadual,aoemitiropresente lançamento tributário,nãoatendeuaodispostonoart.144doCódigoTributárioNacional,jáqueaplicouleiposterioràocorrênciadofatoimponível.

Conformeacimaexposto,a leivigenteàépocado fato imponíveleraaLein.5.698/88,que fixavaaalíquotadoICMSno percentual de 10%, devendo, assim, a aludida alíquota ser aplicada à operação de venda demercadoriarealizadapelaAutoraem5-10-1990,enãoaalíquotade18%utilizadapelaFazendaEstadual,umavezqueprevistaemleiposterioràocorrênciadofatoimponível.

NessesentidoasliçõesdeLUCIANOAMARO,queassimensina:

“Olançamentodevereportar-seàleivigentenadatadaocorrênciadofatogerador,comodeterminaocaputdopreceitotranscrito,oqueequivaleadizerqueeledevereger-sepelaleivigenteporocasiãodonascimentodaobrigaçãotributáriaquedelesejaobjeto”(DireitoTributárioBrasileiro,EditoraSaraiva,p.338).

3.Asúnicashipótesesderetroaçãodaleitributáriaestãodisciplinadasnoartigo106doCódigoTributárioNacional:

“Art.106.Aleiaplica-seaatooufatopretérito:I — em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade àinfraçãodosdispositivosinterpretados;II—tratando-sedeatonãodefinitivamentejulgado:a)quandodeixededefini-locomoinfração;b)quandodeixedetratá-locomocontrárioaqualquerexigênciadeaçãoouomissão,desdequenãotenhasidofraudulentoenãotenhaimplicadoemfaltadepagamentodetributo;c)quandolhecominepenalidademenosseveraqueaprevistanaleivigenteaotempodesuaprática”.

A Lei n. 7.896/95, aplicada pela autoridade administrativa ao emitir o presente lançamento tributário, somentepoderáprevalecernotocanteàmultaaplicada,umavezquedisciplinapenalidademenosseveraquealeivigenteàépocadofatoimponível,porémjamaiscomrelaçãoàalíquotadoimpostoexigido.

Restademonstradaassimatotalnulidadedopresentelançamentotributário.

III—DOPEDIDO

4. Provado, à saciedade, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do ICMS constituído porintermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21-5-1995, por total afronta ao princípio dairretroatividadedaleitributáriaedodispostonoartigo144doCódigoTributárioNacional.

Anteoexposto, requeraAutorasejacitadaaRé,para,querendo,contestarapresenteação,aqualdeveráserjulgadatotalmenteprocedente,afimdequesejaanuladoodébitocorrespondenteaoICMSconstituídoporintermédiodoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultalavradoem21demaiode1995,concernenteàoperaçãodecirculaçãodemercadoriarealizadaem5-10-1990.

InformaaAutoraqueefetuaráodepósitojudicialdovaloremdiscussão,nostermosdoincisoIIdoartigo151doCódigoTributárioNacional,afimdesuspenderaexigibilidadedocréditotributário.

Requer,outrossim,sejaaRécondenadaaopagamentodoshonoráriosadvocatícios,custasedemaisdespesasprocessuais.

AAutoraprovaráoalegadoportodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Termosemque,dandoàcausaovalordeR$(valordocréditotributárioaseranulado)...,

p.deferimento.

Data

AssinaturadoAdvogado

O ajuizamento da ação anulatória de débito fiscal por si só não suspende a exigibilidade docréditotributário,nãoimpedindo,assim,oajuizamentodaexecuçãofiscalporpartedodetentordacapacidade tributária ativa. Porém, poderá o contribuinte, a fim de suspender a exigibilidade docrédito tributário, efetuar o depósito judicial do valor do crédito tributário, ressaltando-se quereferido depósito não é condição da ação anulatória. Poderá, ainda, o contribuinte requerer aantecipaçãodosefeitosdatutela,desdequepreenchidososrequisitosdisciplinadosnoart.273doCódigo de ProcessoCivil, quais sejam: a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e operigodedanoirreparáveloudedifícilreparação.Aconcessãodaantecipaçãodosefeitosdatutelatambémtemocondãodesuspenderaexigibilidadedocréditotributário,impedindo,assim,qualqueratodecobrançaporpartedodetentordacapacidadetributáriaativa.

Admite-se o depósito na própria ação anulatória ou declaratória, conforme esclarece oProvimenton.58doConselhodaJustiçaFederalda3ªRegião.

MODELODEAÇÃOANULATÓRIACOMPEDIDODEANTECIPAÇÃODATUTELA


INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS DE MADEIRA SANTO ANTONIO LTDA. (qualificação), por seuadvogadoebastanteprocurador(docs.01e02),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoartigo38daLein.6.830/1980enoartigo282doCódigodeProcessoCivil,ajuizaracompetente



I—DOSFATOS


AFazendaEstadual,aoemitirocompetenteatode lançamento,aplicouaalíquotade18%paraaapuraçãodoICMSeaalíquotade30%paraaapuraçãodamultapelonãorecolhimentodoimposto,conformeodispostonaLein.7.896,de23-3-1995.

Ocorre,Excelência,quenadatadaocorrênciado fato imponívelvigiaaLein.5.698/88,quefixavaaalíquotadoICMSnopercentualde10%.Portanto,desdejá,comprova-seailegalidadedopresentelançamentotributário,umavezquealeiaplicávelaopresentecasoéaleivigenteàépocadaocorrênciadofatoimponível,conformeodispostonoartigo144doCódigoTributárioNacional.

Resta claro, assim, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do crédito tributário de ICMSconstituídoporintermédiodoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta,emfacedesuaflagranteilegalidade.

Estesosfatos.

II—DODIREITO


“Art.150.Semprejuízodeoutrasgarantiasasseguradasaocontribuinte,évedadoàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios:..................................................................................................III—cobrartributos:a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ouaumentado;

...............................................................................................”.

Oprincípiodairretroatividadedaleideterminaquealeiqueinstituiouaumentatributossomentepoderáatingirfatosimponíveisocorridosposteriormenteaoiníciodesuavigência.

Desdejáseconstataanulidadedolançamentotributáriooraquestionado,tendoemvistaaviolaçãodoprincípiodairretroatividadedaleitributária,umavezqueaautoridadeadministrativaestápretendendoacobrançadoICMScomaaplicaçãodaalíquotadisciplinadaemleiposterioràocorrênciadofatoimponível.



AFazendaEstadual,aoemitiropresentelançamentotributário,nãoatendeuaodispostonoartigo144doCódigoTributárioNacional,jáqueaplicouleiposterioràocorrênciadofatoimponível.








III—DAANTECIPAÇÃODOSEFEITOSDATUTELA

4.Oartigo273doCódigodeProcessoCivildispõeque:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutelapretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança daalegaçãoe:I—hajafundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparação;ouII—fiquecaracterizadooabusodedireitodedefesaouomanifestopropósitoprotelatóriodoréu”.

AprovainequívocadaverossimilhançadaalegaçãodecorredaflagranteviolaçãoaodispostonaalíneaadoincisoIIIdoartigo150doTextoConstitucional,bemcomoaodispostonoartigo144doCódigoTributárioNacional,conformeamplamentedemonstradopelaAutora.

Ofundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparaçãoconsistenofatodeque,semaantecipaçãodosefeitosda tutela, o Réu certamente determinará a inscrição do referido Débito na Dívida Ativa do Estado, ajuizando acompetenteExecuçãoFiscalcomapenhoradebensdaAutora,oqueporsisójátrataráenormesprejuízosàAutora.

Por outro lado, caso efetue o pagamento do débito e, posteriormente, a presente ação venha a ser julgadaprocedente,aAutoraterádesesujeitaraocaminhotortuosodarepetiçãodoindébito.

Restaclara,assim,apresençadosrequisitosprevistosnoartigo273doCódigodeProcessoCivil.

IV—DOPEDIDO

5. Provado, à saciedade, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do ICMS constituído porintermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21-5-1995 por total afronta ao princípio dairretroatividade da lei tributária e do disposto no artigo 144 do Código Tributário Nacional, requer, desde já, aantecipação dos efeitos da tutela a fim de afastar, de imediato, a exigibilidade do crédito tributário constituído porintermédiodoreferidoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta.

Requer,ainda,aAutorasejacitadaaRé,para,querendo,contestarapresenteação,aqualdeveráser julgadatotalmenteprocedente,afimdequesejaanuladoodébitocorrespondenteaoICMSconstituídoporintermédiodoAutode Infração e Imposição de Multa lavrado em 21 de maio de 1995, concernente à operação de circulação demercadoriarealizadaem5-10-1990.




p.deferimento.

Data


5.3.2.Omandadodesegurança

ConsoanteestabeleceoincisoLXIXdoart.5ºdaConstituiçãoFederal,omandadodesegurançaé concedido para assegurar direito líquido e certo, não amparado porhabeas corpus ouhabeasdata, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for autoridade pública ouagentedepessoajurídicanoexercíciodeatribuiçõesdoPoderPúblico.

Cabecontralesão(repressivo)ouameaçadelesão(preventivo),poratocomissivoouomissivodocoator.

Pode o impetrante (titular do direito) do mandado de segurança individual ser pessoa física,pessoajurídica,órgãopúblicoou,comoensinaHelyLopesMeirelles4,“universalidadepatrimonialprivada”(espólio,condomínioetc.).

Omandadodesegurançacoletivo(incisoLXXdoart.5ºdaCFeart.21daLein.12.016/2009),porsuavez,podeserimpetrado:a)porpartidopolíticocomrepresentaçãonoCongressoNacional,na defesa de interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária; b) pororganizaçãosindical,entidadedeclasseouassociaçãolegalmenteconsti tuídaeemfuncionamentohápelomenosumano,emdefesados interesses líquidosecertosda totalidade,oudeparte,dosseus membros ou associados, dispensada, para tanto, autorização especial (nesse sentido, asSúmulas629e630doSTF).

Osdireitosprotegidospelomandadodesegurançacoletivopodemsercoletivosouindividuaishomogêneos(definidosnoparágrafoúnicodoart.21daLein.12.016/2009),easentençafarácoisajulgadalimitadamenteaosmembrosdogrupooucategoriasubstituídospeloimpetrante.

Omandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais,mas osefeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual que não requerer adesistênciadeseumandadodesegurançanoprazodetrintadiasacontardaciênciacomprovadadaimpetraçãodasegurançacoletiva.

Considera-seautoridadecoatoraaquelaquetenhapraticadooatoimpugnadooudaqualemanea

ordemparaasuaprática.Nosórgãoscolegiados,ocoatoréseupresidente.Considerar-se-á federal a autoridade seas consequênciaspatrimoniaisdoatocontraoqual se

requerasegurançahouveremdesersuportadaspelaUniãoouentidadeporelacontrolada.Firma-senosTribunaisSuperioresoentendimentodequeosujeitopassivoéapessoajurídica,

cabendoàautoridadecoatoraopapeldeseurepresentanteprocessual(RTJ,118/337e166/370).Atese ganha reforço com o § 2º do art. 14 da Lei n. 12.016/2009, segundo o qual estende-se àautoridadecoatoraodireitoderecorrer.

Nos termos da Súmula 631 do STF, “Extingue-se o processo de mandado de segurança se oimpetrantenãopromove,noprazoassinado,acitaçãodolitisconsortepassivonecessário”.

Direitolíquidoecertoéaquelequenãoprecisadadilaçãoprobatóriaparaserdemonstrado,poisoselementosdeplanoapresentadosouindicados(admite-seapenasarequisiçãodedocumentoqueesteja em poder do impetrado ou de repartição pública de difícil acesso) mostram-se aptos acomprovarasuaexistênciaeoseulimite.

PeloconceitodeHelyLopesMeirelles,direitolíquidoecertoéoqueseapresentamanifestonasuaexistência,delimitadonasuaextensãoeaptoaserexercidonomomentodaimpe tração.

Nãocabemandadodesegurançaquandosetratarde:1)atodoqualcaibarecursoadministrativocomefeitosuspensivo,independentementedecaução.“Aexistênciaderecursoadministrativocomefeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade”(Súmula429doSTF),poisorecursonãoécapazdeafastaraomissão;2)decisãojudicialdaqualcaibarecursocomefeitosuspensivo;e3)decisãojudicialtransitadaemjulgado.

Omandadodesegurançacoletivosegueoritodomandadodesegurançaindividual.

5.3.2.1.Aliminarnomandadodesegurança

Cabe a concessão de liminar emmandado de segurança, conforme analisamos no item 5.6.3,sempre que se verifique a relevância do fundamento do pedido e que do ato impugnado possaresultaraineficáciadamedida,casosejafinalmentedeferida,sendofacultadoexigirdoimpetrantecaução,fiançaoudepósito,comoobjetivodeasseguraroressarcimentoàpessoajurídica.

Osefeitosdaliminar,salvoserevogadaoucassada,persistirãoatéaprolaçãodasentença.Dadecisãodojuizdeprimeirograuqueconcedeoudenegaaliminarcabeagravodeinstrumento.

No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência dorepresentantejudicialdepessoajurídicadedireitopúblico,quedeverásepronunciarem72horas(art.22,§2º,daLein.12.016/2009).Seodecursodeprazotrouxerriscodedanoirreparável,háqueseobservarquealeinãopodesubtrairdaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoadireito(art.5º,XXXV,daCF).

A requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público,admite-sequeoPresidentedoTribunalcompetenteparaapreciaraapelaçãosuspendaosefeitosdaliminaroumesmoda sentençaqueconcedeaordem,paraevitargrave lesãoàordem,à saúde,àsegurançaeàeconomiapública.Dadecisãocabeagravo,semefeitosuspensivo,emcincodias,queserálevadoajulgamentonasessãoseguinteàsuainterposição.

TambémécabívelopedidodesuspensãoaoPresidentedoTribunalquandonegadoprovimentoaagravodeinstrumentointerpostocontraaliminar.

As autoridades administrativas impetradas, no prazo de 48 horas da notificação da liminar,devemremeteraoórgãoaoqualseencontramsubordinadaseaorepresentantejudicialdaentidade

cópia da notificação e outras informações que possibilitem as medidas necessárias ao eventualpedidodesuspensãodadecisão.

“Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo contra a suspensão determinada peloPresidente do Tribunal local, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunalcompetenteparaconhecerdeeventualrecursoespecialouextraordinário.”

Oprópriomagistradoqueconcedeualiminarpoderevogá-laourestabelecê-la.DeacordocomaSúmula626doSTF,“Asuspensãodaliminaremmandadodesegurança,salvo

determinaçãoemcontráriodadecisãoqueadeferir,vigoraráatéotrânsitoemjulgadodadecisãodefinitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo SupremoTribunalFederal,desdequeoobjetodaliminardeferidacoincida,totalouparcialmente,comodaimpetração”.

Não será concedida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários e aentregademercadoriasebensprovenientesdoexterior(segundoprevalece,quandoprovenientedecontrabando).Asvedaçõesseestendemàtutelaantecipada.

Nostermosdoart.7º,§2º,daLein.12.016/2009,quedisciplinaomandadodesegurança,nãoserá concedida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega demercadorias e bens provenientes do exterior (segundo prevalece, quando proveniente decontrabando),areclassificaçãoouequiparaçãodeservidorespúblicoseaconcessãodeaumentoouaextensãodevantagensoupagamentosdequalquernatureza.Eo§5ºdomesmoartigoestendeasvedaçõesàtutelaantecipadaaquesereferemosarts.273e461doCPC.

“Omandadodesegurançaconstituiaçãoadequadaparaadeclaraçãododireitoàcompensaçãotributária” (Súmula 213 do STJ). Somente a compensação de créditos tributários não pode serdeferidapormedidaliminarouporantecipaçãodetutela(Súmulas212doSTJe45doTRFda4ªRegião).

“Concessãodemandadodesegurançanãoproduzefeitospatrimoniaisemrelaçãoaperíodopretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”(Súmula271doSTF).

Questiona-se, hoje, se a concessão de liminar emmandado de segurança ou em outras açõesjudiciais (em especial na ação civil pública), enquanto perdurar o seu efeito, impede ou não acobrançadamultaedosjurosmoratórios.

Nosso sistema estabelece a submissão das decisões administrativas às decisões judiciais. Porisso, se a decisão administrativa de órgão singular ou colegiado é suficiente para impedir aimposiçãodepenalidade (multa)ede jurosmoratórios (art.100,parágrafoúnico,doCTN),commaior razão não se podem exigir tais verbas em razão do não pagamento do tributo durante operíododevigênciadaliminarjudicialquesuspendeuaexigibilidadedocréditotributário.Casoaliminar seja revogada ou cassada, deverá ser fixado prazo para que o tributo seja pago, com adevidaatualizaçãomonetária,massemaimposiçãodamultaoudosjurosmoratórios.

Nessesentido,o§2ºdoart.63daLein.9.430,de27dedezembrode1996,oqualestabelecequeainterposiçãodeaçãojudicialfavorecidacommedidaliminarinterrompeaincidênciadamultademora,desdeaconcessãodamedidajudicial,atétrintadiasapósadatadapublicaçãodadecisãojudicialqueconsiderardevidootributoouacontribuição.

Contra, no sentido de que a parte que obtém a liminar fica sujeita ao efeito ex tunc da suacassação,RecursoEspecialn.503.697-MG,1ªTurmadoSTJ,julgadoem26deagostode2003.

Aliminarpoderáserconsideradaperemptaoucaduca,deofícioouarequerimentodoMinistérioPúblico, quando o impetrante causar embaraço ao normal andamento do feito ou deixar depromover,pormaisdetrêsdiasúteis,osatoseasdiligênciasquelhecumprirem.

5.3.2.2.Omandadodesegurançaeosatosjudiciais

Decisõesdiversasadmitiramomandadodesegurançacontraatojudicial,emespecialparadarefeitosuspensivoarecursoqueemregrasótemefeitodevolutivo.Assim,aSúmula267doSupremoTribunalFederal,queditanãocabermandadodesegurançacontraatojudicialpassívelderecursooucorreição,estariasuperada.

Noentanto,aatualredaçãodoart.558doCódigodeProcessoCivileseuparágrafoúnicoadmitequeo relatordoagravodêefeito suspensivoa esse recurso, regraque tambémseaplicaàquelasapelaçõesqueemgeralsóteriamefeitodevolutivo.Acredita-sequediantedanovanormaaSúmula267doSupremoTribunalFederalvolteaserobservadacommaiorrigor.

5.3.2.3.Rito

Oprazoparaaimpetraçãoédecentoevintedias,contadosdaciênciadoatoimpugnado.

“É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado desegurança”(Súmula632doSTF).

Nãohádilaçãoprobatóriaemmandadodesegurança,colhendo-setãosomenteasinformaçõesdaautoridadecoatora(quedispõede10diasparaprestá-las)eamanifestaçãodoMinistérioPúblico(queéindependenteeporissopodedefenderouatacaroatoimpugnado)noprazodedezdias.

Omandadodesegurançacomportalitisconsórcio(arts.46e49doCPC),masnãoaassistência.Afaltadeinformaçõesnãocaracterizaaconfissãoficta.Não cabe o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF). Porém, cabe o

mandado de segurança contra leis e decretos de efeitos concretos (aqueles que não contêm umcomandogenérico,massimresultadosefetivos,comoasleisqueconcedemisençõesouosdecretosquefixamtarifas).

Nãocabeacondenaçãoemhonoráriosadvocatíciosnaaçãodemandadodesegurança(Súmulas512doSTFe105doSTJ),semprejuízodaaplicaçãodesançõesnocasodelitigânciademá-fé.

Apetiçãoinicialdeveserencaminhadaemduasvias,comcópiasdetodososdocumentos.Acompetênciaseguearegrageraldahierarquiadojuiznatural,sendocompetenteojuizde1º

grau para julgarmandado de segurança contra ato de Prefeito (observe-se que aConstituição doEstadodeSãoPauloconfereaoTribunaldeJustiçacompetênciaorigináriaparajulgarmandadodesegurançacontraatodoPrefeitodaCapital).

Impetradoowrit contraatodoGovernador, competenteparaapreciá-loe julgá-lo tambéméoTribunaldeJustiçadoEstado.

ALein.10.259/2001vedaaimpetraçãodemandadodesegurançajuntoaosJuizadosFederais.Não há segurança normativa, ou seja, que estabelece regra de conduta para casos futuros e

indeterminados. Admite-se, porém, que em casos especiais a segurança seja estendida para atosfuturos, entre asmesmas partes, desde que os atos impugnados sejam idênticos aos sentenciadosanteriormente.Aextensãodeveserexpressaedependederequerimentoespecíficodoimpetrante.

Asentençaqueconcedeasegurançaestásujeitaaoreexameobrigatórioeaorecursovoluntário

deapelação,masadmiteexecuçãoprovisória,salvonoscasosemqueforvedadaaconcessãodamedidaliminar.

Da sentença que denega a segurança cabe apelação, com efeito meramente devolutivo, e osdemais recursosprevistosnoCódigodeProcessoCivil.São inadmissíveisembargos infringentesemmandadodesegurança.OsprazosrecursaissãoosfixadosnoCódigodeProcessoCivil.

Dasdecisõesemmandadodesegurançaproferidasemúnicainstânciacabemrecursosespecialeextraordinário,noscasoslegalmenteprevistos,erecursoordinário,quandoaordemfordenegada.

5.3.2.4.Acoisajulgadaeomandadodesegurança

Coisa julgada.De acordo como art. 19 daLei n. 12.016/2009, a sentença ou o acórdão quedenegaromandadode segurança, semdecidiromérito,não impediráqueo requerente,poraçãoprópria,pleiteieosseusdireitoseosrespectivosefeitospatrimoniais.

Aquestão,naverdade,deveseranalisadaconjuntamentecomaSúmula304doSupremoTribunalFederal.

A Súmula 304 traz que a decisão denegatória do mandado de segurança, não fazendo coisajulgadacontraoimpetrante(equivaleadizer“quandonãofizercoisajulgadacontraoimpetrante”),nãoimpedeousodaaçãoprópria.

O próprio Supremo Tribunal Federal, examinando a questão diante dos arts. 15 e 16 da leianterior(Lein.1.533/51),afirmavaqueadecisãodenegatóriadasegurança,seapreciaoméritodopedidoeentendequeoimpetrantenãotemdireitoalgum(enãoqueapenaslhefaltaodireitolíquidoecerto),fazcoisajulgadamaterial,impedindoareapreciaçãodacontrovérsiaemaçãoordinária.Arespeito,vernotadomestreTheotonioNegrãoaoart.16daLein.1.533/515.

Contudo,quandoadecisãodenegatóriaapreciaomérito,masconcluisomentepelainexistênciado direito líquido e certo (e não pela absoluta improcedência do pedido), o interessado poderenovaropedidopelasviasordináriase,amparadopelaampladilaçãoprobatória(inexistentenoMandadodeSegurança),provarseudireito.

Noentanto,seoméritonãofoiapreciadoemqualquerdosseusaspectos(sequeraexistênciaounão do direito líquido e certo chegou a ser apreciada), pode ser impetrado até mesmo outromandadodesegurança.

O não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança caracteriza crime dedesobediência, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da lei do crime deresponsabilidade(Lein.1.079/50).

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEMANDADODESEGURANÇA

OsrequisitosdapetiçãoinicialestãodisciplinadosnaLein.12.016/2009,devendoseratendidosquandodesuaelaboração.

Situaçãohipotética:(Ponton.1do111ºExamedaOAB/SP)AempresaIndústriaeComérciodeMóveisdeMadeiraSantoAntonioLtda.,em21-5-1995,tevecontrasilavradoumAutodeInfraçãopela Fiscalização, uma vez que foi identificada a realização de uma operação de venda demercadorias, em 5-10-1990, sem emissão de nota fiscal, o que implicou falta de pagamento deICMS. No Auto de Infração e Imposição deMulta a fiscalização exigiu a cobrança do impostocalculadopelaalíquotade18%edamultade30%pela ina dimplência,conformeprevistonaLei7.896,de23-3-1995,publicadanamesmadata,sendocertoqueaLei5.698,de17-7-1988,vigentenadatadaocorrênciadofatogerador, fixavaaalíquotade10%emultade40%.Questão:Como

advogado(a)dacontribuinte,ingressecomamedidajudicialcabívelparadefenderosinteressesdesuacliente.

Omandado de segurança poderá ser impetrado perante umadasVaras daFazendaPública doEstadodeSãoPauloouperanteumadasVarasdaFazendaPúblicadaComarcade.....ouperanteaVaraCíveldaComarcade.....,umavezqueoproblemanãofazmençãoacercadolocaldoatooudofatoquedeuorigemàdemanda.AautoridadecoatoraseráoDelegadoRegionalTributário.


INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS DE MADEIRA SANTO ANTONIO LTDA. (qualificação), por seuadvogadoebastanteprocurador(docs.01e02),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoincisoLXIXdoartigo5ºdaConstituiçãoFederalenaLein.12.016/2009,impetrar

MANDADODESEGURANÇA

contraatodoSr.DelegadoRegionalTributárioem... (ouSr.DelegadoRegionalTributárioemSãoPaulo),pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1. A Impetrante, em 21-5-1995, foi intimada da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa, pelo qualpretende a Fazenda Estadual a constituição de crédito tributário de ICMS incidente sobre operação de venda demercadoria,sememissãodeNotaFiscal,realizadaem5-10-1990.

Aautoridadecoatora,aoemitirocompetenteatode lançamento,aplicouaalíquotade18%paraaapuraçãodoICMSeaalíquotade30%paraaapuraçãodamultapelonãorecolhimentodoimposto,conformeodispostonaLein.7.896,de23-3-1995.

Ocorre,Excelência,quenadatadaocorrênciado fato imponívelvigiaaLein.5.698/88,quefixavaaalíquotadoICMSnopercentualde10%.Portanto,desdejá,comprova-seailegalidadedopresentelançamentotributário,umavezquealeiaplicávelaopresentecasoéaleivigenteàépocadaocorrênciadofatoimponível,conformeodispostonoart.144doCódigoTributárioNacional.

Restaclaro,assim,odireitolíquidoecertodaImpetrantedenãosercompelidaaorecolhimentodocréditotributáriodeICMSconstituídoporintermédiodoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta,emfacedesuaflagranteilegalidade.

Estesosfatos.

II—DODIREITO


“Art.150.Semprejuízodeoutrasgarantiasasseguradasaocontribuinte,évedadoàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios:...................................................................................................III—cobrartributos:a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ouaumentado;...............................................................................................”.

Oprincípiodairretroatividadedaleitributáriadeterminaquealeitributáriaqueinstituiouaumentatributossomentepoderáatingirfatosimponíveisocorridosposteriormenteaoiníciodesuavigência.

Desdejáseconstataanulidadedolançamentotributáriooraquestionado,tendoemvistaaviolaçãoaoprincípiodairretroatividade da lei tributária, já que a autoridade administrativa está pretendendo a cobrança do ICMS com aaplicaçãodaalíquotadisciplinadaemleiposterioràocorrênciadofatoimponível.



Aautoridadecoatora,aoemitiropresente lançamento tributário,nãoatendeuaodispostonoart.144doCódigoTributárioNacional,umavezqueaplicouleiposterioràocorrênciadofatoimponível.








III—DACONCESSÃODEMEDIDALIMINAR

4.ÉflagranteapresençadosrequisitosprevistosnoincisoIIdoartigo7ºdaLein.12.016/2009.

Arelevânciadosfundamentosrepousanatotalinconstitucionalidadeeilegalidadedolançamentoconsubstanciadono Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21 de maio de 1995, por total afronta ao princípio dairretroatividadeda lei tributária,bemcomoporviolaçãoaodispostonoartigo144doCódigoTributárioNacional,aoexigiroICMScombaseemalíquotainstituídaemleiposterioràocorrênciadofatoimponível.

Poroutrolado,aineficáciadasegurançacasosejaconcedidaelasomenteaofinaldecorredofatodeque,semamedidaliminar,ocréditotributárioserá inscritonadívidaativaeajuizadaExecuçãoFiscal,compenhoradebens,oque, de fato, acarretará prejuízos de toda ordem à Impetrante em face da demonstrada inexigibilidade do referidocréditotributário.

IV—DOPEDIDO

5. Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento docrédito tributário consignado no Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21-5-1995, por sua flagranteilegalidade.

Ante o exposto, requer a Impetrante a concessão demedida liminar, a fim de sustar quaisquer atos a serempraticadosporpartedoImpetradonosentidodeinscreverodébitonadívidaativaeajuizarExecuçãoFiscaltendenteàexigibilidadedocréditodeICMSconcernenteàoperaçãodecirculaçãorealizadaem5-10-1990.

Processado o presente “mandamus”, requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público, requer aImpetranteaconcessãodasegurançaemdefinitivo,afimdesercanceladoocréditotributárioconstituídopeloAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta.

Termosemque,dá-seàcausaovalordeR$(valordocréditotributário)....,

pededeferimento.

Data


5.3.3.Aaçãodeclaratória

O sujeito passivo poderá socorrer-se do Poder Judiciário mesmo que não haja o ato delançamentotributário.Nestecaso,pretendeosujeitopassivo,emdecorrênciade ilegalidadesdalegislação tributária, justamente, evitar a emissão do lançamento tributário e consequentemente onascimentodaobrigaçãotributária.

Nessas hipóteses poderá o sujeito passivo utilizar-se da ação declaratória de inexistência ouexistência de relação jurídica com fundamento no art. 4º, I, do Código de Processo Civil,combinadocomoart.282domesmodiplomalegal.

“Aaçãodeclaratórianegativadistingue-sedaaçãoanula tóriadodébitofiscal,poisaquelatemcabimento antes do lançamento, enquanto que esta pressupõe o lançamento e tem por objetoanulá-lo”(RTFR,117/23).

A ação declaratória também segue o procedimento ordinário do processo de conhecimento doCódigodeProcessoCivil.Seuobjetoéadeclaraçãodeexistênciaouinexistênciadeumaobrigaçãotributáriaprincipalouacessóriaquepoderiaacarretarexigênciafutura.

Deacordocomoart.3º,§1º,III,daLein.10.259,de12-7-2001,quedispõesobreainstituiçãodos Juizados Especiais Federais, a anulação de lançamento fiscal de valor até sessenta saláriosmínimospode ráserprocessadapeloritosumaríssimoprevistonaLein.9.099,de26-9-1995.

NostermosdaSúmula239doSTF:

“Decisãoquedeclaraindevidaacobrançadoimpostoemdeterminadoexercícionãofazcoisajulgadaemrelaçãoaosposteriores”.

Aaçãodeclaratória limita-seaafastar incerteza jurídicadas relações jáexistentesàépocadoajuizamentodaação,conformedecidiua2ªTurmadoC.SuperiorTribunaldeJustiçaao julgaroRecursoOrdinárioemMandadodeSegurançan.9.658.Exceçãosãoosfatosgeradorescontinuados,a exemplo do IPTU anualmente exi gido, hipótese em que não havendo alteração legislativa épossívelobteraextensãodojulgadoparaoexercícioseguinte.

MODELODEPETIÇÃODEAÇÃODECLARATÓRIA

Situaçãohipotética: (Ponto n. 3 do 107º Exame daOAB/SP)A PrefeituraMunicipal de SãoPaulo, por meio de seu Prefeito, fez sancionar a Lei 2.777, de 1998, aprovada pela CâmaraMunicipal, criando a taxa de conservação e limpeza de logradouros públicos, considerando osseguintesaspectos,asaber:a)fatogerador—osserviçosdelimpezaeconservaçãodascalçadas,ruas e avenidas públicas, dentro do perímetro urbano municipal; b) sujeito ativo — PrefeituraMunicipaldeSãoPaulo;sujeitopassivo—proprietárioepossuidordeimóveisurbanos;c)aspectotemporal—primeirodiadecadaexercício;d)alíquota—1%;e)basedecálculo—valorvenaldoimóvel.Questão:Comoadvogado(a)deJoãodaSilva,proprietáriodeimóvelsituadonoperímetrourbanodeSãoPaulo,proponhaamedidajudicialadequadaàdefesadosinteressesdocliente.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODA.....VARADAFAZENDAPÚBLICADOESTADODESÃOPAULO

JOÃO DA SILVA (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (doc. 01), vem, respeitosamente, àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoartigo4º, I,combinadocomoartigo282,ambosdoCódigodeProcessoCivil,ajuizar

AÇÃODECLARATÓRIADEINEXISTÊNCIADEVÍNCULOJURÍDICO

contraaPrefeituradoMunicípiodeSãoPaulo,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.Em1998foieditada,noMunicípiodeSãoPaulo,aLein.2.777,instituindoTaxadeConservaçãoeLimpezadeLogradourosPúblicos, tendocomo fato imponíveloserviçopúblicode limpezaeconservaçãodecalçadas, ruaseavenidaspúblicasdentrodoperímetrourbanodoMunicípiodeSãoPaulo.

OssujeitospassivosdaaludidataxasãoosproprietáriosdosimóveisurbanosdoMunicípiodeSãoPaulo.Abasedecálculoeleitafoiovalorvenaldosimóveis,eaalíquotafoifixadaem1%.

OAutor,sendoproprietáriode imóveldentrodoperímetrourbanodoMunicípiodeSãoPaulo (doc.02), foieleitocomo sujeito passivo da Taxa de Conservação e Limpeza de Logradouros Públicos. Porém, conforme restarádemonstrado,areferidataxaencontra-seeivadadeinconstitucionalidade,portotalafrontaaodispostonoartigo145,incisoIIe§2º,doTextoConstitucional.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

2.Oartigo145,incisoII,doTextoConstitucionaléexpressoemdeterminar:

“Art.145.AUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípiospoderãoinstituirosseguintestributos:I—impostos;II— taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviçospúblicosespecíficosedivisíveis,prestadosaocontribuinteoupostosasuadisposição;III—contribuiçãodemelhoria,decorrentedeobraspúblicas”.

Olegisladorconstitucionaloutorgoucompetênciaaosentespolíticosparainstituirastaxasemrazãodoexercíciodopoderdepolíciaedecorrentesdeserviçospúblicosespecíficosedivisíveis.

Portanto, da simples análise da Lei n. 2.777/98 se constata que o fato gerador é a prestação de serviços delimpezaeconservaçãodecalçadas,ruaseavenidaspúblicas,serviçosessesquenãopodemserconsideradoscomoserviçospúblicosespecíficosedivisíveis,jáquenãorelacionadosdiretamenteadeterminadocontribuinteougrupodecontribuintes.

Os serviços de limpeza e conservação de calçadas, ruas e avenidas públicas são serviços relativos a toda acoletividade,oquetornaimpossívelsuaremuneraçãoporintermédiodastaxas.

Nessesentido,asliçõesdeROQUEANTONIOCARRAZZA:

“Portanto, os serviços públicos dividem-se em gerais e específicos. Os serviços públicos gerais, ditosuniversais, são os prestados uti universi, isto é, indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam acomunidade, como um todo considerada, beneficiando número indeter minado (ou, pelo menos,indeterminável) de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, dediplomacia,dedefesaexternadoPaísetc.Todoselesnãopodemsercusteados,noBrasil,pormeiodetaxas,mas, sim, de receitas gerais do Estado, representadas, basicamente, pelos impostos, conforme vimos notópicoanterior.Já,osserviçospúblicosespecíficos,tambémchamadossingulares,sãoosprestadosutisinguli.Referem-seauma pessoa ou a um número determinado (ou, pelomenos, determinável) de pessoas. São de utilizaçãoindividualemensurável.Gozam,portanto,dedivisibilidade,édizer,dapossibilidadedeavaliar-seautilizaçãoefetivaoupotencial,individualmenteconsiderada.Éocasodosserviçosdetelefone,detransportecoletivo,defornecimentodomiciliardeáguapotável,degás,deenergiaelétricaetc.Estes,sim,podemsercusteadospormeiodetaxasdeserviço”(CursodeDireitoConstitucionalTributário,MalheirosEditores,14ªedição,p.357).

3.Emais,aTaxadeLimpezaeConservaçãoinstituídapelaLein.2.777/98temcomobasedecálculoovalorvenaldoimóvel,oqueimportaemviolaçãoaodispostono§2ºdoart.145doTextoConstitucional,queassimdetermina:

“Art.145.§2ºAstaxasnãopoderãoterbasedecálculoprópriadosimpostos”.

Ora,Excelência,ovalorvenaldoimóvelébasedecálculoprópriadoImpostosobrepropriedadepredialeterritorialurbana,nãoseprestandoparaampararaTaxainstituídapeloMunicípiodeSãoPaulo.

Restaclara,assim,atotalinconstitucionalidadedaTaxainstituídapelaLein.2.777/98.

III—DOPEDIDO

4.Provado,àsaciedade,odireitodoAutordenãosesujeitaraorecolhimentodaTaxadeConservaçãoeLimpezadeLogradourosPúblicos instituídapor intermédiodaLein.2.777/98,por totalafrontaaoart.145, IIe§2º,doTextoConstitucional.

Anteoexposto, requeroAutor seja citadaaRé,para,querendo, contestarapresenteação,aqualdeverá serjulgadatotalmenteprocedente,afimdequesejadeclaradaainexistênciadevínculojurídicoentreoAutoreaRénotocanteàincidênciadaTaxadeConservaçãoeLimpezadeLogradourosPúblicosinstituídapelaLein.2.777/98.


OAutorprovaráoalegadoportodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Termosemque,dandoàcausaovalordeR$(valordataxa)....,

p.deferimento.

Data


Oajuizamentodaaçãodeclaratóriade inexistênciadevínculo jurídicoporsisónão impedeolançamento do crédito tributário, tampouco suspende sua exigibilidade. Porém, poderá ocontribuinte, a fimde suspender a exigibilidadedocrédito tributário e evitaros efeitosdamora,efetuarodepósitojudicialdovalordocrédito.Poderá,ainda,ocontribuinterequereraantecipaçãodosefeitosda tutela,desdequepreenchidososrequisitosdisciplinadosnoart.273doCódigodeProcessoCivil,quaissejam:aprovainequívocadaverossimilhançadaalegaçãoeoperigodedanoirreparáveloudedifícilreparação.Aconcessãodaantecipaçãodosefeitosdatutelatambémtemocondão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, impedindo, assim, qualquer ato decobrançaporpartedodetentordacapacidadetributáriaativa.

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEAÇÃODECLARATÓRIACOMANTECIPAÇÃODETUTELA


JOÃO DA SILVA (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (doc. 01), vem, respeitosamente, àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoartigo4º, I,combinadocomoartigo282,ambosdoCódigodeProcessoCivil,ajuizar

AÇÃODECLARATÓRIADEINEXISTÊNCIADEVÍNCULOJURÍDICO

contraaPrefeituradoMunicípiodeSãoPaulo,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.Em1998foieditada,noMunicípiodeSãoPaulo,aLein.2.777,instituindoTaxadeConservaçãoeLimpezadeLogradourosPúblicos, tendocomo fato imponíveloserviçopúblicode limpezaeconservaçãodecalçadas, ruaseavenidaspúblicasdentrodoperímetrourbanodoMunicípiodeSãoPaulo.

OssujeitospassivosdaaludidataxasãoosproprietáriosdosimóveisurbanosnoMunicípiodeSãoPaulo.Abasedecálculoeleitafoiovalorvenaldosimóveis,eaalíquotafoifixadaem1%.

OAutor,sendoproprietáriode imóveldentrodoperímetrourbanodoMunicípiodeSãoPaulo (doc.02), foieleitocomo sujeito passivo da Taxa de Conservação e Limpeza de Logradouros Públicos. Porém, conforme restará

demonstrado,areferidataxaencontra-seeivadadeinconstitucionalidade,portotalafrontaaodispostonoartigo145,incisoIIe§2º,doTextoConstitucional.

Estesosfatos.

II—DODIREITO




Portanto, da simples análise da Lei n. 2.777/98 se constata que o fato gerador é a prestação de serviços delimpezaeconservaçãodecalçadas,ruaseavenidaspúblicas,serviçosessesquenãopodemserconsideradoscomoserviçospúblicosespecíficosedivisíveis,umavezquenãorelacionadosdiretamenteadeterminadocontribuinteougrupodecontribuintes.




3.Emais,aTaxadeLimpezaeConservaçãoinstituídapelaLein.2.777/98temcomobasedecálculoovalorvenaldoimóvel,oqueimportaemviolaçãoaodispostono§2ºdoartigo145doTextoConstitucional,queassimdetermina:


Ora,Excelência,ovalorvenaldoimóvelébasedecálculoprópriadoImpostosobrepropriedadepredialeterritorialurbana,nãoseprestandoparaampararaTaxainstituídapeloMunicípiodeSãoPaulo.





AprovainequívocadaverossimilhançadaalegaçãodecorredaflagranteviolaçãoaodispostonoincisoIIe§2ºdoartigo145,conformeamplamentedemonstradopeloAutor.

Ofundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparaçãoconsistenofatodeque,semaantecipaçãodosefeitos

datutela,oRéucertamentedeterminaráolançamentodaaludidaTaxacomaplicaçãodamultapelonãorecolhimento,oque impediráaobtençãodeCertidõesNegativasdeDébitoe,posteriormente,determinaráa inscriçãodoreferidoDébitonaDívidaAtiva,ajuizandoacompetenteExecuçãoFiscalcomapenhoradebensdoAutor,oqueporsisójátraráenormesprejuízosaoAutor.

Por outro lado, caso efetue o pagamento do débito e, posteriormente, a presente ação venha a ser julgadaprocedente,oAutorterádesesujeitaraocaminhotortuosodarepetiçãodoindébito.


IV—DOPEDIDO

5.Provado,àsaciedade,odireitodoAutordenãosesujeitaraorecolhimentodaTaxadeConservaçãoeLimpezadeLogradourosPúblicosinstituídaporintermédiodaLein.2.777/98,portotalafrontaaoartigo145,IIe§2º,doTextoConstitucional,requerdesdejáaantecipaçãodosefeitosdatutelaafimdeafastaraincidênciadareferidataxa.

Requer, ainda, oAutor seja citada aRé, para, querendo, contestar a presente ação, a qual deverá ser julgadatotalmenteprocedente,afimdequesejadeclaradaainexistênciadevínculojurídicoentreoAutoreaRénotocanteàincidênciadaTaxadeConservaçãoeLimpezadeLogradourosPúblicosinstituídapelaLein.2.777/98.


OAutorprovaráoalegadoportodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Termosemque,dandoàcausaovalordeR$(valordataxa)...,

p.deferimento.

Data


Poderá, ainda, o sujeito passivo, inexistindo o ato de lançamento tributário, utilizar-se domandado de segurança preventivo contra o ato a ser praticado pela autoridade coatora, comfundamentonoincisoLXIXdoart.5ºdaConstituiçãoFederalenaLein.12.016/2009,porémparaautilizaçãodomandadodesegurançarequer-seodireitolíquidoecerto,ouseja,odireitodevesercomprovadodeplano,nãodependendodedilaçãoprobatória,casocontrárioosujeitopassivodeveseutilizardaaçãodeclaratória.

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEMANDADODESEGURANÇAPREVENTIVO


JOÃO DA SILVA (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (doc. 01), vem, respeitosamente, àpresençadeV.Exa., com fundamentono incisoLXIXdoartigo5ºdoTextoConstitucionalenaLein.12.016/2009,impetrar

MANDADODESEGURANÇAPREVENTIVO

contraatoaserpraticadopeloDiretordoDepartamentodeRendasMobiliáriasdaPrefeituradoMunicípiodeSãoPaulo,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.Em1998foieditada,noMunicípiodeSãoPaulo,aLein.2.777,instituindoTaxadeConservaçãoeLimpezadelogradouros públicos, tendo como fato imponível o serviço público de limpeza e conservação de calçadas, ruas eavenidaspúblicasdentrodoperímetrourbanodoMunicípiodeSãoPaulo.

OssujeitospassivosdaaludidataxasãoosproprietáriosdosimóveisurbanosnoMunicípiodeSãoPaulo.Abasedecálculoeleitafoiovalorvenaldosimóveis,eaalíquotafoifixadaem1%.

O Impetrante,sendoproprietáriode imóveldentrodoperímetrourbanodoMunicípiodeSãoPaulo (doc.02), foieleitocomosujeitopassivodaTaxadeConservaçãoeLimpezadeLogradourosPúblicos.Porém,conformerestarádemonstrado, referida taxaencontra-seeivadade inconstitucionalidade, por total afronta aodisposto noartigo145,incisoIIe§2º,doTextoConstitucional.

Portanto,qualqueratoaserpraticadopelaautoridadecoatoratendenteàexigibilidadedereferidataxaéatoilegalearbitrário,passíveldecorreçãoporintermédiodopresente“mandamus”.

Estesosfatos.

II—DODIREITO




Portanto, da simples análise da Lei n. 2.777/98 constata-se que o fato gerador é a prestação de serviços delimpezaeconservaçãodecalçadas,ruaseavenidaspúblicas,serviçosessesquenãopodemserconsideradoscomoserviçospúblicosespecíficosedivisíveis,umavezquenãorelacionadosdiretamenteadeterminadocontribuinteougrupodecontribuintes.




3.Emais,aTaxadeLimpezaeConservaçãoinstituídapelaLein.2.777/98temcomobasedecálculoovalorvenaldoimóvel,oqueimportaemviolaçãoaodispostono§2ºdoartigo145doTextoConstitucional,queassimdetermina:


Ora,Excelência,ovalorvenaldoimóvelébasedecálculoprópriadoImpostosobrePropriedadepredialeterritorialurbana,nãoseprestandoparaampararaTaxainstituídapeloMunicípiodeSãoPaulo.




A relevância dos fundamentos repousa na total inconstitucionalidade da Taxa de Conservação e Limpeza deLogradourosPúblicosinstituídapelaLein.2.777/98,portotalafrontaaodispostonoincisoIIe§2ºdoartigo145do

Texto Constitucional, por tratar-se de serviços públicos gerais e com base de cálculo própria do Imposto sobrepropriedadepredialeterritorialurbana.

Poroutrolado,aineficáciadasegurançacasosejaelaconcedidasomenteaofinaldecorredofatodeque,semamedida liminar, a autoridade coatora determinará a constituição do referido crédito tributário com a aplicação dassançõescabíveisemdecorrênciadonãopagamentoporpartedoImpetrante,ou,casoefetueopagamentoeaofinalasegurançasejaconcedida,deveráoImpetrantetrilharopenosocaminhodarepetiçãodoindébito,queporsisó lheacarretaráenormesprejuízos.

IV—DOPEDIDO

5.Comprovado,àsaciedade,odireitolíquidoecertodoImpetrantedenãosesujeitaraorecolhimentodaTaxadeConservação e Limpeza de Logradouros Públicos instituída pela Lei n. 2.777/98, por sua flagranteinconstitucionalidade.

Ante o exposto, requer o Impetrante a concessão demedida liminar, a fim de sustar quaisquer atos a serempraticadosporpartedoImpetradonosentidodeexigirdoImpetranteorecolhimentodaaludidaTaxa.

Processado o presente “mandamus”, requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público, requer oImpetranteaconcessãodasegurançaemdefinitivo,a fimdeser reconhecidoseudireito líquidoecertodenãosesujeitaraorecolhimentodaTaxainstituídapelaLein.2.777/98.

Termosemque,dá-seàcausaovalordeR$(valordataxa)...,

p.deferimento.

Data


5.4. A INSCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA E A EXECUÇÃOFISCAL

Ainscriçãododébitonadívidaativanãointegraolançamento,éposterioraeleeserve,dentreoutrasfinalidades,paraverificarocontroledalegalidadedaexigênciaepossibilitaraextraçãodacertidãodedívidaativa,aformalizaçãodotítuloexecutivonecessárioparaaexecução(art.201doCTNe§3ºdoart.2ºdaLein.6.830/80).Ainscriçãoconstituiadívidaativa.

Adívidaativaregularmenteinscritagozadapresunçãorelativadecertezaeliquidez(art.3ºdaLein.6.830/80).

Aexecuçãofiscal,previstanaLein.6.830/80, temporobjetivodaraoFisco(União,Estados,Distrito Federal, Municípios e suas autarquias e fundações públicas) um instrumento célere decobrançadesuadívidaativa(crédito).

Pressuposto para a execução fiscal é a existência de dívida regularmente inscrita, pois docontrárionãohaveráo títuloexecutivo(acertidãodadívidaativaéextraídacombasenosdadospreviamenteinscritoseseincluientreostítulosextrajudiciaisarroladosnoart.585doCPC).

APortarian.321/2006doProcurador-GeraldaFazendaNacionalorientaqueCDAsdeatéR$10.000,00 sejam encaminhadas aos Cartórios de Protesto, medida que também é adotada porProcuradoriasEstaduaiseMunicipaisequetemgeradoinúmerascontrovérsias.

Quemsustentaocabimentodamedida(posiçãoqueentendoseramaisacertada)argumentaqueaLei n. 9.492/97 permite o protesto de “outros documentos de dívida”, além daqueles nelaespecificados(AC828.243-5/4,TJSP,j.14-4-2009),erelembraqueaCDAéumtítuloexecutivoextrajudicial compresunção (aindaque relativa) de certeza e liquidez.Ademais, amedidanão é

mais gravosa do que a execução fiscal que ela pode evitar. Sobre o tema, merece destaque adeclaraçãodevotovencedordoDes.GilbertoPassosdeFreitasnoAgravoRegimentaln.126.917-0/6-01,julgadopeloÓrgãoEspecialdoTribunaldeJustiçadeSãoPauloem22-3-2006.

Contra,nosentidodequenãocabeoprotesto,AgravoRegimentaln.129.352.0/0-02eAgravoRegimenalnoAgravon.936.606,STJ.

De outro lado há quem sustente, a partir dos arts. 38, da Lei n. 6.830/80, e 204, do CódigoTributárioNacional,queaCDAserveapenasparaaparelharaexecuçãofiscal.

Outra questão recente que trouxe polêmicas sobre a execução foi a Resolução n. 33/2006 doSenadoFederal,quepermiteoendosso-mandatodaCDAparaqueacobrança(inclusiveaexecuçãofiscal) possa ser efetivada pormeio de instituições financeiras.AResolução é questionada combase no art. 132 da CF, o qual atribui aos Procuradores do Estado e do Distrito Federal arepresentaçãojudicialdasrespectivasunidadesfederadas(ADIn3.786).

Aexecuçãofiscaldeveserpropostanoforododomicíliodoexecutado.Casohajamaisdeumexecutado,oexequentepoderáescolherodomicíliodequalquerdeles,observadasaindaasdemaisopçõesdoart.578doCódigodeProcessoCivil(emespecialapossibilidadedeaexecuçãofiscalserpropostanoforodasituaçãodeumbemquandoadívidadeleseoriginar).OEstadoestrangeiroe suas representações desfrutam de imunidade tributária absoluta, salvo renúncia expressa emsentidocontrário.

“Proposta a execução fiscal, a posteriormudançadedomicíliodo executadonãodesloca acompetênciajáfixada”(Súmula58doSTJ).

AsexecuçõesfiscaisdecompetênciadaUnião,suasautarquiasefundaçõespúblicasdevemserdistribuídas ao juízo federal de 1ª instância do foro do domicílio do executado. Se no local nãohouverVaradaJustiçaFederal,aexecuçãodeveserdistribuídaaojuízoestadual,nostermosdosarts. 109, § 3º, da Constituição Federal e 15 da Lei n. 5.010/66, sendo o recurso dirigido aoTribunalRegionalFederalcompetente(arts.108,II,e109,§4º,daCF).

“A execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o juiz de direito daComarca do devedor, desde que não seja ela sede da Justiça Federal” (Súmula 40 do extintoTFR).

Quanto aos embargos de terceiro de interesse daUnião, autarquia federal ou empresa públicafederal (art.109, I,daCF),prevaleciaqueacompetênciaparao julgamentoédaJustiçaFederal(STF—RT,577:260),circunstânciaquepodedeslocaraprópriaexecuçãofiscalparaaquelejuízo.A1ªSeçãodoSTJ,contudo,aojulgarosCComp34.513e89.267,alterouoentendimentoepassouaestabelecerqueacompetênciado juízoestadual (art.15daLein.5.010/66)seestendeparaosembargosdeterceiro,paraaaçãoanulatóriaeparaaaçãodeclaratória.

Pelo despacho que determina a citação, o executado é citado para pagar ou nomear bens àpenhoranoprazodecincodias(aocontráriodoCPC,queprevêoprazode3dias).

Decorrido o prazo sem o pagamento ou a nomeação de bens, o executado terá seus benspenhorados.Cumpreaoofi cialqueefetivaapenhora,entreoutrosatos,realizaraavaliaçãodobem,quantum que poderá ser questionado até a publicação do edital de leilão (art. 13 da Lei n.6.830/80).

Deacordocomoart.185-AdoCódigoTributárioNacional,naredaçãodaLeiComplementarn.118,emvigordesde9dejunhode2005,nahipótesedeodevedortributário,devidamentecitado,

nãopagarnemapresentarbensàpenhoranoprazolegalenãoseremencontradosbenspenhoráveis,o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão,preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros detransferênciadebens,especialmenteaoregistropúblicodeimóveiseàsautoridadessupervisorasdomercadobancárioedomercadodecapitais,afimdeque,noâmbitodesuasatribuições,façamcumpriraordemjudicial.

O STJ, ao julgar o Aravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 952.491, conclui que emrelaçãoaopatrimôniodaspessoasjurídicasobloqueioeapenhoracorrespondemaumapenhoradeestabelecimentocomercialesócabememhipótesesexcepcionais.

A indisponibilidade de que trata o caput do art. 185-A limitar-se-á ao valor total exigível,devendoo juizdeterminaro imediato levantamentoda indisponibilidadedosbensouvaloresqueexcederemesselimite.

Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput do art. 185-Aenviarãoimediatamenteaojuízoarelaçãodiscriminadadosbensedireitoscujaindisponibilidadehouverempromovido.

Efetivada a penhora, comanomeaçãododepositário dobem,o executado será intimadoparaopor embargos em trinta dias (o prazo no CPC é de 15 dias). O prazo, segundo prevalece najurisprudência,écontadodaprópria intimaçãodapenhora (enãodadatada juntadadomandadoaosautos,conformeprevêoCPC).Aintimaçãopessoaldoexecutado,consoantedispõeaSúmula190doextintoTribunalFederaldeRecursos,dispensaapublicaçãoprevistanoart.12daLein.6.830/80(publicaçãonoDOUdajuntadadomandadodepenhoraaosautos).

“É ilícita aprisãocivildedepositário infiel,qualquerque seja amodalidadedodepósito”(SúmulaVinculante25doSTF).

Oart.16daLein.6.830/80exigeagarantiadojuízoparaquepossamseropostosembargosàexecuçãofiscal,regraespecialqueafastaadispensadegarantiaprevistanoart.736doCPC.

Admite-sequeo juízosejagarantidopor títulodadívidapública,desdequeeste tenhaefetivaliquidez(Súmula33doTRFda2ªRegião).

Apenhora em reforçoouemsubstituiçãonão reabreoprazopara aoposiçãodos embargos àexecução. Excepcionalmente admitem-se embargos restritos à impugnação da própria penhora, aexemplodahipóteseemqueaconstriçãorecaisobrebensimpenhoráveis.

Naexecuçãoporcarta,osembargosserãooferecidosnojuízodeprecanteounojuízodeprecado,mas a competênciapara julgá-los édo juízodeprecante, salvo seversaremunicamentevíciosoudefeitosdapenhora,avaliaçãooualienaçãodosbens(art.747doCPCeSúmula46doSTJ).

Aobtençãodoefeitosuspensivoparaosembargosnãoéautomática;dependedoreconhecimentodarelevânciadafundamentaçãoedoriscodegravedano(REsp1.024.128).

Aimpugnaçãoaosembargostambémdeveserapresentadaemtrintadias.No caso de fiança bancária, o prazo para os embargos à execução é contado da juntada do

respectivocomprovanteaosautos.Quantoaodepósitoemdinheiroprevaleciaqueoprazoparaaoposiçãodosembargosà execução se contadoprópriodepósito, enãoda juntadado respectivocomprovanteaosautos(STJ,2ªTurma,AgRgemAg.9822739-3,j.16-6-1998),entendimentomaislógico quando se observa que ao efetivar o depósito em um processo, tal se dá porque dele odepositanteteminequívococonhecimento.

Contudo,oSTJalterouoseuentendimentosobreotemaepassouaexigirareduçãoatermodo

depósitoeaintimaçãodoatoaodevedor,paraentãoterinícioacontagemdoprazoparaaoposiçãodosembargos(REsp806.087,j.7-8-2008).

Desdequenãohajaoutrosbenscapazesdegarantir a execuçãooudeterminaçãode reforço, apenhoraparcialésuficienteparaaoposiçãodosembargos(REsp995.706).

Paraahipótesedebloqueiodebensouvaloresoupenhoraon-line,oprazoparaaoposiçãodeembargos à execução deve ser contado da data da notificação da medida ao executado. Nessesentido,oart.9º,§2º,doProvimentoTSTn.6/2005.

Partedadoutrinaedajurisprudênciaadmiteaexceçãoeaobjeçãodepré-executividade,ouseja,o questionamento da execução mediante simples petição nos próprios autos daquela eindependentementedegarantia,desdequeaexigênciadoFiscoapresentevíciosevidentesouhajaquestõesdeordempúblicaquepossamserconhecidasatémesmodeofíciopelo juiz(Bol.AASP,2.022,p.309,eRT,657:243,735:301e740:351).

Nos Embargos de Divergência n. 388.000, o C. STJ reconheceu que prescrição é matériasuscetíveldearguiçãopormeiodeexceçãodepré-executividade.Atualmenteamatériapode serconhecidadeofício.

Cabeobjeçãodepré-executividade, aqualquer tempo,quandoamatéria suscitadaédeordempúblicaepoderiaserreconhecidaatémesmodeofíciopelojuiz.

Jáaexceçãodepré-executividadeéadmitidaparaquestionarvíciosque,emboraprejudiciaisadireitosdisponíveis,podemserreconhecidosindependentementedaproduçãodenovasprovas.Nãose admite a exceção após o decurso do prazo legal para a oposição de embargos à execução, etampoucoquandoaalegaçãodependededilaçãoprobatóriaparaserconhecida.

OSTJ,contudo,nãofazadistinção,conformeseverificadaSúmula393abaixotranscrita:

“Aexceçãodepré-executividadeé admissívelna execução fiscal relativamente àsmatériasconhecíveisdeofícioquenãodemandemdilaçãoprobatória”.

ConformebemlecionamNelsonNeryJunioreRosaMariadeAndradeNery6,“OatodoJuizqueresolveaexceçãoérecorrível:a)serejeitá-laédecisãointerlocutória,impugnávelporrecursodeagravo(arts.162,§2º,e552);b)seacolhê-laeextinguiraexecuçãoésentença, impugnávelporapelação(CPC,arts.162,§1º,795e513);c)seacolhê-la,masnãoextinguiraexecução,édecisãointerlocutória impugnável pelo recurso de agravo (CPC, arts. 162, § 2º, e 552)”. São devidoshonoráriosadvocatícios,observadososparâmetrosdoart.20,§4º,doCPC.

Emexecuçãofiscalnãoseadmite reconvençãooupedidodecompensação(háprecedentesemsentido contrário quando o executado possui crédito líquido e certo contra a exequente). E asexceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimento (processadas separadamente naforma dos arts. 112, 134, 135, 304 e 305 doCPC), serão arguidas comomatéria preliminar dosembargosecomestesjulgadas.

Seantesdadecisãodeprimeirainstânciaainscriçãodadívidaforaqualquertempocancelada,aexecuçãofiscalseráextintasemônusparaaspartes.Aexequente,porém,arcarácomasdespesaseventualmentedecorrentesdaexecuçãofiscalindevidamenteproposta(Súmula153doSTJ).

Em qualquer fase do processo, o juiz deferirá ao executado a substituição da penhora pordepósitoemdinheirooufiançabancária,eàFazendaPública,asubstituiçãodosbenspenhoradospor outros, independentemente da ordem prevista no art. 11 da Lei n. 6.830/80. A penhora emsubstituiçãoouemreforçonãoreabreoprazoparaosembargosàexecução.

Súmula 406 do STJ: “A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por

precatório”.Atéadecisãodeprimeirainstânciaacertidãodadívidaativapodeseremendadaousubstituída,

reabrindo-senaíntegraoprazodetrintadiasparaaoposiçãodeembargos.Súmula392doSTJ:“AFazendaPúblicapodesubstituiracertidãodedívidaativa(CDA)atéa

prolaçãodasentençadeembargos,quandosetratardecorreçãodeerromaterialouformal,vedadaamodificaçãodosujeitopassivodaexecução”.

À sentença que julga os embargos procedentes impõe-se o reexame obrigatório, cabendo aomagistradoremeterosautosaotribunalcompetenteaindaquenãosejainterpostaaapelação.Nãoháo reexame obrigatório nas execuções ou embargos de até sessenta salários mínimos, conformeconstadaatualredaçãodoart.475doCódigodeProcessoCivil.

Aapelaçãovoluntária,comprazodequinzediasparainterposição,écabíveltantonahipótesedeprocedênciaquantonahipótesedeimprocedênciadosembargos.OprazoparaasrazõesécontadoemdobroemfavordaFazenda(art.188doCPC).Oprazoparacontrarrazõesésimples.

Das sentenças de primeira instância proferidas em exe cução (ou embargos) de valor igual ouinferior a 50ORTN na data da propositura da execução, o recurso cabível será o de embargosinfringentes (art. 34daLein. 6.830/80), paraopróprio juiz sentenciante, comprazodedezdiasparainterposição.OprazoédevintediasparaaFazenda.

DeacordocomajurisprudênciadoSTJ,50ORTNcorrespondema308,50BTNouUFIR,quecorrespondiamaR$328,27,emjaneirode2001,equedevemseratualizadospeloIPCA-Eatéadatadaproposituradaexecução(REsp1.168.625,julgadonaformadoart.543-CdoCPC).

Qualquer que seja o valor da execução, são cabíveis os embargos declaratórios e o recursoextraordinário.Nãocaberecursoespecialemcasodeembargosinfringentes(osembarguinhosdaLein.6.830/80),poisadecisãonãoéprolatadaporTribunal(art.105,III,a,daCF).

Nessesentido,aSúmula640:“Écabívelrecursoextraordináriocontradecisãoproferidaporjuizdeprimeirograunascausasdealçada,ouporturmarecursaldejuizadoespecialcívelecriminal”.

Superada a fase dos embargos, os bens são remetidos a leilão e o produto da alienação éutilizado para a satisfação do crédito. Caso o valor obtido seja insuficiente, nova penhora éefetivada,semnovaoportunidadedeembargosàexecução.

Casonãohaja lancedevalorsuperioraodaavaliaçãonoprimeiro leilão, impõe-seasegundalicitação,nostermosdaSúmula128doSTJ.Emsegundoleilão,seráaceitoomelhorlance,desdeque não caracterizado o preço vil (irrisório), matéria que poderá ser objeto de embargos àarrematação(art.746doCPC)oumesmoapreciadadeofíciopelojuiz(art.694,§1º,doCPC).

Apósasuperaçãodafasedosembargoseantesdoleilão,aexequentepodeadjudicarobempelovalordaavaliação.Apósoleilão,aadjudicaçãopodeserefetivadapelovalordaavaliação(senãohouverlicitante)ou,havendolicitante,pelovalordamelhoroferta(art.24daLein.6.830/80).

De acordo com a atual redação dos §§ 2º e 3º do art. 685-A do Código de Processo Civil,idênticodireitopodeserexercidopelocredorcomgarantiareal,peloscredoresconcorrentesquehajampenhoradoomesmobem,pelocônjuge,pelosdescendentesouascendentesdoexecutado.

Havendomaisdeumpretendente,proceder-se-áentreelesà licitação;em igualdadedeoferta,terápreferênciaocônjuge,descendenteouascendente,nessaordem.AseguirapreferênciaserádaFazendaPúblicaexequente.

Oart.787doCPC,quepreviaaremiçãopelocônjuge,pelodescendenteoupeloascendente,foirevogadopelaLein.11.382/2006.

Até omomento da lavratura do auto de adjudicação ou arrematação, o executado pode remir(remição)aexecução,depositandoatotalidadedovalordevido(art.651doCPC),incluídosjuros,custasehonoráriosadvocatícios.

Aarremataçãoconstarádeautoqueserálavradodeimediato(enãomaisnoprazode24horas),nelemencionadasascondiçõespelasquaisfoialienadoobem.

Deacordocomoart.53daLein.8.212/91,naexecuçãojudicialdadívidaativadaUnião,suasautarquias e fundações públicas, será facultado ao exequente indicar bens à penhora, a qual seráefetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor. Os bens penhorados nos termosdesteartigoficamdesdelogoindisponíveis.

Efetuadoopagamentointegraldadívidaexecutada,comseusacréscimoslegais,noprazode2(dois) dias úteis contados da citação, independentemente da juntada aos autos do respectivomandado,poderáserliberadaapenhora,desdequenãohajaoutraexecuçãopendente.

Deacordocomoart.6º,§7º,daLein.11.101/2005,asexecuçõesdenatureza fiscalnãosãosuspensaspelodeferimentodarecuperaçãojudicial,ressalvadaaconcessãodeparcelamento(causadesuspensãodaexigibilidadedocrédito)oudefalência.

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEEMBARGOSÀEXECUÇÃOFISCAL

Situação hipotética: (Exame 120 — OAB/SP) FUNDAÇÃO MISERICORDIOSA DE SÃOPAULO,entidadedeassistênciasocialsemfinalidadelucrativaecomotalreconhecida,confeccionaefabricaprodutoscujolucroétotalmenterevertidoparaassuasfinalidadessociais.Em30demaiode2002,aFundaçãofoiautuadapelaSecretariadaFazendadoEstadodeSãoPaulo,pretendendoopagamentodaquantiadeR$200.000,00(duzentosmilreais)atítulodeImpostoSobreCirculaçãodeMercadoriaseServiços(ICMS),sobreasoperaçõesdevendadosprodutosporelafabricados,referentes ao período de janeiro de 1995 a março de 2002, além da multa, juros e correçãomonetária.Em20demaiode2003,apóscitada,aFundaçãofoiintimadadapenhorasobrebensdesuapropriedade,emrazãodaexecuçãofiscaldodébito.QUESTÃO:ComoadvogadodaFundaçãoMisericordiosadeSãoPaulo,ingressecomviajudicialmaisadequadaàdefesadosseusinteresses.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODA.....VARADEEXECUÇÕESFISCAISDOESTADODESÃOPAULO

Processon.

ExecuçãoFiscal

FUNDAÇÃO MISERICORDIOSA DE SÃO PAULO, entidade de assistência social sem finalidade lucrativa(qualificação),porseuadvogadoebastanteprocurador(docs.01e02),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoart.16daLein.6.830/80,opor

EMBARGOS

à Execução Fiscal proposta pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, requerendo, assim, ajuntadadasanexasrazõesafimdequeproduzamseusefeitosdedireito.

Termosemque,

p.deferimento.

LocaleData


EMBARGOSÀEXECUÇÃOFISCAL

PelaEmbargante:FUNDAÇÃOMISERICORDIOSADESÃOPAULO

I—DOSFATOS

1. Trata-se o presente processo deExecução Fiscal proposta pela FazendaPública doEstado deSãoPaulo,objetivandoacobrançadecréditotributáriode ICMS,constituídopor intermédiodeAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em 30 demaio de 2002, incidente sobre asoperaçõesdevendadeprodutosfabricadospelaEmbargante,noperíododejaneirode1995amarçode2002.

No entanto, Excelência, a Embargante, conforme restará devidamente demonstrado, é uma sociedade deassistência social sem fins lucrativos, estando portanto imune aos impostos que incidam sobre o seu patrimônio,rendaeserviços,nosexatostermosdaalínea“c”doincisoVIdoartigo150doTextoConstitucional.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

A—DAIMUNIDADETRIBUTÁRIA

2. Primeiramente cumpre ressaltar que a Constituição Federal, em seu art. 150, inciso VI, letra “c”, assimdetermina:

“Art.150.Semprejuízodeoutrasgarantiasasseguradasaocontribuinte,évedadoàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios:..................................................................................................VI—instituirimpostossobre:..................................................................................................c)patrimônio,rendaouserviçosdospartidospolíticos,inclusivesuasfundações,dasentidadessindicaisdostrabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos osrequisitosdalei;”(grifado).

Da simples análise do dispositivo supratranscrito se constata que o legislador constituinte determinou,expressamente, que as entidades de assistência social sem fins lucrativos, e desde que atendidos os requisitosdeterminadosporleiespecífica,nãopoderiamsertributadassobreseupatrimônio,rendaouserviço,institutojurídicoessedenominadoIMUNIDADE.

Tem-se como certo tratar-se de uma norma constitucional de eficácia contida, ou, melhor dizendo, eficáciarestringível, istoé,o legisladorordináriopoderá restringirousufrutododireitooutorgadopelo legisladorconstituinte,porémsemafrontaroconteúdomínimododireitoprotegidopelanormaconstitucional.

Sendoassim,oconteúdojurídicoconstantedareferidanormaéoprivilégioeaproteçãodealgumasentidades,semfinslucrativos,notocanteàcargatributária,emfacedeseusobjetivosinstitucionaisesuasfinalidades.

3.Cumpre,ainda,perquiriraqueespéciedeveículo introdutordenormas jurídicasquiso legisladorconstituintereferir-se ao condicionar o usufruto da imunidade à observância de certos requisitos que seriam disciplinadosmedianteleiespecífica.

Dúvidasnãohádequea imunidadeéconsideradauma limitaçãodacompetência tributáriadecorrentederegraconstitucional,ouseja,éimpeditivoexistenteparaadefiniçãodahipótesedeincidênciatributária.

Nesteponto,necessáriosefazanalisarmosoartigo146daConstituiçãoFederal,queassimdisciplina:

“Art.146.Cabeàleicomplementar:I—disporsobreconflitosdecompetência,emmatériatributária,entreaUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípios;II—regularaslimitaçõesconstitucionaisaopoderdetributar;III—estabelecernormasgeraisemmatériadelegislaçãotributária,especialmentesobre:...............................................................................................”.

Sendoassim,ematençãoàinterpretaçãosistemáticaqueotextoconstitucionalrequer,tem-secomocertoqueaúnicaleiquepoderiadisporsobreosrequisitosnecessáriosparaogozodaIMUNIDADEprevistanoartigo150,incisoVI,letra“c”,seriaaLEICOMPLEMENTAR.

No mesmo sentido, temos as lições do Mestre ROQUE ANTONIO CARRAZZA, em seu Curso de DireitoConstitucionalTributário,9.ed.,MalheirosEditores,paraquem:

“Oart. 150,VI, ‘c’, daCFestabeleceserem imunesà tributaçãopor viade impostosospartidospolíticos,inclusive suas fundações, as entidades sindicais dos trabalhadores (aqui compreendidas as centrais

sindicais),asinstituiçõesdeeducaçãoedeassistênciasocialsemfinslucrativos,‘atendidososrequisitosdalei’.Temosparanósquetalleideveser,necessariamente,complementar.Comefeito,elaéqueespecificaráospressupostos,necessáriosesuficientes,paraqueasmencionadasentidadestenhamreconhecidoodireitoàimunidadetributária,nãosóporpartedaUniãocomo,também,dosEstados,dosMunicípiosedoDistritoFederal.Estaleivinculará,pois,todasaspessoaspolíticas.Éoquantobastaparainferirmosquedeverátercaráternacional.Ora,aleitributáriadecaráternacionaléaleicomplementarvotadapeloCongressoNacional;nunca lei ordinária (federal, estadual, municipal ou distrital), que, por força dos princípios federativo, daautonomiamunicipaledaautonomiadistrital,sóvinculaapessoapolíticaqueaeditoueseusjurisdicionados.AoargumentodequeaCartaSupremanãoempregouaexpressão‘leicom plementar’contrapomosodequeelatambémnãoempregouaexpressão‘leiordinária’.Antes,limitou-seafazerumareferênciagenéricaalei,deixandoaosdoutrinadoresatarefadedilucidarquetipodeleiéesta.Emsuma,ainterpretaçãosistemáticanosrevelaquetal leisópodeseruma leicomplementarnacional (editada,pois,peloCongressoNacional).Ademais,sendoaimunidadeumalimitaçãoconstitucionalaopoderdetributar,deve,nostermosdoart.146,II,daCF,serreguladapormeiodeleicomplementar”(grifado)(p.497/498).

4. Por outro lado, após o advento da Constituição Federal de 1988, o nosso Código Tributário Nacional foirecepcionadocomoleicomplementarnoqueserefereàssuasnormasgeraisemmatériadelegislaçãotributária.

Dessaforma,assimdisciplinaoCódigoTributárioNacionalaotratardosrequisitosquedevemseratendidospelasentidadeseducacionaisparaousufrutodaIMUNIDADE:

“Art.14.Odispostonaalínea‘c’doincisoIVdoart.9ºésubordinadoàobservânciadosseguintesrequisitospelasentidadesnelereferidas:I—nãodistribuíremqualquerparceladeseupatrimôniooudesuasrendas,aqualquertítulo;II—aplicaremintegralmente,noPaís,osseusrecursosnamanutençãodosseusobjetivosinstitucionais;III—manteremescrituraçãodesuas receitas edespesasem livros revestidosde formalidadescapazesdeassegurarsuaexatidão.§1ºNafaltadecumprimentododispostonesteartigo,ouno§1ºdoart.9º,aautoridadecompetentepodesuspenderaaplicaçãodobenefício”.

Valedizer, ainda, quea imunidadedas instituiçõesdeassistência social é considerada comocondicionada, sóexistenteparaaquelassemfinslucrativos,oquesetraduznopreenchimentodosrequisitosdisciplinadosnoartigo14doCódigoTributárioNacional.

Claroestá,portanto,quequalquerentidadedeassistênciasocialquepreenchaosrequisitosacimamencionadostemdireitoaobenefíciodaimunidade,etaisrequisitossomentepoderãoseralteradosporoutraleicomplementar.

A intenção do legislador constituinte ao outorgar a imunidade tributária às entidades de assistência social foijustamenteincentivarainiciativaprivadanoauxíliododesenvolvimentoassistencialdopovobrasileiro,deveressedopróprioEstado.

5. Por outro lado, resta, ainda, salientar que, conforme acima exposto, o único veículo introdutor de normasjurídicas capazdedisciplinar os requisitos necessários para o usufruto da imunidadeé a lei complementar, e nãosimplesleiordinária.

Dessa forma,osúnicos requisitosqueprevalecemsãoosconstantesdoart.14doCódigoTributárioNacional,requisitosessespreenchidospelaEmbargante,umavezquereconhecidapelosórgãoscompetentescomoentidadedeassistênciasocialsemfinalidadelucrativa.

Dúvidas não há, portanto, de que a Impetrante preenche os requisitos constantes do artigo 14 doCTN, sendoimuneaos impostos incidentes sobre o seupatrimônio, o quepor si só já demonstra a total ilegalidadedoato doImpetrado.

6.Emais, cumpreainda salientar quea receita advindada vendadosprodutos fabricadospelaEmbargante étotalmenterevertidaparaocumprimentodesuas finalidades institucionais,estando,assim, taisoperações tambémabrangidaspelaimunidadetributária,querequerumainterpretaçãosistemáticavoltadaaovalormaiorprestigiadopelolegisladorconstitucional.

Para que as mencionadas instituições possam atingir suas finalidades essenciais devem obter receitas,preservando, ainda, o seu patrimônio. E, para que isso ocorra, necessário se faz o exercício de atividadeseconômicas,taiscomoaplicaçõesfinanceiras,locaçõesdebensimóveis,exploraçãodedeterminadosserviços,bemcomovendadeprodutosporelasfabricados.

NessesentidosãoasdecisõesdenossosTribunais:

“IPTU — Imunidade Tributária — Imóveis destinados a servir de escritório e moradia para membros de

instituiçãodeeducaçãoeassistênciasocialsemfinslucrativos—Aplicaçãodoart.150,VI,‘c’,daCF,umavezquetaldestinaçãoviabilizaaprópriaatividadedainstituição”(RE221.395-8—SP—STF—2ªTurma—Rel.Min.MarcoAurélio—DJU12.05.2000).“Prosseguindonojulgamentoacimamencionado,oTribunal,também,pormaioria,rejeitouosembargosdedivergência por reconhecer que a imunidade prevista pelo art. 150, VI, ‘c’, daCF abrange o ICMS sobre acomer cialização de bens produzidos por entidade beneficente. Considerou-se que o objetivo da referidanorma constitucional é assegurar que as rendas oriundas das atividades que mantêm as entidadesfilantrópicas sejam desoneradas exatamente para se viabilizar a aplicação e desenvolvimento dessasatividades,equeacobrançadoreferidoimpostodesfalcariaopatrimônio,diminuiriaaeficiênciadosserviçoseaintegralaplicaçãodasrendasdetaisentidades”(RE(Edv)210.251/SP,Rel.Min.EllenGracie,redatorparaac.Min.GilmarMendes,26.02.2003—InformativoSTF299).

B—DADECADÊNCIA

7.Poroutro lado,mesmonãosetratandode imunidadetributária,oqueseadmitesomenteparaargumentar,apresente Execução Fiscal também não deve subsistir, uma vez que parte do crédito encontra-se extinta peladecadência.

Conformecomprovado,aconstituiçãodocréditotributáriodeu-seporintermédiodalavraturadoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultaem30demaiode2002,objetivandoatingirfatosgeradoresocorridosdejaneirode1995amarçode2002.

Ora, Excelência, tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, porém sem a antecipação dopagamento,aregradedecadênciaaseraplicadaéaprevistanoart.173,I,doCódigoTributárioNacional,queassimdetermina:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,contados:I—doprimeirodiadoexercícioseguinteàqueleemqueolançamentopoderiatersidoefetuado;”

Restaclaro,portanto,queasoperaçõesrealizadasde1995a1996encontram-seabrangidaspeladecadência,jáqueaFazendadoEstadoteriaatéodia31dedezembrode2001paraconstituiroreferidocrédito.

Dessa forma, nos termos do art. 156, V, do Código Tributário Nacional, o crédito tributário concernente àsoperaçõesrealizadasnosexercíciosde1995a1997encontra-seextintopeladecadência.

III—DOPEDIDO

8.Por todooexposto,esperaaEmbargantesejamospresentesEmbargosconhecidoseprovidosa fimdesejulgarextintaapresenteExecuçãoFiscalecondenandoaExequentenascustasehonoráriosadvocatícios,tendoemvistaa imunidade tributáriaprevistanaalínea“c”do incisoVIdoartigo150daConstituiçãoFederal,bemcomoemdecorrênciadaextinçãodocréditotributáriopeladecadênciaeoconsequentelevantamentodapenhora.

Requer,ainda,aintimaçãodaEmbargadapara,querendo,impugnarospresentesEmbargos.

AEmbarganteprovaráoalegadoportodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Termosemque,dando-seàcausaovalordeR$200.000,00(valordocréditotributárioexigidonaexecuçãofiscal),

p.deferimento.

Data


5.5.DAEXTINÇÃODOCRÉDITOTRIBUTÁRIO

Podeocorreraextinçãodeumcréditosemaextinçãodaobrigação,desdequeacausaextintivatenha afetado apenas a formalização do crédito.Cite-se para exemplo o erro no lançamento, quepodeserrevisado(art.149doCTN).

Portanto,aregraprevistanapartefinaldo§1ºdoart.113doCódigoTributárioNacionalnãoé

absoluta.

5.5.1.Espéciesdenormasextintivasdocréditotributário(art.156doCTN)

a)PagamentoÉ a entrega ao sujeito ativo de quantia correspondente ao crédito tributário (o valor da

penalidadeimpostaporeventualinfraçãoésomadoaovalordotributo,nostermosdoart.113doCTN).Opagamentodeumaparcelanãoimportapresunçãodopagamentodeoutras.

Pela regra do Código Tributário Nacional, o pagamento é feito na repartição competente dodomicílio do sujeito passivo (dívida portable), salvo se a legislação determinar forma diversa.Hoje,normalmente,éautorizadoopagamentonosestabelecimentosbancários.

No direito privado, ao contrário, a regra legal é a dívida quérable, pela qual o credor vairecebernodomicíliododevedor.

Salvoestipulaçãoemcontrárionalegislação,ovencimentoocorretrintadiasapósanotificação(art.160doCTN).Anotificaçãodosujeitopassivodeveserentregueemseudomicílio,salvoseesteforincerto,quandoentãoseráadmitidaaformaeditalícia.Dispensa-seanotificaçãoquandoháprovadequeantesdelaocontribuinteteveciênciadointeiroteordolançamento.

Os juros demora são de 1% aomês (art. 161 do CTN) sobre o valor atualizado do débito,podendoaleiespecíficadotributofixarpercentualdiverso.Alegislaçãotributáriapodeestabelecerdescontospelaantecipaçãodopagamento(parágrafoúnicodoart.160doCTN).

A consulta formulada pelo contribuinte dentro do prazo do pagamento do tributo, enquantopendentederesposta,impedeaincidênciademultaoujurosdemora.

Opagamentopodeserefetuadopormoedacorrente,cheque,valepostalou,seprevistoemlei,porestampilhas(art.162doCTN).

Ocréditopagoporchequesomenteseconsideraextintoapósadevidacompensação.Se houver mais de uma dívida, cabe à autoridade fiscal determinar qual débito será quitado

(efetivandoaimputaçãoempagamento),observadasasseguintesregras(art.163doCTN):1)emprimeirolugarosdébitosporobrigaçãoprópria,eemsegundoosdecorrentesderesponsabilidadetributária; 2) primeiro serão quitadas as contribuições demelhoria, depois as taxas e por fimosimpostos; até que a lei conceda às contribuições sociais e aos empréstimos compulsórios osprivilégios que concede aos demais tributos, a imputação em pagamento destas dar-se-áconjuntamente e após o pagamento das contribuições de melhoria, das taxas e dos impostos; 3)respeitadas as ordens antes especificadas, dar-se-á preferência àqueles tributos cuja prescriçãoesteja mais próxima (ordem crescente dos prazos de prescrição); 4) por fim, será observada aordemdecrescentedomontante(primeiroseimputaovaloraostributosmaiselevados;depois,aosdemenorvalor).

O SIMPLES, sistema que faculta o pagamento unificado de parte dos tributos devidos pelasmicroempresaseempresasdepequenoporte, estáprevistonaLein.9.317/96,comasalteraçõesdasLeisn.9.732/98e9.841/99.

ObservadososdemaisrequisitosdaLeidoSIMPLES,sãoconsideradasmicroempresasaquelascomreceitabrutaanualnãosupe rioraR$244.000,00eempresasdepequenoporteasdereceitabrutaanualatéR$1.200.000,00.OsvaloresdevemseratualizadospeloPoderExecutivoFederalcombasenoIGP-DI,ouporíndiceoficialquevenhaasubstituí-lo.

O pagamento unificado abrange o IR, o IPI, o PIS, a CSSL, a COFINS e parte das demais

contribuições previdenciárias. O SIMPLES também pode incluir o ICMS e o ISS, desde que aUnidadeFederadaouoMunicípioemqueobeneficiárioéestabelecidovenhaaaderiraosistemamedianteconvênio.ParaoICMS,emSãoPaulo,aleiestadualinicialbásicaéaden.10.086/98.

A adesão ao SIMPLES não dispensa o pagamento do imposto de importação, do imposto deexportação, do ITR, da CPMF, de outros tributos previstos no art. 3º da Lei n. 9.317/96 ou doFGTS.

De acordo com o parágrafo único do art. 146 da Constituição Federal (na redação da EC n.42/2003), lei complementar poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos econtribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, opcional para ocontribuinte e que comportará condições de enqua dramento diferenciadas por Estado. Aarrecadação,afiscalizaçãoeacobrançapoderãosercompartilhadaspelosentesfederados,adotadocadastronacionalúnicodecontribuintes(v.Capítulo13).

OSupersimples,ouSimplesNacional,foiregulamentadopelaLeiComplementarn.123,de14dedezembrode2006,comvigênciadesde julhode2007,epermiteorecolhimentodosseguintestributos em documento único: imposto de renda das pessoas jurídicas — IRPJ; imposto sobreprodutos industrializados—IPI;contribuiçãosocialsobreo lucro líquido—CSLL;contribuiçãoparafinanciamentodaseguridadesocial—COFINS;contribuiçãoparaosprogramasdeintegraçãosocial e de formação do patrimônio do servidor público — PIS/PASEP; contribuição socialincidente sobre a remuneração; imposto sobreoperações relativas à circulaçãodemercadorias esobreprestaçõesdeserviços—ICMS;eimpostosobreserviçosdequalquernatureza—ISS.

Oart.17danovaleirelacionaashipótesesemqueévedadaaadesãoaoSupersimples.A repetição do indébito. Caso alguém recolha indevidamente um valor a título de tributo,

qualquer que seja a modalidade de lançamento, cabe o pleito de restituição do montantecorrespondente ao pagamento indevido (art. 165 do CTN). O valor a ser restituído podecorresponderounãoaototaldovalorpago,poismuitasvezesapenasumaparteeraindevida.

Odireitoàrestituiçãosubsisteaindaqueopagamentotenhasidoespontâneoesemprotesto,jáquedecorredoprincípiogeraldedireitoquevedaoenriquecimentosemcausa.

Nos casos de tributos indiretos, ou seja, de tributos cujo encargo financeiro foi repassado aterceiro(aexemplodoICMSembutidonopreçodasmercadoriasvendidas),arestituiçãoseráfeitaa quem prove ter assumido o encargo ou estar autorizado pelo terceiro a recebê-la (art. 166 doCTN).

ASúmula546doSTF,esclarecendooteordaSúmula71damesmaCorte,estabeleceque“Cabearestituiçãodotributopagoindevidamente,quandoreconhecidopordecisãoqueocontribuintedejure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo” (v. item 3.7 quanto àimpossibilidadedeocontribuintedefatorequererarestituição).

Écabívelpedidoderestituiçãodetributopagoquandoocréditotributáriojáestavaextintopelaprescriçãooupeladecadência.

Asmultas (moratórias ou punitivas de natureza substitutiva da obrigação principal) e os jurosindevidostambémsãoresti tuíveis.Asmultasreferentesainfraçõesdecaráterformalefetivamenteocorridasnãosãorestituíveis.

Conforme lecionaAliomarBaleeiro7,“Essas infraçõesformaissão independentesdaexigênciaindevida,como,p.ex.,nãoterocontribuinteprestadoadeclaraçãonaformaenotempodevidoetc.,quelheseriamimpostosmesmonãotivessehavidoapretensãoinadequadaouilegaldoFisco”.

Sobre o valor restituível a título de tributo, juros ou multa, incidirão juros moratórios, nãocapitalizáveis(afimdequesevedeoanatocismo,aincidênciadejurossobrejuros),de1%aomês(sealeinãodispuserdeformadiversa,afimdequeseobserveaisonomianainterpretaçãodo§1ºdoart.161doCTN),apartirdotrânsitoemjulgadodasentença(Súmula188doSTJ).Acorreçãomonetáriaincidedesdeopagamentoindevidoatéaefetivarestituição(Súmulas46doextintoTFRe162doSTJ).

Noâmbitofederal,ovaloraserrestituídodevesercalculadocombasenavariaçãodataxaSelic(queincluijuroseatualizaçãomonetária)desdeopagamentoindevidoatéaefetivarestituição,nostermosdoart.39,§4º,daLein.9.250/95.Nessesentido,oAgravoRegimentalnosEmbargosemRecurso Especial n. 447.353 (j. 9-11-2005), oRecurso Especial n. 638.726 (j. 15-3-2005) e osEmbargosemRecursoEspecialn.548.711(j.25-4-2007).

NosEstadoseMunicípiosdeveserutilizadoomesmocritérioqueaFazendautilizaparacobrarosseuscréditos.

A restituiçãodeve serpleiteadanoprazodecincoanos, contadosdaextinçãodocrédito (quegeralmente é o dodia dopagamento indevido) ouda data emque se tornar definitiva a decisão,administrativaoujudicial,quetenhareformado,anulado,revogadoourescindidodecisãoanteriorimpositivadaobrigação.

AojulgaroRecursoEspecialn.1.110.578,naformadoart.543-CdoCPC,oSTJdecidiuqueadeclaraçãodeinconstitucionalidadedaleiinstituidoradotributoemcontroleconcentradopeloSTF,ouaResoluçãodoSenado(declaraçãodeinconstitucionalidadeemcontroledifuso)édespiciendaparafinsdecontagemdoprazoprescricionaltantoemrelaçãoaostributossujeitosaolançamentoporhomologaçãoquantoemrelaçãoaostributossujeitosaolançamentodeofício.

Por meio do art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, foi explicitado que “Para efeito deinterpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 — CódigoTributárioNacional,aextinçãodocréditotributárioocorre,nocasodetributosujeitoalançamentoporhomologação,nomomentodopagamentoantecipadodequetratao§1ºdoart.150dareferidaLei”.Ouseja,opedidoderestituiçãodeveserapresentadoatécincoanosapósadatadopagamentoantecipado.

Aojulgarrecursorepresentativodecontrovérsiarepetitiva,naformadoart.543-CdoCódigodeProcesso Civil (REsp 1.002.932), o STJ decidiu que relativamente aos pagamentos efetuados apartirdesuavigência(queocorreuem9-6-2005),oprazoparaarepetiçãodoindébitoédecincoanosacontardadatadopagamentoindevido.OSTF,contudo,aojulgaroRecursoExtraordinárion.566.621, em 4 de agosto de 2011, considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomenteàsaçõesajuizadasapósodecursodavacatiolegisde120dias,ouseja,apartirde9dejunhode2005.OsMinistrosCelsodeMelloeLuizFux,porsuavez,dissentiramapenasnotocanteaoart.3ºdaLeiComplementarn.118/2005eafirmaramqueeleseriaaplicávelaosprópriosfatos(pagamentoindevido)ocorridosapósotérminodoperíododevacatiolegis.

Casooptepelopedidoadministrativo,eestelhesejadesfavorável,ocontribuinteterádoisanos(regraespecialqueafastaoprazogeralde5anosdeprescriçãocontraaFazendaPública—Dec.n.20.910/32)paraingressarcomaaçãoanulatóriadadecisãoadministrativa,sobpenadeprescrição.Oprazodaprescriçãoéinterrompidopeloiníciodaaçãojudicialeseucursorecomeça(prescriçãointercorrentesóverificadanocasodeabandonodaação),pelametade(1ano),apartirdacitaçãodorepresentantejudicialdaFazendaPública.

Naverdade,conformebemanotaCarlosValderdoNascimento8,“Defato,ahipótesenãoéde

açãoanulatória,mas simde repetiçãode indébitoouaçãode restituiçãodopagamento indevido.Isto porque somente estas duas ações teriam força de tutelar o direito subjetivo do sujeito dapretensão,emfacedeseuconteúdocondenatório”.

DeacordocomaSúmula25do1ºTribunaldeAlçadaCivil,“subsistenteemparteolançamentofiscal,descabeaanulaçãointegraldoato,devendooeráriotãosomenterestituirovalordoimpostopagoamais”.

Nos termos da Súmula 461 do STJ, “O contribuinte pode optar por receber, por meio deprecatórioouporcompensação,oindébitotributáriocertificadoporsentençadeclaratóriatransitadaemjulgado”.

O § 7º do art. 150 da Constituição Federal, instituído pela Emenda Constitucional n. 3/93,estabelece que a lei poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição deresponsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrerposteriormente (substituição para a frente, cf. item 7.1), assegurada a imediata e preferencialrestituiçãodaquantiapaga,casonãoserealizeofatogeradorpresumido.

Conforme esclarece o art. 10 da Lei Complementar n. 87/96, a restituição é devida aosubstituído,ouseja,àquelequeefetivamentearcoucomoônusdoICMSincluídoantecipadamentenopreço.

AojulgaraADIn1.851-4-AL,entendeuaExcelsaCorte,àluzdocomandodo§7ºdoart.150daConstituiçãodaRepública,queocontribuinte temdireitoà restituiçãodosvalores recolhidosemregimedesubstituiçãotributáriaparaafrenteapenasquandoofatogeradornãoserealizar,afastadaapossibilidadede“compensaçãodeeventuaisexcessosoufaltas,emfacedovalorrealdaúltimaoperação”.Asolução,porém,aindaéobjetodecontrovérsiasnopróprioSTF,conformeseextraidoRE593.849edasADIns2.777e2.675(queaofinaldestaediçãoestavamcomseus julgamentossuspensos aguardando voto de desempate), ajuizadas, respectivamente, contra Leis de São Paulo(Lein.9.176/95)ePernambuco,queautorizamarestituiçãodovalorrecolhidoemexcessocasoofatogeradorrealsedêcomvalorabaixodopresumido.

ConformebemlecionaLuizFelipeSilveiraDifini9,“éimpossívelperquirir,emcadaoperação,seopreçorealfoisuperiorouinferioraopresumido,porqueistorealmentedesnaturaosistemadasubstituição.Masquandoabasedecálculopresumida forde fatosuperioràmédia depreçosdomercado há afronta inclusive ao art. 8º, § 4º, da Lei Complementar n. 87/96, cabendo controlejudicialquerparavedar,pelosmeiosjudiciaiscabíveis(medidacautelar,antecipaçãodetutela),aexigênciailegalquerpara,sejáconsumada,asseguraraocontribuinteadevoluçãodovalorexigidoilegalmente”.Compensação. O encontro de contas caracterizador da compensação só pode ocorrer quando

expressamenteautorizadoemlei(art.170doCTN).AocontráriodoCódigoCivil,quesóautorizaacompensaçãodecréditosvencidos,oCódigoTributárioNacionaladmiteacompensaçãodocréditotributário com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra aFazendaPública.

Parafinsdecálculos,admite-seareduçãodocréditovincendodequeétitularosujeitopassivoematé1%aomês,espéciedejuroinversodisciplinadapeloparágrafoúnicodoart.170doCódigoTributárioNacional.

Háregrasespecíficasparaacompensaçãodeprecatóriosnãopagosnoprazo legalnos termosdosarts.78e97,§10,doADCT.

A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar ou por

antecipação de tutela (Súmula 212 do STJ e Súmula 45 do TRF da 4ª Região). “Omandado desegurançaconstituiaçãoadequadaparaadeclaraçãododireitoàcompensaçãotributária”(Súmula213doSTJ).

“Éincabívelomandadodesegurançaparaconvalidaracompensaçãotributáriarealizadapelocontribuinte”(Súmula460doSTJ).

O art. 374 do Código Civil, que tratava de compensação tributária, foi revogado pela Lei n.10.677/2003.

Oart.170-AdoCódigoTributário(redaçãodaLCn.104/2001)vedaacompensaçãomedianteoaproveitamentodetributoobjetodecontestaçãojudicialpendentedesoluçãodefinitiva.

Emregra,veda-seaarguiçãodecompensaçãonosembargosàexecuçãofiscal(§3ºdoart.16daLein.6.830/80).Contudo,háprecedenteemqueoexecutadotinhacréditolíquidoecertocontraaexequente e havia lei autorizando a compensação, sendo esta aceita no corpo dos embargos àexecução.Nessesentido,decidiuoSTJaojulgarrecursorepresentativodecontrovérsiarepetitiva,naformadoart.543-CdoCódigodeProcessoCivil(REsp1.008.343).

Noâmbitofederal,observem-seasLeisn.8.383/91(art.66),9.430/96(art.74),10.637/2002e11.941/2009, o Decreto n. 2.138/97 e as Instruções Normativas SRF n. 21/97 e 73/97, queregulamentam a compensação entre tributos e contribuições da mesma espécie, de diferentesespécieseatémesmoacompensaçãodecréditodeumcontribuintecomodébitodeoutro.

Ao julgar o Recurso Especial n. 252.241-RJ, o C. STJ reconheceu que para a compensaçãoautorizadapelaLein.8.383/91osimpostosdeimportaçãoedeexportaçãodevemserconsideradosda mesma espécie, já que a finalidade de ambos é extrafiscal, visando regular o mercado (cf.InformativoSTJ157).

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEAÇÃODEREPETIÇÃODOINDÉBITO

Situaçãohipotética:A sociedademédicaABCRadiologiaClínica S/CLtda., como objetivosocial de prestação de serviços médicos de radiologia clínica e constituída por profissionaismédicos,noperíododemaiode2000aagostode2003,efetuouorecolhimentodoISSQNparaoMunicípiodeCampinas,medianteaaplicaçãodaalíquotade5%incidentesobreasuareceitabruta,nostermosdalegislaçãomunicipal.Porém,aaludidaempresaficousabendoqueasdemaissocie ‐dadesmédicas recolhemo impostomediante a aplicaçãodealíquota fixa e anual, levando-se emconsideraçãoonúmerodeprofissionais,eprocuraoseuescritórioparasabersepoderápleiteararestituição dos valores recolhidos a maior. Questão: Como advogado da sociedade médica,proponhaamedidajudicialcabível.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODA.....VARADAFAZENDAPÚBLICADACOMARCADECAMPINAS-SP

ABCRADIOLOGIACLÍNICAS/CLTDA.(qualificação),porseuadvogadoebastanteprocurador(docs.01e02),vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 165 do Código Tributário Nacional,combinadocomoartigo282doCódigodeProcessoCivil,ajuizar

AÇÃODEREPETIÇÃODOINDÉBITO

contraaFazendaPúblicadoMunicípiodeCampinas,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.AAutoratemcomoobjetivosocialaprestaçãodeserviçosmédicosderadiologiaclínica,conformecomprovaoseuContratoSocial,sendo,portanto,contribuintedoImpostoSobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQN.

Certoé,ainda,queaAutora,desdesuaconstituição,emmaiode2000,vemefetuandoorecolhimentodoaludidoimpostomedianteaaplicaçãodaalíquotade5%incidentesobresuareceitabruta,conformecomprovamasguiasderecolhimentoqueinstruemapresenteação.

Ocorre,Excelência,queaAutoravemefetuandoorecolhimentodoimpostoemmontantesuperioraodevido,tendoemvistaodispostono§3ºdoart.9ºdoDecreto-Lein.406/68,tornando-se,assim,detentoradeumcréditoparacomaFazendaMunicipal.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

2. Primeiramente, cumpre ressaltar que a Constituição Federal, ao disciplinar o Sistema Tributário Nacional,determinouemseuart.146oseguinte:

“Art.146.Cabeàleicomplementar:I—disporsobreconflitosdecompetência,emmatériatributária,entreaUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípios;II—regularaslimitaçõesconstitucionaisaopoderdetributar;III—estabelecernormasgeraisemmatériadelegislaçãotributária,especialmentesobre:a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nestaConstituição,adosrespectivosfatosgeradores,basesdecálculoecontribuintes;b)obrigação,lançamento,crédito,prescriçãoedecadênciatributários;c)adequadotratamentotributárioaoatocooperativopraticadopelassociedadescooperativas”.

Daanálisedodispositivosupratranscritoseconstataquecompeteàleicomplementardisporsobrenormasgeraisem matéria tributária, especialmente sobre a definição dos fatos geradores dos impostos discriminados naConstituiçãoFederal,bemcomosuasbasesdecálculoecontribuintes.

Certoé,ainda,queoCódigoTributárioNacional,porseranterioràConstituiçãoFederalde1988,foirecepcionadocomoleicomplementardenormasgeraisemmatériatributária,nosexatostermosdoartigo146,supratranscrito,notocanteàdefiniçãodosimpostos,basesdecálculoecontribuintesconcernentesaosimpostosnelediscriminados.

NotocanteaoICMSeaoISSQN,asnormasgeraisemmatériatributáriareferentesàdefiniçãodosrespectivosfatosgeradores,basesdecálculoecontribuintesestavamdisciplinadasnoDecreto-Lein.406/68,oqual,damesmaforma,foirecepcionadopelaConstituiçãode1988,comfundamentodevalidadenoart.146daMagnaCarta.

Dessa forma,diantedarecepçãopelaConstituiçãoFederalde1988doDecreto-Lein.406/68,osEstadoseosMunicípios, para a instituição dos impostos supracitados, encontravam-se vinculados às normas gerais alidisciplinadas.

3.ODecreto-Lein.406/68,aodisciplinaracercadoISSQN,maisprecisamenteemrelaçãoàsuabasedecálculo,assimdetermina:

“Art.9ºAbasedecálculodoimpostoéopreçodoserviço.§1ºQuandose tratardeprestaçãodeserviçossoba formade trabalhopessoaldoprópriocontribuinte,oimpostoserácalculado,pormeiodealíquotas fixasouvariáveis, em funçãodanaturezadoserviçooudeoutrosfatorespertinentes,nestesnãocompreendidaaimportânciapagaatítuloderemuneraçãodoprópriotrabalho.§3ºQuandoos serviços aque se referemos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92da lista anexa foremprestadosporsociedades,estasficarãosujeitasao impostonaformado§1º,calculadoemrelaçãoacadaprofissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, emboraassumindoresponsabilidadepessoal,nostermosdaleiaplicável.”(grifado).

EaListaanexaàcitadalegislaçãofazfigurarnoitem1osserviçosprestadospelosmédicos,inclusiveserviçosmédicosderadiologiaclínica,comonocasodaAutora.

Restaclaro,portanto,queabasedecálculodo ISSQNparaassociedadesprofissionaisnãoéa receitabruta,como vem entendendo oMunicípio deCampinas, e sim um valor fixo, levando-se em consideração o número deprofissionaisqueprestamserviçosemnomedasociedade.

EsteéoentendimentodoPlenáriodoSupremoTribunalFederalcomrelaçãoaoMunicípiodeBeloHorizonte:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADEPRESTADORADESERVIÇOSPROFISSIONAIS: BASEDECÁLCULO.D.L.406,de1968,art.9º,parágrafos1ºe3º.C.F.,art.150,parágrafo6º,redaçãodaECn.3,de1993.I—Asnormasinscritasnosparágrafos1ºe3º,doart.9º,doDL406,de1968,nãoimplicamreduçãodabasede cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo doestabelecidonocaputdoart.9º.Inocorrênciaderevogaçãopeloart.150,parágrafo6º,daC.F.,comredaçãodaECn.3,de1993.II—Recepção,pelaCF/88,semalteraçãopelaECn.3,de1993(CF,art.150,parágrafo6º),doart.9º,parágrafos1ºe3º,doDL406/68.III—R.E. não conhecido” (RE 220.323-3/MG—STF—Tribunal Pleno—Rel.Min. Carlos Velloso—DJU,18.05.2001).

AssimfundamentouaCorteSupremaadecisãosupratranscrita:“Oacórdãorecorrido,emmandadodesegurança,aoargumentodequeoart.9º,doDecreto-lei406/68—comaredaçãodaLeiComplementar56/87—forarecebidopelaCartade1988,decidiunãoseremaplicáveisasLeis5.641/89e6.810/94,doMunicípiodeBeloHorizonte-MG,queestabelecerammodificaçõesna formadeapuraçãodoISSdevidopelassociedadesdeprofissionaisautônomos.Compropriedade,lecionou,arespeitodotema,noTribunaldeJustiçadeMinas,oeminenteDesembargadorSérgioLellisSantiago—liçãotranscritanascontrarrazõesdorecorrido,fls.264/268:‘(...)Vê-sequeo legisladorconstituinteprevêaexistênciade lei complementarpara regularamatéria,ouseja,editarasnormasgeraisdelimitaçõesàcompetênciatributáriadosMunicípios.E,deacordocomoart.146daCF,cabeaindaaleicomplementardisporsobreconflitosdecompetênciaemmatéria tributária e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Sua função, assim, éregularasleissobretributação.ComonãofoirevogadooDLn.406/68enemeditadanovaleicomplementarprevistanoart.156,parágrafo3º,daCF,quevenhaadisporde formadiversadaatual legislação,estacontinuaemvigor,produzindoefeitosjurídicosatéquevenhaaserrevogada,substituídaporoutraoudeclaradainconstitucional.Nãohácomoconsiderarconstitucionalleimunicipalque,extrapolandooslimitesdesuacompetência,insere-se na competência de lei complementar hierarquicamente superior, alterando-lhe dispositivos e legislandosobrematériaquesóaelacompete.(…)’(fls.264/265)Perfeitooraciocínio.NãoháfalaremreduçãodabasedecálculodoISSpelosparágrafos1ºe3º,doDL406,de1968,senãoque,disciplinandoamatéria, citadosdispositivos legaisdefinirambasede cálculopara certo tipodeserviço, oprestadode formapessoal,porcontribuinteautônomoousociedadedeprofissionais liberais.Nãohá falar,também,quecitadosdispositivosconcedemisenções,conformedeixamosclaronovotoqueproferimosnoRE 236.604-PR, suso transcrito. O que se tem, no caso, são bases de cálculo diferentes, para serviçosdiferentes,ou,noutraspalavras,queoscitadosdispositivoslegaisdisciplinambasesdecálculodeserviçosdistintos,norumodoestabelecidonocaputdoart.9º.Doexposto,nãoconheçodorecurso”(grifado).

NomesmosentidoéoentendimentopacíficodoSuperiorTribunaldeJustiça:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SOCIEDADES PROFISSIONAIS. DEC.-LEI N. 406, ART. 9º,PARÁGRAFO3º.Sociedadescivisintegradaspormédicosparaministrarserviçoespecializado,comresponsabilidadepessoaldestes,esemcaráterempresarial,têmdireitoaoprivilégiocontidonoparágrafo3º,doart.9º,doDecreto-lein.406/68.Recursoconhecido,masdesprovido”(REspn.34.326-8-MG—STJ—SegundaTurma—Min.RelatorJosédeJesusFilho—DJU19.12.1997).

OentendimentodoRelatordeu-senoseguintesentido:

“Inicialmente,aoMunicípioévedadocaracterizaroudescaracterizarsituaçõesempresariaisquesão regidaspor legislação federal. Ao se admitir a hipótese, estar-se-ia promovendo uma subversão das respectivascompetências. Istoé,aUnião legisla,masoMunicípio interpreta,caracterizandoe tipificandosociedadede

acordocomseusinteressesfazendários.A afirmação do Município de que a jurisprudência do STF é totalmente abonadora da sua tese é falsa.Inúmeras decisões daquele Supremo Pretório atendem ao especificado na legislação que dá tratamentoespecial àssociedadesdeprofissionais liberais, v.g. (REn. 88531-ES,PrimeiraTurma,Rel.MinistroRafaelMayer).Emterceirolugar,oquedefineofatogeradordoISSéaprestaçãodeserviçosmédicos,queéamatériatribu‐tável,enãoareceitabrutadasociedade.Ora,sealeidef inequeparaotratamentodiferenciadoouespecialénecessárioqueoobjetivo social da sociedadeseja aprestaçãode serviços, compreendidosnahabilitaçãoprofissionaldosseussócios,évedadocriartipificaçõesondealeinãodefine.Seasociedadeécompostaapenasdepessoasnaturais,profissionaisdemedicina,comoobjetivoúnicodeprestar serviços médicos ligados à cirurgia plástica, serviços esses prestados de forma personalíssima,mesmoqueumdossóciosnãotenhanelaatividadeprofissional,aleinãooproíbe,nemlherestringeessedireito,vistoque,ounãotemclientes,ounãoquer trabalhar,oupodevira trabalharaqualquermomento.Impróprio,pois,seriacaracterizartalsituaçãocomoumasociedadeditaempresarial.Ora,aquimesmosefazrestriçãoaochamadocaráterempresarial,vistoqueempresapodesercaracterizadapor uma só pessoa, sendo que esse caráter empresarial se presta a muitas definições, não tendodelimitações.Caráterempresarialtêm-notodasassociedades,inclusiveachamadaempresaindividual.Todasvisamlucro.Apenas,nocausaempauta,apresentesociedadeutiliza-sedoserviçopessoaldeseuspróprioscomponentescotistas,quesãoprofissionaisrespondendoporseusprópriosserviços.O que a lei beneficia tratamento especial, que não pode ser alterado, é a sociedade de profissionais, queempregam seus próprios serviços em benefício social, e sob sua responsabilidade, como no caso dassociedadescivisintegradaspormédicos.Tenho que o fato de um dos profissionais não trabalhar não descaracteriza o cunho personalíssimo dasociedade,sendoocritériocaráterempresarialtotalmentedifuso,eportantofalível,paraacobertarointeressedo fisco municipal em cobrar-se do ISS em alíquota igual à das demais empresas que têm cunhoeminentementecomercial.Ondealeinãorestringe,nãocabeaointérpreterestringir,vistoqueaatividadelegislativaéfunçãodeoutropoder,quenãooexecutivo”(grifado).

4.Restaclaro,assim,queaAutorarecolheuespontaneamentetributomaiorqueodevido,tendodireito,portanto,àrestituiçãodadiferençaentreovalordevidonaformado§3ºdoartigo9ºdoDecreto-Lein.406/68eovalorrecolhidonoperíododemaiode2000aagostode2003,nosexatostermosdoartigo165,I,doCódigoTributárioNacional,queassimdetermina:

“Art.165.Osujeitopassivotemdireito,independentementedeprévioprotesto,àrestituiçãototalouparcialdo tributo, seja qual for amodalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nosseguintescasos:I—cobrançaoupagamentoespontâneode tributo indevidooumaiorqueodevidoem faceda legislaçãotributáriaaplicável,oudanaturezaoucircunstânciasmateriaisdofatogeradorefetivamenteocorrido;...............................................................................................”.

III—DOPEDIDO

5.Portodooexposto,requeraAutoraacitaçãodaRépara,querendo,vircontestarapresenteação,aqualaofinaldeveser julgada totalmenteprocedentea fimdecondená-laà restituiçãodosvalores recolhidosamaiora títulodeISSQN,devidamenteatualizadodesdeopagamento indevidoeacrescidode jurosdemoraapartir do trânsitoemjulgadodadecisão.

Requer,ainda,acondenaçãodaRéaopagamentodascustasehonoráriosadvocatícios,eaproduçãodetodososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos.

Termosemque,dando-seàcausaovalordeR$(valordocréditoaserrestituído)...,

p.deferimento.

Data


b)CompensaçãoO encontro de contas caracterizador da compensação só pode ocorrer quando expressamente

autorizadoemlei(art.170doCTN).AocontráriodoCódigoCivil,quesóautorizaacompensaçãodecréditosvencidos,oCódigoTributárioNacionaladmiteacompensaçãodocréditotributáriocomcréditoslíquidosecertos,vencidosouvincendos,dosujeitopassivocontraaFazendaPública.

Parafinsdecálculos,admite-seareduçãodocréditovincendodequeétitularosujeitopassivoematé1%aomês,espéciedejuroinversodisciplinadapeloparágrafoúnicodoart.170doCódigoTributárioNacional.

DeacordocomaEmendaConstitucionaln.30,de13desetembrode2000,asprestaçõesanuaisdecorrentesdosprecatóriossujeitosaparcelamento(art.78doADCT),equenãoforemliquidadasaté o final do exercício a que se referem, têm, a critério do credor ou seu cessionário, poderliberatóriodostributosdaentidadedevedora.

A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar ou porantecipação de tutela (Súmula 212 do STJ e Súmula 45 do TRF da 4ª Região). “Omandado desegurançaconstituiaçãoadequadaparaadeclaraçãododireitoàcompensaçãotributária”(Súmula213doSTJ).

O art. 374 do Código Civil, que tratava de compensação tributária, foi revogado pela Lei n.10.677/2003.

Oart.170-AdoCódigoTributário(redaçãodaLCn.104/2001)vedaacompensaçãomedianteoaproveitamentodetributoobjetodecontestaçãojudicialpendentedesoluçãodefinitiva.

Emregra,veda-seaarguiçãodecompensaçãonosembargosàexecuçãofiscal(§3ºdoart.16daLein.6.830/80).Contudo,háprecedenteemqueoexecutadotinhacréditolíquidoecertocontraaexequente e havia lei autorizando a compensação, sendo esta aceita no corpo dos embargos àexecução(RT,643/93).

c)TransaçãoPresume concessões recíprocas dos sujeitos ativo e passivo da obrigação. A transação em

matériatributáriadeveserautorizadaporlei,aqualdeterminaaautoridadeadministrativaquepodecelebraropactoemcadacaso.

d)RemissãoA remissão significa o perdão total ou parcial do crédito tributário (tem por presunção um

lançamento já efetivado). O ato de remitir, de perdoar a dívida, é formalizado pela autoridadeadministrativaapósautorizaçãodeleiquetenhaporfundamentoumadashipótesesdoart.172doCTN (situação econômica do sujeito passivo, erro ou ignorância escusáveis deste, diminutaimportância do crédito, aplicação da equidade — justiça no caso concreto — ou condiçõespeculiaresadeterminadaregião).

Remissãoeanistianãoseconfundem.A anistia é a exclusão do crédito relativo a penalidades pecuniárias anteriores à lei que a

concede.Aremissãopodeenvolveradívidadecorrentedotributoedaspenalidades.e)DecadênciadodireitodelançarOFiscotemcincoanosparaconstituir(vialançamento)ocréditotributário.Conta-seoprazodo

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado(ocorrênciadofatogerador)oudadataemquesetornardefinitivaadecisãoquehouveranulado,porvícioformal,olançamentoanteriormenteefetuado(art.173doCTN).

Quanto aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, prevalece hoje que, diante daentrega da declaração (Guia de Informação e Apuração, GIA de ICMS, Declaração deContribuiçõesdeTributosFederais—DCFTetc.),estáconstituídoocréditotributárioeporissonãoháquesecogitardadecadência.Comonãopagamentojáteminíciooprazoprescricional(cf.REsp673.585,julgadopela1ªSeçãodoC.STJem26-4-2006eREsp884.833,j.25-9-2007).

Contudo,casonãohajaadevidadeclaraçãoporpartedocontribuintesujeitoaolançamentoporhomologação(hipótesetratadanoREsp1.033.444,j.3-8-2010),ouseconstatadoquehouvefraude,doloousimulação (temaque foi julgadonoAgRgnoREsp1.050.278, j.22-6-2010),aplica-searegradoart.173,I,doCTN,ouseja,oprazodecadencialserádecincoanoscontadosdoprimeirodiadoexercícioseguinteaodofatogerador(AgRgnoAg1.117.318,j.16-6-2009).

Porfim,háqueseobservarque,emhavendoopagamentoantecipadoamenor,eventualdiferençadeveserapuradanoprazodecincoanoscontadosdofatogerador(art.150,§4º,doCTNeREsp733.915).

Por sua natureza tributária, também a contribuição previdenciária está sujeita ao prazo dedecadênciadecincoanos,aomenosatéqueleidenaturezacomplementardisciplineaquestãodeforma diversa (art. 146, III, a, da CF), sendo inaplicáveis os arts. 45 e 46 da Lei Ordinária n.8.212/91(SúmulaVinculante8doSTF).

Situação hipotética: A Fiscalização Estadual de São Paulo, em data de 20-5-2003, notificouregularmenteaempresaKLMDistribuidoradeProdutosAlimentíciosLtda.,comsedenoMunicípiodeSãoPaulo,dalavraturadeAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta(AIIM)contraacontribuinte,porterapuradoavendademercadoriaem14-4-1996,sememissãodenotafiscal,oqueimplicouafalta de recolhi mento do tributo devido. Decorrido o prazo para a apresentação da defesaadministrativa,oreferidodébitoencontra-seemfasedeinscriçãonadívidaativa.Questão:Comoadvogadodaempresa,ingressecomamedidaadequadaàdefesadosinteressesdaempresa.

Analisandooproblema,verifica-sequeháatodelançamentotributárioconsubstanciadonoAutode Infração e ImposiçãodeMulta. Portanto, a defesa dos direitos da empresa poderá se dar porintermédiodeAçãoAnulatóriadeDébitoFiscalcompedidodeantecipaçãodosefeitosdatutelaoupela impetração de Mandado de Segurança. Tratando-se de tributo estadual e de contribuintedomiciliadonoMunicípiodeSãoPaulo,acompetênciaserá,paraambasasações,deumadasVarasdaFazendaPúblicadoEstadodeSãoPaulo.

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEAÇÃOANULATÓRIAFUNDADANADECADÊNCIA

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODA...VARADAFAZENDAPÚBLICADOESTADODESÃOPAULO

KLM DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. (qualificação), por seu advogado e bastanteprocurador (docs.01e02), vem, respeitosamente,àpresençadeV.Exa., com fundamentonoartigo38daLein.6.830/80enoartigo282doCódigodeProcessoCivil,ajuizaracompetente



I—DOSFATOS


Porém, conforme restará demonstrado, referido crédito tributário encontra-se extinto pela decadência, nãodevendo,assim,subsistir.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

2.Ora,Excelência, tratando-sedetributosujeitoaolançamentoporhomologação,porémsemaantecipaçãodopagamento,aregradedecadênciaaseraplicadaéaprevistanoartigo173,I,doCódigoTributárioNacional,queassimdetermina:


Restaclaro,portanto,queaoperaçãodecirculaçãodemercadoriarealizadaem14-4-1996encontra-seabrangidapeladecadência,umavezqueaFazendadoEstadoteriaatéodia31dedezembrode2001paraconstituiroreferidocrédito.

Dessa forma, nos termos do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional, o crédito tributário constituído porintermédiodoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultalavradoem25-5-2003encontra-seextintopeladecadência.





Aprovainequívocadaverossimilhançadaalegaçãodecorredofatodereferidocréditotributárioencontrar-seextintopelodecursodoprazodecadencialdisciplinadonoartigo173,I,doCódigoTributárioNacional,conformecomprovaopróprioAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta.

Ofundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparaçãoconsistenofatodeque,semaantecipaçãodosefeitosda tutela, o Réu certamente determinará a inscrição do referido Débito na Dívida Ativa do Estado, ajuizando acompetenteExecuçãoFiscalcomapenhoradebensdaAutora,oqueporsisójátraráenormesprejuízosàAutora.



IV—DOPEDIDO

4. Provado, à saciedade, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do ICMS constituído porintermédiodoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultalavradoem25-5-2003porencontrar-seextintopeladecadência,requer,desdejá,aantecipaçãodosefeitosdatutelaafimdeafastar,deimediato,aexigibilidadedocréditotributárioconstituídoporintermédiodoreferidoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta.

Requer,ainda,aAutorasejacitadaaRé,para,querendo,contestarapresenteação,aqualdeveráser julgadatotalmenteprocedente,afimdequesejaanuladoodébitocorrespondenteaoICMSconstituídoporintermédiodoAutode Infração e Imposição de Multa lavrado em 25 de maio de 2003, concernente à operação de circulação demercadoriarealizadaem14-4-1996.




p.deferimento.

Data


MODELODEPETIÇÃOINICIALDEMANDADODESEGURANÇAFUNDADONADECADÊNCIA


KLM DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. (qualificação), por seu advogado e bastanteprocurador(docs.01e02),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoincisoLXIXdoartigo5ºdaConstituiçãoFederalenaLein.12.016/2009,impetrar

MANDADODESEGURANÇA

contraatodoSr.DelegadoRegionalTributárioemSãoPaulo,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1. A Impetrante, em 25-5-2003, foi intimada da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa, pelo qualpretende a Fazenda Estadual a constituição de crédito tributário de ICMS incidente sobre operação de venda demercadoria,sememissãodeNotaFiscal,realizadaem14-4-1996.

Porém, conforme restará demonstrado, referido crédito tributário encontra-se extinto pela decadência, nãodevendo,assim,subsistir.

Essesosfatos.

II—DODIREITO

2.Ora,Excelência, tratando-sedetributosujeitoaolançamentoporhomologação,porémsemaantecipaçãodopagamento,aregradedecadênciaaseraplicadaéaprevistanoartigo173,I,doCódigoTributárioNacional,queassimdetermina:


Restaclaro,portanto,queaoperaçãodecirculaçãodemercadoriarealizadaem14-4-1996encontra-seabrangidapeladecadência,umavezqueaFazendadoEstadoteriaatéodia31dedezembrode2001paraconstituiroreferidocrédito.

Dessa forma, nos termos do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional, o crédito tributário constituído porintermédiodoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultalavradoem25-5-2003encontra-seextintopeladecadência.




A relevânciados fundamentos repousano fatode referidocrédito tributárioencontrar-seextintopelodecursodoprazodecadencialdisciplinadonoartigo173,I,doCódigoTributárioNacional,conformecomprovaopróprioAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta.

Poroutrolado,aineficáciadasegurançacasosejaelaconcedidasomenteaofinaldecorredofatodeque,semamedidaliminar,ocréditotributárioserá inscritonadívidaativaeajuizadaExecuçãoFiscal,compenhoradebens,oque, de fato, acarretará prejuízos de toda ordemà Impetrante, em face da demonstrada inexigibilidade do referidocréditotributário.

IV—DOPEDIDO

4. Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento docréditotributárioconsignadonoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultalavradoem25-5-2003,porencontrar-seextintopelodecursodoprazodecadencialprevistonoincisoIdoartigo173doCódigoTributárioNacional.

Ante o exposto, requer a Impetrante a concessão demedida liminar, a fim de sustar quaisquer atos a serempraticadosporpartedoImpetradonosentidodeinscreverodébitonadívidaativaeajuizarExecuçãoFiscaltendenteàexigibilidadedocréditodeICMSconcernenteàoperaçãodecirculaçãorealizadaem14-4-1996.

Processado o presente “mandamus”, requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público, requer aImpetranteaconcessãodasegurançaemdefinitivo,afimdesercanceladoocréditotributárioconstituídopeloAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta.

Termosemque,dá-seacausaovalordeR$(valordocréditotributário)...,

p.deferimento.

Data


f)PrescriçãoO Fisco tem cinco anos, da data da constituição definitiva do crédito tributário, para cobrar

judicialmenteadívidatributária.ParaoCódigoTributárioNacional,aprescriçãoextinguenãosóapretensão,masoprópriocréditotributário.

Aprescriçãopodeserinterrompidaoususpensa.Ocrédito,adecadênciaeaprescriçãotributáriossãomatériasquedevemserreguladasporlei

complementar(art.146,III,a,daCF).Porisso,aregrado§2ºdoart.8ºdaLeideExecuçãoFiscal(queprevêa interrupçãodaprescriçãopelodespachoqueordenaa citação)não se aplicavaaoscréditostributários.

ApartirdavigênciadaLeiComplementarn.118,de9dejunhode2005,odespachodojuizqueordenaracitaçãoemexecuçãofiscalésuficienteparainterromperaprescrição(cf.anovaredaçãodo art. 174, parágrafo único, I, do CTN), fato que até então dependia da formalização do atocitatório. Entendo que o despacho que determina a renovação da tentativa de citação frustradaproduzomesmoefeito interruptivo, jáque a regra édenaturezaprocessual e temaplicabilidadetambémnosfeitosanteriormentedistribuídosecujacitaçãoaindanãotenhasidoconcretizada.

Háquemsustentequeoexequentedeverequereracitaçãoporeditaldoexecutadonãolocalizadoparaacitaçãopessoal,emcumprimentoaodispostonoart.219,§§2ºa4º,doCódigodeProcessoCivil,sobpenadeodespachodecitaçãoperderaforçainterruptivadaprescrição.

O entendimento é equivocado. Na execução fiscal a defesa do executado somente pode serexercidadeformaamplaapartirdagarantiadojuízo.Enahipótesedearresto(porquelocalizadosbens,masnãooexecutado)aconversãodoatoempenhorademandajustamenteacitaçãoeditalícia.

A interrupção da prescrição em relação à pessoa jurídica atinge aquele a quem se imputaresponsabilidade solidária ou subsidiária pelo débito. Conforme consta do Recurso Especial n.205.887-RS, julgadopela2ªTurmadoSTJem19deabrilde2005,prevaleceoentendimentodequeaFazendaPúblicatemoprazodecincoanos,contadosdacitaçãodapessoajurídicadevedora,para promover o redirecionamento da execução fiscal contra os responsáveis tributáriosrelacionadosnoart.135,III,doCódigoTributárioNacional.

Além do despacho que ordena a citação, são causas de interrupção da prescrição: o protestojudicial; qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora; e qualquer ato inequívoco doreconhecimentodadívidapelodevedor.

A prescrição só tem início quando o crédito já está definitivamente constituído, merecendodestaqueaseguintedecisãodaCorteSuprema:

“Comalavraturadoautodeinfraçãoconsuma-seolançamentotributário.

Poroutrolado,adecadênciasóéadmissívelnoperíodoanterioraessalavratura.

Depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para o recurso administrativo, ouenquantonãofordecididoo recursodessanatureza,dequese tenhavalidoocontribuinte,não

maiscorreoprazoparaadecadênciaeaindanãoseiniciouoprazoparaaprescrição.

Decorridooprazoparaainterposiçãoderecursoadministrativosemqueeletenhaocorrido,oudecididoo recurso administrativo interpostopelo contribuinte, há a constituiçãodo créditoadministrativo a que alude o artigo 174, começando a fluir daí o prazo de prescrição dapretensãodoFisco”(ERE94.462-1-SP,Rel.Min.MoreiraAlves,j.17-12-1982).

O direito de ação somente é exercitável após o decurso do prazo de pagamento, que, salvodisposiçãoexpressadaleiemcontrário,édetrintadiascontadosdanotificaçãodosujeitopassivo(art.160doCTN).Oprazoprescricionaldecincoanos,porisso,somenteteminícioapósodecursodo prazo para o pagamento (a posição, defendida por mestres do porte de Paulo de BarrosCarvalho,nãoépacífica,porémfoireforçadapeloart.199,II,doCódigoCivil).

Noscasosdedébitodeclaradoenãopago,a1ªSeçãodoC.STJconsolidouoentendimentodequeoprazoécontadodadatadovencimentoestabelecido,enãodaentregadadeclaração(REsp673.585,j.24-4-2006).

Emexecuçãofiscal,aprescriçãoocorridaantesdaproposituradaaçãopodeserreconhecidadeofício(art.219,§5º,doCPC).

g)DaprescriçãointercorrenteConforme leciona Humberto Theodoro Júnior10, hoje se pode dizer pacífico o entendimento

jurisprudencialdequeaFazendaPúblicanãopodeabandonaraexecuçãofiscalpendentesemcorreroriscodeprescriçãointercorrente,desdeque,éclaro,aparalisaçãoduremaisdoqueoquinquêniolegal.

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, pormotivosinerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição oudecadência”(Súmula106doSTJ).

“Oprazodaprescriçãointerrompidopelaconfissãoeparcelamentodadívidafiscalrecomeçaafluirnodiaemqueodevedordeixadecumpriroacordocelebrado”(Súmula248doextintoTFR).AinterpretaçãoestárespaldadanoincisoIVdoart.174doCódigoTributárioNacionale,porserumahipótesedeinterrupção,oprazoéinteiramenterestituído.

ALein.11.051/2004acrescentouumnovoparágrafo(§4º)aoart.40daLeideExecuçãoFiscal,queestabeleceaseguinteregra:“Sedadecisãoqueordenaroarquivamentotiverdecorridooprazoprescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer aprescrição intercorrente e decretá-la de imediato”. Vale relembrar que o arquivamento só édeterminadoapósasuspensãodoprocessoporumanoemdecorrênciadanãolocalizaçãodebenspenhoráveis.

“Emexecuçãofiscal,nãolocalizadosbenspenhoráveis,suspende-seoprocessoporumano,findooqualseiniciaoprazodaprescriçãoquinquenalintercorrente”(Súmula314doSTJ).

Hádeseobservar,ainda,quequalquerentendimentosobreprescriçãotributáriafundadoemleiordinária é passível de questionamentos, pois, nos termos do art. 146, III, b, da ConstituiçãoFederal, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre prescrição e decadência emmatériatributária.

Paraquemmilitaemfavordosexecutados,parece-mequeatesemaisconvenienteéaquelaqueinterpretaoart.40daLeideExecuçãoFiscalcomoleiprocessual,ouseja,matériapassíveldeserdisciplinadaporleiordinária.Aliás,aLeiOrdinárian.11.280,de16defevereirode2006,inseriu

o§5ºaoart.219doCódigodeProcessoCivil,deformaqueapartirdasuavigênciaemqualquercasoaprescriçãopodeserreconhecidadeofíciopelojuiz.

Ao julgar o Recurso Especial n. 731.961-PE, em 2 de agosto de 2005, a 1ª Turma do STJconsiderouo§4ºdoart.40daLeideExecuçãoFiscaldenaturezaprocessualedeaplicabilidadeimediata,inclusivequantoaosprocessosemcurso.

Jáparaquematuaemproldafazendaexequente,atesequemelhorpreservaocréditotributárioéaquelaquesomenteadmiteleicomplementarparadisciplinaramatéria,interpretaçãoquelimitaasregrasdoart.40daLeideExecuçãoFiscalàsexecuçõesfiscaisdecréditonãotributário.

“AaçãodecobrançadascontribuiçõesparaoFGTSprescreveemtrintaanos”(Súmula210doSTJ),nostermosdo§5ºdoart.23daLein.8.036/90.OentendimentoéválidoparaquemsustentaqueacontribuiçãoparaoFGTSnãotemnaturezatributária(teseprevalentenas1ªe2ªTurmasdoSTJ),masao julgaraADIn-MC2.556oC.STFdeusinaisdesuanatureza tributáriae reabriuapolêmica (pois, para os tributos, enquanto não houver lei complementar em sentido diverso, osprazosdecadencialeprescricionalserãodecincoanos).

E,deacordocomaSúmula353doSTJ,asdisposiçõesdoCTNnãoseaplicamàscontribuiçõesdoFGTS.


Situaçãohipotética:(Exame111—OAB/SP)Pormeiodefiscalizaçãorealizadaem25-8-1989naempresa“ComérciodeMateriaisparaConstruçãoJoãodeBarroLtda.”,aReceitaFederal,combase na legislação vigente nesta data, lavrouAuto de Infração e Imposição deMulta (AIIM) novalordeR$1.800.000,00(ummilhãoeoitocentosmilreais)relativamenteàfaltadepagamentodoImpostoSobreaRenda(IR)incidentesobreolucroapuradoemoperaçãodevendasdemercadoriasrealizadas durante o ano de 1983. Não concordando com a referida exigência, o contribuinteingressou,imediataetempestivamente,comacompetenteimpugnaçãoadministrativa,rejeitadapordecisão desfavorável que transitou em definitivo em 24-8-1993. Não sendo pago o créditotributário,aFazendaPública,apósainscriçãonadívidaativa,ingressoucomExecuçãoFiscal,cujapetição inicial foi deferida pelo MM. Juiz em 24-3-1999. Em 15 de maio de 1999, apósregularmente citado para o pagamento da referida execução, foi efetuada a penhora de bens daempresa.Questão:Como advogado(a) do(a) contribuinte, promova amedida judicial adequada aresguardarosdireitosdesuaconstituinte.

A defesa dos direitos do contribuinte, no caso acima exposto, dar-se-á por intermédio dosembargos à execução fiscal, uma vez que já regularmente citado nos autos da execução fiscalpropostapelaFazendaNacional.AcompetênciaserádeumadasVarasFederaisdealgumaSeçãoJudiciáriadoEstadodeSãoPaulo,jáqueoproblemanãofazmençãoaoMunicípiododomicíliodaempresaexecutada,aplicando-se,assim,aregrageraldoart.109,§1º,daConstituiçãoFederal.

EXMO.SR.DR.JUIZFEDERALDA...VARADASEÇÃOJUDICIÁRIAEM……

Processon.

ExecuçãoFiscal

COMÉRCIODEMATERIAISPARACONSTRUÇÃOJOÃODEBARROLTDA.(qualificação),porseuadvogadoebastanteprocurador,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonodispostonoartigo16daLein.

6.830/80,opor

EMBARGOS

àExecuçãoFiscalquelhemoveaFAZENDANACIONAL,requerendo,assim,ajuntadadasanexasrazõesafimdequeproduzamseusefeitosdedireito.

Termosemque,

p.deferimento.

Data

Assinaturadoadvogado


PelaEmbargante:COMÉRCIODEMATERIAISPARACONSTRUÇÃOJOÃODEBARROLTDA.

I—DOSFATOS

1.Trata-seopresenteprocessodeExecuçãoFiscalpropostapelaFazendaNacionalobjetivandoacobrançadecrédito tributário, concernente ao Imposto Sobre a Renda (IR) incidente sobre o lucro apurado em operações devendasdemercadoriasrealizadasduranteoanode1983.

Certoé,ainda,queoreferidocrédito tributário foiconstituídopor intermédiodeAutode Infraçãoe ImposiçãodeMulta lavrado em 25-8-1989. Portanto, a Embargante, não concordando com a referida autuação, apresentou acompetente defesa administrativa, a qual veio a ser rejeitada, cuja decisão transitou em julgado em 24-8-1993,ensejando,assim,oajuizamentodapresenteExecuçãoFiscal.

Em24demarçode1999,VossaExcelênciadeferiuainicialdaExecuçãoFiscal,ensejando,assim,acitaçãodaEmbargante,bemcomoapenhoradeseusbens.

Porém,Excelência,conformerestarádemonstrado,apresenteExecuçãoFiscalnãodevesubsistir,tendoemvistaqueocréditotributárioobjetodapresenteaçãoencontra-seextintopelaprescrição,conformeodispostonoartigo174,parágrafoúnico,I,doCódigoTributárioNacionalenoartigo156,V,domesmoDiplomaLegal.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

2.Primeiramente,cumpreassinalarqueoImpostoSobreaRendaexigidonapresenteação,concernenteaoanode1983, foi devidamente lançadopor intermédio doAuto de Infraçãoe ImposiçãodeMulta lavradoem25-8-1989.Porém, tendoemvistaa impugnaçãoapresentadapelosujeitopassivo,suaconstituiçãodefinitivadeu-seem24-8-1993,quandodotrânsitoemjulgadodadecisãoadministrativaquemanteveaautuação.

Certoé,ainda,queapresenteExecuçãoFiscalfoidevidamentedistribuídaedeferidaporVossaExcelênciaem24-3-1999,quandojátranscorridooprazoquinquenalparaoajuizamentodacompetenteaçãodecobrançaporpartedaFazendaNacional,oque,porsisó,ensejaaextinçãodocréditotributáriopelaocorrênciadaprescrição.

Oartigo174doCódigoTributárioNacionaléexpressoemdeterminar:

“Art.174.Aaçãoparaacobrançadocréditotributárioprescreveem5(cincoanos),contadosdadatadasuaconstituiçãodefinitiva.Parágrafoúnico.Aprescriçãoseinterrompe:I—pelacitaçãopessoalfeitaaodevedor;II—peloprotestojudicial;III—porqualqueratojudicialqueconstituaemmoraodevedor;IV—porqualqueratoinequívocoaindaqueextrajudicial,queimporteemreconhecimentododébitopelode‐vedor”.

Notocanteàconstituiçãodefinitivadocréditotributário,oCódigoTributárioNacionalassimdisciplina:

“Art.142.Competeprivativamenteàautoridadeadministrativaconstituirocréditotributáriopelolançamento,assimentendidooprocedimentoadministrativotendenteaverificaraocorrênciadofatogeradordaobrigaçãocorrespondente,determinaramatéria tributável,calcularomontantedo tributodevido, identificarosujeitopassivoe,sendocaso,proporaaplicaçãodapenalidadecabível”.

Jáoartigo145domesmoDiplomaLegalassimdetermina:

“Art.145.Olançamentoregularmentenotificadoaosujeitopassivosópodeseralteradoemvirtudede:

I—impugnaçãodosujeitopassivo;II—recursodeofício;III—iniciativadeofíciodaautoridadeadministrativa,noscasosprevistosnoart.149”.

Portanto, o crédito tributário tornou-se definitivamente constituído com o trânsito em julgado da decisãoadministrativa,quenopresentecasodeu-seem24-8-1993.

Dessa forma, da simples leitura dos dispositivos supratrans critos podemos constatar a ocorrência do prazoprescricional,umavezquetalprazosomentese interrompecomacitaçãopessoal feitaaodevedor,aqualsedeuposteriormente ao deferimento da inicial pelo Juiz, após decorridos cinco anos da constituição definitiva do créditotributário.

3.Poroutrolado,mesmoqueseadmitaaaplicaçãododispostono§2ºdoartigo8ºdaLein.6.830/80,damesmaforma,deu-seaprescrição.

O§2ºdoartigo8ºdaLein.6.830/80determina:

“Art.8º§2ºOdespachodojuiz,queordenaracitação,interrompeaprescrição”.

Portanto,odespachoqueordenouacitaçãofoiproferidoem24-3-1999,apósotranscursodecincoanoscontadosdaconstituiçãodefinitivadocréditotributário,ouseja,agostode1993.

Restaclaro,portanto,queopresentecréditotributárioencontra-seextinto,pelaocorrênciadaprescrição,conformedeterminaoartigo156doCódigoTributárioNacional,queassimdetermina:

“Art.156.Extinguemocréditotributário:V—aprescriçãoeadecadência;”

Logo, encontrando-se extinto o crédito tributário, deve a presente Execução Fiscal ser julgada totalmenteimprocedente.

III—DOPEDIDO

3.Por todooexposto,esperaaEmbargantesejamospresentesEmbargosconhecidoseprovidosa fimdesejulgar extinta a presente Execução Fiscal, tendo em vista encontrar-se o presente crédito tributário extinto pelaprescrição,nosexatostermosdosartigos174e156,V,ambosdoCódigoTributárioNacional,requerendo,ainda,acondenaçãodaEmbargadaaopagamentodascustasehonoráriosadvocatícioseoconsequente levantamentodapenhora.

Requer,assim,aintimaçãodaEmbargadapara,querendo,impugnarospresentesEmbargos.


Termos emque, dando-se à causa o valor deR$ 1.800.000,00 (valor do crédito tributário exigido na execuçãofiscal),

p.deferimento.

Data


h)Conversãododepósitoemrenda(art.156,VI,doCTN)Casoocontribuintepercaaaçãonaqualsedeuodepósito(item5.6.2),ovaloréconvertidoem

favordaFazendaPública,independentementedaexecuçãofiscal,conformeestáregulamentadopeloitemIIdoart.2ºdoDecreton.2.850/98.

i)PagamentoantecipadoDepende da homologação tácita ou expressa, a exemplo das hipóteses de ICMS em que o

contribuinte apresenta aGIA (Guia de Informação eApuração) ao Fisco e paga o valor por elepróprioapuradojuntoaumestabelecimentobancáriocredenciado.Nadasendoreclamadoemcinco

anos,ocorreahomologaçãoeaextinçãodocrédito(v.alíneae).j)ConsignaçãoempagamentoNormalmenteutilizadaquandoduaspessoasjurídicasdedireitopúblicoexigemtributosdiversos

combaseemumúnicofatogerador(bitributação,conformeoitem1.3)ounasdemaishipótesesdoart. 164 do Código Tributário Nacional. Os depósitos efetivados tempestivamente impedem aincidênciademultaoudejurosmoratórios.

Nos termos do art. 164 do Código Tributário Nacional, o contribuinte pode consignarjudicialmenteocréditotributáriocasohajarecusaderecebimento,subordinaçãodopagamentoaocumprimento de exigências infundadas ou exigência, pormais de uma pessoa jurídica de direitopúblico,detributoquetenhaummesmofatogerador.

A consignação deve versar sobre valores que o contribuinte se dispõe a pagar, não seconfundindocomodepósito,quevisasuspenderexigênciatributáriaobjetodequestionamento.

Julgada definitivamente procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado, e aimportância é convertida em renda; julgada improcedente a consignação, no todo ou em parte,cobra-se o crédito devido, atualizado monetariamente, acrescido de juros de mora e outraspenalidadescabíveis.

É lícita a condutadoFisco, que subordinaopagamentodeum tributo aopagamentodeoutro,desdequeaexigênciaestejafundadanoart.163,II,doCódigoTributárioNacional,queestabelecepreferênciasnaimputaçãodopagamento.

A ação de consignação em pagamento está disciplinada nos arts. 890 a 900 do Código deProcessoCivil.CasoadúvidaquantoaquemsedevepagarenvolvaaFazendaPúblicaFederaleaFazendaEstadualouMunicipal,aconsignaçãoempagamentodeveserpromovidaperanteaJustiçaFederal,nostermosdoart.109daConstituiçãodaRepública.

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEAÇÃODECONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTO

Situaçãohipotética:(Exame121—OAB/SP)AsociedadeA&CServiçosdeLimpezaLtda.temsede em São Paulo e filial na cidade de Taboão da Serra. Para efeitos fiscais, ambos osestabelecimentos são autônomos, têm inscrições nos respectivos municípios e apenas prestamserviçosdentrodosterritóriosmunicipaisemqueestãolocalizados.Noentanto,oestabelecimentode São Paulo recebeu notificação da Prefeitura, de que doravante deverá recolher aos cofresmunicipaistambémoimpostorelativoaosserviçosprestadosemTaboãodaSerra,umavezqueasededacontribuinteéemSãoPaulo.Deseuturno,aPrefeituradeTaboãodaSerraexigeotributoe,não sendo pago, procederá à inscrição do débito na dívida ativa e consequente execução fiscal.Questão:ComoadvogadodeA&CServiçosdeLimpezaLtda.,ajaparadefenderseusinteressese,diantedaspretensõescontempladasnahipótese,mantersuaregularidadefiscaljáapartirdestemês,emqueoimpostoquestionadoatingeovalordeR$10.000,00(dezmilreais).

Nopresentecaso,oimpostosobreserviçosdequalquernaturezaincidentesobreaprestaçãodeserviços de limpeza está sendo exigido por dois entes políticos, e o contribuinte está emdúvidaquantoaquempagar.Portanto,aintençãodocontribuinteéadimpliraobrigaçãotributária.Apeçacabívelnestecasoéaconsignaçãoempagamentonos termosdo incisoIIIdoart.164doCódigoTributárioNacionalenosarts.890es.doCódigodeProcessoCivil.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODA....VARADAFAZENDAPÚBLICADOESTADODESÃOPAULO-SP

A&CSERVIÇOSDELIMPEZALTDA.,sociedadecomsedenoMunicípiodeSãoPauloefilialemTaboãodaSerra(qualificação),porseuadvogadoebastanteprocurador(docs.01e02),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoincisoIIIdoartigo164doCódigoTributárioNacional,combinadocomosartigos890eseguintesdoCódigodeProcessoCivil,proporapresente

AÇÃODECONSIGNAÇÃOEMPAGAMENTO

contraaFazendaPúblicadoMunicípiodeSãoPauloeaFazendaPúblicadoMunicípiodeTaboãodaSerra,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.AAutoraé umasociedadeque temcomoobjetivo social a prestaçãode serviçosde limpeza, comsedenoMunicípiodeSãoPauloefilialnoMunicípiodeTaboãodaSerra,portanto,contribuintedoImpostoSobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQN.

Certo é, ainda, queos estabelecimentos daAutora são autônomose inscritos nos respectivosMunicípios, nosquais procedia ao recolhimento do ISSQN com relação aos serviços prestados dentro dos aludidos territóriosmunicipais.

Porém, recentemente a Autora foi notificada pela Prefeitura Municipal de São Paulo para que procedesse aorecolhimentodoISSQNincidentesobreosserviçosprestadosemTaboãodaSerratambémparaoMunicípiodeSãoPaulo,sobofundamentodequeoISSQNédevidoaoMunicípioondeestiverlocalizadaasededaempresa.

Poroutrolado,aPrefeituraMunicipaldeTaboãodaSerraentendequeoimpostodeveserrecolhidoaoMunicípiodeTaboão da Serra, e o seu não recolhimento ensejará a inscrição do débito na dívida ativa com o consequenteajuizamentodaexecuçãofiscal.

Dessaforma,diantedaexigênciadosdoisMunicípiosdoImpostosobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQNincidentesobreomesmofatoimponível,outraalternativanãorestaàAutora,afimdeadimplirsuaobrigaçãotributária,senãosocorrer-sedoPoderJudiciárioporintermédiodapresenteconsignaçãoempagamento,nostermosdoincisoIIIdoartigo164doCódigoTributárioNacional.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

2. O artigo 156 da Constituição Federal, ao dispor sobre a competência tributária dos Municípios, assimdeterminou:

“Art.156.CompeteaosMunicípiosinstituirimpostossobre:III—serviçosdequalquernatureza,nãocompreendidosnoart.155,II,definidosemleicomplementar”.

AntesdoadventodaLeiComplementarn.116/2003alistadeserviços,bemcomoasnormasgeraisdoimpostosobre serviçosdequalquernatureza, eramdisciplinadaspeloDecreto-Lei n. 406/68, coma redaçãodadapelaLeiComplementarn.56/87.

Porém,recentemente,foieditadaaLeiComplementarn.116/2003,que,dispondosobreoaludidoimposto,assimdeterminou:

“Art.3ºOserviçoconsidera-seprestadoeoimpostodevidonolocaldoestabelecimentoprestadorou,nafaltado estabelecimento, no local do domicílio prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII,quandooimpostoserádevidonolocal:”.“Art.4ºConsidera-seestabelecimentoprestadorolocalondeocontribuintedesenvolvaaatividadedeprestarserviços, demodo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendoirrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,escritórioderepresentaçãooucontatoouquaisqueroutrasquevenhamaserutilizadas.”

DaanálisedosdispositivossupratranscritosseconstataquearegrageraléqueoimpostoédevidoaoMunicípiodolocaldoestabelecimentoprestador independentementedasdenominaçõesadotadas.Porém,diantedaexigênciaporpartedosMunicípiosdeSãoPauloeTaboãodaSerra,aAutora,mesmoentendendoquealudidoimpostoédevidoaoMunicípiodeTaboãodaSerracomrelaçãoaosserviçosprestadosnoseuterritório,nãotemoutraalternativa,afimdecumprirsuaobrigaçãotributária,senãoapresenteconsignatória.

Oartigo164,incisoIII,doCódigoTributárioNacionalassimdispõe:

“Art. 164. A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, noscasos:III—deexigência,pormaisdeumapessoajurídicadedireitopúblico,detributoidênticosobreummesmofatogerador”.

Restaclaro,assim,odireitodaAutoraaconsignarempagamentoopresentecréditotributário,tendoemvistaqueovalordoimpostodevidonestemêsatingeomontantedeR$10.000,00.

III—DOPEDIDO

3.Peloexposto,requeraAutora,nostermosdoartigo893, incisoI,doCódigodeProcessoCivil,aautorizaçãoparaefetuarodepósitojudicialdovalorcorrespondenteaoImpostosobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQNincidentesobreosserviçosprestadosnoMunicípiodeTaboãodaSerra,referenteaessemêsdecompetência,queatingeomontantedeR$10.000,00(dezmilreais).

Requer,ainda,acitaçãodasRéspara,querendo,contestarapresenteação,aqualdeveráserjulgadatotalmenteprocedenteafimdedeclararefetuadoodepósitoeextintaaobrigação,nosexatostermosdoart.898doCódigodeProcessoCivil e no artigo 156, VIII, doCódigo TributárioNacional, condenando, ainda, asRés ao pagamento doshonoráriosadvocatíciosecustasjudiciais.

AAutoraesclarecequetodososfatosjárestaramdevidamentecomprovadoscomosdocumentosqueinstruemapresenteinicial.

Termosemque,dando-seàcausaovalordeR$10.000,00(dezmilreais),

p.deferimento.

Data


l)DecisãoadministrativairreformávelNormalmenteproferidanosrecursosdocontribuinte.FazcoisajulgadacontraoFisco,conforme

seextraidoart.45doDecretofederaln.70.235/72.Contudo,deacordocomoParecerPGFN/CRJn.1.087,de19dejulhode2004,aprovadopelo

MinistrodaFazendapordespachode17deagostode2004(DOU,23ago.2004,SeçãoI,p.15),eque tem por fundamento o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, “1) existe, sim, apossibilidadejurídicadeasdecisõesdoConselhodeContribuintesdoMinistériodaFazenda,quelesaremopatri môniopúblico,seremsubmetidasaocrivodoPoderJudiciário,pelaadministraçãopública,quantoà sua legalidade, juridicidadeoudiantedeerrode fato;2)podemser intentadas:açãodeconhecimento,mandadodesegurança,açãocivilpúblicaouaçãopopulare3)aaçãoderitoordinário e o mandado de segurança podem ser propostos pela Procuradoria-Geral da FazendaNacional,pormeiode suaunidadedo forodaação;aaçãocivilpúblicapode serpropostapeloórgãocompetente;jáaaçãopopularsomentepodeserpropostaporcidadão”.

m)Decisãojudicialtransitadaemjulgadoequereconheceuainexistênciadaobrigaçãon)Daçãoempagamentoembensimóveis,naformaecondiçõesestabelecidasemlei(inciso

XIdoart.156doCTN,incluídopelaLCn.104/2001).


1)Extingue-se,após5anos,odireitodaFazendaPúblicaconstituirocréditotributário:

a)apartirdadatadofatogerador.

b)apartirdadatadolançamentoefetuado,desdequenãotenhahavidoincorreçãodolançamento.

c)apartirdoprimeirodiadoexercícioseguinteàqueleemqueolançamentopoderiatersidoefetuado.

d) a partir da data do lançamento efetuado mesmo com incorreção, ou a partir do primeiro dia após o lançamento, caso seja lançadocorretamente.(Exame114—OAB/SP)

2)Sãomodalidadesdeextinçãodocréditotributário:

a)Aremissãoeaconversãododepósitoemrenda.

b)Aanistiaeopagamento.

c)Aimunidadeeanãoincidência.

d)Aisençãoeamoratória.(ExameOAB/RJ—março/2003)

3) Antes da promulgação da Lei Complementar n. 104/01, a compensação entre créditos e débitos de tributos damesma espécie,sujeitosaolançamentoporhomologação:

a)podiaserrealizadaporcontaprópriapelocontribuinte.

b)dependiadepréviaautorizaçãodaautoridadeadministrativa.

c)sujeitava-seàpréviaautorizaçãojudicial.

d)nãopodiaserrealizada.(Exame115—OAB/SP)

4)Nãoémodalidadedeextinçãodocréditotributário:

a)opagamento.

b)amoratória.

c)aremissão.

d)atransação.(Exame120—OAB/SP)

5)Acontagemdoprazodeprescriçãodaaçãodecobrançadocréditotributárioinicia-se:

a)nadatadaconstituiçãodefinitivadocréditotributário.

b)nadatadaocorrênciadofatogerador.

c)nadatadoprotestojudicial.

d)noprimeirodiadoexercícioseguinteàqueleemqueocorreolançamento.(Exame111—OAB/SP)*

6)EsgotadooprazolegalparalançamentodetributosemqueaFazendaPúblicaotenhaefetuado,ocorreasituaçãode:

a)exclusão.

b)suspensão.

c)decadência.

d)prescrição.(Exame121—OAB/SP)

7)Remissãoé:

a)umamodalidadedeextinçãodoscréditostributárioseconsistenaliberaçãograciosadadívidaporpartedocredor.

b)aperdadoDireitopelodecursodoprazo.

c)oprazoestabelecidoemleiparaqueaFazendaPúblicaconstituaocréditotributário,istoé,efetueorespectivolançamento.

d)acriaçãodetributosatravésdosquaisobtémasreceitasquefacultarãooatendimentoàarrecadação.(Exame100—OAB/SP)

8)Aremissão,emmatériatributária,

a)podeserconcedida,independentementedeleiqueapreveja,nocasodeerroouignorânciaescusáveisdosujeitopassivo,quantoamatériadefato.

b)éconcedidapelaUniãoemcarátergeral,vedadaaconsideraçãoquantoacondiçõespeculiaresdedeterminadaregiãodoseuterritório.

c)sempredependedeprevisãoemlei.

d)umavezprevistaemlei,independedequalqueratoporpartedaautoridadeadministrativa.(Exame12–OAB/SP)

9)Considerando-seasformasdeextinçãodocréditotributário,écorretoafirmarque:

a) a decisão judicial transitada em julgado extingue definitivamente o crédito tributário, quando favorável ao sujeito ativo da obrigaçãotributária,nãosendopassíveldemodificação.

b) o crédito tributário decorrente de fato gerador de imposto sujeito ao lançamento por homologação, ocorrido em dezembro de 1995 erecolhidoamenorpelocontribuinte,nãoformalizadopelosujeitoativodaobrigaçãotributária,podeserexigidoaqualquertempo.

c)odiminutovalordocréditotributárionãoconstituimotivojustificadordesuaextinção,pelamodalidadedaremissão,domesmomodoqueasituaçãoeconômicadosujeitopassivo.

d)oinstitutojurídicodadaçãoempagamentoconstituimeiohábilaextinguirocréditotributário,nostermosdaleidoentefederadotitulardacompetênciatributária.(ExameOAB/MG—março/2003)

10)Ressalvadososcasosdelançamentoporhomologação,odireitodaFazendaPúblicaconstituirocréditotributárioextingue-seapóscincoanos,contados:

a)dadatadaocorrênciadofatogerador.

b)dadatadolançamento.

c)doprimeirodiadoexercícioemqueocorreuofatogerador.

d)doprimeirodiadoexercícioseguinteàqueleemqueocorreuofatogerador.(ExameOAB/MG—agosto/2001)

11)Ocontribuintequepagouindevidamenteotributotemdireitoàrestituição,salvonaseguintehipótese:

a)errodoprópriocontribuintenaidentificaçãodaalíquotaaplicável.

b)pagamentodetributo,emfacedeleiconsideradainconstitucional.

c)pagamentoespontâneodetributomaiordoqueodevido,emfacedelegislaçãoaplicável.

d)pagamentodetributoque,porsuanatureza,tenhasidotransferidoaterceiro,semqueesteautorizeexpressamentearestituição.(ExameOAB/MG—agosto/2001)

12) CertoMunicípio exige dos proprietários de imóveis urbanos localizados em seu território o pagamento de Taxa de Limpeza eConservação.Seucliente,sujeitopassivodessataxa,desejaquestioná-lajudicialmente,poisentendeserelainconstitucional.Contudo,temumproblemaprático,poisataxaélançadaconjuntamentecomoIPTU,sendoambosostributosobjetodamesmanotificaçãoedomesmoboletodepagamento.Nenhumagentearrecadador,porsuavez,estáautorizadoa receberparcialmenteos tributos lançados.QualomeiocabívelparasolveroIPTU,enquantoquestionajudicialmenteaTaxadeLimpezaeConservação?Expliciteefundamente.(Exame117—OAB/SP)

Gabarito:1)c;2)a;3)a;4)b;5)a;6)c;7)a;8)c;9)d;10)d;11)d;12)ComooIPTUnãoéquestionado,nãopodeserobjetodedepósitojudicialparafinsdesuspendersuaexigibilidade.Trata-se,naverdade,dahipótesedasubordinaçãodopagamentodeumtributo(IPTU)àquitaçãodeoutro(TaxadeLimpezaeConservação),oqueviabilizaaconsignaçãojudicialdoIPTUnostermosdoart.164,I,doCódigoTributárioNacional.

5.6.SUSPENSÃODAEXIGIBILIDADEDOCRÉDITOTRIBUTÁRIO (ART.151DOCTN)

5.6.1.Amoratóriaeoparcelamento

Moratóriasignificaaconcessão,pelocredor,deumprazoparaqueodevedorpagueseudébito.A concessão da moratória depende de lei, nos termos do art. 97, VI, do Código Tributário

Nacional.Acompetênciaparaaconcessãodamoratória,emregra,édapessoajurídicadedireitopúblico

competenteparainstituirotributoaqueserefira(art.152,I,doCTN).A Lei Complementar n. 104/2001 inseriu o inciso VI no art. 151 do CTN, e assim incluiu o

parcelamentodentreashipótesesdesuspensãodaexigibilidadedocréditotributário.De acordo com o art. 155-A doCódigo TributárioNacional (redação da LC n. 104/2001), o

parcelamento será concedido na forma e sob as condições estabelecidas em lei específica,aplicando-sesubsidiariamenteasregraspertinentesàmoratória.

Salvodisposiçãodeleiemsentidocontrário,oparcelamentodocréditotributárionãoexcluiaincidênciadejurosemultas.

OREFIS(ProgramadeRecuperaçãoFiscal)estádisciplinadopelaLein.10.182/2002.Leiespecíficadisporásobreoparcelamentodosdébitostributáriosdodevedoremrecuperação

judicial.Enquantonãoexistiressalei,aplicar-se-ãoasregrasgeraisdeparcelamentodecadaentecredordafederação(art.155-A,§§3ºe4º,doCTN,c/coart.68daLeideRecuperaçãoJudicialeFalência—Lein.11.101/2005).

5.6.2.Odepósito

Podeosujeitopassivodepositaromontanteintegraldocréditotributárioafimdesuspendersuaexigibilidade.

Odepósitopodeseranterioràconstituiçãodefinitivadocréditotributário,fatoquenãosuspendeo procedimento administrativo do lançamentomas que impede a cobrança da dívida apurada.Odepósito,porém,tambémpodeserposterioraolançamentoconsumado,hipótesenaqualsuspenderáaexigibilidadedocrédito.

Odepósitoprevistonoart.151doCódigoTributárioNacionalvisaaimpugnaçãodaexigência,epor isso não se confunde com a consignação em pagamento (art. 164 do CTN). Costuma serefetivadopormeiodemedidacautelarautônomaounocorpodoprocessoprincipal.

Nos termos da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o depósito deve ser feito emdinheiro,jáqueéumagarantiadepagamentodotributo,enãodesuaexecução.

A Lei n. 9.703/98, regulamentada pelos Decretos n. 2.850/98 e 3.048/99, estabelece que osdepósitos judiciais referentes a tributos e contribuições federais serão efetuados na CaixaEconômica Federal, mediante DARF, e desde logo repassados para conta única do TesouroNacional. Por meio de ordem judicial, após o encerramento do processo, o valor deverá serdevolvidoaodepositanteem24horas,acrescidodejuroscorrespondentesàtaxaSelic.

ALein.11.429/2006revogouaLein.10.482/2002,edispõesobreosdepósitos judiciaisdostributosnoâmbitodosEstadosedoDistritoFederal.

Adisposiçãodoart.38daLein.6.830/80,quecondicionaaaçãoanulatóriadoatodeclarativodadívidaaodepósitopréviodovalordodébito,é inconstitucional,poisagarantiadeacessoaoJudiciário e o princípio da ampla defesa afastamo solve et repete (pague e depois discuta).Naverdade,aaçãopodeserpropostaindependentementedodepósito,emboraemtalcircunstâncianãoimpeçaoprocessamentodaexecuçãofiscal.

“Aaçãodeclaratórianegativadistingue-sedaaçãoanula tóriadodébitofiscal,poisaquelatemcabimento antes do lançamento, enquanto que esta pressupõe o lançamento e tem por objetoanulá-lo”(RTFR,117/23).

“Odepósitointegraldodébito,naaçãoanulatóriaounadecla ratórianegativadedébitofiscal,transfereparaestasadiscussãoemtornodadívida.Éoquedecorredoart.38.Eporisso,nãopodeserpropostanemprosseguiraexecuçãofiscal”11.

“Emmatériafiscalécabívelmedidacautelardedepósito,inclusivequandoaaçãoprincipalfordeclaratóriadainexistênciadeobrigaçãotributária”(Súmula1doTRFda3ªRegião).

ConformebemorientaaSúmula18doTRFda4ªRegião,econstadaLein.9.703/98,antesdotrânsitoemjulgadodedecisãoquelhesejafavorável,ocontribuintenãopodelevantarodepósito.

A1ªSeçãodoSTJentendequeovaloréconvertidoemrendadaFazendamesmoqueoprocessosejaextintosemjulgamentodomérito(EDvnoREsp479.725eREsp901.052).

5.6.3.Aconcessãodeliminaremmandadodesegurança,deliminarcautelaredeantecipaçãodetutela

A concessão de medida liminar em mandado de segurança, que pode ser preventivo ourepressivo,suspendeaexigibilidadedocréditotributário.

A Lei Complementar n. 104/2001 acrescentou o inciso V ao art. 151 do Código TributárioNacional, explicitando assim que também a concessão de liminar e de antecipação de tutela emoutrasações(enãosóemmandadodesegurança)acarretaasuspensãodaexigibilidadedocréditotributário.

5.6.4.Dasreclamaçõeserecursosadministrativos

Sãomodalidadesdesuspensãoquenaverdadeimpedemaprópriaformaçãodefinitivadocréditotributário, pois, conforme ensinaHugo deBritoMachado12, “o crédito tributário definitivamenteconstituídonãomaiscomportataismedidas”.

O C. STF já não admite a exigência de depósito ou arrolamento de bens como requisito deadmissibilidadederecursoadministrativo(ADIn1.976eRE389.383,j.2-4-2007).Nessesentido,aSúmula373doSTJeaSúmulaVinculante21doSTF.

Oart.83daLein.9.430/96estabelecequearepresentaçãofiscalparafinspenaisrelativaaoscrimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137/90 somente seráencaminhadaaoMinistérioPúblicoapósproferidaadecisãofinal,naesferaadministrativa,sobreaexigênciafiscaldocréditotributário.Osdefensoresdessedispositivosustentamqueasupressãoouredução do tributo, apurado na esfera administrativa, descaracteriza a materialidade do delitonecessáriaaoacolhimentodadenúncia.

Concluídoojulgamentodehabeascorpus(HC81.611-DF,Rel.Min.SepúlvedaPertence,j.10-12-2003),noqualsequestionavaapossibilidadedeoferecimentoerecebimentodedenúnciapelasupostapráticadecrimecontraaordemtributária,enquantopendentedeapreciaçãoaimpugnaçãodo lançamento apresentada em sede administrativa (v. Informativos 286, 326 e 333), o SupremoTribunal Federal decidiu que nos crimes do art. 1º da Lei n. 8.137/90, que sãomateriais ou deresultado,adecisãodefinitivadoprocessoadministrativoconsubstanciaumacondiçãoobjetivadepunibilidade,configurando-secomoelementoessencialàexigibilidadedaobrigaçãotributária,cujaexistênciaoumontantenãosepodeafirmaratéquehajaoefeitopreclusivodadecisãofinalemsedeadministrativa.Considerou-se,ainda,paraaconcessãodaordem,ofatodeque,consumando-seocrimeapenascomaconstituiçãodefinitivadolançamento,ficasemcursooprazoprescricional.

“Nãosetipificacrimematerialcontraaordemtributária,previstonoart.1º,incisosIaIV,daLein.8.137/1990,antesdolançamentodefinitivodotributo”(SúmulaVinculante24doSTF).

EnojulgamentodeméritodeaçãodiretaajuizadapeloProcurador-GeraldaRepúblicacontraoart.83,caput,daLein.9.430/96,oSTF,nalinhadaorientaçãofirmadanojulgamentodohabeascorpus acima noticiado, desacolheu o pedido formulado, mas destacou que a norma impugnada,sendo dirigida à autoridade fazendária, não impede a atuação doMinistério Público Federal notocante à propositura da ação penal (até porque nem todos os crimes fiscais são materiais e, aexemplo dos delitos tipificados no art. 2º da Lei n. 8.137/90, podem não exigir a conclusão doprocessofiscalparaquesejaofertadaadenúnciamesmosemasinformaçõesdaautoridadefiscal).


1)Nãoéhipótesedesuspensãodocréditotributário:

a)amoratória.

b)odepósitodeseumontanteintegral.

c)oparcelamento.

d)acompensação.(Exame121—OAB/SP)

2)Sãocausasdesuspensãodaexigibilidadedocréditotributárioa:

a)anistiaeamoratória.

b)imunidadeeaanistia.

c)liminaremmandadodesegurançaeaimunidade.

d)moratóriaealiminaremmandadodesegurança.(Exame113—OAB/SP)

3)Suspende(m)aexigibilidadedocréditotributário:

I—amoratória;

II—odepósitodoseumontanteintegral;

III—asreclamaçõeserecursosadministrativos;

IV—aconcessãodemedidaliminar.

Pode-seafirmarque:

a)todosositensestãocorretos.

b)apenasositensIeIIestãocorretos.

c)todosositensestãoincorretos.

d)apenasositensII,IIIeIVestãocorretos.(Exame118—OAB/SP)

4)Nãoconstituihipótesedesuspensãodeexigibilidadedocréditotributário:

a)amoratóriaconcedidapordespachodaautoridadeadministrativa.

b)odepósitojudicialdaimportânciaquestionada.

c)amedidaliminarconcedidaemsededemandadodesegurança.

d)odecursodoprazode5(cinco)anos,semhomologaçãoexpressadoautolançamentoefetuadopelocontribuinte.(Exame112—OAB/SP)

5)Sobreamoratóriapodemosafirmarque:

a)éformadeextinçãodocréditotributário.

b)geradireitoadquiridoseconcedidaemcaráterindividual.

c)oCTNdeterminaaaplicaçãodasmesmasnormasaoparcelamento,postoqueomesmonãodeixadeserumtipodemoratória.

d)nãoéexigidaaespecificaçãodoprazodeduraçãodamedida.(ExameOAB/ES—abril/2003)

6)Suspendeaexigibilidadedocréditotributário:

a)Isenção.

b)Moratória.

c)Anistia.

d)Remissão.(ExameOAB/RJ—agosto/1999)

7)Umadeterminadaempresaimpetramandadodesegurançaeobtémaconcessãodemedidaliminaremconformidadecomopedidoformulado.Durante o período de vigência da liminar, a referida empresa é fiscalizada por autoridade competente, que constata nãoestaremsendocumpridasasobrigaçõesacessóriasatinentesàobrigaçãoprincipalobjetodacitadaliminar.Assim,decideaautoridadeautuaraempresapordescumprimentodasobrigaçõesacessórias.Comentarasituação.(Exame115—OAB/SP)

Gabarito: 1)d; 2)d; 3)a; 4)d; 5)c; 6)b; 7)A autuação está correta, já que as causas de suspensão da exigibilidade do créditotributárionãodispensamocumprimentodasobrigaçõesacessóriasnos termosdodispostonoparágrafoúnicodoart.151doCódigoTributárioNacional.

5.7.EXCLUSÃODOCRÉDITOTRIBUTÁRIO(ART.175DOCTN)

Ascausasdeexclusãodocréditotributáriosãoaanistiaeaisenção.A exclusão impede a constituição do crédito tributário (isenção) ou da multa (anistia), mas

normalmentenãodispensaocumprimentodasobrigaçõesacessórias(v.item5.1).

5.7.1.Aisenção

A pessoa política que detém a competência tributária para instituir o tributo também écompetente,pormeiodelei,paraconcederisenções,observadososlimitesconstitucionais(p.ex.,oart.155,§2º,XII,g,daConstituiçãoFederal,que,afimdeevitarachamada“guerrafiscal”,exigedeliberação conjunta dos Estados e do Distrito Federal para que sejam concedidos benefíciosfiscaisrelacionadosaoICMS).

AojulgaraADIn2.906-RJ,em1ºdejunhode2011,decisãoqueserviudereferênciaparaváriasoutrasproferidasnamesmadatasobreomesmotema,oSTFreconheceuainconstitucionalidadedeleiqueconcediabenefíciosdeICMSsempréviadeliberaçãoconjuntadosEstados-Membros.

De acordo coma teoria unitária, fato isento é fato excluído da hipótese de incidência. Para ateoria dualista adotada peloCódigo TributárioNacional ao classificar a isenção como causa deexclusãodocrédito tributário,emumprimeiromomento,nasceaobrigaçãotributáriaeocrédito,masemumsegundomomento,aFazendaPúblicadispensaoseupagamento.

Paraaquelesqueconsideramaisençãomatériaafetaaopróprioorçamento,ainiciativadaleiéexclusivadochefedoPoderExecutivo(TJSP,ÓrgãoEspecial,ADIn70.982-0/8,j.28-5-2003).OSTF,porém,adotaoentendimentodequeareservadeiniciativadoPoderExecutivoparatratardematéria tributáriaprevistanoart. 61,§1º, II,b, daConstituiçãoFederal diz respeito apenas aos

TerritóriosFederais.Mesmoasdenominadasisençõescontratuaisdependemdeprévialeiqueasautorize.OincisoIIIdoart.151daConstituiçãoFederalimpedequeaUniãoinstituaisençõesdetributos

da competência dos Estados-Membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, explicitando oprincípio de que o poder de isentar é decorrente do poder de tributar. Na Constituição Federalanterior havia regra expressa autorizando a União, mediante lei complementar, a isentar oscontribuintes estaduais e municipais, mas a isenção heterônoma foi vedada pela ConstituiçãoFederalde1988(v.item2.9).

A limitaçãodo art. 151, III, daConstituiçãoFederal não impedeque aUnião, na condiçãodepessoajurídicadedireitoexterno,participedetratadointernacionalquetenhaporobjetoaisençãodetributoestadualoumunicipal(RE229.096,j.16-8-2007).

Observe-se,porém,aexceçãoprevistanoart.155,§2º,XII,e,daConstituiçãodaRepública,que permite à lei complementar federal isentar da incidência do ICMS (imposto que não é dacompetênciafederal),nasexportaçõesparaoexterior,serviçoseprodutosnãoespecificadosnoart.155, § 2º,X,a. Sua importância, contudo, é reduzida atualmente, já que, na redação daEmendaConstitucionaln.42/2003,oart.155,§2º,X,a,garanteaimunidadecontraoICMSnasoperaçõesque destinem mercadorias (industrializadas ou não) para o exterior e também em relação aosserviçosprestadosadestinatáriosnoexterior(aimunidadeérestritaaosserviçosqueestãosujeitosaoICMSemterritórionacional,aexemplodoserviçodecomunicação).

TambémnãoincideoISSsobreasexportaçõesdeserviçosparaoexterior(art.156,§3º,daCF,c/coart.2º,I,daLCn.116/2003).

Não se pode impedir o legislador de editar uma lei revogando a isenção.Contudo, a isençãoconcedidasobcondiçãoonerosaeporprazocertonãopodeserlivrementesuprimida(Súmula544doSTF)oureduzida, jáqueleinessesentidosomenteproduziráefeitosapósoprazofixadoouasuperaçãodascondiçõesestabelecidas,sobpenadeviolaçãodoatojurídicoperfeito(nocasodeisençãoformalizadaporcontrato)oudodireitoadquiridodaquelesqueantesdanovaleicumpriramascondiçõesparaaobtençãodobenefício.

O Supremo Tribunal Federal, antes da Constituição Federal de 1988, firmou entendimento nosentidodequea revogaçãoda isenção temeficácia imediata,conformedemonstradopelaSúmula615.Ouseja,ocorrendoa revogação,o tributopodeser imediatamentecobrado,nãoestandoporissovioladooprincípiodaanterioridade(art.150,III,b,daCF).Otributojáestavainstituído.

Partedadoutrina, que entendocorreta, sustentaque a exigênciadequalquer tributo tão logoérevogadaaisençãoofendeoprincípiodasegurançadasrelaçõesjurídicas,devendoserobservadasaanterioridadecomume tambémaanterioridadenonagesimal(salvoemrelaçãoaos tributoscujaprópriainstituiçãonãosesujeitaataisgarantias).

Quantoao impostosobreopatrimônio (IPTU, IPVA, ITRetc.)ea renda,há regraexpressanosentidodequearevogaçãodeisençãodeveobservânciaaoprincípiodaanterioridade(art.104,III,doCTN).Observe-se,porém,quearegradoCTNsomentenãoabrangeudeformaexpressaoutrostributos porque, à época da elaboração do Código Tributário (outubro de 1966), o princípioconstitucionaldaanterioridadesomenteprotegiaosdoisimpostosreferidos(art.2º,II,daECn.18,de6-12-1965).

As isenções estão sujeitas à interpretação literal prevista no art. 111 do Código TributárioNacional.


Situaçãohipotética:(Exame114—OAB/SP)ARLBO,empresasituadanoMunicípiodeSalto-SP,dedica-seaoramodeprestaçãodeserviçostécnicosdeengenhariaeestaria,nessaqualidade,sujeita ao recolhimento do ISS. Desde o exercício de 1999, a empresa não vinha efetuando orecolhimentodesseimposto,tendoemvistaaisençãoespecíficaconcedidaàsempresasdaregião,porforçadaLeiMunicipaln.98/98.Todavia,onovoPrefeito,quetomoupossenodia01dejaneirode2001,pretenderevogaraquelebenefíciofiscal,afimdeangariarreceitaparafinanciarprojetossociais. Para tanto, baixou o Decreto n. 01/01, publicado no Diário Oficial doMunicípio destasemana, que determinou a todas as empresas beneficiárias da isenção que voltassem a efetuar orecolhimentodoISSjáapartirdopróximomês.Questão:ComoadvogadodeRLBO,manipuleoinstitutojudicialhábilagarantiràempresaobenefíciodaisenção.

Nocasoacima,o sujeitopassivo tributáriopoderá impetrarmandadode segurançapreventivocontra ato da autoridade competente para exigir o recolhimento do imposto, com fundamento noincisoLXIXdoart. 5ºdoTextoConstitucional enaLein. 12.016/2009,ouaçãodeclaratóriadeinexistência de vínculo jurídico contra aMunici palidade deSalto, com fundamento no art. 4º, II,combinadocomoart.282,ambosdoCódigodeProcessoCivil,objetivando,justamente,afastaraincidência do imposto, garantindo, assim, o usufruto da isenção em decorrência dainconstitucionalidade da revogação por afronta ao disposto no art. 150, I e § 6º, do TextoConstitucional,bemcomopelaviolaçãoaodispostonoincisoIIIdoart.104doCódigoTributárioNacional.AcompetênciaserádeumadasVarasCíveisdaComarcadeSaltoparaambasasações.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODAVARACÍVELDACOMARCADESALTO-SP

RLBOLtda. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, àpresençadeV.Exa.,com fundamentono incisoLXIXdoartigo5ºdaConstituiçãoFederalenaLein.12.016/2009,impetrar


contra ato a ser praticado pelo Sr. Diretor do Departamento de Rendas ou Receitas Mobiliárias da PrefeituraMunicipaldeSalto,pelosfundamentosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.AImpetrantetemcomoobjetivosocialaprestaçãodeserviçostécnicosdeengenharia,estando,portanto,sujeitaaorecolhimentodoImpostosobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQN.

Certoé,ainda,queoMunicípiodeSaltoeditouaLeiMunicipaln.98/98,aqualconcedeuisençãodoaludidoimpostoparaasempresasinstaladasnaregião;portanto,estandoaImpetranteinstaladanoMunicípiodeSalto,nãoestásujeitaaorecolhimentodoaludidoimposto,porestarabrangidapelaregraisentivadesdemarçode1999.

Porém,parasuasurpresa,oPrefeitoMunicipaldeSaltoeditouoDecreton.01/01,revogandoaisençãoprevistanaLein.98/98apartirdomêsseguinteaodesuapublicação,sobofundamentodanecessidadedeangariarreceitaparaofinanciamentodeprojetossociais.

Ocorre,Excelência, quea revogaçãoda isençãopeloDecreton. 01/01nãoencontra respaldoemnossoTextoConstitucional,portotalafrontaaoprincípiodalegalidadetributária.

Dessaforma,aImpetrantetemjustoefundadoreceiodequeaAutoridadeCoatoravenhalheexigiropagamentodoImpostosobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQNincidentesobreaprestaçãodosserviçosdeengenharia,atoesseilegalearbitrário,passíveldecorreçãoporintermédiodopresente“mandamus”.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

2. A competência tributária nada mais é do que a aptidão outorgada pelo legislador constitucional aos entespolíticosparaqueelesinstituamosseustributos,ouseja,paraqueeleseditemaregra-matrizdeincidênciatributária.

Oentepolíticodetentordacompetênciatributáriapoderáinstituirosseustributos,bemcomoaumentá-los,diminuí-los,esomenteelepoderá,noexercíciodacompetência,concederisenções,remissões,anistias.Porém,oexercíciodacompetênciatributáriaencontraseuslimitesnopróprioTextoConstitucional.

O próprio legislador constitucional, ao outorgar a competência tributária, ou seja, ao conferir aptidão aos entespolíticos para instituir seus tributos, disciplinou os limites para o exercício da referida competência, dentre eles oprincípiodalegalidade.

Oartigo150,incisoI,doTextoConstitucionaléexpressoemdeterminar:

“Art.150.Semprejuízodeoutrasgarantiasasseguradasaocontribuinte,évedadoàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios:I—exigirouaumentartributosemleiqueoestabeleça;...............................................................................................”.

Da análise do dispositivo supratranscrito se constata que em nosso ordenamento jurídico o exercício dacompetênciatributáriasedáporintermédiodelei,normaprimáriaemanadadoPoderLegislativodoentepolíticoqueirátraçartodososcritériosnecessáriosparafazernasceraobrigaçãotributáriaquandoocorridonomundorealofatodescritonanorma.

Portanto,acompetênciaparaaconcessãodeisenções,bemcomoparasuarevogação,pordecorrerdaprópriacompetência tributária,somentepoderáserexercidapor intermédiode leie jamaisporDecreto,normasecundária,quenãoinovaoordenamentojurídico.Masnãoésó.

O§6ºdoartigo150doTextoConstitucionalacimatranscritoassimdispõe:

“Art.150...................................................................................

..................................................................................................

§6ºQualquersubsídioouisenção,reduçãodebasedecálculo,concessãodecréditopresumido,anistiaouremissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica,federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou ocorrespondentetributooucontribuição,semprejuízododispostonoart.155,§2º,XII,g”.

Restaclaro,desdejá,queoDecreton.01/01nãotemocondãoderevogaraisençãoconcedidapelaLeiMunicipaln.98/98.


“Destacamosquetantoacompetênciaparatributarcomoacompetênciapara isentarestãosubmetidasaoprincípiodalegalidade(arts.5º,II,e150,I,daCF).Desenvolvendoaideia,aConstituiçãonãodeixadúvidasnosentidodequeninguémdeveprestarotributooudeixardefazê-lo(isenção),totalouparcialmente,senãoemvirtudedelei”.

3. Por outro lado, caso assim não entenda Vossa Excelência, o que se admite somente para argumentar, arevogaçãodaisençãopeloDecreton.01/01,casoválida,somentepoderiaproduzirseusefeitoscomrelaçãoaosfatosimponíveisocorridosapartirdoexercícioseguinteaodesuapublicação,umavezquearevogaçãodaisençãonadamaisédoqueainstituiçãodotributoparaassituaçõesanteriormenteisentas,estando,assim,sujeitaaoprincípiodaanterioridade.

Eisocomandodoartigo104,III,doCódigoTributárioNacional:

“Art.104.Entramemvigornoprimeirodiadoexercícioseguinteàqueleemqueocorraasuapublicaçãoosdispositivosdelei,referentesaimpostossobrepatrimônioouarenda:..................................................................................................III—queextinguemoureduzemisenções,salvosealeidispuserdemaneiramaisfavorávelaocontribuinte,eobservadoodispostonoart.178”.

Portodooexposto,demonstradoestáodireitolíquidoecertodaImpetrantedenãosercompelidaaorecolhimentodoImpostosobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQNincidentesobreaprestaçãodeserviçosdeengenhariaemfacedaincons titucionalidadedarevogaçãodaleiisentiva.



Arelevânciadosfundamentosrepousanaviolaçãodoprincípiodalegalidadetributária,quedeterminaquesomenteporleiasisençõesserãoinstituídasourevogadas.Aplausibilidadejurídicatambémdecorredofatodequearevogaçãodaisenção,casoválida,somentepoderiaproduzirefeitosapartirdosfatosimponíveisocorridosnoexercícioseguinteaodesuapublicação.

Poroutrolado,aineficáciadasegurançacasosejaelaconcedidasomenteaofinaldecorredofatodeque,semamedidaliminar,aautoridadecoatora,atémesmopordeverdeofício,iráexigirdaImpetranteorecolhimentodoISSQNincidentesobreaprestaçãodeserviçosdeengenharia,aplicando-lhepesadasmultas,impedindo,assim,aobtençãodeCertidõesNegativasdeDébito,oqueporsisóirácausar-lheenormesprejuízos.

IV—DOPEDIDO

5. Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento doImpostosobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQNincidentesobreosserviçosdeengenhariaemdecorrênciadaisençãodisciplinadapelaLein.98/98.

Ante o exposto, requer a Impetrante a concessão demedida liminar, a fim de sustar quaisquer atos a serempraticadosporpartedo Impetradonosentidodaaplicaçãodepenalidadespelonão recolhimentodo ImpostosobreServiçosdeQualquerNaturezaincidentesobreosserviçosdeengenharia.

Processado o presente “mandamus”, requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público, requer aImpetranteaconcessãodasegurançaemdefinitivo,afimdeserreconhecidooseudireitolíquidoecertoàisençãoprevistanaLein.98/98.

Termosemque,dando-seacausaovalordeR$(valordoimpostopretendidopelaMunicipalidade)....,

p.deferimento.

Data


5.7.2.Aanistia

É a exclusão do crédito relativo a penalidades pecuniárias, em especial asmultas. A anistia,portanto,nãoexcluiotributoeéprojetadaparatrás.

Aanistiasóatingeasinfraçõescometidasantesdaleiqueaconcede,ouseja,éprojetadaparatrás.Podesergeraloulimitada(condicionadaaocumprimentodeumaobrigação).

Aanistiageraldecorrediretamentedaleieabrangetodasasinfraçõesanterioresàsuaconcessãoedeinteressedapessoapolíticaqueaconcede.

A anistia limitada traz requisitos para a sua fruição e exige prévio requerimento junto àautoridade administrativa competente para verificar (em ato vinculado) o cumprimento dasexigências.Constatadoequívoconoreconhecimentodobenefício,oatopodeseranulado.

Nãoseaplicaaanistiaaosatosqualificadosem lei comocrimesoucontravençõeseaosatospraticadoscomdolo,fraude,simulação.


1)Aisençãoconcedidaporprazocertoesujeitaadeterminadascondições:

a)podesermodificadaporlei,masnãorevogada.

b)nãopodeserrevogadanemmodificada.

c)podesermodificadaourevogadapordecisãoadministrativa,aqualquertempo.

d)podesermodificadaourevogadaporlei,aqualquertempo.(Exame115—OAB/SP)

2)Arevogaçãodeisençãotributáriaconcedidaporprazoindeterminado:

a)podeserdecretadaporatodoórgãodopoderexecutivoresponsávelpelaarrecadação.

b)dependedeleiespecífica.

c)dependededecisãojudicialpassadaemjulgadoemfavordoentetributante.

d)dependedeEmendaConstitucional.(Exame113—OAB/SP)

3)Aanistia,aconversãodedepósitoemrendaeasreclamaçõesqueobservemostermosdasleisreguladorasdoprocessotributárioadministrativoacarretam,relativamenteaocréditotributário,respectivamente,sua:

a)exclusão,suspensão,extinção.

b)extinção,suspensão,exclusão.

c)extinção,exclusão,suspensão.

d)exclusão,extinção,suspensão.(Exame116—OAB/SP)

4)A isenção, a remissão e a anistia tributárias são institutos quenãopodem ser confundidos.Assinale a alternativa que os distingacorretamente:

a)aanistiaéoperdãododébitotributário;aisençãoéumalimitaçãolegaldoâmbitodevalidadedanormajurídicatributária;earemissãoéaexclusãodocréditotributáriorelativoàspenalidadespecuniárias.

b)aanistiadizrespeitoexclusivamenteàpenalidadeehádeserconcedidaantesdaconstituiçãodocréditotributário;aremissãoéoperdãolegaldodébitotributáriojáconstituídoeaisençãoevitaonascimentodaobrigaçãotributária.

c)aanistiaearemissãosópodemserconcedidasantesdonascimentodotributo,eaisenção,apósonascimentodaobrigaçãotributária.

d)aisençãoéoperdãolegaldodébitotributário,umacausaextintivadocréditotributário;jáaremissãoeaanistiadizemrespeitotãosomenteàspenalidadespecuniárias.(Exame100—OAB/SP)

5)Aoperdãodasançãotributária,dá-seonomede:

a)anistia.

b)isenção.

c)remissão.

d)exclusão.(Exame104—OAB/SP)

Gabarito:1)b;2)b;3)d;4)b;5)a.


2.Cursodedireitotributário,p.249e253.


44.Mandadodesegurança,14.ed.,p.40.

55.CódigodeProcessoCivilelegislaçãoprocessualemvigor,28.ed.

6.CódigodeProcessoCivilcomentado,8.ed.,p.1147.

7.Direitotributáriobrasileiro,10.ed.,p.569.

8.Comentários,cit.,p.446.

9.Manualdedireitotributário,cit.,p.235.

10.Leideexecuçãofiscal,3.ed.,p.21.

11.TheotonioNegrão,CódigodeProcessoCivilelegislaçãoprocessualemvigor,art.38daLein.6.830/80,nota8.


*Nomesmosentidoaquestãon.90daProvaIdoExame122—OAB/SP.

6GARANTIASEPRIVILÉGIOSDOCRÉDITOTRIBUTÁRIO

6.1.ASGARANTIAS

Garantia é meio ou modo de assegurar o direito, de dar eficácia ao cumprimento de umaobrigação.Medidaassecuratória.

Agarantiaérealquandotemporbaseooferecimentoouaentregadeumbemmóvel,imóvelousemovente para que nele se cumpra a exigência ou execução da obrigação não cumprida pelodevedor.Seobemdadoemgarantianãosatisfazopagamento,subsistearesponsabilidadepessoaldodevedorpelovalorremanescente.

Obempodeserdodevedoroude terceiroque intervémnocontratoeexpressamenteconsentecom a oneração de seu patrimônio (conforme indica o art. 19 da Lei n. 6.830/80, a Lei dasExecuçõesFiscais).

Nahipótesedegarantia real, o terceirogarantidornão responde solidáriaou subsidiariamentepeladívida.Somenteobemdadoemgarantiaestarásujeitoàexpropriação.

Agarantia tambémpodeserpessoal (sinônimode fidejussória), comonashipótesesde fiança,endosso, aval etc. No caso de garantia fidejussória, não havendo limitação expressa, o garanteresponderásolidariamentepelovalorintegraldadívida.

Todososbenserendasdosujeitopassivo,seuespóliooumassafalidarespondempelocréditotributário,mesmoosbenshipotecadosoupenhorados,oudequalquerformagravadosporônusreal,oucláusuladeinalienabilidadeouimpenhorabilidade.Éirrelevante,segundooart.184doCódigoTributárioNacional,adatadaconstituiçãodoônusoudacláusula;valedizer:parareferidoCódigo,aindaqueumahipotecasejaanterioraocréditotributário,obemobjetodagarantiarealresponderápeladívidatributária.

Somente prevalecem contra o crédito tributário os bens e rendas que a lei (complementar ouordinária)declareabsolutamenteimpenhoráveis.

A impenhorabilidade que resulta da vontade (doação com a cláusula, p. ex.), portanto, éinoperante quanto ao credor tributário. Do contrário, por simples ato voluntário, o interessadoretirariaseusbensdoalcancedocredortributário.

Oart.30daLeideExecuçãoFiscal(Lein.6.830/80)estendeuasgarantiasdocréditotributárioàdívidaativa(créditofazendário)denaturezanãotributária(aexemplodamultapenal,reposiçãodevencimentosrecebidosindevidamenteetc.).

Sãoabsolutamenteimpenhoráveis,inclusiveemrelaçãoaoFisco,osbenserendasdescritosnoart. 649 do CPC, à exceção daqueles declarados impenhoráveis por disposição de vontade dodevedor(art.649,I,doCPC).

A Lei n. 8.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade do imóvel próprio do casal ou entidadefamiliar,incluindooterreno,asconstruções,plantações,osmóveisquitadosqueguarnecemacasa(inclusive do inquilino). Não se incluem os veículos de transporte, obras de arte e enfeitessuntuosos.

Quantoàsdívidastributárias,aimpenhorabilidadedaLein.8.009/90nãoéoponívelàexecuçãoparacobrançadascontribuiçõesprevidenciáriasrelativasàremuneraçãodevidaaosquetrabalhamnaprópriaresidênciaeaosimpostos,taxasecontribuiçõesdevidosemfunçãodoimóvelfamiliar.

Tambémnãoseaplicaa impenhorabilidadeàqueleque, sabendo-se insolvente,adquire imóvelmaisvaliosoparatransferiraresidênciafamiliar.

Aplica-seaoFiscoobenefícioprevistonoart.1.813donovoCódigoCivil(oCTNéomisso).Ouseja,casoumherdeirorenuncieàherançaparaprejudicarseucredor,este,autorizadopelojuiz,podeaceitaraherançaemnomedorenunciante.Ocredorépago,eoremanescenteéentregueaossucessoresbene ficiáriosdarenúncia.

Paraosprocessosdefalênciainiciadosapósavigênciadasnovasleissobreamatériaasregrassãodiversas.

Deacordocomoart.129,V,daLeideRecuperaçãoJudicialeFalência(Lein.11.101/2005),éineficaz em relação àmassa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de criseeconômico-financeiradodevedor,sejaounãointençãodestefraudarcredores,arenúnciaàherançaoualegado,atédoisanosantesdadecretaçãodafalência.

Em sede de recuperação judicial os créditos tributários podem ser parcelados, nos termos dalegislaçãoespecífica,observadososparâmetrosestabelecidosnoCódigoTributárioNacional.

Oart.29daLein.8.666/93,quetratadaslicitações,exigeparaahabilitaçãoemconcorrênciaspúblicas prova de regularidade com a Fazenda Federal, Estadual,Municipal, com a SeguridadeSocialeoFGTS(art.195,§3º,daCF).

Nos termos do art. 206 doCódigoTributárioNacional, a certidão positiva pode ter efeito denegativa em três hipóteses: a) créditos não vencidos; b) quando a cobrança executiva estivergarantidaporpenhora;c)quandoaexigibilidadedocréditoestiversuspensa,inclusiveemrazãodoparcelamentododébito.

6.1.1.Presunçãodefraude(art.185doCTN)

Havendo crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução,presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens e rendas, ou seu começo, por sujeitopassivoemdébitoparacomaFazendaPública.

Nãohaveráapresunçãodefraudeseodevedorreservoubenssuficientesàsatisfaçãododébito.AntesdavigênciadaLeiComplementarn.118/2005,quedeunovaredaçãoaoart.185doCTN,

parte da doutrina sustentava que o reconhe cimento da fraude dependia da prévia distribuição deaçãojudi cialcontraodevedor,ealgunsexigiamatémesmoacitação,aplicandoasregrasdosarts.219e593doCPC.Agoraestáexplicitadoqueapresunçãodefraudesedáapartirdainscriçãododébitonadívidaativa,fasequeéanterioràexecução.

“Éadmissívelaoposiçãodeembargosdeterceirofundadosemalegaçãodeposseadvindadecompromissodecompraevendade imóvel,aindaquedesprovidodoregistro”(Súmula84doSTJ).

“Nãoensejaembargosde terceiroàpenhoraapromessadecompraevendanão inscritanoregistrodeimóveis”(Súmula621doSTF).Essaposição,atualmente,éminoritária.


1)Nãosepresumefraudulentaaalienaçãodebens,porsujeitopassivoemdébitoparacomaFazenda,

a)porcréditotributárioregularmenteinscritocomoDívidaAtivaemfasedeexecução.

b)nocasodeteremsidoreservadosbensourendas,pelosujeitopassivo,suficientesaototalpagamentodadívidaemfasedeexecução.

c)nocasodenãoteremsidoreservadosbensourendasparaopagamentodadívidaemfasedeexecução.

d) seo sujeitopassivoapresentarprova inequívocadequenãohouve,de suaparte,dolonaalienação, jáque,por transferência, assumeoadquirentearesponsabilidadequantoaocréditotributárioadescoberto.(Exame116—OAB/SP)

Gabarito:1)b.

6.2.OSPRIVILÉGIOS

Comoprivilégiodeveserentendidaaregaliaquealeiconcedeadadocréditodeserpagocompreferênciaaoutros.

Preferência é o pagamento prioritário de um crédito em desfavor daqueles que com eleconcorrem.

Somenteoscréditosdecorrentesdalegislaçãodotrabalho,emespecialosvinculadosaacidentesdotrabalho,situam-seemposiçãomelhorqueocréditotributárionaescaladepreferências:

1º)Acidentário2º)Trabalhista(éprecisotercuidadocomassimulações)3º)TributárioNos casos de falência, contudo, a situação sofre grandes alterações com a vigência da Lei

Complementarn.118/2005edaLein.11.101/2005,em9dejunhode2005.Comanovalegislação,nafalênciaocréditotributáriotambémnãoprefereaoscréditosextraconcursaisouàsimportânciaspassíveisderestituição,nostermosdaleifalimentar,nemaoscréditoscomgarantiareal,nolimitedovalordobemgravado(art.186,parágrafoúnico,doCTN).

Os créditos extraconcursais são os encargos damassa falida e parte daqueles decorrentes deobrigaçõescontraídaspelodevedordurantearecuperaçãojudicial,nostermosdosarts.67e84daLein.11.101/2005.Arestituiçãorecaisobrebemdeterceiroqueestavasobapossedofalidonomomentodadecretaçãodaquebra,bemcomosobrecoisavendidaacréditoeentregueaodevedornosquinzediasanterioresaorequerimentodasuafalência,seaindanãoalienada(art.85daLein.11.101/2005).

Assim, em caso de falência, nos termos do art. 186, parágrafo único, do Código TributárioNacional,c/cosarts.83e149daLein.11.101/2005,emprimeirolugardeverãoserrealizadasasrestituições e pagos os créditos extraconcursais. Depois, consolidado o quadro de credores, asimportâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas aos créditos derivados dalegislação do trabalho, limitados a cento e cinquenta saláriosmínimos por credor (a diferença amaiorviracréditoquirografário),eaosdecorrentesdeacidentesdotrabalho.

Em seguida se satisfarão os créditos comgarantia real até o limite do valor do bemgravado.

Depois é que serão satisfeitos os créditos tributários, independentemente da data da suaconstituição. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ouhabilitaçãoemfalência,recuperaçãojudicial,concordata,inventárioouarrolamento.

Se a penhora se der antes do decreto da falência, não ficam os bens penhorados sujeitos àarrecadação.Apenhoraposterioràfalênciaéfeitanorostodosautos,citando-seosíndico(Súmula44doextintoTFR).

A Fazenda Pública temmeios próprios para cobrar a sua dívida ativa e por isso não possuilegitimidadepararequererafalênciadeseudevedor(REsp.287.284eAgRgnoAI1.120673.

Até a Lei Complementar n. 118, vigente a partir de 9 de junho de 2005, as multas fiscais,moratóriasoupunitivas,nãose incluemnocréditohabilitadoemfalência (Súmulas192e565doSTF)ouconcordata(STF,RTJ,120/1324).Osjurossãocontadosatéadatadaquebra,nostermosdoart.26doDecreto-Lein.7.661/45(LeideFalências).

Contudo,deacordocomaredaçãodadaaoart.186,parágrafoúnico,III,doCódigoTributárioNacionalpelaLeiComplementarn.118/2005, asmultas fiscaispodemser exigidasnas falênciasdecretadas após a vigência da nova lei (9-6-2005), embora tenham preferência apenas sobre osdenominadoscréditossubordinados(art.83,VIeVIII,daLein.11.101/2005).

Contraamassafalidanãosãoexigíveisjurosvencidosapósadecretaçãodafalência,previstosemleiouemcontrato,seoativoapuradonãobastarparaopagamentodoscredoressubordinados.Exce tuam-sedessadisposiçãoos juros das debêntures e dos créditos comgarantia real,masporelesresponde,exclusivamente,oprodutodosbensqueconstituemagarantia(arts.77e124daLein.11.101/2005).

Portanto,pelanovaLeideRecuperaçãoJudicialeFalência,seapósopagamentodoscréditossubordinados(últimonoroldepreferênciadoart.83daLein.11.101/2005)subsistirativocapazdesuportarosjurosvencidosdepoisdadecretaçãodaquebra,estespoderãoserexigidos.

Aextinçãodasobrigaçõesdofalidorequerprovadequitaçãodetodosostributos(art.191doCTN,naredaçãodaLCn.118/2005).

Narecuperaçãojudicialsãodevidosjurosde12%aoano(art.71,II,daLein.11.101/2005).Havendo mais de uma pessoa jurídica de direito público com crédito tributário a receber,

verifica-se o concurso de preferências na seguinte ordem (a Súmula 563 do STF reconhece aconstitucionalidadedocritériomesmodiantedaformafederativadeEstado):

1º)Uniãoedepoissuasautarquias.2º)Estados,DistritoFederaleTerritórios,conjuntamenteemedianterateiocomsuasrespectivas

autarquias(prorata=ovalorapuradoésomadoedivididoproporcionalmenteaocréditodecadaum).

3º)Municípiosesuasautarquias,conjuntamenteeporrateio(prorata,conformeoitemanterior).Deacordocomaredaçãooriginaldoart.188doCódigoTributárioNacional(ante rioràLCn.

118/2005),osencargostributáriosdemassafalida,ouseja,tributosdecorrentesdefatosgeradoresocorridosdepoisdadecretaçãodafalência,gozavamdepreferênciaabsoluta,inclusiveemrelaçãoaosdébitostrabalhistas,aplicando-seamesmaregranasconcordataseliquidações(voluntáriasoujudiciais). Aliomar Baleeiro (Direito tributário, cit., p. 609), porém, defendia que os créditosoriundos da legislação do trabalho sempre tinham preferência, posição adotada no SuperiorTribunaldeJustiça(REsp32.959-4-SP,j.13-8-1997,DJU,20out.1997).

Para os processos de falência iniciados após a vigência da nova lei (9-6-2005), contudo, as

regrassãodiversas,poisotributodecorrentedefatogeradorocorridoapósadecretaçãodafalênciaéapenasumdoscréditosextraconcursais,e,dentreeles,oúltimoasersatisfeito(art.84,V,daLein.11.101/2005).


1)Aexecuçãodocréditofiscal,ajuizadaapósadecretaçãodafalênciadocontribuinte,érealizadamediante:

a)habilitaçãodecréditonosautosdafalência.

b)penhoranorostodosautosdafalência.

c)penhoraembensindividualizados.

d)vendaantecipadadosbensdamassafalida.(Exame112—OAB/SP)

2)Arespeitodocréditotributáriopodemosafirmarque:

a)prefereaqualqueroutro,inclusiveosprovenientesdalegislaçãotrabalhista.

b)suacobrançajudicialnãoestásujeitaaconcursodecredores.

c)suacobrançajudicialestásujeitaàhabilitaçãoemfalência,concordata,inventárioouarrolamento.

d)nãoháconcursodepreferênciaentreaspessoasjurídicasdedireitopúblico.(Exame102—OAB/SP)

3)Acobrançajudicialdocréditotributário,certamente:

a)estásujeitaaconcursodecredoresouhabilitaçãoemfalência,concordata,inventárioouarrolamento.

b)nãoestásujeitaaconcursodecredoreseminventárioouarrolamento,sendo,inclusive,pagospreferencialmenteaquaisqueroutroscréditoshabilitadosemtaisprocessos,oscréditos tributáriosvencidosouvincendos,acargododecujusoudeseuespólio,exigíveisnodecursodoprocessodeinventárioouarrolamento.

c)nãoestásujeitaaconcursodecredoresouhabilitaçãoapenasnafalência,jáqueoartigo188doCTNestipulaoscréditostributárioscomoencargosdamassafalida,pagáveispreferencialmenteaquaisqueroutros.

d)nãoestásujeitaanenhumconcursodepreferência,excetoaoqueseverificaentreaspessoasjurídicasdedireitopúblicoenoscasosdeconcordatapreventiva.(Exame101—OAB/SP)

Gabarito:1)b;2)b;3)b.

7SUJEITOPASSIVODAOBRIGAÇÃOTRIBUTÁRIA

7.1.OCONTRIBUINTE(SUJEITOPASSIVODIRETO)EORESPONSÁVEL(SUJEITOPASSIVOINDIRETO)

O sujeito passivo da obrigação tributária principal pode ser o contribuinte, normalmentedenominadosujeitopassivodireto,ouoresponsável,tambémchamadodesujeitopassivoindireto.As regras estão previstas nos arts. 121 e 128 do Código Tributário Nacional, e a capacidadetributáriapassiva édenaturezaobjetiva, poisdecorreda lei e nãodavontadedaquelequedevecumpriraobrigação.

Contribuinte (sujeito passivo direto) é aquele que tem relação pessoal e direta com o fatogerador. Exemplo comum é o da pessoa que aufere renda e consequentemente é contribuinte doimpostorespectivo.

Pode ocorrer, porém, que outra pessoa (o responsável), vinculada indiretamente com o fatogerador, por imposição de lei esteja desde logo obrigada a responder pelo tributo e/ou pelapenalidade pecuniária. É o caso da fonte pagadora, a quem se atribui a responsabilidade pelorecolhimento do imposto de renda (o sujeito passivo da obrigação tributária, neste exemplo, é oempregador).Éadenominadaresponsabilidadecolateralouindireta(art.128doCTN).

Acapacidadetributáriapassivaindependedacapacidadeciviloucomercialdaspessoasfísicasou jurídicas.Portanto,mesmoaspessoasnaturais incapazesparaos atosdavida civil (menores,alienados mentais etc.), aqueles que sofrem restrições quanto às suas atividades comerciais ouprofissionais e aquelas sociedades que não estão regularmente constituídas podem ser sujeitospassivosdeumaobrigaçãotributária(art.126doCTN).

Osujeitopassivoindiretopodeser(art.128doCTN)oresponsávelporsubstituição,odevedorsolidárioou,ainda,oresponsávelportransferência.

7.1.1.Responsabilidadeporsubstituição

Háresponsabilidadeporsubstituiçãoquandoantesmesmodofatogeradoraleiatribuiaterceirapessoa(osubstitutotributário)aresponsabilidadepelasatisfaçãodocrédito.Assim,quandonasceaobrigação, o responsável por substituição já ocupa o polo passivo da relação tributária com oFisco.Ocontribuintetemsuaresponsabilidadeexcluídaoupassaaserresponsávelsupletivo,nostermosdalei.

O§7ºdoart.150daConstituiçãodaRepública,instituídopelaEmendaConstitucionaln.3/93,estabelece que a lei poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição deresponsável pelo pagamento do imposto ou contribuição (a técnica não vale para empréstimoscompulsóriosoutaxas),cujofatogeradordevaocorrerposteriormente(fatogeradorpresumidoquegera a substituição para a frente ou progressiva). É o caso, por exemplo, da indústria derefrigerantes(substitutatributária),quenasaídadoprodutodesuafábricarecolheoICMSdevidoporelaprópria,peladistribuidoraepelocomerciante(substituídos).

Anãoocorrênciadofatogeradorpresumidogarantearestituiçãopreferencialeimediataàquelequearcoucomoencargofinanceirodotributo(emregraosubstituído,conformeestabeleceoart.10daLCn.87/96).

Poroutrolado,háodiferimentoquandoasubstituiçãosedádeformaregressiva(paratrás),ouseja, o responsável pela operação final deve recolher o total devido por todas as operações, aexemplodoqueseverificaentreocriadordegadoeomatadouro,oprodutordeleiteeolaticínioeoprodutordecanaeoestabelecimentoindustrialqueproduzosprodutosdeladerivados.Trata-sedeumasaídademercadoriacomsuspensãodaincidênciadotributo.

NessesentidooREsp40.876-SP,2ªTurmadoSTJ,Rel.Min.ElianaCalmon,j.5-2-2002.

7.2.ARESPONSABILIDADEPORSOLIDARIEDADE

Conceituadanoart.264doCódigoCivil,asolidariedadeobrigaaspessoasquetenhaminteressecomumnasituaçãoqueconstituiofatogeradordaobrigaçãoprincipal(art.124,I,doCTN),como,porexemplo,oscoproprietáriosdeumimóvelemrelaçãoaoIPTU(chamadasolidariedadedefato).Asolidariedadetambémpodedecorrerexpressamentedalei(solidariedadededireito).

Asolidariedadenãocomportaobenefíciodeordem(art.124,parágrafoúnico,doCTN),ouseja,odireitodeoexecutadoexigirqueprimeirosejamexcutidososbensdeoutrodevedor.Portanto,cabeexclusivamenteaocredorindicarcontraquemiráagir,nãoseaplicandoodispostono§3ºdoart.4ºdaLein.6.830/80(benefíciodeordem)noscasosdedébitotributário.

Osefeitosdasolidariedadequemerecemmaiordestaquesãoosseguintes(art.125doCTN):a)opagamentoefetuadoporumdosobrigadosaproveitaaosdemais;b)aisençãoouremissãodecréditoexoneratodososcoobrigados,salvoquandoobenefíciofor

concedido em caráter pessoal, subsistindo, nesse caso, a solidariedade dos demais pelo saldoremanescente;

c)ainterrupçãodaprescriçãoemrelaçãoaumdosobrigadosfavoreceouprejudicaosdemais.O síndico (e para as novas falências, o administrador judicial), o comissário, o liquidante, o

inventarianteeoadministrador,se,antesdegarantidososcréditosdaFazendaPública,alienaremouderememgarantiaquaisquerdosbensadministrados,respondem,solidariamente,pelovalordestes,salvoseaalienaçãoouaoneraçãocontarcomaconcordânciadaFazendacredora(art.4º,§1º,c/coart.31,ambosdaLein.6.830/80).

Ainterrupçãodaprescriçãocontraocontribuinteoperatambémcontraoresponsável.

7.3. A RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA E A SUCESSÃO(ARTS.129A133DOCTN)

Naresponsabilidadeportransferênciaaobrigaçãonascenapessoadeumsujeitopassivo,porémemrazãodeocorrênciaposterioraofatogeradorétransferidaparaoutrapessoa,oresponsável.

Aresponsabilidadedossucessoresdecorredeumfatogeradoranterioràsucessão,aindaquesóapuradooulançadoposteriormente(art.129doCTN).

Oart.130doCódigoTributárioNacionalimputaaoadquirentedeumimóvelaresponsabilidadeporimpostosquetêmporfatogeradorapropriedade,odomínioútilouapossedobem.Tambémlheatribuiaresponsabilidadepelastaxasdeserviçosoucontribuiçõesdemelhoriaspertinentesaoimóveladquirido,salvoquandoconstadotítuloaprovadaquitação(énecessáriocertidãonegativadofisco,poisconvençõesentreparticularesemregranãopodemseropostasaoFisco).

Em caso de na Certidão sobre um imóvel constar a quitação do tributo, não existirá aresponsabilidadedosucessor.Portanto,aressalvadequeaoFiscosereservaodireitodecobrardébitosquevenhamaserapuradosvaleapenasemrelaçãoaocontribuinte(nocasoovendedordoimóvel),nãoatingindooadquirentedobem.

Ocorrendo a arrematação de imóvel em hasta pública, a sub-rogação (transferência daresponsabilidade)sedásobreorespectivopreço(valordolanceaceito),nostermosdoparágrafoúnicodoart.130doCódigoTributárioNacional.

Observe-se,contudo,quea1ªTurmadoSuperiorTribunaldeJustiça,emjulgadode16demarçode2005, concluiquedeve ser rejeitadoopedidodecertidãonegativa seopreçopagoemhastapúblicanão for suficienteparaopagamentodos impostos, taxas e contribuiçõesdemelhoriaquerecaemsobreoimóvel(REsp720.196-SP).

Nos termosdoart.131, I,doCódigoTributárioNacional,oadquirentedebensmóveis (oart.130doCTNtratadaaquisiçãodebensimóveis)eoremitente(aquelequepraticaaremiçãodeumbemnaformadosarts.651ou787doCPC)debensmóveisouimóveissetornaresponsávelpelostributosrelativosaosbensadquiridosouremidosequeatéentãoeramdevidos.

Oart.131,II,doCódigoTributárioNacionalcuidadasucessãocausamortiseestabelecequeosucessoraqualquertítuloeocônjugemeeirorespondempelostributosdevidospelofalecidoatéadata da partilha ou adjudicação.A responsabilidade se dá até o limite do quinhão (benefício deherança), legadooumeação.Eoart.131,III,atribuiaoespólioaresponsabilidadepelostributosdevidosatéadatadaaberturadasucessão.

7.4. RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA, FUSÃO,TRANSFORMAÇÃO,INCORPORAÇÃOECISÃO

Deacordocomoart.132doCódigoTributárioNacional,aspessoasjurídicasdedireitoprivadodecorrentesdefusão,transformação,incorporaçãooucisão(figurahojeimplícitanoart.132,jáqueinexistenteàépocadaelaboraçãodoCTN)respondempelostributosdevidosatéadatadoatopelapessoaoriginária,ouseja,asucessoraéresponsávelpelosdébitosdasucedidaexistentesatéadatadaformalizaçãodonegócio.Pelafusão,duasoumaisempresasseunemparaformarumasociedadenova;pelaincorporação,umaoumaisempresassãoabsorvidasporoutra;pelatransformação,umaempresapassadeumtipoparaoutro(S.A.paraLtda.,p.ex.);e,pelacisão,umasociedadetransfereseu patrimônio para outra ou para outras sociedades, preexistentes ou não, podendo a sociedadecindidasubsistir(cisãoparcial)ouserextinta(cisãototal).

No caso de extinção da pessoa jurídica de direito privado, quando qualquer dos sóciosremanescentes,ouseuespólio,prosseguircomarespectivaatividadecomercial,sobomesmonomeounão(inclusivecomoempresárioindividual),anovaentidadeeconômicaseráresponsávelpelosdébitostributáriosdaanterior.

7.4.1.Responsávelporaquisiçãodefundodecomércio

Nahipótesedoart.133doCódigoTributárioNacional,oadqui rentedeumfundodecomércioouestabelecimento comercial, industrial ouprofissional (p. ex., uma loja de roupas) quemantiver aexploração domesmo ramo de atividade (sob omesmo nome ou não) responderá pelos tributosrelativosaofundodecomércioouestabelecimentocomercialedevidospeloantecessoratéadatadatransação.

A responsabilidade será integral (na verdade preferencial, embora não necessariamenteexclusiva) seoalienantecessaraexploraçãodocomércio, indústriaouqualqueroutraatividade,nostermosdoincisoIdoart.133doCódigoTributárioNacional.

A responsabilidade será subsidiária (secundária) se o alienante prosseguir na exploração dealguma atividade, ou se o alienante, noprazode seismeses, contados da alienação, iniciar novaatividade(art.133,II,doCTN).

Nãoháresponsabilidadedosucessornahipótesedeaaquisiçãodoestabelecimentoserefetivadaemalienaçãojudicialrealizadanoprocessodefalência,bemcomonaaquisiçãodefilialouunidadeprodutiva isolada, em processo de recuperação judicial. Essa exceção, contudo, não se aplicaquandooadquirentefor:I—sóciodasociedadefalidaouemrecuperaçãojudicial,ousociedadecontroladapelodevedorfalidoouemrecuperaçãojudicial;II—parente,emlinharetaoucolateralaté o quarto grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou dequalquerdeseussócios;ouIII—identificadocomoagentedofalidooudodevedoremrecuperaçãojudicialcomoobjetivodefraudarasucessãotributária(§§1ºe2ºdoart.133doCTN,naredaçãodaLCn.118/2005).

Ovalorarrecadadocomaalienaçãojudicialpermaneceráàdisposiçãodojuízodafalênciaporumano,períododuranteoqualsomentepoderáserutilizadoparapagamentodoscréditosextracon‐cursaisoudeoutroscréditospreferenciaisaotributário.Apósumano,ovalorpoderáserutilizadopara a satisfação do crédito tributário e dos que lhe são posteriores, respeitada a preferênciaprevistanoart.83daLein.11.101,emvigorapartirde9dejunhode2005.

Nas hipóteses dos arts. 132 e 133 do Código Tributário Nacional, o sucessor responderáinclusive pelas multas tributárias, punitivas ou moratórias, desde que seu fato gerador tenhaocorridoatéadatadasucessão(REsp923.012,julgadonaformadoart.543-CdoCPC).

7.5.RESPONSABILIDADEDETERCEIROS(ARTS.134E135DOCTN)

Nas hipóteses do art. 134 do Código TributárioNacional, a responsabilidade dos terceiros ésubsidiária(enãopropriamentesolidária,comoditaanorma),ouseja,ocumprimentodaobrigaçãotributáriaprimeirodeveserexigidodocontribuinte.Noentanto,sóexistetalobrigaçãosubsidiáriacasoonãopagamentodaobrigaçãopecuniáriatenhasidodecorrentedeatosnosquaisosterceirosintervieramoudasomissõespelasquaisforemresponsáveis.

Os terceirosarroladosnoart.134doCódigoTributárioNacionalnão respondempelasmultasdecorrentes de infrações praticadas pelos contribuintes (normalmente decorrentes dodescumprimentodasobrigaçõesacessórias),masestãosujeitosàssançõesdecarátermoratório.

Nos casos do art. 135 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade pela obrigaçãotributáriaépessoalediretadaquelesqueagiramcomexcessodepoderesoueminfraçãoàlei,aocontratosocialouaosestatutos.

OincisoIIIdoart.135doCódigoTributárioNacionalestabeleceinclusivearesponsabilidadepessoaldodirigente(masnãodeoutrossócios)depessoa jurídicadedireitoprivadoquandoeleagecomexcessodepoderesouem infraçãoà lei.Nomesmosentidooart.158, I e II,daLein.6.404/76,eoart.1.080doCódigoCivil.

Segundoa jurisprudênciadoC.SuperiorTribunalde Justiça, a simples faltadepagamentodotributo não configura, por si só, situação que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios(AgRg no AI 490.738-RS, 1ª Turma, j. 21-8-2003). A situação é diversa quando se verifica adissolução irregularda sociedade (aexemplodoDecreto-Lein.1.736/79,cujoart.8º impõeaos

controladoresedirigentesdaspessoasjurídicasdedireitoprivadoresponsabilidadesolidáriapeloscréditos decorrentes do não recolhimento do IPI e do IR descontado na fonte durante as suasgestões).

Nessesentido:

“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, aresponsabilidadesolidáriadosócio-gerente”(Súmula430doSTJ).

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicíliofiscal, semcomunicação aosórgãos competentes, legitimandoo redirecionamentoda execuçãofiscalparaosócio-gerente”(Súmula435doSTJ).

Hojearesponsabilidadedodirigenteésubjetiva(AgRgnoREsp392.349,2ªTurmadoSTJ, j.14-5-2002). Anteriormente, porém, se decidia que “O sócio responsável pela administração egerência de sociedade limitada, por substituição, é objetivamente responsável pela dívida fiscal,contemporânea ao seu gerenciamento ou administração, constituindo violação à lei o nãorecolhimentodedívidafiscalregularmenteconstituídaeinscrita.Nãoexcluisuaresponsabilidadeofatodeoseunomenãoconstarnacertidãodedívidaativa”(REsp33.731-93-MG,DJU,6-3-1995,p.4318).

Conforme se extrai dos Embargos emRecurso Especial n. 702.232, há presunção relativa daresponsabilidadedodirigentecujonomeestáconsignadonaCDA,jáqueainscriçãodadívidatempor pressuposto a conferência da legalidade da exigência. Caso o nome não conste da CDA, oredirecionamentodaexecuçãocontraodirigentedependerádeprovadesituaçãodedireitomaterialquecaracterizeasuaresponsabilidade(REsp545.080).

“Ameação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que oenriquecimentodeleresultanteaproveitouaocasal”(Súmula251doSTJ).

Oportunoanotar,ainda,aresponsabilidadepessoaldofuncionárioque,mediantedolooufraude,emite uma certidão que contenha erro contra a Fazenda Pública. A responsabilidade é sobre ocréditoejurosdemora,nostermosdoart.208doCódigoTributárioNacional.

7.6. A RESPONSABILIDADE POR MULTAS DECORRENTES DEINFRAÇÕES

O art. 136 do Código TributárioNacional evidencia que, salvo disposição de lei em sentidocontrário,nasinfraçõestributáriasaresponsabilidadepelasmultaséobjetiva(inversamentedoquese verifica nas infrações penais), ou seja, independe da culpa ou da intenção do agente ou doresponsável, salvo disposição de lei em contrário. Independe, também, da existência do prejuízo(trata-sedeinfraçãoformal).

Contudo,háde seobservarqueoC.SupremoTribunalFederal, pordiversasvezes, afastou amultapunitiva,quandodemonstradaaboa-fédocontribuinte,ao fundamentodeque“oJudiciáriopodegraduarouexcluiramulta,deacordocomagravidadedainfraçãoecomaimportânciadestaparaosinteressesdaarrecadação”(RE61.160-SP,Rel.Min.EvandroLinseSilva,j.19-3-1968).

Oart.137,porsuavez,tratadaresponsabilidadepessoaldoagente(pessoaquepraticouoatovioladordalegislaçãotributária),excluindoosujeitopassivodassanções(isenta-odamulta,nãodotributo),nosseguintestermos:

I— Quando o agente praticar infrações tipificadas como crime ou contravenção, salvo se o

ilícitoforcometidonoexercício“regular”desuasatribuições.Aexpressão“regular”,nahipótese,significaoexercícioqueatendeaosdesejosdiretivosdaempresa,casoemqueesta(contribuinte)tambémficaráresponsávelpelainfração.

II— Quanto às infrações cuja definição dependa da intenção do agente em alcançar um fimespecífico(p.ex.,fraudaroFiscoquandotalcircunstânciasejaelementardotipo).

III—Porfim,aresponsabilidadeépessoaldoagente(enãodocontribuinte)quandoelepraticarainfraçãocomofimespecialdeprejudicaraquelequerepresenta(osujeitopassivo).


1)Emregra,aresponsabilidadeporinfraçõesàlegislaçãotributária:

a)independedaintençãodoagente.

b)independedeprevisãolegal.

c)configura-seapenassedelasresultartributodevido.

d)nãopodeserimputadaapessoajurídica.(Exame116—OAB/SP)

2)Apessoafísicatemcapacidadetributáriapassiva:

a)somenteapartirde16anosdeidade.

b)independentedaidade,secivilmentecapaz.

c)independentementedaidadeedacapacidade.

d)somentequandomaiorde21anosecivilmentecapaz.(Exame116—OAB/SP)

3)Nasolidariedade,podeserenumeradooseguinteefeito:

a)aisençãoouremissãodecréditoexoneraatodososobrigados,indistintamente.

b)ainterrupçãodaprescrição,emfavoroucontraoscoobrigados,prejudicaaosdemais.

c)opagamentoefetuadoporumdosobrigadosaproveitaaosdemais.

d)aremissãoconcedidaaumdosobrigadosaproveitaaosdemais.(Exame115—OAB/SP)

4)Pessoa natural adquire de outra umestabelecimento comercial e continua a explorá-lo, cessando toda a atividade empresarial dovendedor.Quantoaostributosrelativosaoestabelecimento,devidosatéadatadaaquisição,apessoanaturaladquirente:

a)nãorespondeporeles.

b)respondesomentepelametadedostributos.

c)respondesomentepelascontribuiçõessociais.

d)respondeintegralmenteportodosostributos.(Exame117—OAB/SP)

5)Asolidariedade,comrelaçãoaosobrigados,tem,deregra,osefeitosabaixo,exceto:

a)obenefíciodeordem.

b)aprescriçãointerrompidaporumfavoreceouprejudicaaosdemais.

c)aremissãodocréditoexoneratodos,quandonãooutorgadapessoalmenteaumdeles.

d)opagamentodeumaproveitaosdemais.(Exame121—OAB/SP)

6)Em1999,CaiovendeuaTícioimóvelemrelaçãoaoqualpesavadébitodeImpostoPredialeTerritorialUrbano—IPTU,referenteaoexercíciode1998.Emseguida,Tício recebeuanotificaçãodecobrançado tributoe recusou-seapagá-lo,argumentandoquena

data de ocorrência do fato gerador o proprietário do imóvel era Caio. Além disso, Caio assumiu contratualmente, perante Tício, aobrigaçãodepagaroIPTUvencido.Oprocedimentofiscalestá:

a)errado,poisotributosópodeserexigidodeCaio,proprietáriodoimóvelnoexercíciode1998.

b)errado,poisCaioaindaconstacomoproprietárionocadastroimobiliáriodaPrefeituraMunicipal.

c)correto,poisodébitotributáriorelativoaoIPTUsub-roga-senapessoadoadquirentedoimóvel,istoé,Tício.

d)errado,pois,deacordocomocontratocelebradoentreTícioeCaio,oIPTUdeveserpagoporeste.(Exame114—OAB/SP)

7)Paraqueoadquirentedeestabelecimentoindustrialoucomercialrespondaintegralmentepelosdébitostributáriosrelativosaofundodecomércioadquirido,énecessárioqueo:

a)alienantecessedeimediatoaexploraçãodasmesmasatividadesdesenvolvidasnoestabelecimento.

b)contratodetranspasseprevejaexpressamentetalresponsabilidade.

c)alienantenãodetenhapatrimôniosuficienteparasaldaraspendências.

d) fisco tenhamanifestadooposição à transferênciado estabelecimento,nos30 (trinta)dias seguintes àdatadaoperação. (Exame114—OAB/SP)

8)Nacisãodeumasociedade,comversãode todoopatrimônioparaoutrasduaspessoas jurídicaspreexistentes,a responsabilidadepelosdébitostributáriosdasociedadecindida,relativosafatosgeradoresanterioresàdatadaoperação,éimputável:

a)apenasàpessoajurídicaparaaqualforatribuídosemelhanteencargonoprotocolodecisão.

b)acadaumadaspessoasjurídicasqueabsorveuopatrimôniodasociedadecindida,emcarátersolidário.

c)apenasaossóciosdasociedadecindida,emcarátersolidário.

d) a cada uma das pessoas jurídicas incorporadoras, na proporção do patrimônio recebido, sem solidariedade entre si. (Exame 113 —OAB/SP)

9)Asconvençõesparticularesrelativasàresponsabilidadepelopagamentodetributos:

a)nãopodem,salvodisposiçõesdeleiemcontrário,seropostasàFazendaPública.

b)podemsersempreopostasàFazendaPública.

c)nuncapodemseropostasàFazendaPública.

d)podem,acritériodaautoridadefazendária,seropostasàFazendaPública.(Exame113—OAB/SP)

10)Salvodisposiçãoemcontrário,aresponsabilidadeporinfraçãoàlegislaçãotributária:

a)considerarelevantesapenasasaçõesouomissõespraticadascomboa-fé.

b)sóépessoalquandocapituladacomocontravenção.

c)édefinidapelosprincípiosgeraisdedireitopenal.

d)independedaintençãodoagente.(Exame112—OAB/SP)


a)adecadênciaéformadesuspensãodocréditotributário.

b)ainterrupçãodaprescriçãocontraumdoscoobrigadossolidáriossóaeleprejudica.

c)pessoajurídicairregularmenteconstituídanãodetémcapacidadecontributiva.

d)oespólioresponde,naqualidadedesucessor,pelostributosdevidospelo“decujus”.(ExameOAB/MG—dezembro/2001)

12)JúlioeBernardosãocoproprietáriosdeimóvele,nessaqualidade,solidariamenteresponsáveispelopagamentodoImpostoPredialeTerritorialUrbano—IPTU.Nesteano,Júliocompleta65anosdeidadee,emrazãodedisposiçãoexpressanaleimunicipal,passaagozar de isenção para todos os imóveis de que for proprietário. Bernardo está também exonerado do pagamento do imposto,relativamenteaoimóvelcomum?Justifique.(Exame120—OAB/SP)

Gabarito:1)a;2)c;3)c;4)d;5)a;6)c;7)a;8)b;9)a;10)d;11)d;12)Não;segundooart.125,II,doCódigoTributárioNacional,aisençãoconcedidaemcaráterpessoalbeneficiaapenasJúlio.Bernardocontinuariadevendootributo,proporcionalmente.


Situaçãohipotética:(Exame119—OAB/SP)AsociedadeMagnóliaComercialLtda.atuavanoramo varejista de roupas infantis, mantendo loja na cidade de São Paulo, denominada “O BebêFeliz”. Findo o prazo de locação, o estabelecimento comercial foi fechado e ali instalou-seestabelecimento de venda de lustres e abajures, denominado “Lustres doManolo”, mantido porManolo e Irmãos Ltda. Porém, corria contra a Magnólia Comercial Ltda. execução fiscal paracobrançado ICMS relativo aosmeses de junho a setembrode1999, novalor deR$100.000,00(cemmilreais).OExequente,constatandoofato,requereuainclusão,nopolopassivodaexecuçãofiscal,daManoloeIrmãosLtda.,naqualidadederesponsáveltributárioemvirtudedaaquisiçãodeestabelecimentocomercial,oque foideferidopelo Juiz.Há15 (quinze)dias, aManoloe IrmãosLtda.foiintimadadapenhoradebensdesuapropriedade.Questão:NaqualidadedeadvogadodaManoloeIrmãosLtda.,atuenadefesadeseusinteresses.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODA.....VARADEEXECUÇÕESFISCAISDOESTADODESÃOPAULO

Processon.

ExecuçãoFiscal

MANOLO E IRMÃOS LTDA. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoartigo16daLein.6.830/80,opor

EMBARGOS

àExecuçãoFiscalque lhemoveaFAZENDADOESTADODESÃOPAULO, requerendo,assim,a juntadadasanexasrazõesafimdequeproduzamseusefeitosdedireito.

Termosemque,

p.deferimento.

Data



PelaEmbargante:MANOLOEIRMÃOSLTDA.

I—DOSFATOS

1.AEmbargantetemcomoobjetivosocialacomercializaçãodelustreseabajures,estandoinstaladanoMunicípiodeSãoPaulo,portantocontribuintedoImpostosobreOperaçõesdeCirculaçãodeMercadoriaseServiços—ICMS.

Recentemente,aEmbarganteveioasercitadadaExecuçãoFiscalajuizadapelaFazendadoEstadodeSãoPaulocontraaempresaMagnóliaComercialLtda.,queatuavanoramodecomérciovarejistaderoupasinfantisemantinhalojanoMunicípiodeSãoPaulo,denominada“OBebêFeliz”, lojaessaestabelecidanomesmoendereçoemqueseencontrahojeinstaladaaEmbargante,tendoemvistaotérminodoContratodeLocação.

A referida Execução Fiscal objetiva a cobrança de ICMS, concernente aosmeses de competência de junho asetembrode1999,novalordeR$100.000,00(cemmilreais).

AinclusãodaEmbargantenopolopassivodapresenteExecuçãoFiscalfoirequeridapelaFazendadoEstadode

SãoPauloedeferidapeloJuiz,naqualidadederesponsáveltributárioemdecorrênciadaaquisiçãodoestabelecimentocomercial.

2.Porém,conformerestarádemonstrado,apresenteExecuçãoFiscalnãodevesubsistircontraaEmbarganteemfacedesuailegitimidadepassiva,umavezquenãoháfalaremresponsabilidadetributáriaporsucessãonopresentecaso,tendoemvistaquenãosedeuqualqueraquisiçãodeestabelecimentocomercial.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

3. A responsabilidade tributária por sucessãodas pessoas jurídicas está disciplinadanos artigos 132e 133doCódigoTributárioNacional.

A responsabilidade decorrente da aquisição de fundo de comércio e de estabelecimento comercial vemdisciplinada,maisprecisamente,noartigo133doCódigoTributárioNacional,queassimdispõe:

“Art.133.Apessoanaturaloujurídicadedireitoprivadoqueadquirirdeoutra,porqualquertítulo,fundodecomércioouestabelecimentocomercial,industrialouprofissional,econtinuararespectivaexploração,sobamesmaououtrarazãosocialousobfirmaounomeindividual,respondepelostributos,relativosaofundoouestabelecimentoadquirido,devidosatéadatadoato:I—integralmente,seoalienantecessaraexploraçãodocomércio,indústriaouatividade;II—subsidiariamentecomoalienante,seesteprosseguirnaexploraçãoouiniciardentrode6(seis)meses,acontar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ouprofissão”.

Daanálisedodispositivosupratranscritoseconstataquearesponsabilidadetributáriaétransferidaparaterceirapessoanoscasosdeaquisiçãodefundodecomérciooudeestabelecimentocomercial.

Porém,nopresentecasonãoseestádiantedenenhumadassituaçõesdescritasnodispositivo;aEmbargante,simplesmente,locouoimóvelnoqualestavaanteriormenteinstaladaaempresaexecutada.Emais,oobjetivosocialda empresa executada era o comércio varejista de roupas infantis e o daEmbargante é o comércio de lustres eabajures,tratando-se,assim,deatividadestotalmentedistintas.

Resta clara, portanto, a total ausência de responsabilidade da Embargante por débitos tributários da empresaexecutada,oqueporsisócaracterizasuailegitimidadepassivaadcausam.

III—DOPEDIDO

4.Por todooexposto,esperaaEmbargantesejamospresentesEmbargosconhecidoseprovidosa fimdesejulgarextintaapresenteExecuçãoFiscal, tendoemvistaa ilegitimidadepassivadaEmbargante,umavezquenãoconfigurada a responsabilidade tributária disciplinada no artigo 133 do Código Tributário Nacional; requer, ainda, acondenaçãodaEmbargadaaopagamentodascustasehonoráriosadvocatícioseoconsequente levantamentodapenhora.

Requer,assim,aintimaçãodaEmbargadapara,querendo,impugnarospresentesEmbargos.


Termosemque,dando-seàcausaovalordeR$100.000,00(valordocréditotributárioexigidonaexecuçãofiscal),

p.deferimento.

Data


8ADENÚNCIAESPONTÂNEA(art.138doCTN)

É possível que o sujeito passivo da obrigação, espontaneamente (antes do início de qualquerprocedimentofiscaloumedidadefiscalizaçãorelacionadacomoobjetodaconfissão),procureoFisco e confesse o cometimento de uma infração tributária. Essa denúncia espontânea exclui aspenalidades decorrentes da infração, em espe cial a multa de mora, conforme o RecursoExtraordinárion.106.068-SP(RTJ,115/452).

Casoocometimentodainfraçãoestejavinculadoaonãorecolhimentodeumtributo,adenúnciahá de ser acompanhada do pagamento do valor devido ou de requerimento de apuração de seumontante.OdepósitodovalorarbitradopeloFiscoéessencialparaaexclusãodaspenalidades.

Aexclusãodamulta(sançãopecuniáriadestinadaadesestimularamoraeaindenizarocredorpelos transtornos dela decorrentes) não exclui a exigência da correção monetária (simplesmanutençãodopoder de compradamoeda) oudos jurosmoratórios (remuneraçãopelo custododinheiroindevidamenteretido).

Conforme leciona Luciano Amaro1, a denúncia espontânea “afasta qualquer possibilidade depunição,nãoapenasdenaturezaadministrativamas,igualmente,acriminal”.

“A simples confissão da dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configuradenúnciaespontânea”(Súmula208doextintoTFReREsp1.102.577,julgadonaformadoart.543-C do CPC). Na hipótese, não está preenchido o requisito do pagamento ou do requerimento deapuração do seumontante (possibilidade existente quando omontante devido efetivamente exigepréviaapuração).NostermosdaSúmula360doSTJ,“Obenefíciodadenúnciaespontâneanãoseaplica aos tributos sujeitos a lançamentoporhomologação regularmentedeclarados,maspagos adestempo”.

Oart.34daLein.9.249/95restabeleceuoentendimentosegundooqualopagamentodotributoou contribuição social e seus acessó rios, antes do recebimento da denúncia criminal, é causa deextinçãodapunibilidade.

ALein.9.983/2000acrescentouosarts.168-Ae337-AaoCódigoPenalerevogouocaputdoart.95daLein.8.212/91.

Oprimeiro(art.168-A)cuidadaapropriaçãoindébitaprevidenciária,tipificandocriminalmente,dentreoutras,acondutadaquelequedeixaderepassarparaaPrevidênciaSocialascontribuiçõesrecolhidasdoscontribuintes.

O § 2º do art. 168-A do Código Penal determina a extinção da punibilidade caso o agente,espontaneamente, antes do início da ação fiscal, declare, confesse e efetue o pagamento dascontribuiçõesqueindevidamentenãohaviarepassado,hipótesesemelhanteàdenúnciaespontâneajáanalisada.O§3ºdomesmodispositivofacultaaojuizdeixardeaplicarapena(perdãojudicial)ouaplicarsomenteademultacasooautordodelitosejaprimário,debonsantecedentese:a)promovaopagamentoentreoiníciodaaçãofiscaleantesdeoferecidaadenúncia;oub)tenhadeixadoderecolher contribuições cujo valor (incluídos os acessórios) seja igual ou inferior àqueleestabelecidoadministrativamentecomosendoomínimoparaoajuizamentodasexecuçõesfiscais(a

Lei n. 11.033/2004 fixa este valor emR$ 10.000,00; a Súmula 132 doTCU e a decisão 466/95daqueleórgãoautorizaramoarquivamentodefeitosqueresultavamemdébitos inferioresa1.500UFIR).Observe-se,porém,queasrestriçõesestãosuperadaspelaLein.10.684/2003,cujoart.9º(destacadoemseguida)ampliouahipótesedeextinçãodapunibilidadeatémesmoparaoscasosdeparcelamentocumprido.

Oart.337-AdoCódigoPenaltipificacriminalmenteasonegaçãodecontribuiçãoprevidenciária,estabelecendoaextinçãodapunibilidadecasooagente,espontaneamente,antesdoiníciodaaçãofiscal (expressão que deve ser compreendida comoo início formal da fiscalização tributária pormeio da lavratura do termo respectivo), declare e confesse as contribuições, importâncias ouvalores, prestando as informações devidas àPrevidênciaSocial.Nessa hipótese o pagamento dovalordevidonãoérequisitoparaaextinçãodapunibilidade,sendoinviávelaaplicaçãodaanalogia(art.168-AdoCP)emprejuízodoacusado.

Seoagentequenãoconfessouodébitoespontaneamenteforprimárioedebonsantecedentes,edesde que o valor das contribuições sonegadas e seus acessórios seja igual ou inferior àqueleestabelecidopelaPrevidênciaSocial,comosendoomínimoparaoajuizamentodesuasexecuçõesfiscais,ojuizpodedeixardeaplicarapena(perdãojudicial)ouaplicarapenasapenademulta.

Deacordocomoart.9ºdaLein.10.684/2003,que,segundoentendo,nãoseaplicaapenasaosparcelamentosnelaespecificados,ésuspensaapretensãopunitivadoEstadoreferenteaoscrimesprevistosnosarts.1ºe2ºdaLein.8.137/90enosarts.168e337-AdoCódigoPenalduranteoperíodoemqueapessoajurídicarelacionadacomoagentedosaludidoscrimesestiverincluídanoregimedeparcelamento(v. tb. art.15,§3º,daLein.9.964/2000).Aprescriçãopenalnãocorreduranteoperíodode suspensãodapretensãopunitiva e apunibilidade é extintaquando forpagointegralmenteodébitooriundodetributooucontribuiçãosocial,inclusiveacessórios.Obenefíciovale quando há parcelamento deferido pela autoridade tributária antes do trânsito em julgado dasentençacondenatória(HC85.048,julgadopela1ªTurmadoSTFem30-5-2006).

O C. STF, fundado no art. 9º da Lei n. 10.684/2003, concluiu que o pagamento do tributo aqualquer tempo (e não apenas antes do recebimento da denúncia) é causa de extinção dapunibilidade(HC81.929).AmesmaorientaçãofoiseguidaparaaconcessãodaordemnoHabeasCorpusn.89.794.

Emmarçode2009, ao julgarosHabeasCorpus n. 96.374 e 96.309, as duasTurmas doSTFconcluíram, fundadas noprincípio da insignificância, que falta justa causa para a ação penal porcrimededescaminhoquandoaquantiasonegadanãoultrapassarovalorprevistonoart.20daLein.10.522/2002(R$10.000,00).


1) A responsabilidade por infrações à legislação tributária será excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada dopagamentodotributodevidoedosjurosdemora.Considera-seespontâneaadenúncia:

a)quandoapresentadaaté48(quarentaeoito)horasapósaocorrênciadofatogerador.

b)aqualquertempo.

c)quandoapresentadaantesdoiníciodequalquerprocedimentoadministrativooumedidadefiscalização,relacionadoscomainfração.

d)duranteoprocessoadministrativo,masantesdadecisãoadministrativairreformável.(Exame116—OAB/SP)

2)Pagandoespontaneamentecrédito,temocontribuintedireitoàexclusão:

a)damultaedosjuros.

b)damultaedacorreçãomonetária.

c)apenasdosjuros.

d)apenasdamulta.(Exame105—OAB/SP)

Gabarito:1)c;2)d.

1.ICMS,teoriaeprática.

9VIGÊNCIADALEGISLAÇÃOTRIBUTÁRIANOTEMPOE

NOESPAÇO(art.101doCTN)

Nãohavendodisposiçãoexpressaemsentidocontrário,avigênciadalegislaçãotributáriasegueasregrasdaLeideIntroduçãoàsnormasdoDireitoBrasileiroedaLeiComplementarn.95/98,ouseja,entraemvigornadatanelaindicadaou45diasapósasuapublicação.Observe-se,porém,aexistência das seguintes exceções: 1) os princípios da anterioridade e da irretroatividade emrelação às leis tributárias que instituam ou majorem tributos, modifiquem sua base de cálculo,tornando-omaisoneroso,oudefinamnovashipótesesde incidência;e2)a revogaçãoda isençãoconcedidaporprazocertoemediantecondição(art.178doCTN).

A vigência de uma norma não implica sua mediata eficácia (aplicabilidade). Em face doprincípiodaanterioridade,porexemplo,umaleipodeestarvigente,massomenteseráaplicadaaosfatosgeradoresocorridosnoexercícioseguinteaodesuapublicação.

Osatosnormativosexpedidospelasautoridadesadministrativasdevemestritaobservânciaàleidaqualdecorrem,mas,salvodisposiçãoemcontrário,entramemvigornadatadesuapublicação.

As decisões administrativas em regra produzem efeitos normativos trinta dias após a suapublicação, prazo normalmente conferido ao contribuinte para recorrer da decisão singular ouefetivaropagamentodaimportânciareconhecidacomodevidanaesferarecursal.

Exceto quando editada por prazo determinado, o término da vigência da lei decorre de suarevogaçãotácitaouexpressaporoutraleiquelhesejacontrária.

“Olançamentoreporta-seàdatadaocorrênciadofatogeradordaobrigaçãoerege-sepela leientãovigente, aindaqueposteriormente revogadaoumodificada” (art. 144doCTN).Quanto aosaspectos formais (processos de apuração, fiscalização etc.) e outorgas de garantia, admite-se aaplicaçãodalegislaçãoposterior.

A lei se aplica ao ato ou fato pretérito quando é meramente interpretativa (e desde que nãoimplique penalidade), quando o ato não estiver definitivamente julgado ou quando seja maisbenéficaaocontribuinteaotratardasinfraçõesporelepraticadas.

A lei tributáriaquedefine infraçõesou lhescominapenalidades interpreta-sedamaneiramaisfavorávelaoacusado(art.112doCTN).

Éaregradainterpretaçãomaisbenigna,amáximaindubioproreo,aplicávelnashipótesesdedúvidaequeimpedeinclusiveousodeanalogiaemdesfavordoacusado.

QUESTÃOEXTRAÍDADEEXAMESDAOAB

1)Noexercíciode1995,umcontribuintedeixouderecolherdeterminadotributo.Naocasião,aleiimpunhaamultamoratóriade30%dovalordodébito.Em1997,houvealteração legislativa,quereduziuamultamoratóriapara20%.OContribuinterecebeu,em1998,

notificaçãoparapagamentododébito,acrescidodamultade30%.

Aexigênciaestá

a)correta,poisaplica-sealeivigenteàépocadeocorrênciadofatogerador.

b)errada,poisaplica-seretroativamentealeiquedefinapenalidademenosseveraaocontribuinte.

c)correta,poisoprincípiodairretroatividadevedaaaplicaçãoretroagentedaleitributária.

d)errada,poisaaplicaçãoretroativadaleiéregrageralnodireitotributário.(VExamedeOrdemUnificado)

Gabarito:1)b.

10INTERPRETAÇÃODALEGISLAÇÃOTRIBUTÁRIA

Ateoriadainterpretação,tambémdenominadahermenêutica,analisaosmétodosdetrabalhodecompreensãodostextoslegais.Emregraainterpretaçãoéclassificadadaseguinteforma:

a) Gramatical ou literal: antes de tudo deve ser considerado o significado gramatical daspalavras utilizadas no texto em exame. Contudo, mesmo nos textos legais, ora uma palavra éutilizadanosentidotécnico,oraéusadanosentidovulgar,demonstrandoassimqueainterpretaçãogramaticaléinsuficienteparaidentificarosentidodeumanormalegal.

b) Histórico ou genético: por ele se buscam subsídios no direito anterior, analisam-se ascircunstâncias existentes quando a norma foi elaborada, examinam-se os anteprojetos de lei, osdebatesparlamentaresetc.

c)Sistemático ou lógico: pelométodo sistemático analisa-se a normaverificando sua posiçãodentrodedeterminadotexto legal,suarelaçãocomasdemaisnormascontidasnoreferidotextoecomasoutrasnormasqueseidentificamcomoinstitutoestudado.Ouseja,umdispositivolegalnãodeveserinterpretadoisoladamente,massimnocontextolegalemqueseinsere(valeatéaposiçãodotexto).

d)Teleológico:ointérpretedeveanalisaraleiconsiderandosobretudoofimparaoqualfoielaelaborada.

e)Autêntico:quandoosentidodeumanormaéexplicadoporoutranorma.f)Restritivo:otextonãoalcançasituaçõesdiversasdaquelastaxativamenteprevistas—art.111

do Código Tributário Nacional. Interpreta-se literalmente, restritivamente, a legislação tributáriaquedisponhasobre:

I—suspensãoouexclusãodocréditotributário;II—outorgadeisenção;III—dispensadocumprimentodeobrigaçõestributáriasacessórias.Nestahipótesealegislação

nãocomportainterpretaçõesampliativasnemintegraçãoporequidade.SegundoAliomarBaleeiro1,nestecaso,adúvidaseresolveemfavordoFisco.

1.Direitotributário,p.448.

11MEIOSDEINTEGRAÇÃODALEGISLAÇÃOTRIBUTÁRIA

Casoointérpreteentendanãoexistirregrajurídicacapazderegulardeterminadasituação(esónestecaso),devesupriraslacunascombasenaanalogia,nosprincípiosgeraisdodireitotributário,nosprincípiosgeraisdodireitopúblico,naequidade,noscostumesetc.(art.4ºdaLINDBeart.108doCTN).Oroldehipótesesdeintegraçãonãoétaxativo,conformeinformamosarts.109e110doCódigoTributárioNacional,massemprequepossíveldeveserobservadaaordemdepreferênciaprevistapelolegislador.

Analogia é o meio de integração pelo qual se busca suprir uma lacuna com base em normaprevistaparacasossemelhantes.Oempregodaanalogianãopodeacarretaraexigênciadetributonãoprevistoemleinemaimposiçãodepenalidades.

Osprincípiosgeraistributários,explícitosouimplícitos,sãoaquelesidentificadosemdiversasdisposições do direito constitucional tributário, a exemplo dos princípios da anterioridade e daimunidaderecíproca.Princípiosgeraisdedireitopúblico:odireitotributárioéespéciedogênerodireitopúblico,o

mesmoocorrendocomodireitopenal,comodireitofinanceiroetc.Algunsprincípiossãoconsagradosnahermenêuticaconstitucional;porexemplo:otodoexplica

aspartes;quempodeomaispodeomenos;asexceçõesdevemser interpretadasdeformaestritaetc.Equidade:éaaplicaçãodaJustiçaaocasoconcreto,aadaptaçãodaleiàhipótesesingular,de

formaacorrigireventualinsuficiênciadecorrentedeseucarátergeral.Oempregodaequidadenãopoderesultarnadispensadopagamentodetributodevido.A observância, pelo contribuinte, de práticas reiteradamente adotadas pelas autoridades

administrativas (costumes)excluia imposiçãodepenalidades(multas)ede jurosdemoracasootributovenhaaserexigido(v.item2.2.3).

O art. 109 doCódigoTributárioNacional dispõe que os princípios gerais do direito privadopodemserutilizados,deempréstimo,pelodireitotributário,desdequeapenasparaa“pesquisadadefinição,doconteúdoedoalcancedeseusinstitutos,conceitoseformas,masnãoparadefiniçãodosrespectivosefeitostributários”.Competeàlegislaçãotributáriadisciplinarosefeitostributáriosdediversosfatoseatosdeseuinteresse.

Devem os conceitos tirados do direito privado ser interpretados com o mesmo sentido quepossuem em sua origem (civil, comercial etc.), salvo se o legislador tributário houverexpressamentealteradooconceitooualcancedanorma.

12ATOSNORMATIVOS

Por força do parágrafo único do art. 194 do Código Tributário Nacional, as instruçõesnormativas,portariasministeriais,ordensdeserviçoeoutrosatosadministrativosqueemprincípiosão de natureza interna (destinados a produzir efeitos dentro da repartição pública) acabam porobrigaroscontribuintes.Contudo,peloprincípioconstitucionalsegundooqualninguéméobrigadoa fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, entende-se hoje que tais atos(portarias, ordens de serviço etc.) só podem tratar de regras procedimentais ou obrigaçõesacessórias.

Para atingir terceiros (contribuintes ou não), torna-se imprescindível a divulgação externa danormaadministrativa—princípiodapublicidade.

OsatosadministrativosdessanaturezasãochamadosdenormativosporquecontêmumcomandogeraldoExecutivo,visandoaaplicaçãouniformedaleiparatodososcontribuintesqueestejamemsituaçãosimilar.

Osatosordinatórios,porsuavez,sãoosquevisamorganizarofuncionamentodaAdministraçãoeacondutafuncionaldeseusagentes.

Espéciemaiscomumdeatonormativoéodecreto.Decreto: ato administrativo da competência exclusiva do chefe do Executivo destinado a dar

eficáciaasituaçõesgeraisouindividuaisprevistasdeformaexplícitaouimplícitanalei.Regra geral, nos termos do art. 84, IV, da Constituição, o decreto é regulamentar (ou de

execução).Ouseja,visaexplicaraleiefacilitarsuaexecução.Diante da impossibilidade de o legislador prever todas as situações existentes, alguns

doutrinadores aceitam os chamados decretos ou regulamentos autônomos (também chamados deindependentes). A maioria dos doutrinadores não aceita os decretos independentes em face daConstituiçãoFederalde1988.

Sãoautônomos(ouindependentes)osdecretosquedispõemsobrematériaaindanãoespecificadaemleiparasupriraomissãodo legislador.Dequalquer forma, todosconcordamqueosdecretosnãopodeminvadirasáreasdereservalegal(p.ex.,oroldegarantiasdocréditodaFazenda—art.183doCTN).

Instruçõesdeministrosesecretáriostambémveiculamregulamentos.


1)Nainterpretaçãoenaintegraçãodalegislaçãotributária:

a)interpretam-seliteralmenteasleisqueoutorgamisenções.

b)admite-sequeosconceitosdedireitoprivadosejamalteradospelasleistributárias.

c)admite-seaanalogiaparaampliaradefiniçãolegaldesujeitopassivodotributo.

d)interpretam-seextensivamenteasleisquedispõemsobreasuspensãodocréditotributário.(Exame115—OAB/SP)

2)Naausênciadedisposiçãoexpressa,aautoridadecompetenteaplicaaleitributáriautilizando-se:

a)dosprincípiosgeraisdodireitotributário;daleiinterpretativa;daretroatividadebenigna;davontadedaspartes.

b)dainterpretaçãogenéricadodireitopúblico;daanalogia;dosefeitoseconômicosdosatos,enãodasuaformajurídica;detodososmétodosdesdequeatinjamasfinalidadesdalei.

c)daanalogia;dosprincípiosgeraisdodireitotributário;dosprincípiosgeraisdodireitopúblico;daequidade.

d)dosprincípiosgeraisdodireitopúblico;dopensamentodalei;daequidade;dosatosnormativos.(Exame112—OAB/SP)

Gabarito:1)a;2)c.

13AFISCALIZAÇÃOTRIBUTÁRIA

ObservadasasregrasdaConstituiçãodaRepúblicaedopróprioCódigoTributárioNacional,asleis complementares e asdemaisnormasda legislação tributária (latosensu—art. 96 doCTN)podem estabelecer os critérios de fiscalização e os poderes das autoridades administrativasincumbidasdetalfunçãofiscalizadora.

Segundooart.195doCódigoTributárioNacional,paraalegislaçãotributárianãotemaplicaçãoqualquer disposição infraconstitucional que exclua ou limite o direito de examinar mercadorias,livros,arquivos,documentoseoutrospapéisdoscomerciantes,industriaisouprodutores.

ALeiComplementarpaulistan.939/2003(CódigodoContribuintedoEstadodeSãoPaulo),emseus arts. 9º e 10, prevê que a fiscalização deve ser antecedida de notificação, salvo casos deextremaurgência(aexemplodoflagranteinfracional).

Ao iniciar os trabalhos de fiscalização, a autoridade administrativa deve lavrar os termosnecessáriosparaque fiquedocumentadoo iníciodoprocedimento.A legislaçãoaplicávelacadaespéciedeinvestigaçãofixaoprazodaconclusãodostrabalhos.

Otermoinicialinfluinaanálisedadecadênciaegaranteadefesadoinvestigando.Otermopodeserlavradoemumdoslivrosouemseparado,devendonestaúltimahipótesecontarcomo“ciente”docontribuinte.

Devemoslivrosfiscaisecomerciaisobrigatóriosserconservadosatéqueocorraaprescriçãodos créditos tributários decorrentes das operações neles consignadas, observadas as causassuspensivaseinterruptivas.

O dever de fornecer informações ao Fisco não é apenas do sujeito passivo das obrigaçõestributárias, pois mediante intimação escrita terceiros previstos em lei são obrigados a prestar àautoridadeadministrativatodasasinformaçõesdequedisponham,comrelaçãoaosbens,negóciosouatividadesdapessoaindicada(oroldoart.197doCTNnãoétaxativo).

Nos termos do art. 37, XVIII, da Constituição Federal, “a administração fazendária e seusservidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre osdemaissetoresadministrativos,naformadalei”.

Osegredoprofissionalégarantiadeordempública.Porissoodeverdeinformarnãoéimpostoàquelesqueestejamlegalmenteobrigadosaguardarsigilodasinformaçõesobtidasemrazãodeseucargo,ministério,atividadeouprofissão.

Muitasvezesoadvogado,alémdodireito,temodeverdenãodeporsobrefatosdosquaistomouconhecimentoemrazãodesuaprofissão.

Se o advogado estiver atuando em função atípica (inventariante, síndico etc.), é obrigado aprestarasinformações.

Semprejuízodasimposiçõescriminais,évedadaadivulgação,paraqualquerfim,pelaFazendaPúblicaeseusfuncionários,dequalquerinformação,recebidaemrazãodoofício,sobreasituaçãoeconômicadossujeitospassivosoudeterceiros.Éosigilofiscal.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, na forma estabelecida por lei ouconvênio, podem trocar informações e prestar mútua assistência na fiscalização dos tributosrespectivos,regraquefoiconstitucionalizadapelaEmendaConstitucionaln.42(queinseriuoincisoXXIInoart.37daCF).V.item5.5.1.

ALeiComplementarn.105/2001,quetemsuaconstituciona lidadequestionadacombasenoart.5º, incisosX (que protege a intimidade) eXII (que garante o sigilo de dados), daConstituição,revogou o art. 38 da Lei n. 4.595/64, permitindo que as autoridades e os agentes tributários daUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,desdequehajaprocessoadministrativoinstauradoouprocedimentofiscalemcursoeamedidasejaindispensável,examinemdocumentos,livroseregistrosdeinstituiçãofinanceira,independentementedeautorizaçãojudicial.

Estabelece,ainda,queaobrigaçãoimpostapelo§2ºdoart.11daLein.9.311/96(determinaqueas instituições financeiras encaminhem para a Receita Federal as informações necessárias àidentificaçãodoscontribuinteseosvaloresglobaisdasoperaçõessujeitasàCPMF)nãoconstituiviolaçãododeverdesigilobancário.

ALein.10.174/2001,porsuavez,autorizaqueosdadosoriundosdocumprimentodo§2ºdoart.11daLein.9.311/96sejamutilizadosparaainstauraçãodeprocedimentoadministrativotendenteaverificaraexistênciadecréditotributáriorelativoaimpostosecontribuiçõeseparaolançamento,noâmbitodoprocedimentofiscal,docréditotributárioporventuraexistente.

As leis encontram respaldona segundapartedo§1ºdo art. 145daConstituiçãoFederal, eoacessodaReceitaFederalaosdadosbancáriosdoscontribuintesnãoviolaodireitoàprivacidadeouàintimidade.Há,sim,quecoibirseveramenteabusosevazamentosdeinformações.

Aleiqueaautoridadeadministrativadeveutilizarparafazerolançamentoéaquelavigentenadatadofatogerador,observando-sequantoàapuraçãoefiscalizaçãoo§1ºdoart.144doCódigoTributárioNacional (aplica-sede imediatoanormaposterioraofatogeradoreque instituinovosprocessosdeapuraçãooufiscalização).

Ao apreciar a Medida Cautelar n. 6.257, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu apossibilidade de a administração tributária utilizar retroativamente (a partir da Lei n. 9.311/96)informações decorrentes do cruzamento de dados daCPMF, para fins de constituição do créditotributário(cf.prevêaLein.10.174/2001).

Inviolabilidade de domicílio: AConstituição Federal, em seu art. 145, § 1º, estabelece que aAdministraçãoTributáriadeveexercersuasatividadescomrespeitoaosdireitosindividuais,dentreosquaissedestacaainviolabilidadededomicílio.Nessesentido,STF,RTJ,162/249.

Havendoexpressaresistênciacontraaaçãofiscal,aAdministraçãoTributáriadeverequereraoPoderJudiciáriomandadodebuscaeapreensão,podendoocontribuinteserenquadradonoart.1º,I,daLein.8.137/90(quetratadoscrimescontraaordemtributária).Sigilobancário:aLeiComplementarn.105/2001,quetevesuaconstitucionalidadequestionada

(ADIn2.389,extintasemjulgamentodomérito)combasenoart.5º,X(queprotegeaintimidade)eXII (que garante o sigilo de dados), da Constituição Federal, permite que as autoridades e osagentes tributários daUnião, dosEstados, doDistrito Federal e dosMunicípios, desde que hajaprocessoadministrativoinstauradoouprocedimentofiscalemcursoeamedidasejaindispensável,examinem documentos, livros e registros de instituição financeira, independentemente deautorizaçãojudicial.Contudo,emboraoacessosemautorizaçãojudicialtenhasidoconfirmadopeloSTFnosegundosemestrede2010(STF,AçãoCautelarn.33),talentendimentoacaboualteradonojulgamento doRE 389.808, j. 15-12-2010, quando, pormaioria inexpressiva de votos, omesmo

STFdecidiuqueaReceitaFederaldependedepréviaautorizaçãojudicialparateracessoadadosprotegidospelosigilobancário.

14CERTIDÕESNEGATIVAS

Quandoexigível,aprovadequitaçãodeumtributoseráfeitapormeiodeumacertidãonegativa.Orequerimentodacertidãodevecontertodososdadosnecessáriosasuaexpedição.Acertidão

deveserexpedidaemdezdiasdadatadorequerimento.Tem o mesmo valor da certidão negativa aquela que consigna a existência de créditos não

vencidos, créditos que estão sendo executados mas com penhora efetivada e créditos comexigibilidadesuspensa.

Apráticadeatoindispensávelàdefesadeumdireitopodeocorrerindependentementedeprovadaquitaçãodadívida.

“Declaradoenãopagoodébitotributáriopelocontribuinte,élegítimaarecusadeexpediçãodecertidãonegativaoupositivacomefeitodenegativa”(Súmula446doSTJ).

Apráticadeatoindispensávelàdefesadeumdireitopodeocorrerindependentementedeprovadaquitaçãodadívida.

Acertidão“negativa”expedidacomdoloou fraude responsabilizapessoalmenteo funcionárioqueaexpedirpelocréditotributárioejurosdemora,semprejuízodassançõescriminais(art.208doCTN).


1)OFisco,apóslevantamentoefetuadojuntoàcontabilidadededeterminadaempresa,constituiocréditoreferenteaImpostodeRendaPessoaJurídica.Ocontribuinte,discordandodaaçãofiscal, iniciaadiscussãoadministrativadamatéria,apresentandoimpugnaçãoaoAutodeInfração,aindanãodecidida.NestemeiotemposolicitaCertidãodeRegularidadeFiscal.

Assinaleaopçãocorreta:

a) o fisco somente concederá Certidão Positiva com efeito de Negativa se o contribuinte efetuar o depósito integral do tributo junto aoprocessoadministrativo.

b)ofisco,emhipótesealguma,poderáconcederaCertidãoPositivacomefeitodeNegativa,eisqueexistecréditofiscalpendente.

c)ofiscodeveráconcederaCertidãoPositivacomefeitodeNegativa,eisqueinstauradoenãodecididooprocessotributárioadministrativo.

d) somente umamedida liminar emmandado de segurança é capaz de viabilizar a emissão daCertidão Positiva com efeito deNegativa.(ExameOAB/MG—março/2002)

Gabarito:1)c.

MODELODEPETIÇÃOINICIALDEMANDADODESEGURANÇA

Situaçãohipotética: (Exame118—OAB/SP)AempresaDragsterMotorsLtda.,dedicadaaocomérciodeveículosnovoseusados,vendadepeçaseserviços,pretendeaemissãodeCertidãoPositivadeDébitoscomefeitosnegativos,afimdehabilitar-seeparticipardelicitaçõespúblicas,pedido negado pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo/SP. Relata a empresa que acertidão foi negada sob a alegação de que existem débitos pendentes. Entende a empresa que arecusaéinjustificada,umavezqueaspendênciasexistentesemrelaçãoàcontribuiçãoaoPISdosperíodosde07/91a11/91e03/93a07/93referem-seaoprocesson.000.00.12345-6,distribuídoeprocessado na 14ª Vara Cível Federal, cuja sentença transitada em julgado há mais de um mêsaguarda conversão em renda da União dos depósitos existentes, procedimento não realizado emrazãodaomissãodaUniãoFederal,nãopodendo,assim,serexigidaareferidaexação.Aempresaprocura-o(a), fornecendo a certidão de objeto e pé da 14ª Vara Cível Federal, comprovando aexistênciadosautosdaaçãoordinárian.000.00.12345-6,bemcomocópiade todososdepósitosrealizadosnaquelesautos,solicitandoasmedidasjudiciaiscabíveis,cujoprazoparahabilitar-seeparticipar da licitação pública encerrar-se-á amanhã. Questão: Como advogado da empresaDragster,operenosentidodeafastaroóbiceàlicitaçãocujoprazodevencimentoéiminente.

EXMO.SR.DR.JUIZFEDERALDA.....VARADASEÇÃOJUDICIÁRIADESÃOPAULO-SP

DRAGSTERMOTORS LTDA. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoincisoLXIXdoartigo5ºdaConstituiçãoFederalenaLein.12.016/2009,impetrar

MANDADODESEGURANÇA

contraatodoSr.DELEGADODARECEITAFEDERALEMSÃOPAULO, pelosmotivos de fato e de direito aseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.AImpetranteésociedadequetemporobjetivosocialocomérciodeveículosnovoseusadoseavendadepeçaseserviços,comoatestaoseuContratoSocial(doc.01).

Como tal, frequentemente, participa de licitações públicas, sendo-lhe exigíveis, para tanto, os certificados deinexistênciadedébito.

2.Necessitando,portanto,daemissãodeCertidãoPositiva comefeitodeNegativadeTributoseContribuiçõesFederaisparahabilitar-seemlicitaçãopública,cujoprazovenceamanhã,aImpetrantediligencioujuntoaoImpetradoaobtençãodamesma,porémfoisurpreendidacomsuarecusa,sobaalegaçãodequeexistemdébitospendentesemrelaçãoàContribuiçãoaoPISdosperíodosde07/91a11/91ede03/93a07/93.

Ocorre,Excelência,quetalalegaçãonãoencontrarespaldoemnossoordenamentojurídico.

AImpetrantediscutiujudicialmenteacobrançadaContribuiçãoaoPIS,concernenteaoperíodomencionadopelaautoridadecoatora,porintermédiodaAçãoOrdinárian.000.00.12345-6,quetramitouperantea14ªVaraCívelFederal,naqualefetuouosdepósitosjudiciaisdosvaloresemdiscussão.

Certoé,ainda,quefoiproferidadecisãojudicialdesfavorávelàImpetrante,decisãoessajátransitadaemjulgadohámais de ummês, conforme comprova a anexaCertidão deObjeto e Pé expedida pela 14ª VaraCível Federal.Oreferidoprocessoencontra-seaguardandoaconversãodosdepósitosjudiciaisefetuadosemrendadaUnião.

Restaclaro,portanto,queafundamentaçãoadotadapelaAutoridadeCoatoraparaindeferiraemissãodaCertidãoNegativadeDébitosnãodeveprevalecer,em facedosdepósitos judiciaisefetuadospela Impetrante,osquais têmcomofinalidadeasuspensãodaexigibilidadedocréditotributário.

Portanto, pretende a Impetrante afastar o ato ilegal e arbitrário do Impetrado, o que é possível via o presente“mandamus”.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

3.Oartigo151,II,doCódigoTributárioNacionaléexpressoemdeterminar:

“Art.151.Suspendemaexigibilidadedocréditotributário:..................................................................................II—odepósitodoseumontanteintegral;..................................................................................”.

Napendênciadeumadascausasdesuspensãodaexigibilidadedocréditotributário,osujeitoativodaobrigaçãotributáriaencontra-seimpedidodeexigi-la,ouseja,depraticarqualqueratotendenteasuacobrança.

4.Poroutrolado,oartigo205doCódigoTributárioNacional,aodisporsobreasCertidõesNegativas,assimdispõe:

“Art.205.Aleipoderáexigirqueaprovadaquitaçãodedeterminadotributo,quandoexigível,sejafeitaporcertidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informaçõesnecessáriasàidentificaçãodesuapessoa,domicíliofiscaleramodenegócioouatividadeeindiqueoperíodoaqueserefereopedido.Parágrafo único.A certidão negativa será sempre exigida nos termos emque tenha sido requerida e seráfornecidadentrode10(dez)diasdadatadaentradadorequerimentonarepartição”.

ACertidãoNegativadeDébitosatestaainexistênciadequalquerpendênciaemnomedosujeitopassivo;porém,emhavendopendências,deveráserexpedidaCertidãoPositivadeDébitos.

Todavia,olegislador,noartigo206doCódigoTributárioNacional,dispôsacercadadenominadaCertidãoPositivacomefeitodeNegativa,concernenteàquelassituaçõesemquehádébitosemnomedosujeitopassivo,porémnãovencidos,ouestãogarantidosporpenhoraounãopodemserexigidos,umavezqueamparadosporumadascausasdesuspensãodaexigibilidadedocrédito.

Oartigo206doCódigoTributárioNacionalassimdetermina:

“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência decréditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cujaexigibilidadeestejasuspensa”.

Ora,Excelência, essaé justamentea situaçãoda Impetrante: conformeacimamencionadoe comprovadonosautos,aContribuiçãoaoPISconcernenteaosperíodosde07/91a11/91ede03/93a07/93encontra-secomsuaexigibilidadesuspensaemdecorrênciadosdepósitosjudiciaisefetuadosnosautosdaAçãoOrdinárian.000.00.12345-6,ensejando,assim,aemissãodacompetenteCertidãoPositivacomefeitodeNegativa,nosexatostermosdoartigo206doCódigoTributárioNacional.

Emais,aconversãoemrendadaUniãosomentenãoseefetivouporsuaexclusivaomissão,etãologoissoocorraensejaráaextinçãodocréditotributário,nostermosdoincisoVIdoartigo156doCódigoTributárioNacional.

Comprovado,assim,odireitolíquidoecertodaImpetranteemobteraCertidãopretendida.


5.Énotóriaapresençadospressupostosdeadmissibilidadedopresentemandadodesegurança,previstosnoincisoIIdoartigo7ºdaLein.12.016/2009,aautorizaraconcessãodamedidaliminar.

A relevância dos fundamentos repousa na arguição de ilegalidade e de abuso de poder consubstanciados noindeferimentodaemissãodaCertidãoPositiva comefeito deNegativa, emdecorrênciadaexistênciade causadesuspensãodaexigibilidadedoscréditostributáriosconcernentesàContribuiçãoaoPIS.

Poroutrolado,aineficáciadasegurançacasosejaestaconcedidaapenasaofinaltraduz-senofatodeque,semamedida liminar, a Impetrantenão teráaemissãodaCertidãoPositiva comefeitodeNegativa, ficando impedidadehabilitar-senalicitaçãopública,necessáriaparaocumprimentodosseusobjetivossociais,cujoprazovenceamanhã.

IV—DOPEDIDO

6.Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de obter aCertidãoPositiva comefeito deNegativa,tendoemvistaencontrarem-seosdébitostributáriosdaContribuiçãoaoPIScomsuaexigibilidadesuspensanosexatostermosdoincisoIIdoartigo151doCódigoTributárioNacional.

Isto posto, presentes os pressupostos do inciso II do artigo 7º da Lei n. 12.016/2009, requer a Impetrante aconcessãodemedida liminarparaquea Impetrada,de imediato,emitaapleiteadaCertidãoPositivacomefeitodeNegativaquantoaostributosecontribuiçõesfederais,nosexatostermosdoartigo206doCódigoTributárioNacional.

Processado o presente processo, requisitadas as informações e ouvido oMinistério Público Federal, espera aImpetranteaconcessãoemdefinitivodasegurança,paraquesejareconhecidoodireitolíquidoecertodaImpetrantenaobtençãodoalmejadoatestadodeinexistênciadedébitos.

Termosemque,dando-seàcausaovalordeR$.....,

p.deferimento.

Data


15OSIMPOSTOSMUNICIPAIS

Nos termos dos arts. 156 da Lei Maior e 32 do Código Tributário Nacional, compete aosMunicípiosinstituirosimpostosdossubitensaseguirrelacionados.

15.1. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIALURBANA—IPTU

OfatogeradordoIPTUéapropriedade,odomínioútilouapossedebemimóvel(pornaturezaouporacessãofísica)localizadonazonaurbanadoMunicípio.

Contribuinte,nos termosdoart.34doCódigoTributárioNacional,éoproprietáriodo imóvel(quandotodososdireitosdapropriedadeseencontramnasmãosdeumsótitular),otitulardoseudomínioútil(apropriedadepodeestarfracionada,aexemplododireitorealdesuperfície,quandooimposto deverá recair sobre o titular do domínio útil e não sobre o senhorio direto) ou seupossuidoraqualquertítulo(desdequehajaânimodedono).

Posse é a situação de todo aquele que tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de algum dospoderesinerentesàpropriedade.

Domínioútilsignificausufruirdacoisaalheiacomosefosseprópria,pagando-seaoproprietárioumvalordeterminado.

Propriedadeéodireitodeutilizar,usufruiredispordealgumbem.Tambémimplicaodireitodereaverestebemcasoalguémotomeoupossuaindevidamente(jusvindicandi—art.1.228doCC).

Casooselementosdapropriedadenãoestejamreunidossobopoderdeumasópessoa,oIPTUrecairásobreaquelequedetémoseudomínioútilouasuaposse.Sehápropriedadeplena,seoselementosdapropriedadenãoestãodesdobrados,contribuinteéoproprietário.

ConformejálecionavaAliomarBaleeiro1,emhipótesequehojeseaplicaaosacampamentosdesem-tetoesem-terra,“Nosvárioscasosdepossede terraspúblicas,oumesmodeparticulares,opossuidorefetivopoderáseralvodo imposto.Posseaqualquer título—dizoCódigoTributárioNacional,assegurandoopçõesaolegisladorcompetenteparadecretarotributo”.

Para omestre, posse é atributo da propriedade e deve ser enquadrada no conceito desta paraefeitos do direito fiscal (p. 1498). Assim, em que pese a Constituição prever o IPTU, sobre apropriedade,aleimunicipalpodeincluiropossuidorcomânimodedonoentreoscontribuintes.

“Cabeà legislaçãomunicipalestabelecerosujeitopassivodoIPTU”(Súmula399doSTJ).Omunicípio pode optar, por exemplo, entre o promitente comprador ou o proprietário, conformeRecursoEspecialn.1.110.551,julgadosoboritodoart.543-CdoCPC.

Osimplesdetentor,opossuidordiretodeumimóvel(aexemplodolocatário),nãoécontribuintedoIPTU,parecendooportunorelembrarqueasconvençõesfirmadasentreparticulares(inclusiveaprevistanoart.22,VIII,daLeideLocação)nãopodemseropostascontraaFazendaPública(art.123doCTN),salvodisposiçãodeleiemcontrário.

A zona urbana dosMunicípios é definida em lei municipal. Contudo, para evitar abusos dos

Municípios (que a fim de cobrar o IPTUpodiam editar leismunicipais considerando como zonaurbana a totalidade de sua área), o Código Tributário Nacional (lei federal de naturezacomplementar) exige que pelomenos dois dos cinco requisitos previstos em seu art. 32 estejampresentesparaqueumlocalpossaserconsideradozonaurbana.OsdoisrequisitosexigidosdevemserconstituídosoumantidospeloPoderPúblico.

As áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana (áreas urbanas por equiparação), podem serconsideradasurbanasparafinsdeincidênciadoIPTU,desdequetaisregiõesestejamdefinidasemleimunicipaleinseridasemloteamentosaprovadospelosórgãoscompetentes.

Emregra,portanto,parafinsdeIPTU,prevaleceocritériodalocalizaçãodoimóvel,conformeprevistonoart.32doCódigoTributárioNacional.Contudo,casooimóvelcomprovadamentesejautilizadoemexploraçãoextrativavegetal,agrícola,pecuáriaouagroindustrial,aindaquelocalizadoemáreaurbana,estarásujeitoapenasaoITR,prevalecendooart.15doDecreto-Lein.57/66sobreo art. 32 do Código Tributário Nacional (cf. RE-STF 140.773-5-SP e Declaração deInconstitucionalidade n. 0000380-2/10, 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo). No mesmosentidoosRecursosEspeciaisn.492.869e738.628,julgadospelas1ªe2ªTurmasdoSTJnoanode2005,quereconhecemnoDecreto-Lein.57/66forçadeleicomplementar,eoRecursoEspecialn.1.112.646,julgadoem26-8-2009,naformadoart.543-CdoCódigodeProcessoCivil).

A funçãodo IPTUépredominantemente fiscal.Contudo,conforme já foivistoao tratarmosdoprincípiodacapacidade/progressividade(item2.4),oIPTUpodeserclassificadocomodefunçãoextrafiscalquandoaprogressividadedasalíquotasnotempovisadesestimularamanutenção,dentrodaáreadoplanodiretor,desolourbanonãoedificado,subutilizadoounãoutilizado.Nahipótesesãonecessáriasaleiespecíficamunicipaleanormafederal(art.182,§4º,daCFeart.7ºdaLeiFederaln.10.257/2001).

A progressividade das alíquotas também pode ter função fiscal e ser decorrente do uso doimóvel, da sua localização ou do seu valor (cf. EC n. 29). Ver sobre o tema o RecursoExtraordinárion.423.768-7.

ASúmula 539doSTForienta que a alíquota reduzidapara quem sópossui um imóvel e nelereside é constitucional. E a Súmula 589 do STF indica a inconstitucionalidade de adicionalprogressivoemrazãodonúmerodeimóveisdocontribuinte.

AbasedecálculodoIPTUéovalorvenaldoimóvel,ouseja,seupreçoàvistaemumavendarealizadasobcondiçõesnormais(valordoterreno+valordaconstrução).Ovalornormalmenteéfixadopelarepartiçãocompetente,nãoestásujeitoàanterioridadenonagesimaldoart.150,III,c,daConstituiçãoFederalenãosãoconsideradosnosseuscálculososbensmóveismantidos,emcaráterpermanenteoutemporário,noimóvel,normarelevanteparaoshotéiseestabelecimentossimilares.

O lançamento costuma ser feitodeofício, combasenos cadastrosdas respectivasPrefeituras,porémfaculta-seaocontribuinteacontestaçãodovalor(art.148doCTN).

“ÉdefesoaomunicípioatualizaroIPTU,mediantedecreto,empercentualsuperioraoíndiceoficialdecorreçãomonetária”(Súmula160doSTJ).

“OImpostoPredialeTerritorialUrbanosópodesermajoradopor lei, sendo insuficienteaqueautorizaoPoderExecutivoaeditarplantasgenéricascontendovaloresquealteremabasedecálculodotributo”(Súmula13doextinto1ºTACSP).

“Ocontribuinte do IPTUénotificadodo lançamentopelo enviodo carnê ao seu endereço”(Súmula397doSTJ).

15.2. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENSIMÓVEISEDIREITOSAELESRELATIVOS

PelaatualConstituiçãodaRepública,oITBIédecompetênciadoMunicípiodasituaçãodobem(art.156,II).

OfatogeradordoITBIéatransmissãointervivos,aqualquertítulo(excetodoação—cf.item16.1),poratooneroso,debensimóveis,pornaturezaouporacessãofísica(art.79donovoCódigoCivil).

A exigibilidade se dá com o registro imobiliário, nos termos do art. 1.245 do Código Civil.Nessesentido:

“Tributário — Imposto de Transmissão de Bens Imóveis — Fato gerador — Registroimobiliário(C.Civil,art.530).Apropriedadeimobiliáriaapenassetransferecomoregistrodorespectivo título (C. Civil, art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto deTransmissãodeBensImóveis.Assim,apretensãodecobraroITBIantesdoregistroimobiliáriocontraria o ordenamento jurídico” (STJ, 1ª Turma, REsp 12.546-RJ (9100140783), Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros.Decisão:porunanimidade,darprovimentoaorecurso—j.21-10-1992,DJ,30nov.1992,p.22559,Juis,Saraiva,n.17).

Observe-se, porém, que se o tributo for recolhido anteriormente ao registro imobiliário e onegócionãoforconcretizado,ocontribuinteterádireitoàrestituição.Nessesentido:TAPR,1ªCâm.Cív.,Ac.emACeReex.Nec.9.285—Catanduva,Rel.Des.OtoSponholz,v.u.,DJ,23mar.1993,Juis,Saraiva,n.17.

A cessão de direitos relativa à transmissão de bens imóveis, assim como a transmissão dedireitos reais (arts. 1.378, 1.390 e 1.414, todos do novo CC), também estão sujeitas ao ITBI.Excetua-se apenas a transmissãodedireitos reaisdegarantia (p. ex., ahipoteca e a anticrese—arts.1.473e1.506doCC),quenãoestásujeitaaesseimposto.

Deacordocomoqueestabeleceo§2ºdoart.156daConstituiçãoFederal(querecepcionouoart. 37 do CTN e seus parágrafos), o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitosincorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (leia-se pagamento decapitalnelasubscrito),nemsobreatransmissãodebensedireitosdecorrentesdefusão(uniãodeduas ou mais sociedades para a criação de uma sociedade nova), incorporação (uma ou maissociedades são absorvidas por outra), cisão parcial (a sociedade cindida subsiste,mas transfereparcelas de seu patrimônio para outra ou outras sociedades), cisão total (quando a sociedadecindida não subsiste, pois transfere a integralidade de seu patrimônio para outra ou outrassociedades),transformação(meramudançadotiposocietário)ouextinçãodepessoajurídica,salvose, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens oudireitos,locaçãodebensimóveisouarrendamentomercantil.

AsalíquotasdoITBIsãofixadasnasleisordináriasdosMunicípioscompetentes.AocontráriododispostonaConstituiçãode1967(art.23,§2º),hojenãoháprevisãodefixaçãodelimitespornormafederalinfraconstitucional.

É vedada a fixação de alíquotas progressivas com base no valor venal do imóvel, conformeconstadasSúmulas656doSTFe45do1ºTribunaldeAlçadaCivildeSãoPaulo.

Abasedecálculodoimpostoéovalorvenaldobem,enãoopreçoconvencionadopelaspartes.Valor venal de umbem é aquele determinado pelas condições demercado, enquanto preço é um

critérioquepodeserlivrementepactuadoentreaspartes.CasooFisconãoaceiteovalordeclaradopelaspartes,podeefetivaroarbitramentoprevistonoart.148doCódigoTributárioNacional.

O contribuinte do ITBI é a pessoa indicada na lei do Município competente. Em regra é oadquirentedoimóvel.

Ousucapiãoeadesapropriaçãosãoformasdeaquisiçãoorigináriadapropriedade,epor issonãoautorizamaincidênciadoITBI(STF,RDA,73/160;RTJ,117/652).

Aenfiteusedosterrenosdemarinhaeacrescidos,contudo,subsisteeregula-seporleiespecial(Dec.-Lei n. 9.760, de 5-9-1946). O pagamento do laudêmio (taxa) no caso de transferência deimóvelsubmetidoaoregimedeenfiteusenãodispensaopagamentodoITBI.

15.3.DOIMPOSTOSOBRESERVIÇOSDEQUALQUERNATUREZA

O ISS ou ISSQN é de competência dosMunicípios (art. 156, III, da CF) e no ano de 1965substituiuoantigoImpostodeIndústriaseProfissões.Suafunçãoépredominantementefiscal.

O fato gerador do ISS é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou semestabelecimentofixo,deserviçosdequalquernatureza,enumeradosemleicomplementardecaráternacional,desdequetaisserviçosnãoestejamcompreendidosnacompetênciadosEstados.Ouseja,somente pode ser cobrado ISS daqueles serviços (físicos ou intelectuais) previstos na lista queacompanhaalegislaçãopertinenteequenãoestejamcompreendidosnaáreadoICMS.

Observada a lei complementar da União, inclusive quanto à lista de serviços, osMunicípiospodeminstituiroISSdescrevendooseufatogeradoremleiordináriamunicipal.

Essencialmenteoquesetributaéoserviçoprestadocomfinseconômicosehabitualidade,semrelaçãodeemprego.

Serviçopúblicocompulsório,remuneradomediantetaxa,nãoestásujeitoaoISS.Oserviçonotarialederegistro,contudo,estásujeitoaoISS,conformedecidiuoSTFaojulgara

AçãoDiretadeInconstitucionalidaden.3.089.Estão expressamente sujeitos ao ICMS, e não ao ISS, os serviços de transporte interestadual,

intermunicipaledecomunicação.ServiçodetransportedenaturezamunicipalestásujeitoaoISS,conformeconstadoitem16.01dalistaanexaàLeiComplementarn.116/2003ejáestavaprevistonoitem97dalistaanexaaoDecreto-Lein.406/68.

AexploraçãoderodoviamedianteacobrançadepedágioéserviçoqueautorizaoMunicípioemcujoterritóriohajaparceladaestradaexploradaainstituiroISS,comopreviaaLeiComplementarn.100,de22dedezembrode1999(quedeunovaredaçãoaoDec.-Lein.406/68einseriuoitem101aoseuanexo)eatualmenteconstadaLeiComplementarn.116/2003.

Para que incida o ISS exige-se a habitualidade e a finalidade lucrativa quanto aos serviçosprestados, ainda que estes não se constituam como atividade principal do prestador. O impostotambém incide sobre o serviço proveniente de outro país ou cuja prestação tenha se iniciadonaquele.Nãoincide,porém,sobreasexportaçõesdeserviçosparaoexterior(art.2º,I,daLCn.116/2003).

Quanto à incidência de ISS ou ICMS sobre determinados negócios, devem ser observadas asseguintesregras:

1) O fornecimento demercadorias com prestação de serviços não especificados na lista ficasujeitoaoICMS,nos termosdoart.2º, IV,daLeiComplementarn.87/96.Abasedecálculoéovalor totaldaoperação,asomadoserviçoedamercadoria.Éocasodosrestaurantes,conforme

Súmula163doSTJ.2)Osserviçosespecificadosna listaanexaaoDecreto-Lei406/68ounaLeiComplementarn.

116/2003enaleidomunicípiocompetenteficamsujeitosapenasaoISS,aindaquesuaprestaçãoenvolvaofornecimentodemercadorias.Abasedecálculoéovalortotaldaoperação.

3)Tratando-sedeatividademista,ficasujeitaaoICMSamercadoriafornecidacomprestaçãodeserviços especificados na lista, desde que na própria lista conste ressalva neste sentido. Nahipótese,conformeconstadoart.13,IV,aeb,daLeiComplementarn.87/96edoart.7º,§2º,eincisos14.01,14.03e17.11dalistaanexaàLeiComplementarn.116/2003,abasedecálculodoICMSéopreçodamercadoriaeabasedecálculodoISSéoresultadodaseguinteoperação:preçototaldaoperaçãoovalordamercadoria=basedecálculodoISS.

Citem-se,porexemplo,oitem70dalistaanexaaoDecreto-Lein.406/68eoitem14.03dalistaanexa à Lei Complementar n. 116/2003, que preveem a incidência do ISS sobre os serviços derecondicionamento demotores, e que o valor das peças e partes empregadas pelo prestador doserviçoficasujeitoaoICMS.

OSupremoTribunalFederal,emconformidadecomaopiniãogeraldosjuristas,jádeliberouquealistaétaxativa,istoé,somentesãotributáveisosserviçosnelamencionados.Contudo,aprópriaCorte Suprema admitiu a interpretação analógica da lista (RDA,118:155), decisão que, segundoalguns juristas, viola os princípios da estrita legalidade e o art. 108, § 1º, doCódigoTributárioNacional(“Oempregodaanalogianãopoderáresultarnaexigênciadetributonãoprevistoemlei”).

ConformelecionaOdmirFernandes2,“Adoutrinaeajurisprudênciafirmaramoentendimentodeque a lista de serviços é taxativa, mas comporta interpretação ampla e analógica (STF, no RE75.952-SP, RTJ, 63:1980). O Superior Tribunal de Justiça admite a interpretação extensiva eanalógica da lista de serviços,mas veda a aplicação da analogia. Aquelas respeitam osmarcosnormativos.Aúltimaacrescentafatosnovos(STJ,2ªTurma,REsp1.837-SP,DJU10-09-1990)”.

Entendo que a dinâmica hoje verificada nas práticas comerciais justifica a interpretaçãoanalógicaautorizadapeloSupremoTribunalFederal,jáqueaolegisladornãoseriapossívelpreverasderivaçõesdeserviçoshojeexistentes.O§3ºdoart.1ºdaLeiComplementarn.116/2003,afimdeevitardissimulações,lecionaqueaincidênciadoimpostonãodependedadenominaçãodadaaoserviçoprestado.

A base de cálculo do ISS, para as empresas, é o preço do serviço prestado. Já no caso dotrabalho pessoal do contribuinte, o imposto normalmente é fixo e determinado de acordo com aatividadedesenvolvida.

No caso de serviços prestados por sociedade de profissionais de uma mesma categoria(sociedadesuniprofissionaisenãopluriprofissionais),abasedecálculoéfeitaemrelaçãoacadaprofissionalhabilitado,sócio,empregadoounão,quepresteserviçosemnomedasociedade(art.9º,§3º,doDec.-Lein.406/68).OvalordoISSdevidopelasociedade,portanto,corresponderáaovalordo imposto fixomultiplicadopelonúmerodeprofissionaisque integramasociedade,comosóciosouempregados.

AsalíquotassãofixadaspeloMunicípiocompetenteparaainstituiçãodoimposto,masosincisosI, IIe IIIdo§3ºdoart.156daLeiMaior,comaredaçãodaEmendaConstitucionaln.37/2002,autorizamqueleicomplementarfederalfixeasalíquotasmáximasemínimasdoISS,excluadesuaincidência exportações de serviços para o exterior e regule a forma como isenções, incentivos ebenefíciosfiscaisserãoconcedidoserevogados.Enquantonãoforeditadaaleicomplementar,emregra a alíquotamínima será de 2%, nos termos do art. 88 doADCT, devendo ser respeitado o

princípio da anterioridade. A alíquota máxima é de 5%, conforme estabelecia o art. 4º da LeiComplementar n. 100/99 e atualmente consta do art. 8º, II, daLeiComplementar n. 116/2003.OincisoIdoart.8ºdaLeiComplementarn.116/2003,queautorizavaalíquotasdeaté10%parajogosediversõespúblicas,foivetadoporsugestãodoMinistériodoTurismo.

Como o empregado, o trabalhador avulso presta serviços na dependência daquele para quemtrabalha e não é contribuinte do ISS. Vale dizer: caso dois advogados montem um escri tório econtratemcomoempregadoumterceiroadvogado,oimpostoserácalculadocombasenonúmerodeprofissionaisdaqueleescritório.Responsáveispelopagamentodoimposto,porém,serãoapenasossóciosdoescritório,jáqueoempregadonãoécontribuintedoISS.

OcontribuintedoISSéaempresa,outrabalhadorautônomo,queprestaoserviçotributável(art.10doDec.-Lein.406/68eart.5ºdaLCn.116/2003).

Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir a responsabilidade pelocrédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação,independentementedaretençãodotributonafonte,excluindoaresponsabilidadedocontribuinteouatribuindo-a a este em caráter supletivo, inclusive no que se refere amulta e outros acréscimoslegais.

AfimdeevitarconflitosdecompetênciaentreosMunicí pios,oart.12doDecreto-Lein.406/68estabeleciaque“considera-selocaldaprestaçãodoserviço:a)odoestabelecimentoprestadorou,na faltadeestabelecimento,ododomicíliodoprestador;b)nocasodeconstruçãocivil, o localondeseefetuaraprestação”.

Contudo,conformejáalertavaomestreCleberGiardinoemartigopublicadonaediçãode16dedezembrode1984dojornalOEstadodeS.Paulo,p.68,“Emsínteseépossívelconcluirque:

a) o sistema tributário brasileiro, como estruturado pela Constituição Federal, obriga que acompetênciatributáriadosmunicípios,emmatériadeImpostoSobreServiços,sejaqualificadaporcritérioterritorial;

b) vinculam-se à competência de cada município os fatos específicos em que se traduz amaterialidade do Imposto Sobre Serviços (a dizer, o desempenho concreto de atos materiaisdefiníveiscomodeexecuçãodecontratosdeserviço)ocorridosemseurespectivoterritório;logo,localdaprestaçãoéaqueleondematerialmenteéexecutadooserviço;omunicípiocompetenteparatributar essaprestação será sempre e exclusivamente aquele emcujo território foramos serviçosexecutados;

c)oart.12doDecreto-Lein.406,de1968—emborapossasertidocomodanaturezadasleiscomplementares dispositivas acerca de conflitos de competência—é inaplicável no que veiculafórmula legislativa incompatível com os princípios assim claramente postos pelo TextoConstitucional (por exemplo, sua letra ‘a’, quando diversos os locais da prestação e doestabelecimentooudomicíliodoprestador)”.

Nomesmosentido,oProfessorRoqueCarrazza3sustentaque,“adespeitodocomandoinsertonoartigo12,doDec.-lei406/68,oimpostosobreserviçosdequalquernatureza(ISS)ésempredevido(enãosónocasodaconstruçãocivil)nomunicípioondeoserviçoépositivamenteprestado,aindaqueoestabelecimentoprestadorestejasituadoemoutromunicípio”.

Nessesentido:

“ISS—Localdaprestaçãodofatogerador—Município—Decreto-Lein.406/68.Emboraoart.12, letraa, considerecomo localdaprestaçãodo serviçoodoestabelecimentoprestador,

pretendeolegisladorquereferidoimpostopertençaaomunicípioemcujoterritórioserealizarofatogerador”(REsp115.337,1ªTurmadoSTJ,j.31-3-1998).

Nomesmo sentidodecidiu a 1ªTurmadoSTJnoAgRgnosEDcl noAI 468.839-DF, j. 11-3-2003,enoREsp302.330,j.5-10-2001.

Nas nações em que os Municípios integram a federação e dispõem de ampla competênciatributária,somentepodeseraceitoumsistemaquedefinaacompetênciatributáriaquantoaoISSdeacordocomolocalondeofatogerador(prestaçãodosserviços)efetivamenteocorre,sobpenadeincentivarmos uma verdadeira guerra tributária entre Municípios e privilegiar mos aquelesprestadoresdeserviçosquebuscamfraudaroFiscoinstalandoficticiamenteseusestabelecimentosemMunicípiosquecobramoISScomalíquotasmínimas.NessesentidooREspn.783.022,j.5-2-2009.

ALeiComplementarn.116/2003,emseuart.3º,mantémaregrapelaqualoserviçoconsidera-seprestadoeoimpostodevidonolocaldoestabelecimentodoprestador.Noentanto,deacordocomoart.4ºdomesmodiplomalegal,considera-seestabelecimentoprestadorolocalondeocontribuintedesenvolvaaatividadedeprestaroserviço.Asnormas,somadasaosincisosIaXXIIdoart.3ºdaLeiComplementarn.116/2003 (queexplicitam inúmerashipóteses, alémdaconstruçãocivil, nasquaisoISSédevidoaoMunicípioemcujoterritórioserealizaofatogerador),levamàconclusãodequeemregraoMunicípiocompetenteparaexigiroISSéaquelenoqualoserviçoérealizado.

“O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis” (Súmula 138 doSTJ).

Ao concluir o julgamento de dois recursos extraordinários em que se discutia aconstitucionalidadeda incidênciado ImpostoSobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSsobreoperações de arrendamento mercantil (leasing) —, o STF deu provimento ao RecursoExtraordinário n. 547.245-SC, interposto pelo Município de Itajaí, e negou-se provimento aoRecursoExtraordinárion.592.905-SC,interpostoporinstituiçãofinanceira.Afirmou-se,quantoaocaráter jurídicodocontratode arrendamentomercantil, que ele seria contrato autônomocom trêsmodalidades: 1) o leasing operacional; 2) o leasing financeiro; e 3) o chamado lease-back(Resoluçãon.2.309/96doBACEN,arts.5º,6ºe23,eLein.6.099/74,art.9º,naredaçãodadapelaLein.7.132/83).Asseverou-seque,noprimeirocaso,haverialocação,e,nosoutrosdois,serviço.Ressaltou-sequeoleasingfinanceiroseriamodalidadeclássicaoupuradeleasinge,naprática,amais utilizada, sendo a espécie tratada nos recursos examinados. Esclareceu-se que, nessamodalidade,aarrendadoraadquirebensdeumfabricanteoufornecedoreentregaseuusoegozoaoarrendatário,mediantepagamentodeumacontraprestaçãoperiódica,aofinaldalocaçãoabrindo-seaesteapossibilidadededevolverobemàarrendadora,renovaralocaçãoouadquiri-lopelopreçoresidualcombinadonocontrato.Observou-sequepreponderaria,noleasingfinanceiro,portanto,ocaráterdefinanciamentoeneleaarrendadora,quedesempenhafunçãodelocadora,surgiriacomointermediáriaentreofornecedoreoarrendatário.Apóssalientarquealeicomplementarnãodefineoqueéserviço,masapenasodeclara,paraosfinsdoincisoIIIdoart.156daConstituiçãoFederal,concluiu-se que, no arrendamentomercantil (leasing financeiro)— contrato autônomo que não écontratomisto,cujonúcleoéofinanciamentoenãoumaprestaçãodedar—,porserfinanciamentodeserviço,poderiasobreeleincidiroISS,resultandoirrelevanteaexistênciadeumacompra.

Observe-sequeasimpleslocaçãodebensmóveisnãoestásujeitaaoISS,conformedecidiuoC.STFemRecursoExtraordináriointerpostoporempresadelocaçãodeguindastes(InformativoSTF

207eRE116.121-SP), julgadoqueserviudebaseparaque fossevetadoo item3.01da relaçãoanexaàLeiComplementarn.116/2003.

“É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza— ISSsobreoperaçõesdelocaçãodebensimóveis”(SúmulaVinculante31doSTF).

“Aprestaçãodeserviçosdecomposiçãográfica,personalizadaesobencomenda,aindaqueenvolvaofornecimentodemercadorias,estásujeita,apenas,aoISS”(Súmula156doSTJ).

“O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles asrefeições,osmedicamentoseasdiáriashospitalares”(Súmula274doSTJ).

Nos termosdoart.147daConstituiçãoFederal, competemàUnião, emTerritórioFederal,osimpostosestaduaise,seoTerritórionãofordivididoemMunicípios,cumulativamente,osimpostosmunicipais;aoDistritoFederalcabemosimpostosmunicipaiseestaduais(arts.147e155daCF).

Mantivemosasreferênciasaosarts.8º,10,11e12doDecreto-Lein.406/68,bemcomoàLeiComplementarn.100/99(todosrevogadospelaLCn.116/2003),emrazãodoart.144doCódigoTributárioNacional,oqualestabelecequeparafinsdelançamentodeveserobservadaaleivigentena data da ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente revogada ou modificada.Considerandoqueoprazodecadencialparaolançamentogeralmenteédecincoanos(arts.150,§4º,e173doCTN),durantealgumtempoasnormasrevogadasserãoutilizadas.


1)Para efeito de cobrança do ImpostoPredial eTerritorialUrbano— IPTU, é considerado imóvel urbano todo aquele que estiverlocalizado:

a)emzonaurbana,conformedefinidaemleimunicipal.

b)dentrodoterritóriodomunicípio.

c)emzonaurbana,conformedefinidaemleiestadual.

d) em zona urbana, conforme definida em lei municipal, desde que seja beneficiário de certos melhoramentos urbanos. (Exame 114—OAB/SP)

2)Aponteaalternativacertaquantoaoimpostosobreapropriedadepredialeterritorialurbana.

a)Oart.34doCTNprescrevequeocontribuintedesseimpostoéoproprietáriodoimóvel,otitulardeseudomínioútil,ouseupossuidoraqualquertítulo.Aexpressãofinal—possuidoraqualquertítulo—permitelançaroimpostosobreolocatáriodeprédio,semprequeocontratodelocaçãoprescreveraobrigaçãodele,locatário,depagarosimpostosincidentessobreoimóvellocado.

b)Paraefeitodelançamentodesse impostooudoimpostoterritorialrural,podea leiordináriacompetentedefiniro imóvelcomourbanoourural,segundoadestinaçãoquelhefordada.

c) A Constituição Federal vigente contempla duas espécies de progressividade desse imposto: a progressividade fiscal, para favorecerproprietáriodeprédioresidencial,eaprogressividadeextrafiscal,fundadanopoderdepolícia,pararegularqualquermatériadecompetênciamunicipal.

d)Esseimpostoédeincidênciaanual,porqueseufatogeradorocorretodoodia1ºdejaneirodecadaano.(Exame111—OAB/SP)

3)OImpostoPredialesobreaPropriedadeTerritorialUrbanaestásujeitoalançamento:

a)porhomologação.

b)pordeclaração.

c)direto.

d)nãoestásujeitoalançamento.(OAB/RJ—março/2003)

4)Adefiniçãodoperímetrourbanomunicipal,paraefeitodacobrançadoImpostoPredialeTerritorialUrbano—IPTU,dependedelei:

a)municipal,exclusivamente.

b)ordináriafederal,exclusivamente.

c)municipal,observadososparâmetrosdoCódigoTributárioNacional.

d)ordináriafederal,observadososparâmetrosdoCódigoTributárioNacional.

5)Determinadapessoaexerceposseclandestina“invasora”deterrasobreáreaurbanadestinadaàpreservaçãodemananciais,ondesão proibidas a ocupação do solo e a edificação. Todavia, ali constrói casa destinada à residência sua e de sua família. EventualexigênciadeIPTUdopossuidoré:

a)lícita,poisosujeitopassivodoIPTUésempreopossuidordeimóvelurbano.

b)lícita,poisconsidera-seocorridoofatogeradordotributo,independentementedavalidadejurídicadanaturezadeseuobjeto.

c)ilícita,poisoIPTUapenaspodeserexigidodoproprietáriodoimóvelurbano.

d)ilícita,poisoMunicípionãopoderiatoleraraocupaçãoeedificaçãoirregulardasáreas.(Exame119—OAB/SP)

6)ConstrutoracomsedenoMunicípiodeSãoPauloconstróiedifíciosobregimedeempreitadanacidadedeSantos,ondenãopossuiestabelecimento.AcompetênciaparaaimposiçãodoImpostoMunicipalsobreServiços(ISS)édaPrefeiturade:

a)SãoPaulo,porqueéomunicípioondeaconstrutoratemasuasedesocial.

b)SãoPaulo,porqueaconstrutoranãotemestabelecimentoemSantos.

c)SãoPaulo,porqueconstruçãocivilnãoéprestaçãodeserviços.

d)Santos,porqueéolocalondefoiconstruídooedifício.(Exame119—OAB/SP)

7)OsMunicípiostêmcompetênciaparainstituirimpostosobreserviçosdequalquernatureza,excetode:

a)transporteinterestadualeintermunicipaledecomunicação.

b)agenciamentooucorretagemdebensimóveis.

c)assistênciamédicaeplanosdesaúde.

d)ensino,instruçãooutreinamento.(Exame111—OAB/SP)

8)OimpostosobreTransmissãointervivosdeBensImóveis(ITBI)nãoincidesobre:

a)vendasdeimóveisrealizadasporsociedadesdeeconomiamistaqueexercematividadeeconômica.

b)vendasdeimóveisrealizadasporsociedadeimobiliária.

c)integralização,comimóveis,decapitaldesociedadecujoobjetonãosejaaatividadeimobiliária.

d)constituiçãodeusufrutosobreimóvel.(Exame110—OAB/SP)

9) Imóvel de propriedade de sócio da empresa ABC Corretora e Administradora de Imóveis Ltda., que se dedica à atividade decompra,vendaelocaçãodeimóveis,éincorporadoaopatrimôniodestaparaintegralizaçãodocapitalsocial.

Nessahipótese,

a)incidiráimpostodetransmissãocausamortisedoações(ITCMD),portratar-sedetransmissãonãoonerosadapropriedade.

b)nãohaveráincidênciadequalquerimpostodetransmissão,portratar-sedeimunidadeconstitucional.

c)incidiráimpostodetransmissãointervivos(ITBI),decompetênciadoMunicípiodasituaçãodoimóvel.

d)incidiráimpostosobrecirculaçãodemercadoriaseserviços(ICMS),portratar-sedeoperaçãonormalmenteexercidapelasociedade,comoatividadeempresarial.(Exame120—OAB/SP)

10)DeterminadoMunicípio,quenãopossuiPlanoDiretornemleiespecíficaqueregulamenteautilizaçãodapropriedadeurbana,instituiImpostoPredialeTerritorialUrbano—IPTUprogressivonotempo,paraimóveisnãoedificados,localizadosnoseuperímetrourbano.Élícitaainstituiçãodessetributo?(Exame117—OAB/SP)

Gabarito:1)d;2)d;3)c;4)c;5)b;6)d;7)a;8)c;9)c;10)Não,poisdeacordocomodispostonoartigo182,parágrafo4º,daConstituição Federal, a instituição de IPTU progressivo no tempo depende do descumprimento da função social da propriedade,conformediretrizesestabelecidasnoPlanoDiretoreporleiespecíficaparaaáreaemquelocalizadooimóvel.


Situaçãohipotética:(Exame118—OAB/SP)Joãoadquiriu,em1980,imóvelentãosituadonazonaruraldoMunicípiodeSerraNegra.Em2001,aCâmaraMunicipalaprovouleiquealterouoperímetro urbano do Município, passando a incluir o imóvel de João. Porém, a área mantevecaracterísticas típicas de zona rural, semapresentar qualquer espécie de equipamentourbano, talcomo água encanada, iluminação pública, saneamento básico ou calçamento. Recentemente, JoãorecebeunotificaçãodelançamentodoIPTUrelativoaoexercíciode2002,comvencimentodaquia2(duas)semanas,novalordeR$1.000,00(milreais).Questão:AjanaqualidadedeadvogadodeJoão.

No caso acima, o contribuinte deverá ajuizar ação anulatória de débito fiscal, uma vez queemitidooatodelançamentotributário.Omandadodesegurançanãotemcabimento,umavezqueosfatosaseremalegados,ouseja,aausênciadosmelhoramentosdisciplinadosnoCódigoTributárioNacional aptos a ensejarema alteraçãodoperímetrourbanodoMunicípio,dependerãodeprovapericial a ser requerida pelo sujeito passivo, portanto, ausente o direito líquido e certo pordependerdedilaçãoprobatória.Diantedanecessidadededilaçãoprobatória, ficaprejudicadoopedido de antecipação dos efeitos da tutela a ensejar a suspensão da exigibilidade do créditotributário.O sujeitopassivopoderá, para tal fim, efetuar odepósito judicial dovalor do créditotributário.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODAVARACÍVELDACOMARCADESERRANEGRA-SP

JOÃO(qualificação),porseuadvogadoebastanteprocurador(doc.01),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoartigo38daLein.6.830/80enoartigo282doCódigodeProcessoCivil,ajuizar


contraoMunicípiodeSerraNegra,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1. O Autor, desde 1980, é proprietário de imóvel situado na zona rural do Município de Serra Negra, sendocontribuinte,portanto,doImpostoTerritorialRural—ITR.

Porém,em2001,foieditadaumaLeiMunicipalalterandooperímetrourbanodoMunicípiodeSerraNegra,alteraçãoessaqueincluiuoimóveldoAutordentrodoaludidoperímetro.

Dessaforma,diantedaalteraçãoacimamencionada,aMunicipalidadedeSerraNegra,comrelaçãoaoexercíciode 2002, emitiu o competente ato de lançamento tributário concernente ao IPTU, notificando, assim, o Autor, cujovencimentodar-se-ádaquiaduassemanas.

2. Ocorre, Excelência, que a área em que se encontra o imóvel do Autor permanece com as mesmascaracterísticas desde 1980, não tendo havido qualquer espécie demelhoramentos por parte daMunicipalidade deSerraNegraaensejaraalteraçãodezonaruralparazonaurbana,conformedeterminaoCódigoTributárioNacional.

Portanto,conformerestarádemonstrado,diantedailegalidadedaLeiMunicipalquealterouoperímetrourbanodoMunicípiodeSerraNegra,constata-seatotalilegalidadeeinconstitucionalidadedopresentelançamentotributário,em

facedaincompetênciadoMunicípiodeSerraNegraparainstituirimpostossobreapropriedadeterritorialrural.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

3. O legislador constitucional outorgou competência aos Municípios para instituir imposto sobre a propriedadepredial e territorial urbana, bem como outorgou competência para a União Federal para instituir imposto sobre apropriedadeterritorialrural.

Portanto,paraquenãohajaconflitodecompetênciasentreaUniãoFederaleosMunicípioscomrelaçãoàsáreasurbanaerural,oCódigoTributárioNacional,recepcionadocomoleicomplementar,assimdeterminouemseuartigo32:

“Art. 32. O imposto, de competência dosMunicípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana temcomofatogeradorapropriedade,odomínioútilouapossedebemimóvelpornaturezaouporacessãofísica,comodefinidonaleicivil,localizadonazonaurbanadoMunicípio.§1ºParaosefeitosdeste imposto,entende-secomozonaurbanaadefinidaemleimunicipal,observadoorequisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes,construídosoumantidospeloPoderPúblico:I—meio-fiooucalçamento,comcanalizaçãodeáguaspluviais;II—abastecimentodeágua;III—sistemadeesgostossanitários;IV—rededeiluminaçãopública,comousemposteamentoparadistribuiçãodomiciliar;V — escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvelconsiderado...................................................................................”.

DaanálisedodispositivosupratranscritoseconstataqueazonaurbanadedeterminadoMunicípioseráfixadaporleimunicipal,porémdentrodosparâmetrosfixadospelolegisladordoCódigoTributárioNacional.

Dessaforma,paraaalteraçãodoperímetrourbanodoMunicípionecessáriasefazaexistênciadenomínimodoisdosmelhoramentosdisciplinadosnosincisosdo§1ºdoartigo32doCódigoTributárioNacional,sobpenadeviolaçãoaodispostonoreferidodispositivo,bemcomoàrepartiçãodecompetênciastributárias.

4.Ora,Excelência,aáreaemqueseencontraoimóveldoAutornãosofreunenhumamodificaçãodesde1980,nãopossuindoqualquerespéciedeequipamentourbano, talcomoáguaencanada, iluminaçãopública,saneamentobásicooucalçamento.Nãopode,assim,oMunicípiodeSerraNegradefini-lacomozonaurbana,comopretendeuaLeiMunicipal, por violaçãoaodispostonoartigo32doCódigoTributárioNacional, conforme restarádemonstradopelaprovapericialaserrequeridapeloAutor.

Resta claro, portanto, o direito do Autor de não ser compelido ao recolhimento do Imposto sobre PropriedadePredialeTerritorialUrbana—IPTU,referenteaoexercíciode2002,emfacedaflagranteilegalidadedaLeiMunicipal,bemcomopelofatodenãosersujeitopassivodoreferidoimposto,umavezqueseuimóvelencontra-sesituadoemáreanitidamenterural.

III—DOPEDIDO

5.Provado,àsaciedade,odireitodoAutordenãosercompelidoaorecolhimentodoIPTUincidentesobreoimóvelde sua propriedade noMunicípio de Serra Negra, em face da flagrante ilegalidade da LeiMunicipal, que alterou operímetrourbanodoMunicípioemtotalafrontaaodispostono§1ºdoartigo32doCódigoTributárioNacional.

Requer,ainda,oAutorsejacitadooRéu,para,querendo,contestarapresenteação,aqualdeveráser julgadatotalmenteprocedente,afimdequesejaanuladoocréditotributárioconcernenteaoIPTU,exercíciode2002.

Requer,outrossim,sejaoRéucondenadoaopagamentodoshonoráriosadvocatícios,custasedemaisdespesasprocessuais.

OAutorprovaráoalegadopor todososmeiosdeprovaemdireitoadmitidos,especialmentepor intermédiodaprovapericial,quedesdejárequer,afimderestarcomprovadaainexistênciadequaisquerequipamentosurbanosnaáreaemqueseencontraoimóveldesuapropriedade.

OAutor,afimdesuspenderaexigibilidadedocréditotributário,iráefetuarodepósitojudicialdovalorexigidopelaMunicipalidadedeSerraNegra,nosexatostermosdoincisoIIdoartigo151doCódigoTributárioNacional.

Termosemque,dandoàcausaovalordeR$1.000,00(valordocréditotributárioaseranulado),

p.deferimento.

Data



Situaçãohipotética:(Exame116—OAB/SP)ABeija-FlorRevestimentosLtda.,comsedeemSãoPaulo,éempresaquesededicaàcomercializaçãodepapéisdeparede.Seussóciospretendemaumentarocapitaldasociedade,atualmentedeR$100.000,00(cemmilreais),paraR$300.000,00(trezentosmilreais),medianteaconferênciadeimóvel,avaliadopelodiferencialdeR$200.000,00(duzentos mil reais). Contudo, para realizar a transferência da propriedade do bem, exige-se acomprovaçãodorecolhimentodoImpostosobreTransmissãodeBensImóveis—ITBI,conformecircular do Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria das Finanças doMunicípio de São Paulo, que exige o pagamento do tributo na hipótese. A alteração contratualcorrespondentejáfoiarquivadanaJUCESP,restandoapenasaintegralizaçãodoaumentodecapital.QUESTÃO:NaqualidadedeadvogadodaBeija-FlorRevestimentosLtda.,acioneomeiojudicialadequadoàsoluçãodoimpasse.

Comonãohálançamentotributário,aempresapoderáimpetrarmandadodesegurançapreventivoou ajuizar ação declaratória de inexistência de vínculo jurídico. A empresa deverá ainda, paraefetivara imediata transferênciasemorecolhimentodo imposto, requereraconcessãodemedidaliminar(mandadodesegurança)ouaantecipaçãodosefeitosdatutela(açãodeclaratória).


BEIJA-FLORREVESTIMENTOSLTDA.(qualificação),porseuadvogadoebastanteprocurador(docs.01e02),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoincisoLXIXdoartigo5ºdaConstituiçãoFederalenaLein.12.016/2009,impetrar


contraatoaserpraticadopeloSr.DIRETORDODEPARTAMENTODERENDASIMOBILIÁRIASDASECRETARIADEFINANÇASDOMUNICÍPIODESÃOPAULO,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.AImpetranteéumasociedadequetemcomoobjetivosocialacomercializaçãodepapéisdeparede,cujocapitalsocialédeR$100.000,00.

Os sócios da Impetrante, recentemente, decidiram aumentar o capital social de R$ 100.000,00 para R$300.000,00;oreferidoaumentodar-se-iaporintermédiodaconferênciadeumbemimóvelnovalordeR$200.000,00.Paratanto,elaboraramarespectivaalteraçãocontratual,bemcomoalevaramaregistrojuntoàJuntaComercialdoEstadodeSãoPaulo—JUCESP,conformecomprovaoanexodocumento.

Porém,ao levara referidaalteraçãoa registro juntoaoCartóriodeRegistrode Imóveisparaa transferênciadopropriedade,foiaImpetrantesurpreendidacomaexigência,porpartedaautoridadecoatora,dorecolhimentopréviodoImposto sobre Transmissão de Bens Imóveis — ITBI, nos termos disciplinados em Circular editada pela própriaautoridadecoatora.

Portanto, pretende a Impetrante afastar o ato ilegal e arbitrário do Impetrado, o que é possível via o presente“mandamus”.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

2.AcompetênciadosMunicípiosparainstituiroImpostosobreTransmissãointervivos,atítulooneroso,deBensImóveisestádisciplinadanoartigo156daConstituiçãoFederal,queassimdispõe:

“Art.156.CompeteaosMunicípiosinstituirimpostosobre:..................................................................................II— transmissão intervivos, aqualquer título,poratooneroso,debens imóveis,pornaturezaouacessãofísica,ededireitosreaissobreimóveis,excetoosdegarantia,bemcomocessãodedireitosasuaaquisição;..................................................................................”.

OexercíciodacompetênciatributáriapelosentespolíticosencontraseuslimitesnopróprioTextoConstitucional.

Com relação ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, o § 2º do artigo 156 do Texto Constitucional éexpressoemdeterminaroseguinte:

“§2ºOimpostoprevistonoincisoII:I—não incidesobrea transmissãodebensoudireitos incorporadosaopatrimôniodepessoa jurídicaemrealizaçãodecapital,nemsobreatransmissãodebensoudireitosdecorrentedefusão,incorporação,cisãoouextinçãodepessoajurídica,salvose,nessescasos,aatividadepreponderantedoadquirenteforacompraevendadessesbensoudireitos,locaçãodebensimóveisouarrendamentomercantil;”

OdispositivoconstitucionalacimatranscritodispõesobreaimunidadetributáriadoImpostosobreTransmissãodeBens Imóveis nos casos de transmissão de bens para a realização de capital social, desde que a atividadepreponderantedoadquirentenãosejaa comprae vendadebens imóveis, locaçãodessesbensouarrendamentomercantil.

Aimunidadetributárianadamaisédoqueanormaconstitucionalquedisciplinaaincompetênciadosentespolíticospara atingir por intermédio da tributação certos bens, situações e pessoas, em decorrência de valores maioresprestigiadospelolegisladorconstitucional.

Portanto,Excelência,aImpetrante,nãotendocomoatividadepreponderanteacompraevendadebensimóveis,tampoucoalocaçãoouoarrendamentomercantil,umavezquesededicaúnicaeexclusivamenteàcomercializaçãodepapéisdeparede,conformecomprovaoseuContratoSocial,éimuneaoImpostosobreaTransmissãodeBensImóveisnatransmissãodoimóvelparaaintegralizaçãodoaumentodocapitalrealizado.

Restaclaro,portanto,odireitolíquidoecertodaImpetrantedenãosesujeitaraoreferidoimpostoemdecorrênciadaimunidadetributária.


3.Énotóriaapresençadospressupostosdeadmissibilidadedopresentemandadodesegurança,previstosnoincisoIIdoartigo7ºdaLein.12.016/2009,aautorizaraconcessãodamedidaliminar.

A relevância dos fundamentos repousa na arguição de inconstitucionalidade da exigência do Imposto sobreTransmissãodeBensImóveis—ITBInopresentecaso,emfacedaimunidadetributáriaprevistanoincisoIdo§2ºdoartigo156doTextoConstitucional.

Poroutro lado,a ineficáciadasegurançacasosejaconcedidaapenasao final traduz-seno fatodeque,semamedida liminar,a Impetrantenãopoderá transferiro referido imóvelouserácompelidaao recolhimentodo impostopara,posteriormente,casoconcedidaasegurança,sujeitar-seàrestituiçãodoimpostopago,oqueporsisólhetraráenormesprejuízos.

IV—DOPEDIDO

4.Comprovado,àsaciedade,odireitolíquidoecertodaImpetrantedenãosercompelidaaorecolhimentodoITBIincidente sobre a transmissão do bem imóvel em realização do aumento do capital social, em face da imunidadetributáriadisciplinadanoincisoIdo§2ºdoartigo156daConstituiçãoFederal.

Isto posto, presentes os pressupostos do inciso II do artigo 7º da Lei n. 12.016/2009, requer a Impetrante aconcessão de medida liminar para que seja autorizada a transferência do imóvel sem o prévio recolhimento doimposto,impedindo,ainda,queaautoridadepratiquequalqueratotendenteàimposiçãodepenalidadesàImpetrantepelonãorecolhimentodotributo.

Processado o presente processo, requisitadas as informações e ouvido oMinistério Público Federal, espera aImpetranteaconcessãoemdefinitivodasegurança,paraquesejareconhecidoodireitolíquidoecertodaImpetranteà

imunidadetributáriaprevistanoincisoIdo§2ºdoartigo156daConstituiçãoFederal.

Termosemque,dando-seàcausaovalordeR$(valordocréditotributário)....,

p.deferimento.

data



Situaçãohipotética:(Exame120—OAB/SP)AsociedadeCopiado radoMestreLtda.dedica-se à atividade de reprodução de documentos e, nessa qualidade, é contribuinte do ISS (Impostosobre Serviços), inscrita no cadastro específico doMunicípio de São Paulo, onde tem sede. Emmaio de 1997, recebeu encomenda excepcionalmente vultosa de cliente, para reprodução de100.000 cópias de panfleto publicitário. Essa operação levantou suspeita perante a fiscalizaçãoestadual,queentendeuterhavido,defato,operaçãodevendadospanfletos,inclusiveemrazãodeter sido o papel de sua impressão fornecido pela própriaCopiadora doMestreLtda.Assim, emjaneiro último, recebeu autuação por falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação deMercadoriaseServiços—ICMS,nãoimpugnadanaesferaadministrativaegeradoradainscriçãododébitorespectivocomodívidaativa.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODAVARA.....DAFAZENDAPÚBLICADOESTADODESÃOPAULO

COPIADORADOMESTRELTDA.(qualificação),porseuadvogadoebastanteprocurador(docs.01e02),vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoartigo38daLein.6.830/80enoartigo282doCódigodeProcessoCivil,ajuizar


contraaFAZENDADOESTADODESÃOPAULO,pelosmotivosdefatoededireitoaseguirexpostos:

I—DOSFATOS

1.AAutoratemcomoobjetivosocialareproduçãodedocumentos,sendo,comotal,contribuintedoImpostoSobreServiçosdeQualquerNatureza—ISSQN,devidamenteinscritanoCadastrodoMunicípiodeSãoPaulo.

Emmaiode1997,recebeuaAutoraumaencomendaparaareproduçãode100.000cópiasdepanfletopublicitário.

2. Porém, para a surpresa da Autora, em janeiro último foi autuada pela Fazenda do Estado de São Paulo,objetivandoaconstituiçãodecréditotributárioconcernenteaoICMSincidentesobreaencomendaatendidaemmaiode1997,por tero ilustreAuditorFiscalentendidoqueaaludidaoperaçãocaracteriza-secomovendadepanfletos,tendoemvista queopapel de sua impressão foi fornecidopela própriaAutora, ensejando, assim, a incidência doICMS.

Ocorre, Excelência, que conforme restará demonstrado, referida autuação encontra-se eivada de ilegalidade einconstitucionalidade, em face da incompetência do Estado de São Paulo para exigir tributo incidente sobre aprestaçãodeserviços.

Estesosfatos.

II—DODIREITO

3.Oartigo156daConstituiçãoFederaldisciplinaacompetênciatributáriadosMunicípioseassimdetermina:

“Art.156.CompeteaosMunicípiosinstituirimpostossobre:

..................................................................................III—serviçosdequalquernatureza,nãocompreendidosnoart.155,II,definidosemleicomplementar”.

Aleicomplementaraqueserefereoaludidodispositivo,vigenteàépocadosfatos,éoDecreto-Lein.406/68,comasalterações introduzidaspelaLeiComplementarn.56/87,oqualestabeleceua listadeserviços tributáveispelosMunicípios,aqual,emseuitem76,assimdispõe:

“76—Cópiaoureprodução,porquaisquerprocessos,dedocumentoseoutrospapéis,plantasoudesenhos”.

Da análise das disposições acima transcritas se constata que a atividade exercida pela Autora encontra-searroladanoitem76daListadeServiçosanexaaoDecreto-Lein.406/68,estando,assim,sujeitaaorecolhimentodoImpostosobreServiços,talcomovemsendoefetuadopelaAutora.

OentendimentodaFazendadoEstadodeSãoPauloencontra-setotalmenteequivocadoeviolaexpressamenteodispostonoartigo8ºdoDecreto-Lein.406/68,queassimdetermina:

“Art. 8º O imposto, de competência dosMunicípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fatogeradoraprestação,porempresaouprofissionalautônomo,comousemestabelecimento fixo,deserviçoconstantedalistaanexa.§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que suaprestaçãoenvolvafornecimentodemercadorias.§ 2º O fornecimento demercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito aoImpostosobreCirculaçãodeMercadorias”.

Dúvidasnãohádequeoserviçodereprodução,mesmoqueenvolvafornecimentodemercadorias,nopresentecasoopapel,sujeita-seexclusivamenteaoISSQNejamaisaoICMS,comoentendeuaFazendadoEstadodeSãoPaulo.

Comprovadaestá,portanto,atotalilegalidadeeinconstitucionalidadedoautodeinfraçãolavradopelaFazendadoEstado de São Paulo, em face de sua total incompetência para tributar os serviços de reprodução, mesmo queenvolvafornecimentodemercadorias.

4. Por outro lado,mesmoque seadmita a competência doEstadodeSãoPaulo, o que se faz somente paraargumentar, damesma formaopresente lançamento tributárionão temcondiçõesde subsistir emdecorrênciadodecursodoprazodecadencialdodireitodaFazendadeconstituiroreferidocrédito.

Ora, Excelência, tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, porém sem a antecipação dopagamento,aregradedecadênciaaseraplicadaéaprevistanoartigo173,I,doCódigoTributárioNacional,queassimdetermina:


Resta claro, portanto, que a operação de circulação demercadoria que teria sido realizada emmaio de 1997encontra-seabrangidapeladecadência,umavezqueaFazendadoEstadoteriaatéodia31dedezembrode2002paraconstituiroreferidocrédito.

Dessa forma, nos termos do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional, o crédito tributário constituído porintermédiodoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultalavradoemjaneiroúltimoencontra-seextintopeladecadência.





A prova inequívoca da verossimilhança da alegação decorre do fato de a reprodução de cópias tratar-se deprestaçãodeserviços,sujeita,portanto,aoISSQNenãoaoICMS,oqueconfiguraatotalincompetênciadoEstadodeSãoPauloparaconstituiropresentecréditotributário,bemcomopelofatodeencontrar-seextintoopresentecréditopelodecursodoprazodecadencialdis ciplinadonoartigo173,I,doCódigoTributárioNacional,confor mecomprovao

próprioAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta.

Ofundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparaçãoconsistenofatodeque,semaantecipaçãodosefeitosdatutela,oRéucertamente,tendoemvistaquejáinscreveuoreferidoDébitonaDívidaAtivadoEstado,iráajuizaracompetenteExecuçãoFiscalcomapenhoradebensdaAutora,oqueporsisójátraráenormesprejuízosàAutora.



IV—DOPEDIDO

6. Provado, à saciedade, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do ICMS constituído porintermédiodoAutode Infraçãoe ImposiçãodeMulta lavradoem janeiroúltimo, tendoemvistaa incompetênciadoEstado deSãoPaulo para tributar as prestações de serviços de reprodução, requer, desde já, a antecipação dosefeitosdatutelaafimdeafastar,deimediato,aexigibilidadedocréditotributárioconstituídoporintermédiodoreferidoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta.

Requer,ainda,aAutorasejacitadaaRé,para,querendo,contestarapresenteação,aqualdeveráser julgadatotalmenteprocedente,afimdequesejaanuladoodébitocorrespondenteaoICMSconstituídoporintermédiodoAutode Infraçãoe ImposiçãodeMulta lavradoem janeiroúltimo,concernenteàprestaçãodeserviçode reproduçãodepanfletopublicitáriorealizadaemmaiode1997.




p.deferimento.

Data


1.Direitotributário,cit.,p.151.

2.CódigoTributárioNacionalcomentado,p.324.

3.Curso,cit.,p.309.

16IMPOSTOSDOSESTADOSEDODISTRITOFEDERAL

16.1.IMPOSTOSOBREATRANSMISSÃO“CAUSAMORTIS”EDOAÇÃODEBENSOUDIREITOS—ITCMD(ART.155,I,DACF)

Otributo,quetambéméchamadodeimpostosobreherançasedoações,alémdeincidirsobreatransmissãodedireitos, incidesobrea transmissãodebensmóveise imóveis(oCTNsóprevêaincidênciasobrebensimóveisedireitosaelesrelativos,estando,portanto,superado).

Relativamenteaosbensimóveiserespectivosdireitos,oimpostoédecompetênciadoEstadodasituaçãodobem(oudoDF,casoobemláestejalocalizado).

Quantoaosbensmóveis,títulosecréditos,oimpostoédecompetênciadolocal(EstadoouDF)onde se processar o inventário ou arrolamento (sucessão causa mortis). No caso de sucessãoprocessada por escritura pública (Lei n. 11.441/2007), o ITCMD é devido para o Estado dodomicíliodotransmissor,aplicando-searegradoart.96doCódigodeProcessoCivil,aindaqueadmitidaalavraturadoatoemlocaldiverso.

Caso seja decorrente de doação, o imposto sobre bens móveis, títulos e créditos é decompetênciadolocalondeodoadortiverseudomicílio(EstadoouDF).

Em São Paulo, o imposto e as isenções estão disciplinados pela Lei n. 10.705, de 28 dedezembrode2000,naredaçãodaLein.10.992/2001,regulamentadapeloDecreton.46.665/2002.

Conforme decidiu o STJ noRecurso Especial n. 1.150356, j. de 25 de agosto de 2010, “nosinventários processados sob a modalidade de arrolamento sumário (nos quais não cabe oconhecimento ou a apreciação de questões relativas ao lançamento, pagamento ou quitação dotributodetransmissãocausamortis,bemcomotendoemvistaaausênciadeintervençãodaFazendaatéaprolaçãodasentençadehomologaçãodapartilhaoudaadjudicação),revela-seincompetenteoJuízodoinventárioparareconheceraisençãodoITCMD,porforçadodispostonoartigo179,doCTN,queconfere,àautoridadeadministrativa,aatribuiçãoparaaferirodireitodocontribuinteàisençãonãoconcedidaemcarátergeral.

Ademais, prevalece o comando inserto no artigo 192 do CTN, segundo o qual ‘nenhumasentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação detodosostributosrelativosaosbensdoespólio,ouàssuasrendas’, impondo-seosobrestamentodofeitodearrolamentosumárioatéaprolaçãododespachoadministrativoreconhecendoaisençãodo ITCMD.Assim, falecendocompetência ao juízodo inventário (namodalidadedearrolamentosumário),paraapreciarpedidodereconhecimentodeisençãodoITCMD,impõe-seosobrestamentodo feito até a resolução daquaestio na seara administrativa, o que viabilizará à adjudicatária afuturajuntadadacertidãodeisençãoaosautos”.

Afunçãodoimpostoéfiscal(visaabasteceroscofresdoEstadooudoDFcompetente)esuasalíquotassãofixadasporcadaumdosEstadosepeloDistritoFederal,observadaaalíquotamáximafixadapeloSenadoFederal(atualmentede8%,conformeaResoluçãon.9/92).AprogressividadedoITCMDéobjetodedebatesnoRecursoExtraordinárion.562.045,mas,porora,prevaleceque

impostosreaisnãoautorizamaprogressividadedaalíquota,salvoquandoháexpressaautorizaçãoconstitucionalemsentidodiverso(RE234.105-3).

A base de cálculo é fixada por lei da entidade competente para instituir o tributo.Não deve,porém,sersuperioraovalordemercadodobem(emboraeventuaisdívidassobreelenãopossamserabatidas).

O cálculo na transmissão causamortis é feito sobre o valor dos bens na data da avaliação(Súmula 113 do STF), ou da declaração (se a avaliação for dispensada), observada a alíquotavigentenadatadaaberturadasucessão(Súmula112doSTF).

Ocontribuinte,emsetratandodetransmissãocausamortis,éobeneficiáriodobemoudireitotransmitido(herdeiro,legatárioetc.).Nasdoaçõesocontribuintepodeserodoadorouodonatário,nostermosdaleiespecífica.

Háqueseobservar,ainda,aincidênciaounãodoincisoXXXIdoart.5ºdaConstituiçãoFederalno caso concreto (estabelece regras para a sucessão de bens de estrangeiros). Na vigência daConstituiçãoanterior,quandooITBIeradacompetênciadosEstadoseenvolviaasucessãocausamortis,aCorteSupremaassimdeliberou:“ITBI.1.ÉdecompetênciadoEstadoinstituiroimpostodetransmissãosobrebensimóveis,aindaqueelaresultedesucessãoabertanoestrangeiro...”(STF,1ª Turma,AgRg de Instrumento 85.976-RJ, Rel.Min.AlfredoBuzaid, j. 13-4-1982,DJU, 14-5-1982,p.4568,inCódigoTributárioNacionalcomentado,coord.VladimirPassosdeFreitas,SãoPaulo,RevistadosTribunais,1999,p.119).

Oimpostoincideinclusivenahipótesedeinventáriopormortepresumida(Súmula331doSTF)oudedoaçãoonerosa(AI201.683-1,TJSP).

16.2. O ICMS — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS ÀCIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DESERVIÇOSDE TRANSPORTE INTERESTADUALE INTERMUNICIPAL EDE COMUNICAÇÃO, AINDAQUE AS OPERAÇÕES E AS PRESTAÇÕESSEINICIEMNOEXTERIOR

Afunçãodo ICMSépredominantemente fiscale, emSãoPaulo,o imposto representaamaiorfontederecursosdoEstado.Operaçãotemosentidodenegóciomercantil.Circulaçãosignificaatransmissãojurídicadamercadoria.Mercadoriaéoprodutotransmitidoporpessoaqueexerceocomérciocomhabitualidade.AntesdaConstituiçãoFederal,oentãoICMtinhaamesmaalíquotaparatodasasmercadorias.O

art.155,§2º,III,daConstituiçãode1988,contudo,faculta(nocasodoIPIobriga,cf.art.153,§3º,I,daCF)aseletividadeemrazãodaessencia lidadedasmercadoriasedosserviços.Porisso,hoje,noEstadodeSãoPaulo temos, entreoutras, alíquotasde7%(saldecozinha)até25%(produtossupérfluos).Outras vezes a alíquota émaior quantomaior for o consumo (a exemplo da energiaelétrica), tudodemonstrandoqueo ICMS tambémcontémcerta funçãoextrafiscal.É facultadoaoSenadofixarpercentuaismínimos(mediantepropostade1/3dossenadoreseaprovaçãopormaioriaabsoluta — mais da metade de todos) e máximos (mediante proposta da maioria absoluta dossenadoreseaprovaçãopor2/3detodos)nasoperaçõesinternas.

O ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operaçãorelativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas

anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal (a operação anterior, setributadapeloICMS,geraumcréditoasercompensado,desdequeadocumentaçãosejaidônea—art.23daLCn.87/96—eoexercíciosedêatécincoanosdadatadaemissãododocumento).

UmacorrentejurisprudencialentendequeoatoadministrativoquedeclaraainidoneidadefiscaldeumcontribuintenãonecessitaserpublicadonoDiárioOficialparaproduzirefeitos,nostermosdaPortaria n. 67/82daCoordenadoria deAdministraçãoTributária daSecretaria daFazendadoEstado de São Paulo—CAT. Tendo natureza declaratória, pode ser retroativo.Assim, estariamcorretasaexigênciadeestornopelocréditoefetivadoeacobrançadoimpostodevido,semprejuízodamultapelainfração.

Outra corrente exige a publicação do ato declaratório da inidoneidade para que ela produzaefeitoscontraterceirosquenegociemcomaempresainidônea.

Há,porfim,umaterceiracorrentedispensandoatémesmoapréviaediçãodoatodeclaratóriodainidoneidade,reconhecendoquebastaasuademonstraçãoposterior.

A1ªTurmadoC.STJ, ao apreciar oRecursoEspecial n. 195.581, j. em3demaiode1999,decidiuque“Aobrigaçãodeverificarainidoneidadededocumentosederegularidadedaempresaédofiscoenãodocontribuinte.Oatodeclaratóriodainidoneidadesóproduzefeitoapartirdasuapublicação”.

Secomprovadooingressodamercadoriaobjetodanotafiscalnoestabelecimentodoadquirente,serálegítimoocrédito.

Apublicidadenormalmentenãoéelementoformativodosatosdaadministração;éelementodeeficácia e visa dar transparência aos atos administrativos. Os atos de efeitos externos só têmeficácia após sua publicação, regra que deve ser observada em relação à declaração deinidoneidade,sobpenadeviolarmosoprincípiodasegurançadasrelaçõesjurídicas.

Admite-se o creditamento do ICMS (tambémdenominado sistema de abatimento ou regime decompensação)anteriormentecobradoemoperaçõesdequetenharesultadoaentradademercadoriadestinada ao ativo permanente de estabelecimento (art. 20 da LC n. 87/96, alterado pelas LC n.102/2000e120/2005).Pelasregrasagoravigentes,admite-seadivisãodocréditoaserutilizadoemquarentaeoitoparcelas,bemcomoaperdadas frações rema nescentesseobemforalienadoantesdequatroanosdasuaaqui sição.

OcreditamentodoICMSrelativoaenergiaelétricaeserviçosdecomunicaçãoutilizadospeloestabelecimentodevemobservar as regrasdos incisos II e IVdoart. 33daLeiComplementarn.87/96, coma redaçãodaLeiComplementarn. 102/2000,que restringiu essedireito àshipótesesnelaespecificadas.

José Eduardo Soares de Melo1 leciona que “A vinculação do crédito de energia elétrica àsexclusivasoperaçõescomenergiaelétrica,eindustrialização,demodoinjustificadoprejudicatodasas demais categorias e atividades profissionais (comerciantes, prestadores de serviços detransporte,produtores)sujeitasàsistemáticadoICMS,porquenãomaispoderãoapropriar(atítulodecrédito)osvalorestributáriospeloconsumodeenergia.Maisumavezalegislaçãoinferior(LCn.102/2000)ofendeotextoconstitucional”.

Quanto àsmercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento comercial, somentedarãodireitoacréditoasmercadoriasneleentradasapartirde1ºdejaneirode2020(incisoIdoart.33daLCn.87/96,comredaçãodaLCn.138/2010).

Conforme lecionaRoqueAntonioCarrazza2,“juridicamente—ébom remarcarmos—o ICMS

não é um imposto sobre o valor agregado. O imposto sobre valor agregado caracteriza-se, nospatamaresdoDireito,porincidirsobreaparcelaacrescida,ouseja,sobreadiferençapositivadevalorqueseverificaentreduasoperaçõesemsequência,alcançandoonovocontribuintena justaproporçãodoqueeleadicionouaobem.Nãoéocasodo ICMS,quegrava todaaoperação”.Aliçãodemonstraqueháfatogeradormesmoqueavendaseja feitaporvalor inferioraodecusto,devendoocontribuintedebitar-sedovalordoimpostoecompensar-secomocréditodecorrentedanãocumulatividade.

Inicialmente,oSTJadmitiaacorreçãomonetáriadocrédito(REsp16.251-PRe62.319-7-SP).Posteriormente,contudo,a1ªSeçãodoTribunalconsolidouoentendimentodequeamatériaédenatureza constitucional ou de direito local (ERE 89.695-SP), razão por que a corte deixou deconhecerrecursosespeciaissobreotema(AgRgnoAI513.815-MG).

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, pacificou o entendimento de que não cabe aatualização monetária do crédito fiscal pertinente ao ICMS, salvo se houver lei estadual nessesentidoouatrasosdecorrentesdedificuldadesindevidamenteimpostaspelaadministraçãotributária(AgRgnoRE220.773,RE282.129eEDcnoRE308.114).

A isenção ou não incidência de ICMS em determinada operação, salvo determinação emcontráriodalegislação:

a)nãoimplicarácréditoparacompensaçãocomomontantedevidonasoperaçõesouprestaçõesseguintes;

b)acarretaráaanulaçãodocréditorelativoàsoperaçõesanteriores.Sobreo temaháestudodeTércioSampaioFerrazJr.publicadonaRDT,48:20-1.Nocasode

operações que destinem mercadorias ou serviços ao exterior, asseguram-se ao exportador amanutençãoeoaproveitamentodoICMScobradonasoperaçõesanteriores(art.155,§2º,X,a,daCF).

Emsíntese,oincisoIIdo§2ºdoart.155daCFproíbeocréditopresumidorelativoàisençãodoICMS,ouseja,quandooimpostonãoincidiusobreaoperaçãoanterior.

Conforme já determinava o § 7º do art. 2º do Decreto-Lei n. 406/68 e consta da atual LeiComplementar n. 87/96 (art. 13, § 1º, I), omontante do ICMS (omontante do próprio imposto)integra a base de cálculo do imposto, constituindo o respectivo destaque (na nota fiscal) meraindicaçãoparafinsdecontrole.Éodenominadocálculopordentro,integraçãodoICMS.

AojulgaroRecursoExtraordinárion.582.461,em18demaiode2011,oSTFreafirmouqueaquantiarelativaaoICMSfazpartedoconjuntoquerepresentaaviabilizaçãojurídicadaoperaçãoe,porisso,integraasuaprópriabasedecálculo.

Combaseno§9ºdoart.34doAtodasDisposiçõesCons titucionaisTransitórias(quefixacomobasedecálculoopreçopraticadonaoperação final),muitosdefendemqueabasedecálculodoICMSsobreenergiaelétricanãopodeincluirovalordoimposto,entendimentosegundooqualoart.33daLeiEstadualn.6.374/89éinconstitucional.OutrossustentamqueomontantedoimpostosónãopodeintegrarabasedecálculoquandoaConstituiçãoFederalexpressamentevedartalprática,aexemplodoincisoXIdo§2ºdoseuart.155(quevedaainclusãodovalordevidoatítulodeIPIna base de cálculo do ICMS, quando a operaçãoentrecontribuintes envolve os dois impostos).Creioqueasegundacorrenteéaquemelhorinterpretaaquestãosobaóticaconstitucional.

Nocasodevendafinanciada,ocustodofinanciamentoestásujeitoaoIOFenãoaoICMS,poisnãointegraovalormercantildamercadoria.

Jánocasodevendaemprestações, semfinanciamento (vendaaprazo),abasedecálculoéovalordopreçofinal.

Nessesentido:“Sabendo-sequeoICMSincidirásobreasaídademercadoriasdeestabelecimentocomercial,

industrial ou produtor, e que a base de cálculo da citada exação é o valor da operação de quedecorrerasaídadamercadoria,óbvioficaaimpossibilidadedequeesseimpostovenhaaincidirsobreofinanciamento,atéporqueesteéincertoquandodaconcretizaçãodonegóciocomercial.

A‘vendaaprazo’revela-semodalidadedenegóciojurídicoúnico,odecompraevenda,noqualovendedorofereceaocompradoropagamentoparceladodoproduto,acrescendo-lheopreçofinal,razãopelaqualovalordestaoperaçãoconstituiabasedecálculodoICMS,naqualseincorpora,assim, o preço ‘normal’ da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo decorrente doparcelamento”(AgRgnoAg862.500,j.12-6-2007).

“O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal” (Súmula 395 doSTJ).

Seguroedescontosconcedidos sobcondição igualmente integramabasedecálculodo ICMS.Descontoincondicionado,não.

“OsdescontosincondicionaisnasoperaçõesmercantisnãoseincluemnabasedecálculodoICMS”(Súmula457doSTJ).

IvesGandraMartins3leciona:

“Ora,oqueaConstituiçãodeclara,comsuficienteclareza,équeos juroseos segurosnãoestãonacompetência impositivadosEstados,masdaUnião, razãopelaqualnãopoderiaa leicomplementarrelativaaoICMSatrairtaiselementosparasuaáreadeaçãoparaintegrarabasedecálculodoimpostoestadual,semapermissãoconstitucional”.

“Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não sãoconsideradosnocálculodoICMS”(Súmula237doSTJ).

As alíquotas interestaduais e de exportação são fixadas pelo Senado Federal (Resolução n.22/89) e observam, sobretudo, as regras dos incisos IV, VII e VIII do § 2º do art. 155 daConstituiçãoFederal.

Nas operações cujo destinatário é o contribuinte (comerciante, industrial etc.) localizado nasregiõesNorte,NordesteeCentro-OesteenoEstadodoEspíritoSanto,aalíquotainterestadualéde7%.NasoperaçõescujoscontribuintesdestinatáriosestejamlocalizadosnasregiõesSulouSudeste(excetonoEstadodoEspíritoSanto),aalíquotainterestadualéde12%.

Quando a alíquota interna é maior que a alíquota interestadual, verifica-se o chamado“diferencial de alíquota”. Normalmente o imposto correspondente à diferença entre a alíquotainterestadual e a alíquota interna cabe ao Estado da localização do destinatário da mercadoria(incisoVIIIdo§2ºdoart.155daCF).

O remetente paga ao Estado de onde parte a mercadoria ou o serviço o valor da alíquotainterestadual.OdestinatáriorecolheaoEstadoondeeleseencontraovalorrelativoàsdiferençasdealíquota.

CasoamercadoriaouoserviçosejadestinadoanãocontribuintedeoutraunidadedaFederação,a alíquota cobrada será a interna do ente federado onde foi realizada a operação e ao qual será

integralmentedestinadooprodutodaarrecadação.SalvodeliberaçãoemcontráriodosEstadosedoDistritoFederal, tomadacomobservânciada

leicomplementarprevistanoincisoXII,g,do§2ºdoart.155daLeiMaior,asalíquotasdecadaunidadedafederaçãonãopoderãoserinferioresàquelasprevistaspeloSenadoparaasoperaçõesinterestaduais.

Quantoàleicomplementarprevistanoart.146eincisoXIIdoart.155,ambosdaConstituiçãoFederal, relevante observar que o art. 34, § 8º, da Constituição (ADCT) estabeleceu que, se noprazo de sessenta dias, contados da promulgação da Constituição, não fosse editada a leicomplementarnecessáriaàinstituiçãodoICMS,osEstadoseoDistritoFederalpode riamcelebrarconvênioparadisciplinarprovisoriamenteamatéria.Comisso,foicelebradooConvênion.66/88,quedisciplinouamatériapertinenteaoICMSatéavigênciadaLeiComplementarn.87/96.

OfatogeradordoICMS,obedecidososlimitesdaLeiMaioredaLeiComplementarn.87/96,éaqueledescritonaleiestadualoudistritalqueinstituirotributo.

Ao se referir às operações relativas à circulação demercadorias, o legislador quer anunciarcomo fato gerador do tributo, preenchidos os demais requisitos da hipótese de incidência, acirculaçãoeconômicadamercadoria,amudançade titularidadedeumacoisamóveldestinadaaocomércio(comtradiçãorealouficta).“Estetributosurge,comovimos,quandoocorreaoperaçãomercantil. A saída é uma simples decorrência da transmissão da titularidade da mercadoria. Équandoseexteriorizataltransmissão.”4Portanto,podeincidiroICMSaindaqueamercadorianãotransite pelo estabelecimento do transmitente, conforme mostra o inciso IV do art. 12 da LeiComplementarn.87/96.

Alémdacompraevenda,outrasoperaçõesquepropiciemacirculação(transferência) jurídicadamercadoriapodemsertributadaspeloICMS(troca,daçãoempagamentoetc.).

AvendadebemdoativofixodeumaempresanãoautorizaacobrançadoICMS,poisnãotemnaturezacomercial.AvendadoestabelecimentocomasmercadoriasaeleinerentestambémnãoéfatogeradordoICMS.

Os salvados de sinistros,mesmo quando vendidos a terceiros, não autorizam a incidência doICMS,conformeestabeleceaSúmulaVinculante32doSTF.

O autoconsumo, ou seja, a disponibilização para o ativo permanente de uma empresa demercadoriaporelaprópriaproduzida,nãodálugaraoICMS.

BensquesaemparademonstraçãoeretornamnãodãocausaaoICMS.Amostragrátisautorizaacobrança.

O transporte municipal remunerado dá ensejo ao ISS e não ao ICMS. Os transportestransmunicipale interestadualdãoensejoao ICMS,decompetênciadoEstadoonde teve inícioaprestação.

Discute-se hoje a natureza do serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet. Se decomunicação(sujeitoaoICMS)ounão(passívelportantodeincidênciadoISSdesdequeincluídonarespectivalistadeserviços).

OConvênioConfazn.78/2001eoDecretopaulistan.46.027/2001nãoextrapolaramoslimitesdalegalidade,poisapenasexplicitaramqueofatogeradorinabstractoprevistonoart.2º, III,daLCn.87/96enoart.2º,IX,daLein.6.374/89englobaosserviçosdeacessoàInternet.

OC. STJ, contudo, pormeio da Súmula 334, orienta que o ICMS não incide no serviço dosprovedoresdeacessoàInternet.

ConformebemsustentaMarcoAurélioGreco5, “podem existir serviços de comunicação (parafinstributários)quenãosejamdetelecomunicação(parafinsdaLGT),assimcomopodemexistirserviçosdetelecomunicação(parafinsdaLGT)quenãoconfiguramserviçosdecomunicação(parafinsdeincidênciadoICMS)”.

Não se nega que a hipótese em análise está inserida nos denominados fatos geradoresconfrontantes.

AmelhorsoluçãoparaaanálisedenormaspolissêmicasdeumaConstituiçãoquesepropõearefletir a realidadesocial (Constituiçãonormativasegundoas liçõesdeCanotilho)6 é a buscadosentido comum da palavra comunicação. E segundo se extrai doDicionário Aurélio, dentro doconceitodecomunicaçãoestãoo“caminhodeacessooudeligação”e“atransmissãodeinformaçãodeumpontoaoutropormeiodesinaisemfios,oudeondaseletromagnéticas”.

A consequência é que o serviço de acesso à Internet está incluído no conceito de serviço decomunicação,emquepeseaorientaçãoemsentidodiversodoC.STJ.

No sentido de que o Provedor de Internet está sujeito ao ICMS, observe-se ainda o acórdãoproferidonoRecursoEspecial323.358-PR.

Emsentidocontrário,ao julgaroRecursoEspecial456.650-PRem24de junhode2003,a2ªTurmadoSTJconcluiuqueprovedoresdeacessoàInternetnãoprestamserviçosdecomunicação,mas,sim,serviçodevaloradicionado,nãosesujeitandoàincidênciadoICMS(art.61,§1º,daLein.9.472/97).

ANorman. 4/95 doMinistério dasComunicações, o art. 61 daLei n. 9.472/97 e aADInMC1.491-DF,Rel.Min.CarlosVelloso,trazemimportantesconceitosparaainterpretaçãodamatéria.

Não incide ICMSnasprestaçõesde serviçodecomunicaçãonasmodalidadesde radiodifusãosonoraedesonseimagensderecepçãolivreegratuita(art.155,X,d,daCF).

De acordo com o art. 12 da Lei Complementar n. 87/96, a saída de mercadoria de umestabelecimentodeumcontribuinteparaoutroestabelecimentodomesmocontribuintecaracterizaofatogeradordoICMS.

AjurisprudênciacristalizadanoâmbitodoSuperiorTribunaldeJustiça,contudo,énosentidodeque“nãoconstituifatogeradordeICMSosimplesdeslocamentodemercadoriadeumparaoutroestabelecimentodomesmocontribuinte”(Súmula166),restandoassente,emdiversosjulgados,airrelevância de os estabelecimentos situarem-se em Estados distintos (REsp 772.891, j. 15-3-2007).

A Constituição Federal é expressa em determinar a incidência do ICMS sobre a entrada demercadoria importadadoexterior,mesmoquesemhabitualidadeeaindaquandose tratardebemdestinado a consumo ou ativo fixo (permanente) de estabelecimento, assim como sobre serviçoimportado do exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimentodestinatáriodamercadoriaoudoserviço.

OICMSincideinclusivenocasodeimportação,porpessoafísicaoujurídica,aindaquenãosejacontribuinte habitual do tributo, de bem,mercadoria ou serviço prestado no exterior, cabendo oimpostoaoEstadoondeestiversituadoodomicílioouoestabelecimentododestinatário,conformeconstadoart.155,IX,a,daConstituiçãoFederal,naredaçãodaEmendaConstitucionaln.33/2001.NessesentidoasSúmulas155e198doSTJeoparágrafoúnicodoart.4ºdaLeiComplementarn.87/96,naredaçãodaLeiComplementarn.114/2002.

A expressão “contribuinte habitual” ainda suscita polêmicas, pois alguns sustentam que o não

contribuinteestáforadaincidênciadoimposto,jáqueoICMStemnaturezaestritamentemercantil.De acordo com a Súmula 660 do STF, “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa

física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”. A Súmula, contudo, é objeto decontrovérsia e já foi objeto de proposta de adendo em sua redação, pois todos os precedentesutilizadosparaasuaformaçãosãoanterioresàEmendaConstitucionaln.33/2001.

ASúmula661doSTFexplicitaque“Naentradademercadoriaimportadadoexterior,élegítimaacobrançadoICMSporocasiãododesembaraçoaduaneiro”.OimpostoédevidoaoEstadoondeestádomiciliadoodestinatário.

TambémestáexpressonoTextoConstitucional(art.155,§2º,IX,b)queoICMSincidesobreovalortotaldaoperação,quandomercadoriasforemfornecidascomserviçosnãocompreendidosnacompetência tributária dos Municípios (os serviços sujeitos ao ISS estão previstos na LC n.116/2003).

Portanto, além da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e decomunicação,emoutrashipótesesovalordosserviçostambémpodeserconsideradonocálculodoICMS, conforme previsto na alínea b do inciso IX do art. 155 da Constituição Federal e maisrecentementenoart.2º,IVeV,daLeiComplementarn.87/96(v.item15.3).

ConformedecidiuoSTFnaADIn1600-8,éinconstitucionaloICMSsobreotransporteaéreodepassageiros(nacionalouinternacional),bemcomosobreotransporteinternacionaldecargas.

SobreastransaçõescombensimóveisincideoITBI(municipal)enãooICMS.ContribuintedoICMSéqualquerpessoa,físicaoujurídica,querealizecomhabitualidade,ouem

volumequecaracterize intuitocomercial,operaçãodecirculaçãodemercadoriasouprestaçãodeserviços descritos como fato gerador do imposto, nos termos do art. 4º da LeiComplementar n.87/96.Oparágrafoúnicodoreferidoartigo traz inúmerosoutroscontribuintes, inclusiveapessoafísica,parecendooportunorelembrarqueacapacidadepassivatributáriaindependedacapacidadecivildapessoafísicaoudaregularconstituiçãodapessoajurídica—art.126doCódigoTributárioNacional.

HugodeBritoMachado7 relembraque“oICMSseguesendoumimpostoqueoneraatividadesprofissionais. Seus contribuintes, portanto, são apenas aqueles que profissionalmente, comhabitualidadeportanto,praticamoperaçõesdecirculaçãodemercadoriasouprestaçãodeserviçosdetransporteinterestadualouintermunicipaledecomunicação”.

HojeaConstituiçãoFederal(art.150,§7º)expressamenteadmiteasubstituiçãotributária,pelaqual o tributo (inclusive o ICMS)pode ser exigidonãodo realizador do fato imponível,mas deterceirapessoa.

O lançamentodo ICMSé feitoporhomologação,nos termosdoart.150doCódigoTributárioNacional,emboracomoemtodososdemaistributospossaserfeitoolançamentodeofício.

Casoaempresatrabalhesoboregimedeestimativa,ovaloreventualmentepagoamaiorpoderásercompensadonoexercícioseguinte.Cessadasasatividades,deverápleiteararestituição.

“ÉilegalacobrançadeICMScombasenovalordamercadoriasubmetidoaoregimedepautafiscal”(Súmula431doSTJ).

Asimunidades(hipótesesdenãoincidênciaconstitucionalmentequalificadas)estãoprevistasnoincisoX do § 2º do art. 155 daConstituição Federal, e dentre elas está a operação que destinemercadoria(industrializada,semielaboradaouprimária)paraoexterior.Asimunidadesgeraisestãoprevistasnoart.150daConstituiçãoFederal.

O art. 91 doADCT prevê que lei complementar pode estabelecer critérios para que aUniãocompense os Estados pelas perdas de receitas decorrentes da imunidade do ICMS sobre asexportações.

Dequalquerforma,prevalecequesomenteoexportadorimediatoéquetemdireitoàisenção.NostermosdaSúmula129doSTJ,“Oexportadoradquireodireitodetransferênciadecrédito

doICMSquandorealizaaexportaçãodoprodutoenãoaoestocaramatéria-prima”.Háqueobservar,contudo,queo§2ºdoart.91doADCT,naredaçãodaEmendaConstitucional

n. 42, indica que, no futuro, pelomenos 80%do ICMS serão devidos aoEstado onde ocorrer oconsumodasmercadorias,bensouserviços.

Cabeàleicomplementarregularaformacomo,mediantedeliberaçãodosEstadosedoDistritoFederal,isenções,incentivosebenefíciosfiscaisserãoconcedidoserevogados(art.155,§2º,XII,g,daCF).Hoje,anteafaltadeoutranormaquedisciplineaquestão,amatériatemsidotratadacombase naLeiComplementar n. 24/75, que disciplina a celebração dos convênios autorizadores defavoresfiscais(oconvêniotemdeseraprovadopelaunanimidadedosrepresentantesdosEstadosedo DF, presentes à reunião, a qual somente pode ser realizada com a presença da maioria dasunidadesdafederação).

Créditos presumidos podem caracterizar burla às exigências do art. 155, § 2º, XII, g, daConstituiçãoFederal.

VinteecincoporcentodovalorarrecadadoatítulodeICMSserãorepassadosaosMunicípiosdoEstadoondeaoperaçãoserealizou(art.158,IV,eparágrafoúnico,daCF).

16.3. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOSAUTOMOTORES—IPVA

OfatogeradordoIPVAéapropriedade(enãoouso)deveículoautomotor.Hápolêmicasobreaincidência do IPVA sobre embarcações e aeronaves, poismuitos sustentam que sua incidência éapenas sobre veículos terrestres, já que o tributo é sucedâneo da antiga Taxa Rodoviária Única(nessesentidooRE379.572-RJ,Rel.Min.GilmarMendes,j.11-4-2007).

Contribuinteéoproprietáriodoveículo,presumindo-secomotalaqueleemcujonomeoveículoestejalicenciado.

Aincidênciasedáno1ºdiadecadaano,ounadatadaprimeiracompradoveículonovo.Nocasode veículo importado (circunstância quepor si só não autoriza alíquotamaior oumenor), aincidênciasedánodesembaraçoaduaneiro.

OtributoédevidoaoEstadoondeocontribuintetemseudomicílioouresidência,poisénestequeoveículodeveserregistrado(art.120daLein.9.503/97—CódigodeTrânsitoBrasileiro),jáque o Fisco pode desconsiderar o domicílio declarado com a finalidade de dissimular o fatogerador (art. 116, parágrafo único, doCTN), ou por outra razão recusar o domicílio eleito pelocontribuinte(art.127,§2º,doCTN),quemuitasvezesédeEstadocujaalíquotadoimpostoémaisbaixa.

A base de cálculo é o valor venal do veículo e sua fixação não está sujeita à anterioridadenonagesimal prevista no art. 150, III, c, daConstituição Federal (redação da EC n. 42/2003).Aalíquota é fixada por lei estadual e pode ser diferenciada em funçãodo tipo ou da utilização doveículo,masopercentualmínimoéfixadopeloSenadoFederal(art.155,§6º,daCF,naredaçãodaECn.42/2003).

O lançamento é feito por homologação e observa a lei estadual pertinente, pois o contribuinterecolheo tributo semprévio examedoFisco (REsp emROMS12.384-RJ, 1ªTurmadoSTJ).Amesmacorte,porém,porsua2ªTurma,jádecidiuqueocréditotributáriodoIPVAseconstituideofício(ROMS12.970-RJ).Cabeàlegislaçãoestadualdefinirasistemática.

AfunçãoprimordialdoIPVAéfiscal,emborapossaseranotadaumafunçãoextrafiscalquandoverificadaadiferençadealíquotaemrazãodotipodecombustívelutilizadopeloveículo.

São imunes ao tributo os veículos das pessoas jurídicas de direito público, dos templos dequalquerculto(desdequeutilizadosemsuasfunçõesespecíficas)edasinstituiçõesdeeducaçãoeassistênciasocial.

Nos termos do art. 147 daLeiMaior, competem àUnião, emTerritório Federal, os impostosestaduais;aoDistritoFederalcabemosimpostosmunicipaiseestaduais(arts.147e155daCF).

Cinquentapor centodovalor arrecadadocomo IPVAdevemser repassadosparaomunicípioondesedeuolicenciamento.


1)Exclui-sedacompetênciaimpositivadoDistritoFederaloImpostosobre:

a)PropriedadePredialeTerritorialUrbana(IPTU).

b)Transmissãocausamortisdequaisquerbensoudireitos.

c)CirculaçãodeMercadoriaseServiços(ICMS).

d)ProdutosIndustrializados(IPI).(Exame114—OAB/SP)

2)Oprincípiodanãocumulatividade,emrelaçãoaoImpostoSobreCirculaçãodeMercadoriaseServiços(ICMS),significaqueo:

a) contribuinte poderá descontar, do valor devido em cada operação de circulação de mercadorias, o montante do tributo cobrado emoperaçõesanteriores.

b)Fisconãopoderáexigir,cumulativamentecomoICMS,qualqueroutrotributoemteseincidentesobreamesmaoperação.

c)contribuintetemodireitoàreduçãoprogressivadaalíquotadoICMS,conformeonúmerodeoperaçõesrealizadasemdeterminadoespaçodetempo. d)FiscodeveráexcluiroIPIeoISSdabasedecálculodoICMS,semprequequalquerdaquelesdoistributosforexigidoconcomitantementecomeste.(Exame112-OAB/SP)

3)Oprincípiodaseletividadeseaplica:

a)aoICMS;

b)àstaxas;

c)àscontribuições;

d)aostributos.(ExameOAB/RJ—março/2002)

4)Oartigo155,parágrafo2º,XII,daConstituiçãoFederalestabelece:“Art.155.CompeteaosEstadoseaoDistritoFederal instituirimpostos sobre: II— Operações sobre circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte e comunicação...;parágrafo2ºOimpostoprevistonoincisoIIatenderáaoseguinte:XII—Cabealeicomplementar:...”.Areferidaleicomplementarédecompetênciada(o):

a)Estados;

b)Territórios;

c)Municípios;

d)União.(ExameOAB/RJ—março/2002)

5)OImpostosobreCirculaçãodeMercadoriaseServiços—ICMSincidentesobremercadoriasimportadasdoexteriorédevido:

a)aoEstadoondeforrealizadoodesembaraçoaduaneiro.

b)aoEstadoondeselocalizaroestabelecimentodestinatáriodamercadoria.

c)aoDistritoFederal.

d)àUniãoFederal.(Exame117—OAB/SP)

6)OICMS:

a)énãocumulativo,significandoque,emqualquerhipótese,deveráserasseguradoocréditoparacompensaçãocomomontantedevidonasoperaçõesouprestaçõesseguintes.

b) incide sobre prestação de serviços de transporte interestadual e inter municipal e de comunicação, assim como sobre o valor total daoperação,quandoasmercadoriasforemfornecidascomserviçosnãocompreendidosnacompetênciaimpositivamunicipal.

c)sendodecompetênciatributáriadoEstado-Membro,somentealegislaçãoestadualpodeexcluirdaincidênciadoimposto,nasexportaçõesparaoexterior,serviçoseprodutosdeterminados.

d) tem suas alíquotas estabelecidas pelo Senado Federal, aplicáveis às operações e prestações internas, interestaduais e de exportação.(Exame110—OAB/SP)

7) Se determinada operação, praticada entre contribuintes do IPI e do ICMS, constitui, simultaneamente, fato gerador de ambos osimpostos,

a)somenteécobradooIPI.

b)osvaloresrelativosaoICMSnãoseincluemnabasedecálculodoIPI.

c)oIPIeoICMSsãocobradoscumulativamente.

d)somenteécobradooICMS.(Exame110—OAB/SP)

8)Considerandoqueéfrequente,na“virada”doano,aAdministraçãoPúblicainovaraordemjurídicaaumentandooucriandotributos.Indaga-se:ALein.3.515,de21-12-2000,doEstadodoRiodeJaneiro,quecriouumnovo fatogeradordo ImpostodeTransmissãoCausaMortis,deveráobedeceraosprincípiosconstitucionaisda:

a)legalidadeeanterioridade.

b)legalidadeesimetria.

c)simetriaecapacidadecontributiva.

d)capacidadeeconômicaebitributação.(ExameOAB/RJ—agosto/2000)

9)AisençãodoICMSsomentepoderáserconcedidaemvirtudede(a):

a)Constituição.

b)lei.

c)convênio.

d)decreto.(OAB/RJ—agosto/2001)

10)OIPVAconsistenumtributoque,conformeoart.155daCF,competea(o,os):

a)União.

b)Estados.

c)INSS.

d)Municípios.(ExameOAB/RJ—dezembro/2001)

11)SérgiofaleceuemSãoPaulo,cidadeondeeradomiciliado,masdeixouaseusherdeirosumafazendasituadaemGoiás.OinventáriodeSérgiotramitaperanteavaracompetentecentraldeSãoPaulo.QualEstadodafederaçãoserácompetenteparacobraroimpostosobretransmissãocausamortis,relativamenteàfazenda?(Exame120—OAB/SP)

Gabarito:1)d;2)a;3)a;4)d;5)b;6)b;7)b;8)a;9)c;10)b;11)EstadodeGoiás,porserolocaldasituaçãodobem,conformeodispostonoart.155,§1º,I,doTextoConstitucional.

1.ICMS,teoriaeprática,4.ed.

2.ICMS,p.89.

3.OICMS,aLC87/96equestõesjurídicasatuais,p.176.

4.RoqueCarrazza,ICMS,cit.,p.62.

5.Internetedireito,2.ed.,p.133.

6.Direitoconstitucionaleteoriadaconstituição,4.ed.,p.1095.

7.Curso,cit.,p.269.

17IMPOSTOSFEDERAIS

Conformejáfoivisto,aConstituiçãoFederalatribuiacadaentidadepolíticadaFederaçãoumaparceladopoderdetributar.

17.1.IMPOSTODEIMPORTAÇÃO(TARIFAADUANEIRA)

Entre os impostos atribuídos de forma expressa à União (art. 153 da CF), em primeiro lugaraparece o imposto de importação, também conhecido por tarifa aduaneira. Tal imposto grava aintrodução,noterritórionacional,debensprocedentesdeoutrospaíses(art.19doCTN).

Destaque-se,porém,quenãobastaosimplesingressofísicodamercadorianoterritórionacionalpararestarcaracterizadoofatogerador,jáqueparaaincidênciadoimpostodeimportaçãoosbensdevemestardestinadosanelepermanecerdeformadefinitiva.Assim,mercadoriastransportadasdeumpaísparaoutroporembarcaçãoouaeronavequesimplesmentefaçaumaescalanoBrasil,bemcomoasmercadoriasestrangeirasqueingressamnoterritórionacionaltãosomenteparaparticiparde feiras ou exposições (retornando à origem depois de cumprida sua finalidade), constituemsituaçõesquenãoautorizamaincidênciadoimpostodeimportação.

Emsetratandodemercadoriadespachadaparaconsumo,considera-seocorridoofatogeradornadatadoregistro,narepartiçãocompetente,dadeclaraçãofeitaparaodesembaraçodamercadoria(arts.23e44doDecreto-Lein.37/66).

A funçãodo impostode importação épredominantemente extrafiscal, ou seja, visamuitomaisdisciplinarumasituaçãoeconô micaeprotegeraindústrianacionaldoqueservircomoinstrumentodearrecadação(funçãofiscaldosimpostos).

Pelosistemaalfandegáriodenominado“livrecambista”,acobrançadeimpostosentrefronteiraspodeatéserdispensada,considerandoparatantoquenenhumpaíspodeimportaroucomprarsemexportarouvender.

Jáo sistemaalfandegáriodenominadoprotecionista funda-sena teoriadequedeve ser criadauma situação de privilégio para a produção nacional em face da similar estrangeira, a fim decompensardesigualdadeseconômicas.

Abasedecálculodoimpostodeimportação,quandoaalíquotaéespecífica,éaquantidadedemercadoria, expressa na unidade de medida adotada pela lei tributária. Por alíquota específicaentende-seaquelaqueprevêimportânciasfixas,aplicáveisemrelaçãoaosmodosdeapresentaçãodo produto importado (x por comprimento, x por peso etc. — art. 20, I, do CTN e art. 2º doDecreto-Lein.37/66).

Quandoaalíquotaéadvalorem(art.20,II,doCTN),abasedecálculoéaexpressãomonetáriado produto importado, sobre a qual incide um percentual. O valor do produto consta da faturacomercialexpedidanolugardeorigemdamercadoria.OFisco,porém,nãoéobrigadoaaceitá-lo,podendooptarpelochamado“preçonormal”,definidocomoaquelequeoproduto,ouseusimilar,alcançariaaotempodaimportação,emumavendaemcondiçõesdelivreconcorrência,paraentreganoportooulugardeentradadoprodutonoPaís.

Nahipótesedaalíquotaadvalorem,aautoridadealfandegáriatambémpoderecorrerao“preçodereferência”(fixadopelaSecex,quandoocorreracentuadadisparidadenospreçosdeimportaçãodeprodutosdediversasorigens,detalmaneiraqueprejudiqueaproduçãodosimilarnacional)ouà“pauta de valor mínimo” (quando o preço do produto importado for de difícil aplicação ou severificarapráticadedumping).

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (RE 73.419), a alíquota aplicável é aquelacontemporâneadaefetivaintroduçãodoprodutonoestrangeironoterritórionacional.

Por fim, temos por base de cálculo o preço da arrematação do produto apreendido ouabandonadoqueélevadoaleilão.Contribuinte. É contribuinte do imposto de importação: a) o importador (assim considerada

qualquer pessoa física ou jurídica que promova a entrada demercadoria estrangeira destinada apermanecer de forma definitiva no território nacional) ou quem a lei a ele equiparar; b) oarrematante de produtos apreendidos ou abandonados; c) o destinatário de remessa postalinternacional indicado pelo respectivo remetente (art. 31, II, do Decreto-Lei n. 37/66); e d) oadquirentedamercadoriaentrepostada.

Paraefeitodocálculodoimposto,osvaloresemmoedaestrangeiradevemserconvertidosemmoedanacional,àtaxadecâmbiovigentenomomentodaentradanoPaísdamercadoriaimportada(no caso da mercadoria despachada para consumo, deve ser considerado o câmbio do dia doregistro, na repartição competente, da declaração de desembaraço aduaneiro). Nesse sentido asSúmulas46e47doextintoTribunalFederaldeRecursos.

O impostode importaçãonão está sujeito aoprincípioda anterioridade, e oPoderExecutivo,observadososlimitesestabelecidosemlei,podealterar-lheasalíquotasporsimplesdecreto.

17.2.IMPOSTODEEXPORTAÇÃO

Conformeestabelecemoart.153,II,daLeiMaior,oart.23doCódigoTributárioNacionaleoDecreto-Lei n. 1.578/77, o imposto de exportação é de competência da União, tem funçãopredominantemente extrafiscal e incide sobre a exportação, para o estrangeiro, de produtosnacionaisounacionalizados,tendocomofatogeradorasaí dadestesdoterritórionacional.

Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedição da guia de exportação oudocumentoequivalente.Aexpediçãodaguiadeexportaçãonãoéofatogerador;ésimplesmenteomomentoemqueseconsidera,parafinsdecobrançadoimposto,exteriorizadoofatoexportação.

Nãoseconsumandoaexportação,porqualquermotivo,oimpostodeveserressarcido.Asalíquotas tambémsãodivididasentreespecíficaeadvalorem,podendooPoderExecutivo

alterá-lasaqualquertempo,noslimitesdalei,semquetalcondutavioleoprincípiodalegalidadeoudaanterioridade(art.153,§1º,daCFeart.26doCTN).Abasedecálculoéopreçonormalqueoproduto,ouseusimilar,alcançaria,aotempodaexportação,emumavendaemcondiçõesdelivreconcorrêncianomercadointernacional(oFisco,portanto,nãoestávinculadoaovalorconsignadona“fatura”),observadoolimitemínimodo§3ºdoart.2ºdoDecreto-Lein.1.578/77(redaçãodaLein.9.716/98).

Opreçoàvistadoproduto,FOBoupostonafronteira,éindicativodopreçonormal.Pelasigla“FOB”oexportadorouvendedordoprodutosecomprometeacolocaramercadoria

livreabordo(freeonboard)noportodepartida,correndoporsuacontatodososcustoseriscosatéoembarquedamercadorianaqueleporto.Oimportador,porsuavez,assumetodososcustose

riscosapartirdomomentoemqueamercadoriaingressounonavio(otermosódeveserusadoparaotransportemarítimo).

Já pela sigla CIF — custo, seguro e frete, ou cost, insurance and freight, o exportadorresponderápor todososcustose riscosatéacolocaçãodamercadoriaabordodoveículoqueatransportaráparaoexteriore,mais,portodososcustos(representadospelofreteinternacional)eriscos(representadospelosegurointernacional)atéoportodedestino.

PorfimapareceasiglaCFR—custoefreteoucostandfreight, segundoaqualoexportadorrespondeportodososcustoseriscosatéoembarquedamercadoriae,mais,pelovalordofreteatéoportodedestino.Osriscosdotransportedamercadoriaembarcada,porém,correrãoporcontadocompradorouimportador.

O contribuinte do imposto é o exportador, assim considerada qualquer pessoa que promova asaídadoprodutodoterritórionacional,ouquemaleiaeleequiparar.

17.3. IMPOSTO SOBRE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUERNATUREZA(ART.153,III,DACFC/COSARTS.43A45DOCTN)

Imposto de competência da União Federal, que deve ser utilizado como instrumento deredistribuiçãode renda, tem funçãonitidamente fiscal, até porque representa a principal fonte dereceitatributáriadaUnião.Secundariamente,temfunçãoextrafiscal.

OImpostodeRendaéregidoportrêscritérios:1)generalidade,peloqualtudoquecaracterizarrenda ou provento (observadas as imunidades e isenções) autoriza a incidência do imposto(independentementedaorigemremotadarenda,cf.HC/STF77.530eoprincípiodononolet);2)universalidade,deformaquetodaequalquerpessoaqueaufererendaouproventosestásujeitaaotributo;e3)progressividade,quepermiteaelevaçãodaalíquotaàmedidaquesobeomontantedabasedecálculo.

Oart. 43,§1º, doCódigoTributárioNacional, na redaçãodaLeiComplementarn. 104/2001(denominadaLeiAntielisão),explicitaqueaincidênciadoIRindependedadenominaçãodareceitaourendimento,dalocalização,condiçãojurídicaounacionalidadedafonte,daorigemedaformadepercepção.

Ofatogeradordo impostoderenda,nos termosdoart.43doCódigoTributárioNacional,éaaquisiçãodadisponibilidadeeconômicaoujurídicadarenda(assimentendidooprodutodocapital,do trabalho ou da combinação de ambos — renda é atributo quase sempre periódico da fontepermanente da qual promana, como elemento novo criado e que com ela não se confunde) e deproventosdequalquernatureza (assimentendidososacréscimospatrimoniaisnãocompreendidosnoconceitoderenda).

Nãohárendapresumida.Elaésemprereal,podendoserpresumidoouarbitradooseumontante.Lucrorealéaqueleapuradodeacordocomasnormastributá rias,equenemsemprecoincidem

comosdadoscontábeisdocontribuinte(osdadoscontábeisserestringemaoscálculosdeativoepassivo, enquanto a legislação do IR estabelece descontos ou variações em cada um dos itensapurados).

Lucropresumidoéumaformasimplificadadetributaçãodasfirmasindividuais,dassociedadesemnomecoletivoedassociedadesporcotasderesponsabilidadelimitadacujareceitabrutaanualnãosupereoslimitesestabelecidos(normalmentetodososanos)pelaautoridadefiscal.

Aspessoas jurídicas optantes dessamodalidade ficamdispensadas da apresentaçãoda escrita

contábil.Trata-sedeumaopçãodocontribuinte.Lucro arbitrado é aquele aplicável quando o contribuinte sujeito ao regime de lucro real não

possuir escrituração comercial e fiscal de acordo com a legislação vigente ou recusar-se aapresentar livros e documentos à autoridade tributária. Também se aplica àquele que optar pelosistemadelucropresumidomasnãocumprirasobrigaçõesacessóriasrelativasasuadeterminação.

Contribuintes do imposto de renda são as pessoas físicas ou jurídicas titulares de renda ouprovento de qualquer natureza, sem prejuízo de a lei atribuir essa condição aos possuidores, aqualquertítulo,dosbensprodutoresdoproventooudarenda.

Aleipodeatribuiràfontepagadoradarendaoudosproventosaresponsabilidadepelaretençãoe pelo recolhimento do imposto de renda (art. 45, parágrafo único, do CTN). Na hipótese, ocontribuinteéaquelequeauferearendaouosproventos,figurandoafontecomoresponsável(art.121,parágrafoúnico,II,doCTN).

Não incide imposto de renda sobre o pagamento de férias e licença-prêmio não gozadas pornecessidade do serviço (Súmulas 125 e 136 do STJ). Também não incide sobre a indenizaçãorecebidapelaadesãoaoprogramadedemissãovoluntária(Súmula215doSTJ).

“Os juros compensatórios e moratórios integram a indenização por expropriação, nãoconstituindorenda;portanto,nãopodemsertributáveis.RecursoEspecialnãoconhecido”(REsp208477-RS,2ªT.,STJ,j.15-5-2001).

O adicional de IR de competência dos Estados-Membros, previsto na redação original daConstituiçãode1988(art.155,II),deixoudeexistirapartirde1ºdejaneirode1996,nostermosdaEmendaConstitucionaln.3,de17-3-1993.

17.4.IMPOSTOSOBREPRODUTOSINDUSTRIALIZADOS—IPI

Emborafrequentementetenhafunçãoextrafiscal,jáqueéseletivoemrazãodaessencialidadedoproduto(art.153,§3º,I,daCF),oIPItemgranderelevâncianoorçamentodaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,razãoporquesuafunçãofiscalprevalecesobresuafunçãoextrafiscal.

Subsiste,noentanto,aindaquesecundariamente,afunçãoextrafiscalproibitivadoimpostosobreprodutosindustrializados,assimentendidaafunçãodetributarpesadamenteartigosquefazemmalàsaúde(aexemplodoscigarrosedasbebidasalcoólicas)eartigossupérfluos.

OfatogeradordoIPI,nostermosdoart.46doCódigoTributárioNacional,é:1)odesembaraçoaduaneiro do produto de procedência estrangeira; 2) a saída do produto industrializado doestabelecimentodoimportador,doindustrial,docomercianteouarrematante;3)aarremataçãodoprodutoapreendidoouabandonadolevadoaleilão.

Considera-se industrializadoparafinsdeIPI(art.46,parágrafoúnico,doCTN)oprodutoquetenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou oaperfeiçoeparaconsumo,taiscomoatransformação,obeneficiamento,amontagemetc.

Asalíquotas,emrazãodanaturezaseletivadoIPI,vãodezeroamaisde300%.Aalíquotazerocostumaserutilizadapelasautoridadesfiscaisparaquedeterminadosprodutosnãosoframoônusdo imposto, sem a necessidade de lei autorizadora da isenção (art. 97, VI, do CTN), pois aConstituiçãoFederalautorizaaalteraçãodealíquotasdoIPIpelopróprioExecutivo(art.153,§1º),noslimitesdalei(ealeinãofixouolimitemínimo).Taisalíquotaspodemserelevadasaqualquertempo,independentementedelei.

A base de cálculo do IPI varia de acordo com a hipótese de incidência. Assim, no caso deprodutosindustrializadosnacionais,abasedecálculoseráovalordaoperaçãodesaídadoprodutodoestabelecimentodocontribuinte,ou,nãotendovaloraoperação,opreçocorrentedamercadoriano atacado. Já no caso da mercadoria importada a base de cálculo é a mesma do imposto deimportação,acrescidadopróprioimpostodeimportação,dastaxasaduaneirasetc.

O IPI é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação comomontantecobrado nas anteriores. E o saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuintetransfere-separaoperíodoouperíodosseguintes.

ContribuintedoIPIé:1)oimportadorouquemaleiaeleequiparar;2)oindustrialouquemaleiaeleequiparar;3)ocomerciantedeprodutossujeitosaoimposto,queosforneçaaindustriaisouaestesequiparados;4)oarrematantedeprodutosapreendidosouabandonados,levadosaleilão.

OsprodutosindustrializadosdestinadosaoexteriornãopagamIPI(art.153,§3º,III,daCF).OvalordoIPInãointegraabasedecálculodoICMS,desdequesetratedeoperaçãonaqual

incidamosdoisimpostos,odestinatáriodamercadoriasejacontribuintedoICMSeamercadoriasejadestinadaàcomercializaçãoouindustrialização(art.155,§2º,XI,daCF).

O valor do ICMS integra a base de cálculo do IPI (art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar n.87/96).Lançamento.Olançamentoéfeitoporhomologação,ouseja,ocontribuinteescrituraoslivrosde

entradaesaídadasmercadoriase,aofinaldoperíodo,transfereocréditoparaoperíodoseguinteourecolheovalordevido.

Severificadoonãorecolhimentoouorecolhimentoamenor,nãoéfeitaahomologação,epodeocorrerolançamentodeofício.

17.5.IMPOSTOSOBREOPERAÇÕESDECRÉDITO,CÂMBIOESEGURO,OURELATIVASATÍTULOSOUVALORESMOBILIÁRIOS(CONHECIDOCOMO“IMPOSTOSOBREOPERAÇÕESFINANCEIRAS—IOF”)

AfunçãomaiordoIOFéextrafiscal;intervirnapolíticadecrédito,câmbioeseguro.Osfatosgeradoresdoimpostosobreoperaçõesfinanceirasestãodescritosnoart.63doCódigo

TributárioNacional, parecendo oportuno esclarecer que no conceito de operação de crédito estásempreínsitaaideiadetrocadebenspresentesporbensfuturos,razãopelaqualsecostumaafirmarqueocréditotemdoiselementosessenciais,quesãoaconfiançaeotempo.Portanto,sãooperaçõesdecréditoaquelaspelasquaisosbancoscolocamseucréditoaserviçodeoutrem(empréstimosajuros, fianças etc.), mas não são operações de crédito de caderneta de poupança ou de contabancária.

Mais umavez excepcionandoo princípio da anterioridade, o § 1º do art. 150daConstituiçãoFederal admite que as alíquotas do IOF sejam alteradas por ato doPoderExecutivo (dentro doslimitesprevistosemlei)eexigidasdentrodomesmoexercícioemqueocorreramasalterações.

AsbasesdecálculoestãoexpressamentedefinidasnoCódigoTributárioNacional(art.64),eolançamentoéfeitoporhomologação.

São contribuintes do imposto os tomadores de crédito, os compradores demoeda estrangeiraparapagamentodeimportaçãodebenseserviços,osseguradoseadquirentesdetítulosevaloresmobiliários e os primeiros tomadores—pessoas físicas ou jurídicas—de créditos do SistemaFinanceirodeHabitação.

ODecreton.4.494/2002regulamentadeformabastanteamplaalegislaçãosobreesseimposto.NosdepósitosjudiciaisnãoincideoIOF(Súmula185doSTJ).

“OsMunicípiossãoimunesaopagamentodoIOFsobresuasaplicaçõesfinanceiras”(Súmula34doTRFda4ªRegião).

17.6.IMPOSTOSOBREAPROPRIEDADETERRITO RIALRURAL—ITR

Esse imposto, que já foi de competência dosEstados (CF de 1946) e dosMunicípios (EC n.5/61),hojeédecompetênciadaUniãoeestádisciplinadonaLein.9.393/96.

AtualmenteoMunicípio recebe50%doprodutoarrecadadocomo imposto incidentesobreosimóveisnelesituados(art.158,II,daCF).Contudo,casooMunicípioopteporfiscalizarecobraroimposto,naformadalei(normadeeficácialimitadaregulamentadapelaLein.11.250/2005),desdeque a opção não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal, a elecaberáa totalidadedaarrecadação(arts.153,§4º,III,e158,ambosdaCF,naredaçãodaECn.42/2003).

O ITR não incide sobre pequena propriedade rural quando a explore o proprietário que nãopossuaoutroimóvel(jánãoseexigequeaexploraçãosedêdiretamentepeloempresáriooucomsuafamília,exigênciaqueaofinalrestringiaacriaçãodeempregos).Oart.2ºdaLein.9.393/96define como pequenas glebas aquelas que possuem entre 30 e 100 hectares, conforme sualocalização.

OfatogeradordoITR,nostermosdoart.29doCódigoTributárioNacional,éapropriedade,odomínioútilouapossedeimóvelpornatureza,comodefinidonaleicivil,localizadoforadazonaurbanadoMunicípio.Nostermosdoart.79doCódigoCivilsãobensimóveisosoloetudoquantoselheincorporarnaturalouartificialmente.

Emregraumimóveléclassificadodeacordocomsualocalização,ecabeàleimunicipaldefinirqualéaáreaurbanadoMunicípio,observadososrequisitosdoart.32doCTN.Contudo,casooimóvel seja comprovadamente utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ouagroindustrial, ainda que localizado em área urbana, estará sujeito tão somente ao ITR,prevalecendooart.15doDecreto-Lein.57/66sobreoart.32doCTN(cf.STF,RE140.773-5-SPeDeclaraçãodeInconstitucionalidaden.0000380-2/10,do1ºTACSP).

Abasedecálculoéovalorfundiáriodoimóvel,ovalordaterranua,nostermosdoart.30doCódigoTributárioNacionaledoart.8ºdaLein.9.393/96.

AalíquotadeveobservaroprincípiodaprogressividadeprevistonaConstituição,analisando-separatantoograudeutilizaçãodaterranaexploraçãoagrícola,florestalepecuária,aprodutividadedaterra,aáreadoimóvelruraletc.

“Cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional propor execução fiscal para cobrança de créditorelativo ao ITR” (Súmula 139 do STJ), observadas as isenções previstas no art. 3º da Lei n.9.393/96(emespecialoimóvelincluídoemprogramaoficialdereformaagrária).

Quanto ao lançamento, a Lei n. 9.393/96 incumbiu ao próprio contribuinte a obrigação deanualmenteefetivaroscálculos(considerandoovalordaterranuaeoíndicedeaproveitamentodaterra,nos termosdoanexoda lei) eefetivaropagamento, sujeitando-seàhomologaçãoposterior(lançamento por homologação ou autolançamento). O valor apontado pelo contribuinte seráconsideradoparafinsdeadjudicaçãoemexecuçãofiscalededesapropriação,salvosesuperioràavaliaçãodaReceitaFederal.

ODecreton.4.382/2002regulamentaatributação,fiscalização,arrecadaçãoeadministraçãodoITR.

17.7.IMPOSTOSOBREGRANDESFORTUNAS

Oimpostosobregrandesfortunasatéagoranãofoiinstituído,emrazãodenãotersidovotadaalei complementar exigida pelaConstituiçãode 1988 (art. 153,VII, daCF).Háprojeto de lei doentãoSenadorFernandoHenriqueCardosoquedispõesobreotema.


1) João decide adquirir automóvel importado e, para isso, promove em nome próprio a importação. João não é empresário, nemcontribuintehabitualdoImpostosobreCirculaçãodeMercadoriaseServiços(ICMS).Nessahipótese,incidesobreaoperaçãoimposto:

a)deImportaçãoeImpostosobreProdutosIndustrializados.

b)deImportaçãoeImpostosobreCirculaçãodeMercadoriaseServiços.

c)sobreProdutosIndustrializadoseImpostosobreCirculaçãodeMercadoriaseServiços.

d)deImportação,ImpostosobreProdutosIndustrializadoseImpostosobreCirculaçãodeMercadoriaseServiços.(Exame120—OAB/SP)

2)Numavendaparaempresacomaqualavendedoramantenharelaçãodeinterdependência,abasedecálculolegaldoIPIconsiste:

a)nopreçodevendaconstantedarespectivanotafiscal,diminuídodovalordoICMS.

b)nocustototaldefabricação,acrescidode30%.

c)emvalorcorrespondenteaopreçocorrentedoprodutonomercadoatacadistadapraçadoremetente.

d)nopreçoconstantedatabeladevendasemvigor.(Exame118—OAB/SP)

3)Considerando-seaslimitaçõesconstitucionaisaopoderdetributar,éincorretoafirmarque:

a) a pequena gleba rural explorada exclusivamente pela família do proprietário, desde que este não possua outro imóvel, não se encontrasujeitaaorecolhimentodoITR,razãodaimunidadeprevistanotextoconstitucional.

b)areceitadecorrentedaexportaçãodeprodutoindustrializadoestáimuneaoICMS,aoIPIeàscontribuiçõessociais.

c)asentidadesdeassistênciasocialnãosesubmetemàincidênciadascontribuiçõesdestinadasàseguridadesocial.

d)o imposto incidente sobrea rendaeproventosdequalquernatureza, relativoàspessoas jurídicas,nãopode se submeter aoprincípiodaprogressividadefiscal,tendo-seemvistaaausênciadeprevisãoconstitucionalparasuaaplicação.(ExameOAB/MG—março/2003)

4)OprincípiodanãocumulatividadedoImpostosobreProdutosIndus trializados—IPIsignificaque:

a) haverá incidência do imposto exclusivamente na última industrialização, gozando de imunidade as saídas posteriores do produtoindustrializado.

b)nabasedecálculodoimpostoseráabatidoovalordaoperaçãoanterior,incidindoaalíquotasobreamédiadasoperaçõesdoperíodo.

c)asalíquotasdotributosãodiferenciadasconformeincidamsobreaprimeiraouaúltimaetapadaindustrialização.

d)écréditodedutíveldodébitoperiódicodoIPIovalordoimpostorelativoamatérias-primaseprodutosintermediáriosadquiridos,nomesmoperíodo,paraoempregonaindustrializaçãodeprodutostributados.(ExameOAB/MG—março/2002)

5)Assinaleaopçãocorreta:

a)competeàUniãoinstituiroImpostodeRendaeproventosdequalquernatureza,oImpostosobreTransmissão“causamortis”edoaçãodebensedireitoseoImpostoTerritorialRural,dentreoutros.

b)aalteraçãodasalíquotasdoImpostosobreProdutosIndustrializados(IPI)edoImpostosobreOperaçõesdecrédito,câmbioeseguro,ourelativasaTítulosouValoresMobiliários(IOF)nãoprecisasedaratravésdelei,desdequeemleianteriorconstempreviamentedefinidososlimitesdaalteração.

c)aUniãoeosEstadospoderão,emcaráterresidual,instituirimpostosnãoprevistosnaConstituição,desdequesejamnãocumulativosenão

tenhamfatogeradoroubasedecálculoprópriosdosdemaisjádiscriminadosnoTextoConstitucional.

d)oImpostodeRendaseráinformadopeloscritériosdageneralidade,nauniversalidade,danãocumulatividadeedaprogressividade.(ExameOAB/MG—agosto/2001)

6) Da extrafiscalidade reconhecida pela CF a determinados impostos, como o de importação e exportação, decorrem quanto aosmesmosasseguintesconsequências,exceto:

a)apossibilidadedecobrançadosimpostosnomesmoexercíciofinanceiroemqueforinstituídooumajorado.

b) a possibilidade de ser(em) majorada(s) a(s) alíquota(s) do imposto por meio de decreto do chefe do Poder Executivo, atendidas ascondiçõeseoslimitesestabelecidosemlei.

c) a possibilidade de ser(em) diminuída(s) a(s) alíquota(s) do imposto por meio de decreto do chefe do Poder Executivo, atendidas ascondiçõeseoslimitesestabelecidosemlei.

d)apossibilidadedecobrançadoimpostoantesdaocorrênciadofatogerador.(ExameOAB/ES—abril/2003)

7)OImpostodeRenda,consoantedeterminaaConstituiçãodaRepúblicaFederativadoBrasil,sópoderásermajoradopor:

a)emendaconstitucional.

b)lei.

c)convênio.

d)decretolegislativo.(ExameOAB/RJ—dezembro/2001)

8)ÉincorretoafirmarquecompeteàUniãoinstituirimpostossobre:

a)importaçãodeprodutosestrangeiros.

b)propriedadedeveículosautomotores.

c)rendaeproventosdequalquernatureza.

d)produtosindustrializados.(ExameOAB/RJ—dezembro/2002)

9)ÉequiparadoaocontribuintedoImpostodeImportação:

a) aquele que recebe amercadoria sob o regime especial de admissão temporária, ou seja, a que deve retornar ao exterior semqualquermodificaçãoquealtereasuaindividualidade.

b)oviajantequetrazemsuabagagembensdesclassificadoscomotal.

c)oindustrialquetransformamatéria-primaestrangeiraemprodutoacabado.

d)aquelequerecebemercadoriasoboregimeespecialdedrawback ,ouseja,aqueretornaaoexteriorapóssofreralteraçãoquemodifiqueasuaindividualidade.(Exame121—OAB/SP)

10)Determinada indústriaconsomepartedosprodutosporela industria lizados.Nestecaso,há incidênciado ImpostosobreProdutosIndustrializados?

a)não,poisoseufatogeradoréasaídadosprodutosindustrializadosdoestabelecimentoindustrial.

b)não,poisnãohouvealienaçãodosprodutosindustrializadosaterceiros.

c)sim,poisocorreuoconsumodosprodutosindustrializados.

d)sim,porquehouvecirculaçãoeconômicadosprodutosindustrializados.(Exame110—OAB/SP)

11)Oimpostosobrearenda:

a)temcomofatogeradoradisponibilidadeeconômicaoujurídicaderenda,assimentendidooprodutodocapital,bemcomoosproventosdequalquernatureza,assimentendidososacréscimospatrimoniaisnãocompreendidosnoconceitoderenda.

b)podeterasatuaisalíquotassubstituídasporumaalíquotaúnica,mediantealteraçãoporleiordinária,queassegureaarrecadaçãodomesmomontantepropiciadopelalegislaçãovigente.

c) juntamente como imposto territorial rural, constitui osdoisúnicos impostos federais, disciplinadospor lei ordinária, que se submetemaoprincípiodaanterioridade,previstonoart.150,III,b,daCF.

d) imposto recebido na fonte pelo IPREM, autarquiamunicipal, em razão de rendimentos pagos, a qualquer título, fica pertencendo àquelaautarquiamunicipal.(Exame111—OAB/SP)

12)Determinadapessoa jurídicaalienabemimóvelpertencenteaseuativofixo,porumpreçosubstancialmentemenordoqueoseuvalordeaquisição.Posteriormente,éautuadapeloFiscoporquenãoofereceuareceitadavendadessebemàtributaçãopeloImpostodeRenda.AatitudedoFiscoé:

a)correta,poisorecebimentodopreçosignificouumingressodecaixaeolucrotributáveléadiferençaentreasentradaseassaídas.

b)correta,poisavendadebemdoativofixoconsisteemreceitaoperacionaldaempresa.

c)errada,poisavendadebemdoativonuncaétributadapeloimpostoderenda.

d)errada,poisolucrotributáveldeverefletiroacréscimopatrimonialdaempresa.(Exame115—OAB/SP)

13)AimunidaderelativaaoImpostoTerritorialRuralabrange:

a)todasasglebas,quandooproprietáriosótemumimóvel.

b)algumasglebasimprodutivas.

c)todasasglebasemqueoproprietáriotrabalhecomafamília.

d)pequenasglebasqueoproprietárioexploresóoucomsuafamíliaenãotenhaoutroimóvel.(Exame114—OAB/SP)

14)AempresaAlphaS.A.,quesededicaàmanufaturadeartefatosdeplástico,desejapassaraatenderomercadoexterno.Naanálisedoônustributáriodanovavertentedonegócio,osdiretoresdacompanhiaindagam-noparasaberseestãosujeitosaorecolhimentodoIPIsobreessasvendas.Qualseuparecer?(Exame114—OAB/SP)

Gabarito:1)d;2)c;3)d;4)d;5)b;6)d;7)b;8)b;9)b;10)a;11)c;12)d;13)d;14)DeacordocomodispostonoincisoIII,doparágrafo 3º, do art. 153, daConstituição Federal não incide IPI sobre produtos industrializados destinados ao exterior. Trata-se deimunidadetributária.

18OPROCESSOADMINISTRATIVOTRIBUTÁRIO

18.1.OSRECURSOSEASIMPUGNAÇÕES

O lançamento tributário é “oprocedimento administrativo tendente averificar aocorrênciadofatogeradordaobrigaçãocorrespondente,determinaramatéria tributável,calcularomontantedotributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidadecabível”(art.142doCTN).

Concordandocomo lançamento,ocontribuinteefetivaopagamento.Casodiscordedoautodeinfração ou do lançamento notificado, observada a legislação do ente político competente para aexigência, o contribuinte poderá em primeiro lugar ofertar a reclamação (também denominadaimpugnação ou defesa) prevista no inciso III do art. 151 doCódigoTributárioNacional e que édirigida à autoridade de primeira instância ou às Delegacias da Receita Federal de Julgamento,conformeoórgãoqueadministraareceita(art.25,I,doDecreton.70.235/72).Emregra,oprazoparaaimpugnaçãoédetrintadias,nostermosdoart.15doDecreton.70.235/72,naredaçãodaLein.8.748/93.

Oart.24daLein.11.457/2007,queinstituiuadenominadaSuper-Receita(ReceitaFederaldoBrasil),estabelece:“Éobrigatórioquesejaproferidadecisãoadministrativanoprazomáximode360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursosadministrativosdocontribuinte”.Foivetadaadisposiçãopelaqual,emcasodeatraso,presumia-seresultadofavorávelaocontribuinte (art.24,§2º).Osarts.25a32daLei reestruturamosórgãosjulgadoresdaadministraçãotributáriafederal.

Emregra,aslegislaçõesespecíficasdecadaentepolíticoestabelecemque,aojulgarprocedenteopleitodocontribuinte(totalouparcialmente),aautoridadefiscaldeprimeirainstância,deofício,remeteráoexpedienteàautoridadesuperior(órgãosingularoucolegiado)parareexame.

Caso a reclamação do contribuinte seja julgada improcedente pela autoridade de primeirainstância,caberáorecursovoluntárioaoórgãodesegundainstância,observadooprazode30diasnoâmbitofederal(art.33doDecreton.70.235/72).

Noâmbitofederal,orecursoédirigidoparaoConselhoAdministrativodeRecursosFiscais—CARF— (art. 25, II, doDecreto n. 70.235/72 na redação da Lei n. 11.941/2009).Há, ainda, aCâmaraSuperiordeRecursosFiscais,paraaqualcaberecurso,em15dias,dedecisãoquederàlei tributária interpretação divergente da que lhe foi dada por outra Câmara, Turma de Câmara,Turma Especial ou pela própria Câmara Superior (art. 37, § 2º, II, doDecreto n. 70.235/72, naredaçãodaLein.11.941/2009).

Nostermosdoart.26-AdoDecreton.70.235/72,“Noâmbitodoprocessoadministrativofiscal,fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordointernacional, leioudecreto,sobfundamentodeinconstitucionalidade”,salvoseestajátiversidodefinitivamente reconhecida em decisão plenária definitiva do STF. “O Tribunal de Contas, noexercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do PoderPúblico”(Súmula347doSTF).Adecisãoteráefeitoparaocasoconcretoenãoergaomnes.

Ao Ministro da Fazenda, em instância especial, compete julgar recursos de decisões dosConselhosdeContribuintes,interpostospelosProcuradoresdaFazendaqueatuamjuntoaosmesmosconselhos, bem como decidir sobre as propostas de aplicação de equidade apresentadas pelosConselhosdeContribuintes.

Em relação aos tributos estaduais de São Paulo, há o Tribunal de Impostos e Taxas (Dec.Estadual n. 7.184/35). Na esfera municipal de São Paulo a questão é disciplinada pela Lei n.14.107/2005.

“Éinconstitucionalaexigênciadedepósitoouarrolamentopréviosdedinheirooubensparaadmissibilidadederecursoadministrativo”(SúmulaVinculante21doSTF).

Adecisãounânimedeúltimainstância,sefavorávelaocontribuinte,impedequeoFiscorecorraàs vias judiciais e encerre a instância administrativa (esse posicionamento, bem sustentado porMisabelDerzieSachaCalmon,deAliomarBaleeiro1jánãoépacífico,conformeanotamosnoitem5.5.1,alínea l).Casoadecisãodeúltima instânciasejadesfavorávelaocontribuinte, faculta-seaesterediscutiraquestãopelasviasjudiciais.

Por fim, não sendo unânime a decisão de segunda instância, a legislação específica poderáestabelecerocabimentoderecursoespecialoudorecursoderevisão,quepoderáserdirigidoaumConselhoSuperiordeRecursos,aoSecretáriodaFazendaouaoSecretáriodasFinanças.

MODELODEIMPUGNAÇÃOAAUTODEINFRAÇÃOEMULTA

Situaçãohipotética:AempresaMWELtda.,aoconferirsuaescrituraçãocontábil,verificouquedeixouderecolheraContribuiçãoaoPISreferenteaomêsdecompetênciademaiode2003.Apósareferida constatação, a empresa efetuou o recolhimento do tributo em 1º-7-2003, devidamenteatualizadomonetariamenteeacrescidodos jurosdemora.Parasuasurpresa, recebeuumAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultaemitidopelaDelegaciadaReceitaFederalemCampinasconcernenteà multa moratória pelo recolhimento do tributo fora do prazo previsto para o vencimento.DecorridosdezdiasdaintimaçãodalavraturadoreferidoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta,aempresaprocura seu escritóriopara saber se referidamulta é devida e, caso contrário, paraquevocêdefendaseus interesses.Questão:Proponhaamedidacabívelparaos interessesdaempresaMWELtda.

ILMO.SR.DELEGADODARECEITAFEDERALDOBRASILDEJULGAMENTODECAMPINAS-SP

AutodeInfraçãon.....

MWELTDA. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, àpresençadeV.Sa.,nostermosdaLein.9.784,de29-1-1999,edoDecreton.70.235/72,apresentaracompetente

IMPUGNAÇÃO

aoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultan.....,combasenasrazõesdefatoededireitoaseguirexpostas:

I—DOSFATOS

1.AtravésdopresenteautodeinfraçãoeimposiçãodemultapretendeaSecretariadaReceitaFederalacobrançademultamoratóriapelorecolhimentoadestempodaContribuiçãoaoPIS,concernenteaomêsdecompetênciademaiode2003.

Porém, conforme restará demonstrado, o presente ato administrativo de aplicação de penalidade não deveprosperar,tendoemvistaodispostonoartigo138doCódigoTributárioNacional.

2.Oartigo138doCódigoTributárioNacionaléexpressoemdeterminar:

“Art.138.Aresponsabilidadeéexcluídapeladenúnciaespontâneadainfração,acompanhada,seforocaso,dopagamentodotributodevidoedosjurosdemora,oudodepósitodaimportânciaarbitradapelaautoridadeadministrativa,quandoomontantedotributodependadeapuração.Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquerprocedimentoadministrativooumedidadefiscalização,relacionadoscomainfração”.

Destarte, a intençãodo legislador tributário foi incentivar o cumprimento espontâneodas obrigações tributárias,premiandoaquelecontribuinteque,antesdequalquermanifestaçãodosujeitoativodaobrigaçãotributária,denunciaaprópriainfraçãocometidae,porlivreopção,recolheotributoematraso;emcontrapartida,estimulandotalatitude,oFiscodeixadeaplicarcomopenalidadeamultamoratóriaeadeofício.

AImpugnante,porlivreeespontâneavontadeesemqualquerimposiçãoouprocedimentodefiscalização,recolheuovalordevido,mesmoqueadestempo,conformereconheceaprópriafiscalização.

Assim, a Impugnante jamais poderia aceitar qualquer aplicação demulta referente ao recolhimento realizado adestempo,hajavistaadeterminaçãoexpressadoartigo138doCódigoTributárioNacional.

Arespeitodamatériaemcomento,HugodeBritoMachadotemoseguinteentendimento:

“É certo que o atraso no pagamento já enseja a multa moratória. Consubstancia infração à norma queestabelece o prazo para o pagamento. Ocorre que a responsabilidade por essa infração é excluída peladenúnciaespontânea,nostermosdoart.138doCTN.Assim,dúvidanãopodehaverdequeocontribuinte, tendofeitoaapuraçãodovalordevido,eoferecidoàautoridade administrativa a informação respectiva, se não paga no prazo legalmas não sofre a cobrançacorrespondente,temdireitodefazeradenúnciaespontânea,invocandooart.138doCTN,eterexcluídaasuaresponsabilidadepelainfração—oatraso—livrando-sedamultamoratória”(grifado) (RevistaDialéticadeDireitoTributário,n.61,p.83/84).

JáLucianoAmaro,emsuaobraDireitoTributárioBrasileiro,1ªedição,EditoraSaraiva,p.423,externaoseguintepensamento:

“Como já se viu, o objetivo fundamental das sanções tributárias é, através da intimidação do potencialinfrator,evitarcondutasquelevamaonãopagamentodotributoouquedificultemaaçãofiscalizadora(que,porseuturno,visatambémaobterocorretopagamentodotributo).Ora, dentro dessa perspectiva, é desejável que o eventual infrator, espontaneamente ‘venha para o bomcaminho’. Esse comportamento é estimulado pelo art. 138 do Código, ao excluir a responsabilidade porinfraçõesquesejamobjetodadenúnciaespontânea”(grifado).

Portanto,restacristalinoque,nocasoconcreto,éincabívelaaplicaçãodemultamoratória,muitomenosmultadeofício,umavezquetotalmentecontráriaaodispostonoartigo138doCódigoTributárioNacional.

3.Istoposto,esperaaImpugnanteoconhecimentoetotalprovimentodapresenteimpugnação,paraqueaaçãofiscalsejaconsideradatotalmenteimprocedente,cancelando-se,assim,opresenteautodeinfração.

Termosemque,

p.deferimento.

Data


MODELODEIMPUGNAÇÃOAAUTODEINFRAÇÃOEMULTA

Situaçãohipotética:AempresaMWELtda., aoconferira suaescrituraçãocontábil,verificouquedeixouderecolherICMSreferenteaomêsdecompetênciademaiode2003.Apósareferidaconstatação a empresa efetuou o recolhimento do tributo em 1º-7-2003, devidamente atualizadomonetariamenteeacrescidodos jurosdemora.Parasuasurpresa, recebeuumAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta emitidopeloPostoFiscal emCampinas, concernente àmultamoratória pelo

recolhimento do tributo fora do prazo previsto para seu vencimento. Decorridos dez dias daintimaçãodalavraturadoreferidoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMulta,aempresaprocuraseuescritório para saber se a referidamulta é devida e, caso contrário, para que você defenda seusinteresses.Questão:ProponhaamedidacabívelparaosinteressesdaempresaMWELtda.

ILMO.SR.CHEFEDOPOSTOFISCALEMCAMPINAS-SP

AutodeInfraçãoeImposiçãodeMultan.....

MWELTDA. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, àpresençadeV.Sa.,nostermosdaLeiEstadualn.13.457/2009,apresentaracompetente

IMPUGNAÇÃO

aoAutodeInfraçãoeImposiçãodeMultan.....,combasenasrazõesdefatoededireitoaseguirexpostas:

I—DOSFATOS

1. Através do presente auto de infração e imposição de multa pretende o Ilustre Auditor Fiscal de Rendas acobrançademultamoratóriapelorecolhimentoadestempodoICMS,concernenteaomêsdecompetênciademaiode2003.

Porém, conforme restará demonstrado, o presente ato administrativo de aplicação de penalidade não deveprosperar,tendoemvistaodispostonoartigo138doCódigoTributárioNacional.

2.Oartigo138doCódigoTributárioNacionaléexpressoemdeterminar:

“Art.138.Aresponsabilidadeéexcluídapeladenúnciaespontâneadainfração,acompanhada,seforocaso,dopagamentodotributodevidoedosjurosdemora,oudodepósitodaimportânciaarbitradapelaautoridadeadministrativa,quandoomontantedotributodependadeapuração.Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquerprocedimentoadministrativooumedidadefiscalização,relacionadoscomainfração”.

Destarte, a intençãodo legislador tributário foi incentivar o cum primento espontâneodas obrigações tributárias,premiandoaquelecontribuinteque,antesdequalquermanifestaçãodosujeitoativodaobrigaçãotributária,denunciaaprópriainfraçãocometidae,porlivreopção,recolheotributoematraso;emcontrapartida,estimulandotalatitude,oFiscodeixadeaplicarcomopenalidadeamultamoratóriaeadeofício.

AImpugnante,porlivreeespontâneavontadeesemqualquerimposiçãoouprocedimentodefiscalização,recolheuovalordevido,mesmoqueadestempo,conformereconheceaprópriafiscalização.

Assim, a Impugnante jamais poderia aceitar qualquer aplicação demulta referente ao recolhimento realizado adestempo,hajavistaadeterminaçãoexpressadoartigo138doCódigoTributárioNacional.

Arespeitodamatériaemcomento,HugodeBritoMachadotemoseguinteentendimento:

“É certo que o atraso no pagamento já enseja a multa moratória. Consubstancia infração à norma queestabelece o prazo para o pagamento. Ocorre que a responsabilidade por essa infração é excluída peladenúnciaespontânea,nostermosdoart.138doCTN.Assim,dúvidanãopodehaverdequeocontribuinte, tendofeitoaapuraçãodovalordevido,eoferecidoàautoridade administrativa a informação respectiva, se não paga no prazo legalmas não sofre a cobrançacorrespondente,temdireitodefazeradenúnciaespontânea,invocandooart.138doCTN,eterexcluídaasuaresponsabilidadepelainfração—oatraso—livrando-sedamultamoratória”(grifado) (RevistaDialéticadeDireitoTributário,n.61,p.83/84).

JáLucianoAmaro,emsuaobraDireitoTributárioBrasileiro,1ªedição,EditoraSaraiva,p.423,externaoseguintepensamento:

“Como já se viu, o objetivo fundamental das sanções tributárias é, através da intimidação do potencialinfrator,evitarcondutasquelevamaonãopagamentodotributoouquedificultemaaçãofiscalizadora(que,porseuturno,visatambémaobterocorretopagamentodotributo).Ora, dentro dessa perspectiva, é desejável que o eventual infrator, espontaneamente ‘venha para o bom

caminho’. Esse comportamento é estimulado pelo art. 138 do Código, ao excluir a responsabilidade porinfraçõesquesejamobjetodadenúnciaespontânea”(grifado).

Portanto,restacristalinoque,nocasoconcreto,éincabívelaaplicaçãodemultamoratória,muitomenosmultadeofício,umavezquetotalmentecontráriaaodispostonoartigo138doCódigoTributárioNacional.

3.Istoposto,esperaaImpugnanteoconhecimentoetotalprovimentodapresenteimpugnação,paraqueaaçãofiscalsejaconsideradatotalmenteimprocedente,cancelando-se,assim,opresenteautodeinfração.

Termosemque,

p.deferimento.

Data


18.2.ASCONSULTAS

O § 2º do art. 161 do Código Tributário Nacional prevê que a consulta formulada pelocontribuinte, dentro do prazo legal para o pagamento do crédito, enquanto pendente de resposta,evita a cobrançade jurosmoratórios, a imposiçãodepenalidadesou a aplicaçãodemedidasdegarantia(v.art.13,§3º,daLCpaulistan.939/2003,queinstituiuoCódigodeDireitos,obrigaçõesegarantiasdocontribuintedoEstadodeSãoPaulo).

OsórgãosdaprópriaAdministraçãoPúblicaeasentidadeseconômicaseprofissionaistambémpossuemlegitimidadeparaefetuarconsultas.

AconsultaàAdministração tributária,emregra,pode terporbase fatoconcretoouhipotético.Seu objetivo é dar ao consulente esclarecimentos quanto à interpretação da legislação tributária,podendoopleito ser rejeitadodeplano (consultadeclarada ineficaz) se constatada abusidadeoumá-fé.

Aresposta favorávelaocontribuintevinculaoFisco.Arespostacontrárianormalmenteadmiterecurso e não impede o questionamento judicial da matéria, desde que haja um caso concreto.Nenhuma medida pode ser tomada contra o contribuinte até trinta dias após a solução dada àconsulta.

Emboraafasteaincidênciadosjurosedamulta,aconsultanãoafastaaatualizaçãomonetáriadoeventualdébitoexistente.

Noâmbitofederal,amatériatambémestádisciplinadapelosarts.48a50daLein.9.430/96epelas InstruçõesNormativas n. 2, 49 e 83, de 1997, não sendo admitido recurso nem pedido dereconsideraçãodasoluçãodeconsultaoudodespachoquedeclararsuaineficácia.

Quantoàextensãodarespostaparaoutros,alémdoconsulente,hácontrovérsia.Entendoquesemaisdeumcontribuinteestiverexatamentenamesmasituaçãoeagirdeacordocomaresposta,nãopoderásofrerpunições.ArespostaàconsultaexplicitaoentendimentodoFiscosobreamatéria.

1Direitotributáriobrasileiro,11.ed.,p.858-9.

19OSRECURSOSNOPROCESSOJUDICIALTRIBUTÁRIO

19.1.APELAÇÃO

Conforme anotamos no item 1.5.1, os recursos contra as decisões proferidas em primeirainstância são processados e apreciados pelos Tribunais Regionais Federais e pelos TribunaisEstaduais. A exceção são os embargos infringentes previstos no art. 34 da LEF (para sentençasproferidas em execuções ou embargos de até 50 OTNs), recurso que é dirigido ao próprio juizsentenciante,noprazodedezdias(aFazendaPúblicatemprazoemdobropararecorrer,excetonosJuizadosFederais),eporelejulgado.

OsrecursoscontraasdecisõesproferidasemsegundainstânciasãoprocessadospeloSuperiorTribunaldeJustiçae/oupeloSupremoTribunalFederal,observadasasregrasdosarts.541a546doCódigodeProcessoCivil.

Não cabe recurso especial em caso de embargos infringentes (os embarguinhos da Lei n.6.830/80),poisadecisãonãoéprolatadaporTribunal(art.105,III,a,daCF).

Contudo,deacordocomaSúmula640doSTF:“Écabívelrecursoextraordináriocontradecisãoproferidaporjuizdeprimeirograunascausasdealçada,ouporturmarecursaldejuizadoespecialcívelecriminal”.

Aapelaçãoéinterpostacontrasentençaterminativadofeito,comousemexamedomérito,etemcomofundamentoosarts.513es.doCódigodeProcessoCivil.Oprazodeinterposiçãoédequinzediascontadosdaintimaçãodadecisão.

Orecursodeapelaçãoéendereçadoaojuízoaquo,easrazõesdorecursoaojuízoadquem.Orecursodeapelaçãodeveser instruídocomascustasdepreparo,quandoexigido.Osrecursosdeapelaçãoapresentadoscontrasentençasproferidasemembargosàexecuçãofiscalnãoestãosujeitosaopreparo,tantonoâmbitoestadualquantonofederal.

Nostermosdoart.514doCódigodeProcessoCivil,orecursodeapelaçãoconteráosnomeseaqualificaçãodaspartes,osfundamentosdefatoededireitoeopedidodenovadecisão.

MODELODEAPELAÇÃO

Situação hipotética: (Exame 115 — OAB/SP) A empresa ABC Ltda. ajuizou ação de ritoordinário contra o Instituto Nacional do Seguro Social— INSS, visando ao reconhecimento dailegitimidade da cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração deautônomoseadministradores, instituídapelaLein.8.212/91,querecolheuduranteoexercíciode1996.Oobjetodaaçãoconsisteaindanarepetiçãodosvaloresindevidamenterecolhidosnaqueleperíodo.Analisandoaquestão,oJuizda1ªVaraFederaldeSãoBernardodoCampo-SP,emboratenhareconhecidoainconstitucionalidadedaexação,negouodireitoàrepetiçãodoindébitosobofundamentodequeaAutoradeixoudecomprovarquenãorepassouparaopreçodeseusprodutosocustodacontribuiçãoprevidenciária recolhida inde vidamente,comoseriade rigornos termosdoart.89,parágrafoúnico,daLein.8.212/91,comaredaçãodadapelaLein.9.035/95,quelheimpõesemelhante mister. Questão: Como advogado da Autora, acione o instrumento processual

conveniente à tutela dos interesses de seu constituinte. Tenha, para tanto, que o ato judicial foipublicadonaimprensaoficialhá7dias.

EXMO.SR.DR.JUIZFEDERALDA1ªVARADASEÇÃOJUDICIÁRIADESÃOBERNARDODOCAMPO—SP

Processon.

AçãoOrdinária

ABCLTDA., jádevidamentequalificadanosautosdoprocessoemreferência,quepromovecontraoINSTITUTONACIONALDOSEGUROSOCIAL—INSS,emtrâmiteperanteessaD.Vara,porseuadvogadoebastanteprocurador,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,nãoseconformandocomar.sentençadefls.ecomfundamentonosartigos513eseguintesdoCódigodeProcessoCivil,apresentarocompetenterecursode

APELAÇÃO

endereçadoaoE.TRIBUNALREGIONALFEDERALDA3ªREGIÃO,requerendosuajuntadaaosautosafimdequeproduzamseusefeitosdedireito.

Requer,ainda,ajuntadaaosautosdaanexaguiacomprobatóriadorecolhimentodascustasdepreparo.Termosemque,

pededeferimento.

Data


RAZÕESDEAPELAÇÃO

PelaApelante:ABCLTDA.

EgrégioTribunal,

EminentesJulgadores.

1. Trata-se o presente processo de Ação Ordinária ajuizada contra o INSS objetivando o reconhecimento dainconstitucionalidadedaContribuiçãoPrevidenciáriaincidentesobrearemuneraçãopagaaosautônomoscontratadose administradores recolhida no exercício de 1996, cumulada com pedido de restituição dos valores recolhidosindevidamente.

Apósaanálisedoreferidopedido,houveporbemoMM.JuízoaquoreconhecerainconstitucionalidadedaaludidaContribuição,porémjulgouimprocedenteopedidoderestituição,porentenderqueaApelantenãocomprovouquenãorepassouparaopreçodeseusprodutosocustodaaludidacontribuição,conformedeterminaoartigo89daLein.8.212/91,comaredaçãodadapelaLein.9.032/95.

Porém,apesardasrazõesutilizadaspeloMM.Juizaquo,nãopoderiaaApelanteaceitá-lasseminsurgir-secontraelas.

2.AfundamentaçãoadotadapeloMagistradodeprimeirograudeu-senosentidodaausênciadecomprovaçãodonãorepasseparaopreçodeseusprodutosdoencargotributárioconcernenteàsaludidascontribuições;somentecomtalcomprovaçãoéqueestariaconfiguradoodireitodaApelanteàrestituiçãodosvaloresrecolhidosnoexercíciode1996.

Ora, Excelências, se tal entendimento tivesse embasamento, é certo que poucos tributos seriam passíveis derestituição,vistoquenamaioriahátransferênciadoencargofinanceiro,sendoesteimpossíveldesercalculado.

Então,restadefinirquaisostributosque,porsuanatureza,podemsertransferidosaocustodobemouserviçooferecidoàsociedade,bemcomoseháemnossoordenamentojurídicocritériosparareferidatransferência.

HUGO DE BRITO MACHADO, em parecer contido no Caderno de Pesquisas Tributárias, n. 8, manifesta oseguinteentendimento:

“...Naverdade,atransferênciaaquesereportaoart.166doCTNhádesersomenteaquelaautorizadapelanormajurídica.Respondemos,pois,àsegundaquestãoafirmandoquehácritériojurídicoparaidentificarostributosquecomportam,porsuanatureza,atransferênciadorespectivoencargofinanceiro.Essecritérioé

encontradonaanálisedofatogeradordotributo.Ter-se-áqueotributocomportatransferênciadorespectivoencargo financeiro, se dessa análise se verificar que: a) o fato gerador do tributo envolve duas ou maispessoasdeterminadas;eb)anormaautorizaexpressamentequeocontribuinte,porela indicado, transfiraparaoutradaspessoasenvolvidasoencargofinanceirorespectivo.Não se pode desconhecer a relevância jurídica da distinção entre a repercussão que se opera em face deautorização legal, daquela outra na qual se verifica a repercussão simplesmente como decorrência decircunstânciaseconômicas.Paraevidenciararelevânciajurídicadessadistinçãobastaofatodequeopreçodoproduto,fixadoemumcontratodecompraevenda,podeseracrescidodotributosearepercussãoforautorizada por lei. O comprador não poderá recusar o acréscimo. Se, todavia, a repercussão não estiverautorizadaporlei,ocompradornãoestaráobrigadoaoacréscimo”(grifado)(Ed.ResenhaTributária,1983,p.246).

Já o ilustre advogado e renomado tributarista paulistaRICARDOMARIZ DE OLIVEIRA refere-se ao tema daseguinteforma:

“DuasgrandesimperfeiçõesdecorremdaredaçãodadaaesseparágrafopelaLein.9.032:eleseafastadoart.166doCTN,eeleacabaporimpedirarestituiçãoouacompensaçãoemtodoequalquercasoderecolhimentoindevidodecontribuiçõesdevidaspelasempresasearrecadadaspeloINSS.Com efeito, o art. 166 doCTN trata da restituição dos tributos cuja natureza comporte a transferência dorespectivoencargofinanceiroaterceiros,aopassoqueoparágrafo1ºdoart.89refere-seacontribuiçõesque,porsuanatureza,tenhamsidotransferidasaocustodebensouserviços.Ora,segundooart.166,a legitimidadepararepetirumacontribuiçãoqueapessoa jurídicapagacomseusprópriosrecursosfinanceirosédelaprópria,oquejánãoocorrecomascontribuiçõesdescontadasdeseusempregados,porqueanaturezadestasfazcomqueorespectivoônusfinanceirosejadoempregado.Todavia,pelaredaçãodoparágrafo1ºdoart.89,apessoajurídicaestariainibidanãosódecompensar,masatédepedirarestituiçãodequaisquercontribuiçõesarrecadadaspelo INSS,sejamaspagascomrecursospróprios, sejamasdescontadasdeempregados,porque todaselasnecessariamentevãoparaocustodosbensouserviços,asprimeirasdiretamente,eassegundasindiretamentepor integraremoscustoscomossaláriosdasquaiselassãodescontadas.Talvez, numa interpretação meramente literal, pudessem escapar à restrição as contribuiçõescomprovadamentenãoimputadasaoscustos,massim,debitadasadespesasgerais.Contudo,taldistinçãolevaria a outra imperfeição, de distinguir contribuições rigorosamente idênticas apenas pelo fato, refletidocontabilmente,dequetransitamounãopeloscustos,quando,dequalquer forma, todaselas interferemnaformaçãodospreçosdosbensouserviços.Na verdade, o que o parágrafo 1º aparenta querer alcançar são as contribuições cujos valores sejamtransferidosparaospreçosdosbensouserviçosoferecidosàsociedade,sobofalsopressupostodequeasociedadeéqueteriasuportadooônusfinanceirodessascontribuições.O grave na disposição legal é a consequência que gera: nenhuma contribuição para a seguridade socialarrecadada pelo INSS pode ser objeto de restituição ou de compensação, porque todas elas integram oscustossuportadospelasociedade,jáquenenhumaempresasuportaelaprópriaosseusencargostributários,assimcomotodososdemaiscustosedespesasemqueincorre,semrepassá-losparaseuspreços.Realmente, se não integrar todas as suas despesas e todos os seus custos na formação dos preços dasutilidades que fornece, para serem pagos pelos adquirentes dessas utilidades, a pessoa jurídicanecessariamente terá que debitá-los ao seu próprio capital, não havendo outra via para suportar essesencargos.Entretanto,seassimfizer,aempresaacabaráporesgotarseucapital,indoàfalênciaouexigindoacontínuaeinterminávelreposiçãodocapitalporseussócios,osquaisentãoirãoatéainsolvência,tudoistocontrariandoavocaçãonaturaldaempresaparao lucro,queésua razãosocialdeexistir,ademaisbaseadanagarantiaconstitucional do desenvolvimento da livre iniciativa. Tanto é assim que a única forma de evitar aconsequênciadoestadofalimentarseriapararaatividadeempresarial...................................................................................Édetodaevidência,portanto,ainadequabilidadelógicadoparágrafo1ºdoart.89daLein.8.212,redigidopelaLein.9.032,alémdesuaabsolutainvalidadejurídica,nãosomenteporcontrariaroquedispõeoart.166doCTN, mas especialmente por contrariar também o art. 165, já que impõe obstáculo a toda e qualquerrestituição”(grifado)(ContribuiçõesSociais—QuestõesPráticas,EditoraDialética,1995,p.69/71).

Inegável concluir, pois, que o fenômeno da repercussão somente se aplica aos tributos que, POR SUANATUREZA,adotemessasistemática,casosdoICMSedoIPI.

Dúvidas não há, portanto, de que a Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos

autônomoseaosadministradoresnãoéumacontribuiçãocujoencargopossaserrepas sadoaterceiros,umavezquenãosetratadetributoincidentesobreoperações,nasquaisháanecessidadededoissujeitosenvolvidosnomesmofatoimponíveldoaludidotributo.

EsseentendimentosetornacristalinonasliçõesdoMestreMARCOAURÉLIOGRECO,queassimnosensina:

“Comportamtransferência:1.1—tributoscujofatogeradorenvolvaumadualidadedesujeitos;ouseja,ofatogeradoréumaoperação,e1.2—cujocontribuinteépessoaqueimpulsionaocicloeconômico,podendotransferiroencargoparaoutropartícipedomesmofatogerador.2. Se a Constituição Federal, ao discriminar as competências tributárias, atribui a uma pessoa política aaptidãoparatributareventoquenãoenvolvaumadualidadedesujeitosdeterminadosquefiguremnospolosdeumarelaçãojurídicacerta,daanálisedopróprioTextoMaiorpode-seconcluiraimpossibilidadejurídicadatransferênciadoencargo...................................................................................Se a Constituição contempla uma ‘operação’, caberá então analisar o CTN e a legislação ordinária para,identificandoocontribuinteassimqualificadopeloordenamento,concluirseotributopodeounãocomportartransferênciadoencargo.3.Nãocomportamtransferência:3.1—ostributoscujofatogeradornãoéumaoperação,valedizer,nãoenglobaumadualidadedesujeitos;ou3.2—aquelesque,apesardeteremporfatogeradorumaoperaçãoenvolvendoumadualidadedesujeitos,indicamcomocontribuintededireitopessoaquesejaaúltimadasequênciadeoperaçõessujeitasaotributo.Neste caso quem suportou o encargo não terá para quem transferi-lo, pois não participará de outro fatogerador do mesmo tributo, desta vez na posição de impulsionador da etapa seguinte do mesmo cicloeconômicoindicadopelaConstituiçãoparafinsdeincidênciatributária”(CadernodePesquisasTributárias,v.8,Ed.ResenhaTributária,p.286/287).

Restaclaro,então,queadisposiçãoconstantenoartigo89daLein.8.212/91acabaporviolarexpressamenteodispostonosartigos165e166doCódigoTributárioNacional,umavezqueasContribuiçõesPrevidenciárias,porsuapróprianatureza,nãocomportamatransferênciadoencargo,portantoolegisladorordinárioestáainviabilizartodaequalquerrestituiçãodomontantepagoindevidamentesemqualquercritériojurídico.

Emais, o entendimento acima exposto nos leva a concluir que a disposição constante no artigo 89 da Lei n.8.212/91afrontaoTextoConstitucional,poisimpedirtodaequalquerrestituiçãodevalorespagosindevidamenteatítulodeContribuiçãoSocialincidentesobrearemuneraçãopagaaosautônomoseadministradores,porintermédiodeumaexigênciaquenãoencontraamparoemnossoordenamentojurídico,éviolaroprincípiodasegurançajurídica,oqualimpedeoenriquecimentoilícitoporpartedaAdministraçãoPública,bemcomooprincípiodaprobidadeadministrativa,aqualrequerumaAdministraçãohonestaesujeitaàlegalidade.

3.O entendimento doutrinário acima exposto vem sendo acolhido peloPoder Judiciário, como demonstramosjulgadosabaixo:

“TRIBUTÁRIO.CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIADEAUTÔ NOMOSEEMPRESÁRIOS(ART.3º, I,DALEIN.7.787/89). INCONSTITUCIONALIDADEDECLARADAPELOSTF.REPETIÇÃODE INDÉBITO.POSSIBILIDADE.RECURSONÃOCONHECIDO.I — As Contribuições Sociais incidentes sobre a remuneração de autônomos e administradores foramdeclaradas inconstitucionaispeloSTF (REn.166.772-9/RS,Rel.Min.MARCOAURÉLIO,DJUde20/05/94;eADINn.1.102-2/DFRel.Min.MAURÍCIOCORRÊA,DJUde17/11/95,respectivamente).II—O tributo em comento, por sua natureza, não comporta transferência do encargo financeiro. Cabível,portanto,arestituiçãodosvaloresindevidamentepagos,semoslimitesdoart.166doCTNedaSúmulan.564/STF.III—Aprescriçãododireitodepleiteararestituição,nostributossujeitosaolançamentoporhomologação,sedáapósexpiradooprazodecincoanos,contadosdofatogerador,acrescidosdemaiscincoanos,apartirdahomologaçãotácita.IV—Recursonãoconhecido”(STJ,2ªTurma,REspn.121.135,Rel.Min.AdhemarMaciel,DJUde27.04.98)(grifado).“CONSTITUCIONAL.PREVIDENCIÁRIO.CONTRIBUIÇÃOPARAASEGURIDADESOCIAL.LEI7.787,DE1989.LEI8.212,DE1991.COMPENSAÇÃODETRIBUTOS.LEIN.8.383,DE1991...................................................................................III—Aexigênciado INSSdequeocontribuintedeve,para terdireitoà compensação, comprovarquenão

transferiuacontribuiçãoaocustodobemoudosserviçosofertados,éabsurda.Nãosetratadeencargoque,porsuanatureza,possasertransferidoaterceiro.Oempregadorécontribuinte,nocaso,defatoededireito”(grifado)(TRF1ªRegião,3ªTurma,ACn.1997.01.00.005567-8/MA,Rel.JuizTourinhoNeto,DJUde15.08.97).“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DEADMINISTRADORES (ART. 3º, I, DA LEI N. 7.787/89). INCONSTITUCIONA LIDADE DECLARADA PELO STF.REPETIÇÃODOINDÉBITO.RECURSONÃOCONHECIDO...................................................................................II—O tributoem tela,porsuanatureza,nãocomporta transferênciadoencargo financeiro.Cabível,dessaforma, a restituição dos valores pagos indevidamente sem os limites do art. 166 do CTN e da Súmula n.546/STF.Precedente:Respn.96.874/RS,Rel.Min.JoséDelgado,DJUde25/11/97” (STJ,2ªTurma,REspn.111.469,Rel.Min.AdhemarMaciel,DJUde14.04.97).

Portodooexposto,esperaaApelantesejaopresenterecursoconhecidoeprovidoafimdereformaradecisãorecorrida,reconhecendo-seodireitodaApelanteàrestituiçãodosvaloresrecolhidosindevidamente,talcomopedidonainicial,medidaessadamaiscerta

JUSTIÇA!

Data


19.2.EMBARGOSDEDECLARAÇÃO

Os embargos de declaração são opostos contra sentenças terminativas do feito ou contraacórdãos,desdequehajaobscuridade,contradiçãooutenhasidoomitidopontosobreoqualdeveriater-semanifestadoojuizouTribunal.Osembargosdedeclaraçãotêmcomofundamentoosarts.535es.doCódigodeProcessoCivil.

O prazo para a apresentação dos embargos é de cinco dias contados da data da intimação dadecisão;sãoendereçadosaojuizdeprimeirainstânciaouaorelator.

19.3.AGRAVO

Oagravoéo recursocabívelcontradecisões interlocutórias.Divide-seemduasmodalidades:retidosnosautosedeinstrumento.Oagravoretidoéapresentadoaojuízoaquo,esomenteseráapreciadoseaparterequererseuconhecimento,preliminarmente,quandodaapreciaçãodorecursode apelação. O agravo de instrumento é apresentado diretamente no Tribunal competente para aapreciaçãodamatéria e é cabívelquando se tratardedecisão suscetívelde causar àparte lesãograveededifícil reparação,bemcomonoscasosde inadmissãodaapelaçãoenos relativosaosefeitosemqueaapelaçãoérecebida.

Orecursodoagravodeveserinterpostonoprazodedezdiascontadosdaintimaçãodadecisão,e tem como fundamento os arts. 522 e s. do Código de Processo Civil, na redação da Lei n.11.187/2005. O agravo de instrumento deve ser instruído com cópia da decisão agravada, dacertidão de sua intimação e das procurações outorgadas pelas partes, nos termos do art. 525 doCódigodeProcessoCivil.

Após a interposição do agravo de instrumento o agravante tem o prazo de três dias paraapresentar,nosautosprincipais,cópiadoagravointerposto.Odescumprimentodaregra,desdequearguidoeprovadopeloagravado,importainadmissibilidadedoagravo.

Orelatordoagravodeinstrumentopoderáatribuirefeitosuspensivoaorecursooudeferirtotal

ouparcialmenteaantecipaçãodosefeitosdatutelarecursal,desdequerelevanteafundamentaçãoequehajareceiodedanoirreparáveloudedifícilreparação.

MODELODEAGRAVODEINSTRUMENTO

Situação hipotética: A empresa RLBO LTDA. impetrou Mandado de Segurança Preventivoobjetivandooreconhecimentodeseudireitolíquidoecertodenãosercompelidaaorecolhimentoda COFINS, na sistemática imposta pela Lei n. 9.718/98, a qual alargou a base de cálculo daaludidacontribuiçãosemfundamentodevalidadenoTextoConstitucional.AImpetrante,emvezderequerer a concessão de medida liminar, optou por efetuar o depósito judicial dos valores emdiscussão a fimde suspender a exigibilidade dos referidos créditos, bem como se resguardar daevoluçãodosjurosdemora.Porém,parasuasurpresaoJuizFederalda4ªVaraemCampinashouveporbemindeferiropedidodaImpetrante,sustentandoaimpossibilidadedeefetuardepósitojudicialemsededemandadode segurança.Aaludidadecisão foipublicadana imprensaoficialhácincodias. Questão: Como advogado da Impetrante, acione o instrumento processual cabível para areformadareferidadecisão.

EXMO.SR.DR.DESEMBARGADORFEDERALPRESIDENTEDOEGRÉGIOTRIBUNALREGIONALFEDERALDA3ªREGIÃO

RLBOLTDA. (qualificação), por seuadvogadoebastanteprocurador (docs.01e02), vem, respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonosartigos524eseguintesdoCódigodeProcessoCivil,comaredaçãodadapeloartigo1ºdaLein.9.139,de30-11-1995,interporopresente

AGRAVODEINSTRUMENTO

emfacedor.despachodefls.,proferidonosautosdoMandadodeSegurançan.....,emtrâmiteperantea4ªVaraFederal emCampinas,oque fazna formadasanexas razões, requerendosua juntadaaosautosparaos finsdedireito.

Termosemque,

p.deferimento.

Data


RAZÕESDEAGRAVODEINSTRUMENTO

PelaAgravante:RLBOLTDA.

EgrégioTribunal,

IlustresJulgadores,

1.AAgravante interpõeopresente recursoem facedo r.despachode fls.,proferidonosautosdoMandadodeSegurançan....., impetradocontraatodoSr.DelegadodaReceitaFederalemCampinas(doc.03),quepoderáserencontrado na (endereço), sem Procurador nos autos, processo este que tramita perante a 4ª Vara Federal emCampinas.

Referidodespacho(doc.04),cujaintimaçãodeu-seem(doc.05),indeferiuopedidoformuladopelaAgravantenainicial doMandado deSegurança concernente à autorização para a realização dos depósitos judiciais dos valoresconcernentesàCOFINS,emdecorrênciadasalteraçõesintroduzidaspelaLein.9.718/98.

2. Como se vê pela inicial de fls., por intermédio do referido Mandado de Segurança pretende a Agravante oreconhecimento do seu direito líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento daCOFINS, na sistemáticainstituídapelaLein.9.718/98,emfacedesuaflagranteilegalidadeeinconstitucionalidade.

Requereu, ainda, a Impetrante, conforme lhe faculta o inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, a

autorizaçãoparaarealizaçãodedepósitojudicialdovaloremdiscussão,afimdesuspenderaexigibilidadedocréditotributário.

O ilustreJuizdeprimeira instância,aoapreciaras razõesque lhe foramsubmetidaspelaAgravante,houveporbem indeferiropedidode realizaçãodosdepósitos judiciais,porentender incabíveloaludidodepósitoemsededemandadodesegurança.

Portanto, é justamente contra o indeferimento acimamencionado, ou seja, acerca do depósito judicial, que seinsurgeaAgravanteporintermédiodopresenterecurso,poisadecisãoquestionáriaécapazdecausarlesãograveededifícilreparação.

3.Oartigo151doCódigoTributárioNacionalestabeleceexpressamente:

“Art.151.Suspendemaexigibilidadedocréditotributário:I—moratória;II—odepósitodoseumontanteintegral;III—asreclamaçõeseosrecursos,nostermosdasleisreguladorasdoprocessotributárioadministrativo;IV—aconcessãodemedidaliminaremmandadodesegurança”.

Da simples leitura do dispositivo acima transcrito se constata que não há nenhum outro requisito imposto aocontribuinteparaasuspensãodaexigibilidadedocréditotributárioanãoserosprevistosnoaludidodispositivolegal.

Odepósitojudicialéfaculdadeoutorgadaaocontribuinteparaqueestepossasuspenderaexigibilidadedocréditotributário,evitando,assim,osencargosdamoraepossibilitandoadiscussãojudicialdodébitotributárioemquestão.

Emais,odepósitojudicial,emnossoordenamentojurídicopositivo,temduasfinalidades:aprimeiraéasuspensãodaexigibilidadedocréditotributário,easegundaéevitaraevoluçãodosjurosdemoraeimpediraaplicaçãodemultasmoratórias ou regulamentares caso a decisão final a ser proferida no processo resulte favorável às pretensõesfazendárias.

Oentendimentosupramencionadovemexpostode formaprimorosapelomestreHUGODEBRITOMACHADO,queassimleciona:

“Ocorre que em relação aos tributos cujo lançamento se faz por homologação, o depósito antecede aolançamento e, assim, seria equívoco afirmar-se que o seu efeito é o de suspender a exigibilidade. Semlançamento, ainda não existe crédito tributário, e portanto, ainda não há exigibilidade a ser suspensa. Há,todavia, o dever de antecipar o pagamento, cujo descumprimento coloca o contribuinte emmora. Nestescasos, portanto, o efeito do depósito não é propriamente a suspensão da exigibilidade, mas impedir ainadimplência.Feitos os depósitos nos prazos para o pagamento do tributo que o contribuinte pretende discutir, não hámora.Nãohá,portanto,razãojurídicaparasançõescontraocontribuinte.Consequênciapráticadodepósito,assim,éaexclusãodequalquersançãocontraodepositante.Feitoodepósito,odeverdepagarcorreçãomonetária,ejuros,étransferidoparaodepositário”(TemasdeDireitoTributárioII,Ed.RevistadosTribunais,1994,p.70-71).

Poroutrolado,notocanteàexistênciadedepósitosjudiciaisemmandadodesegurança,oilustrejuristaassimsemanifesta:

“Háquementenda incabívelodepósito,seoprocedimentonoquesediscuteaexigênciado tributoéummandadodesegurança.Aprovidênciaseriaincompatívelcomoritoespecialdowrit.Inexiste, todavia,qualquer incompatibilidade,postoque,noâmbitodomandadodesegurança,nadahádedecidirarespeitododepósito.FeitaacomunicaçãodesuaexistênciaàFazendaPública,onormaléqueestaseabstenhadepromoveracobrançarespectiva.Se,entretanto,ingressarcomaexecuçãofiscal,énoâmbitodestaqueojuizdecidiráseexisterazãoparaadmitiraexecução,ouse,pelocontrário,odepósitosatisfazascondiçõeslegaisparasuspenderaexigibilidadedocrédito”(op.cit.,p.67).

ApesardeaAgravanteentenderquenemsequerhaviaaneces sidadederequerer-seodepósitojudicial,formuloureferidopedidoemdecorrênciadoentendimentodealgunsJuízesnosentidodanecessidadedeexpressaautorizaçãoparaarealizaçãodedepósitoemsededemandadodesegurança,conformecomprovaopróprioentendimentodoMM.Juiz“aquo”,paraquemincabívelodepósitoemsededemandadodesegurança.

Porém, entende a Agravante que aludido entendimento não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico,tendo em vista tratar-se de situações totalmente opostas, uma vez que o depósito judicial é direito de qualquercidadão.

4.NomesmosentidovemsendooentendimentodenossosTribunais,conformecomprovamasdecisõesabaixo

transcritas:

“Tributário.1.Depósito(CTN,art.151,II).Odepósitoprevistonoartigo151,II,doCódigoTributárioNacionaléumdireitodocontribuinte,sódependedesuavontadeemeios;o juiznempodeordenarodepósito,nempodeindeferi-lo.2.MedidaLiminar(CTN,art.151,IV).Amedidaliminardequetrataoartigo151,IV,doCódigoTributárioNacionaltambéméumdireitodocontribuinte,desdequereunidososrespectivospressupostos(ofumusboniiuriseopericuluminmora);seojuizdeixardereconhecê-los,deveindeferiramedidaliminar,maspodesugerirqueessatutelacautelarsejasubstituídapelodepósitodostributoscontrovertidos,praxejudicialquevisaaatenderointeressedeambasaspartesequenãoéofensivaaodireito.RecursoEspecialconhecidoeprovido”(Respn.70.822/MG,2ªTurma,Rel.Min.AriPargendler,DJUde02.12.96).“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITOTRIBUTÁRIO. CONTINUAÇÃO NOS AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA APÓS A CASSAÇÃO DELIMINAR. POSSIBILIDADE. EXTRAÇÃO DE CARTA DE SENTENÇA. INADEQUAÇÃO. AGRAVOPARCIALMENTEPROVIDO.1—Aconcessãodaliminaremmandadodesegurança(CódigoTributárioNacional,artigo151,incisoIV)nãose vincula ao depósito integral das quantias controvertidas, que é faculdade do contribuinte e se efetivaindependentementedeautorizaçãojudicial.PrecedentesnoSuperiorTribunaldeJustiça.2—..................................................................................3—..................................................................................4—Agravoparcialmenteprovido” (grifado) (Agravode Instrumenton.97.03.053413-9—TRF3ªRegião—RelatorJuizCasemMazloum—DJU01.02.00).“LIMINAREMMANDADODESEGURANÇA—INCONSTITUCIONALIDADE—CONCESSÃO—FUMUSBONIIURISEPERICULUMINMORA—DEPÓSITODOSVALORESDISCUTIDOS.Emjuízodecogniçãosumária,nãodeveserafastadaaaplicaçãodenormaporvíciodeinconstitucionalidade,anãoserqueovíciosejaevidenteeinequívoco.A liminar só tem cabimento quando presentes simultaneamente os requisitos do fumus boni iuris e dopericuluminmora.Odepósitojudicialdosvaloresquestionadosatendeequitativamenteosinteressesdeambososlitigantes:osdocontribuinte,porquesendovitoriosonãoprecisarásubmeter-seaoregimedosprecatóriosparalevantaroque lheédevido;osdaFazendaporquevencendoacausapoderá receberoseucréditomediantesimplesconversãoemrendadasimportânciasdepositadas”(AgravodeInstrumenton.1999.04.01.043623-2/RS—TRFda4ªRegião—RelatorJuizAmirJoséFinocchiaroSarti—DJU01.12.99).“DEPÓSITOJUDICIAL.ART.151,II,DOCTN.Odepósitojudicialprevistonoart.151,II,doCódigoTributárioNacionaléumdireitodocontribuinte.OJuiznãopodeordenarodepósito,nemoindeferir”(RecursoEspecialn.324.012-RS—STJ—1ªTurma—Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros—DJU05.11.01).

Dessaforma,comprovadoodireitodaAgravanteaefetuarodepósitojudicialdovaloremdiscussãonosautosdomandadodesegurançaemreferência,or.despachoproferidopeloMagistradoafls.doprocessoemtrâmiteperanteaprimeirainstânciadeveserreformadoafimdeseadequaraodispostonoCódigoTributárioNacional.

5. Portanto, de tudo o acima exposto, resta inequivocamente comprovado o direito daAgravante de efetuar osdepósitosjudiciaisnosexatostermosdoincisoIIdoartigo151doCódigoTributárioNacional.

Dessa forma, espera aAgravante seja o presente recurso recebido comoAgravo de Instrumento, e, desde já,requersejadeferidaaANTECIPAÇÃODATUTELARECURSAL,na formaprevistapelo inciso IIIdoartigo527doCódigodeProcessoCivil,a fimdequesejaautorizadoodepósito judicialdosvaloresemdiscussãonosautosdoprocessoemtrâmiteperanteaprimeirainstância.

Espera,aofinal,sejaopresenterecursototalmenteprovido,parareformaradecisãooraagravada.

Esclarece,ainda,osubscritordapresentequepossuiescritórioem(endereço).

Data


19.4. OS RECURSOS E OS PEDIDOS DE UNIFORMIZAÇÃO DE

JURISPRUDÊNCIANOSJUIZADOSFEDERAIS

Contra a sentença definitiva ou contra a decisão que defere ou indeferemedida cautelar caberecurso,noprazodedezdias(enãoquinzecomoprevêoCPCparaaapelação),queéendereçadoaoJuizsingular,comrazõesdirigidasparaaTurmaRecursaldoJuizado.Orecursocontraadecisãoquedefereouindefereamedidacautelartemutilizadoaformadoagravodeinstrumento.Orecursocontraasentençatemseguidoaformadaapelação,emboranãoutilizeessadenominação(utiliza-se“RecursoInominado”)etenhasuasrazõesdirigidasàTurmaRecursal(enãoaoTRF).

AFazendaPúblicanãodispõedeprazoemdobropararecorrer.OsTribunaisRegionaisFederais têmdesignado juízes federaisparaacomposiçãodasTurmas

RecursaisatravésderesoluçõesdeseusrespectivosConselhosdeJustiça.A Turma Recursal é composta por três juízes federais. Ou seja, o julgamento é proferido

medianteovotodeumRelatorsorteado,seguidopelodosoutrosdoisseguintesnaantiguidade.Da decisão daTurmaRecursal não cabeRecursoEspecial para o STJ (Súmula 203 do STJ).

Contudo, é cabível pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houverdivergênciaentredecisõessobrequestõesdedireitomaterial(masnãoprocessual)proferidasporTurmas Recursais distintas (art. 14 da Lei n. 10.259/2001), no prazo de dez dias. Também épossívelainterposiçãodeRecursoExtraordinárioparaoSTF.

Casohajadivergênciana interpretaçãode lei federalentreTurmasRecursaisdamesmaregião(p.ex.,SãoPaulo-SPedeCampoGrande-MS,quepertencemà3ªRegião),podesersuscitadooincidentedeuniformizaçãoregional,queserájulgadoemreuniãoconjuntadasTurmasemconflito,sobapresidênciadoJuizCoordenador.

Adecisãoproferidanauniformização regionalproduziráefeitosdentrodo territórioabrangidopelacompetênciadaRegiãoaquepertenceremasTurmasemconflito.

O § 2º do art. 14 da Lei n. 10.259/2001, por sua vez, prevê outros dois tipos de pedido deuniformização:odecorrentedadivergênciaentreTurmasdeRegiõesdiferenteseodecorrentededecisãoquecontrariesúmulaoujurisprudênciadominantedoSuperiorTribunaldeJustiça.

Nessas situações,opedidodeuniformização serápropostoperante aTurmadeUniformizaçãocompostaporjuízesdeTurmasRecursais,sendodoisdecadaRegião,escolhidospelorespectivoTribunalRegionalFederal,commandatodeumano,epresididapeloMinistrodoSuperiorTribunaldeJustiçaqueexerçaafunçãodeCoordenador-GeraldaJustiçaFederal.

OpedidodeveserdirigidoaoPresidentedaTurmaRecursalqueproferiuadecisão,noprazodedezdias,contadosda intimaçãodadecisão recorrida, juntando-secópiados julgadosdivergentes(paradigmas que devem tratar de hipótese fática e jurídica similar). O prazo para resposta dorecorridoserátambémdedezdias,findososquaisosautosdeverãoserconclusosaoPresidentedaTurmaRecursal,aquemcaberáojuízodeadmissibilidade,restritoàtempestividadedorecurso.

Processado o pedido de uniformização perante o Presidente da Turma Recursal, este deveráencaminhá-lo aoPresidentedaTurmadeUniformizaçãoque, no caso, é oCoordenadorRegionaldosJuizadosEspeciaisFederais,queprocederáàdistribuiçãoeletrônicaentreoscomponentesdaTurma.

DistribuídoopedidoaoRelator,naTurmadeUniformização,estefaráojuízodeadmissibilidadequelhecompete,ouseja,acercadaexistênciaounãodadivergênciaalegada.Osautosserão,então,encaminhados ao Ministério Público Federal, quando se tratar de hipótese de sua obrigatóriaintervenção.

OMinistérioPúblicotemoprazodecincodiasparamanifestar-se.Aausênciademanifestaçãonoprazonãoimpedeojulgamentodoincidente.

O§4ºdoart.14daLein.10.259/2001confereaoSuperiorTribunaldeJustiçacompetênciaparajulgar um tipo específico de pedido: o decorrente de decisão proferida pela Turma deUniformizaçãoNacionalquecontrariarsúmulaoujurisprudênciadominantedaquelaCorte.

OprocedimentofoiregulamentadopelaResoluçãon.22/2008,doSuperiorTribunaldeJustiça.O art. 4º da referida resolução fixou o prazo de dez dias para suscitar a uniformização, para

manifestaçãodapartecontráriaeparaagravardasdecisõesdoRelator.OpedidodeuniformizaçãoserádistribuídoaumdosMinistrosdoSuperiorTribunaldeJustiça,

integrantedaseçãocompetenteparaojulgamentodamatéria,queseráoRelator.As consequências jurídicas da interposição do pedido de uniformização perante o Superior

TribunaldeJustiçasãoextremamenterelevantes.ORelatordopedidopodeconceder liminar,deofíciooua requerimentodaparte interessada,

suspendendotodososprocessosnasinstânciasdosjuizadosespeciaisondeamesmaquestãoestejasendodiscutida.Asuspensãoduraráenquantonãofordecididoopedido.DadecisãoconcessivadaliminarcaberáagravoàSeção.

TambémcompeteaoRelator,sejulgarnecessário,requisitarinformaçõesaoPresidentedaTurmaRecursalouCoordenadordaTurmadeUniformização.

Sempre que for hipótese de intervenção obrigatória do Ministério Público, deverá este serouvidoemcincodias.

Podendo ser concedida liminar que suspenda o curso de todos os demais processos, emquaisquerdas instânciasdos juizadosespeciaisque tratemdamesmaquestãodedireitomaterial,haverá, por certo, repercussão na esfera jurídica de terceiros, que não fazem parte da relaçãoprocessualinstauradanoincidentedeuniformização.Nessahipótese,aleilhesconfereoprazodetrintadiasparadeduzirsuamanifestação.

Decorridos tais prazos, o feito deverá ser incluído em pauta de julgamento, com preferênciasobre todososdemais,àexceçãodosprocessoscomréuspresos,habeascorpus emandadosdesegurança.

AdecisãoproferidapeloSuperiorTribunaldeJustiçanopedidodeuniformizaçãodequesetratatemforçavinculante.Apósapublicaçãodosrespectivosacórdãos,todososprocessosquetratemdamesmaquestãodedireitomaterial,queestejamcomandamentosuspensonasTurmasRecursaisporforçadodispostono§6ºdoart. 14, serão julgados.A interpretaçãopossíveldo§9ºdomesmoartigo faz concluir que, caso a decisão recorrida seja contrária à proferida no incidente, seráreconsideradapelaTurmaRecursal,queaadequaráàuniformização.Seestiveremconformidadecomauniformização,serádadoporprejudicadoorecurso.

19.4.1. Os recursos e os pedidos de uniformização nos Juizados da FazendaPúblicadosEstadosedoDistritoFederal

OSistemadosJuizadosEspeciaisCíveisdosEstadosedoDistritoFederaltambéméintegradopor órgãos denominados TurmasRecursais (inciso I do art. 98 daCF), formadas por três juízestogados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado ou dacircunscriçãojudi ciária.Garante-se,portanto,oprincípiododuplograudejurisdição(art.5º,LV,daCF),comoreexamedasdecisõesproferidaspelojuizsingular.

A Lei n. 12.153/2009, que dispõe sobre os Juizados da Fazenda Pública, em seu art. 17estabelecequeasTurmasRecursaisserãocompostaspreferencialmenteporjuízesdoSistemadosJuizadosEspeciais, commandato de dois anos, observando-se para a designação os critérios deantiguidadeemerecimento.

O prazo para o recurso inominado é de dez dias, inexistindo prazo em dobro para a FazendaPública.

NoâmbitodosJuizadosdaFazendaPúblicasomentecaberecursocontraadecisãopertinenteaopedido demedida cautelar e contra a sentença (art. 4º daLei n. 12.153/2009 para o Juizado daFazendaPública).

NostermosdoEnunciadon.107doFONAJEF,aplicávelaosJuizadosdaFazendaPúblicadosEstadosedoDistritoFederal,“Foradashipótesesdoartigo4ºdaLein.10.259/2001,aimpugnaçãodedecisõesinterlocutóriasproferidasantesdasentençadeveráserfeitanorecursodesta(art.41daLein.9.099/1995)”.

O recurso contra a decisão relativa à medida cautelar é o de agravo de instrumento, a serinterpostonoprazodedezdias,nãodispondoaspessoasjurídicasdedireitopúblicodeprazoemdobro.

19.4.2.DivergênciasentreTurmasRecursaisdamesmaunidadedaFederação

Ospedidosdeuniformizaçãode interpretaçãoprevistosnaLein.12.153/2009têmnaturezaderecursodedivergênciaenãodeincidente,pois,aexemplodoqueseverificanoart.531doCódigode Processo Civil, é necessário pedido da parte interessada, e o resultado final pode ser amodificaçãodeumjulgadopreviamenteproferidoporórgãocolegiado,respeitadaacoisajulgada.Assim,mesmonãosendoclassificávelcomorecursodaviaordinária(poisnãopermiterevisãodaprovacolhidaouanálisedajustiçadojulgado),opedidodeuniformizaçãotemnaturezaderecurso.

Oart.18daLein.12.153/2009,emseu§1º,instituiuopedidodeuniformizaçãodeinterpretaçãodeleiquandohouverdivergênciasentreTurmasRecursaisdamesmaunidadedaFederaçãosobrequestõesdedireitomaterial.

Relembro,porém,quesoluçõescriativasdeadministraçãodaJustiçapodemcontribuirparaquedivergências processuais também sejam dirimidas, a exemplo da consulta sobre divergênciasprocedimentaisprevistanaResoluçãon.22/2008,doConselhodaJustiçaFederal,queédirigidaparaaTurmadeUniformizaçãoNacionaldosJuizadosFederais(equepodeseradaptadapelosTJsdosEstadosedoDFparaassuasTurmasdeUniformização).

Ademais, se bem utilizado, o pedido de uniformização pode ser de grande valia para aracionalizaçãodos trabalhos desenvolvidos perante os JuizadosEspeciais, conforme se extrai daseguinteorientação:

“Havendo foco expressivo de demandas em massa, os juizados especiais solicitarão àsTurmasRecursaisedeUniformizaçãoRegionalojulgamentoprioritáriodamatériarepetitiva,afim de uniformizar a jurisprudência a respeito e de possibilitar o planejamento do serviçojudiciário”(Enunciado6doFONAJEF).

NoâmbitodosJuizadosFederais, fontede inspiraçãodo recursooraapreciado,adivergênciaque autoriza o procedimento deve recair sobre a interpretação de lei federal. Nos Juizados dosEstados e do Distrito Federal, o pedido de uniformização de interpretação de divergência entreTurmasRecursaisdeummesmoEstadopodeenvolverleifederal,estadual,distritaloumunicipal.

OpedidofundadoemdivergênciaentreTurmasdomesmoEstado,ouentreTurmasdoDistritoFederal, será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência doDesembargador indicado pelo Tribunal de Justiça. A reunião de juízes domiciliados em cidadesdiversaspoderáserfeitapormeioeletrônico.

A designação daquele que presidirá a Turma de Uniformização deverá recair sobreDesembargadorquetenhaconhecimentoefetivodoSistemadosJuizadosEspeciais.

O pedido de uniformização será interposto no prazo de dez dias (prazo do recurso principalprevistonaLein.9.099/95),contadodaciênciadadecisão,porpetiçãoescritainstruídacomcópiadosjulgadosconflitanteseademonstraçãodadivergência.Afalta,totalouparcial,dosrequisitosacarretaráoindeferimentoliminardopedido.

AdecisãoserátomadapelamaioriasimplesdosmembrosqueintegramaTurma,edelacabemembargos de declaração em cinco dias (Resolução n. 22/2008 doCJF). Da decisão tomada pormaioriaabsolutaseráredigidasúmula.ParaacessarasSúmulas,consulteosite:<www.cjf.gov.br>.

“Oacolhimentodopedidodeuniformizaçãogeradoisefeitos:areformadadecisãodaTurmaRecursal e a consequente estipulação de honorários advocatícios, se for o caso, bem assim aprejudicialidadedo recursoextraordinário, se interposto.” (TurmaNacionaldeUniformização,QuestãodeOrdemn.2,DJ,7-10-2004)

19.4.3.AdivergênciaentreTurmasdediferentesunidadesdaFederação

O § 3º do art. 18 da Lei n. 12.153/2009 estabelece que compete ao STJ a uniformização dainterpretação quando Turmas de diferentes unidades da Federação derem à lei federalinterpretaçõesdivergentes.AdivergênciaquejustificaopedidopodesedarentreTurmasRecursaisdediferentesunidadesdaFederação, entreTurmaRecursaldeumaunidade federadaeTurmadeUniformizaçãodeoutraou,ainda,entreTurmasdeUniformizaçãodeunidadesfederadasdiversas.

Por se tratar de uniformização de interpretação de lei federal, de forma a afastar insegurançajurídica que decorre das divergências, cremos que também as divergências entre Turmas dosJuizados dos Estados e Turmas dos Juizados Federais autorizam o pedido de unificação doentendimento.

Afinal,nãohásentido,porexemplo,queumbancopúblicoestadualsejaobrigadoaaplicarumíndice para cadernetas de poupança, enquanto um banco público federal seja obrigado a pagaríndicediversoparaomesmoperíodo.

AResoluçãon.10/2007doSTJ,que tratadepedidodeuniformizaçãonoâmbitodosJuizadosFederaisepoderáseradaptadaparaosJuizadosdosEstadosedoDistritoFederal,fixaoprazodedezdiasparaquesejasuscitadoopedidodeuniformização,paramanifestaçãodapartecontráriaeparaoagravocontraasdecisõesdorelator.

O pedido de uniformização será distribuído a um dosMinistros do STJ, integrante da seçãocompetenteparaojulgamentodamatéria,queseráorelator.

19.4.4.Decisãoproferida em contrariedade com súmuladoSuperiorTribunaldeJustiça

Apartefinaldo§3ºdoart.18daLein.12.153/2009estabelecequetambémcompeteaoSTJauniformizaçãodainterpretaçãoquandodecisãodeTurmadequalquerunidadedaFederaçãoestiveremcontrariedadecomsúmuladaqueleTribunalSuperior.

Há que se observar, desde logo, que este recurso de divergência somente é cabível quandohouver divergência entre julgado de Turma e súmula do STJ. Ou seja, o presente pedido deuniformização de interpretação tem alcance menor do que a reclamação regulamentada pelaResoluçãon.12/2009doSTJ(emrevisãoquandodofechamentodestaedição),jáqueareclamaçãoécabívelquandoojulgadodaTurmaRecursaloudaTurmadeUniformizaçãocontrariarsúmulasouorientaçõesdecorrentesdojulgamentoderecursosespeciaisprocessadosnaformadoart.543-CdoCódigodeProcessoCivil.

Ao julgar em2009osEmbargosdeDeclaraçãonoRecursoExtraordinário n. 571.572, oSTFreconheceu que cabe Reclamação ao STJ quando a decisão de Turma Recursal desconsiderar ainterpretação dada a lei federal por aquele Tribunal Superior (Reclamação posteriormentedisciplinadapelaResoluçãon.12/2009doSTJ).

EmdeliberaçãoquantoàadmissibilidadedaReclamaçãodisciplinadapelaResoluçãon.12,aSegunda Seção do STJ, ao julgar a Reclamação n. 3.812, j. 9 de novembro de 2011, decidiu oseguinte:

“1—ÉnecessárioquesedemonstreacontrariedadeàjurisprudênciaconsolidadadestaCortequanto à matéria, entendendo-se por jurisprudência consolidada: (i) precedentes exarados nojulgamento de Recursos Especiais emControvérsias Repetitivas (art. 543-C do CPC); ou (ii)enunciadosdeSúmuladajurisprudênciadaCorte.

2 — Mesmo na hipótese de contrariedade a enunciado de Súmula, é necessário que orecorrentetragaàcolaçãoacórdãosquederamorigematalenunciado,demonstrandosimilitudefáticaentreascausasconfrontadas.

3—Nãoseadmite,comisso,aproposituradereclamaçõescombaseapenasemprecedentesexaradosnojulgamentoderecursosespeciais.

4—Para que seja admissível a reclamação é necessário também que a divergência se dêquanto às regras de direito material, não se admitindo a reclamação que discuta regras deprocessocivil,àmedidaqueoprocesso,nosjuizadosespeciais,orienta-sepeloscritériosdaLein.9.099/95.

Quantoaocabimentoderecurso,aSeçãodeliberouqueosagravosregimentaisinterpostosemface de decisões monocráticas que não conheceram destas Reclamações também não serãoconhecidos,pordecisãomonocráticadoRelator”.

Observe-se, porém, que ao julgar oMandado de Segurança n. 16.180, em 5 de novembro de2011, o mesmo STJ, por sua Corte Especial, concedeu a ordem contra decisão do relator queindeferiuoprocessamentodeReclamaçãofundadanaResoluçãon.12,sobofundamentodequeairrecorribilidadedadecisãofezdowritoúnicoremédiohábilapreservarodireitolíquidoecertodoimpetranteelhegarantiroacessoàprestaçãojurisdicional.

19.4.5. Decisão que simultaneamente cria divergência com outra Turma domesmoEstadoecomTurmadeoutroEstado,oucomsúmuladoSTJ

CasoojulgadodeumaTurmaRecursalcriedivergênciasimultâneacomacórdãodeoutraTurmaRecursaldamesmaunidadedaFederação(quandoacompetênciaparaopedidodeuniformizaçãoéda Turma Estadual de Uniformização) e com acórdão de Turma Recursal de outra unidade daFederação,oucomsúmuladoSTJ(hipótesesemqueacompetênciaparaauniformizaçãoédoSTJ),

há que se observar a mesma sistemática já adotada para aqueles casos em que são cabíveisRecursosEspecialeExtraordinário.

Assim,noprazocomumdedezdias,deveserinterpostopedidodeuniformizaçãoparaaTurmaEstadualepedidodeuniformizaçãooudeafastamentodadivergênciaparaoSTJ.

OpedidodeuniformizaçãooudeafastamentodadivergênciaparaoSTJ ficarásobrestadoatéqueopedidodirigidoparaaTurmaEstadualdeUniformizaçãosejadecidido, jáqueeste julgadopodesersuficienteparaadaptaroentendimentoàTurmadoEstadodiversoouàsúmuladoSTJ.

Caso a divergência com súmula do STJ seja criada pelo julgado da Turma Estadual deUniformização,háqueseobservaroart.19daLein.12.153/2009.

Enquantooart.18,§3º,2ªparte,daLein.12.153/2009tratadejulgadosdeTurmaRecursalquecontrariemsúmuladoSTJ,ocaputdoart.19cuidadoscasosemqueojulgadodeTurmaEstadualdeUniformizaçãoéquecontrariasúmuladoSTJ.

A entrada do pedido de uniformização no STJ deve ser amplamente noticiada, a fim de queeventuais outros pedidos de uniformização fundados em questões idênticas, e recebidossubsequentementeemquaisquerdasTurmasRecursaisdoPaís,fiquemretidosnosautos,aguardandopronunciamentodoSuperiorTribunaldeJustiça.

NoscasosemqueadivergênciaextrapolaroslimitesdeumaunidadedaFederação,ouenvolversúmuladoSTJ(§3ºdoart.18oucaputdoart.19daLein.12.153/2009),presenteaplausibilidadedodireitoinvocadoporaquelequeapresentaopedidodeuniformizaçãoehavendofundadoreceiodedanodedifícilreparação,poderáorelatorconceder,deofícioouarequerimentodointeressado,medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia estejaestabelecida.Serãosuspensos,emtodooPaís,osprocessosemqueamesmaquestãosejaobjetodecontrovérsia, esteja o processo no juízo singular, na Turma Recursal ou na Turma Estadual deUniformização.

Asuspensãodosprocessosqueenvolvemquestõesidênticasserápublicadapelaimprensaoficial(observando-se a Resolução n. 10/2007 do STJ enquanto não houver regulamentação específicaparaosJuizadosEstaduais)eduraráatéojulgamentodopedido.DadecisãoconcessivadaliminarcaberáagravoàseçãorespectivadoSTJ.

Tambémcompeteaorelator,sejulgarnecessário,requisitarinformaçõesaoPresidentedaTurmaRecursalouCoordenadordaTurmadeUniformização.

Sempre que for hipótese de intervenção obrigatória do Ministério Público, deverá este serouvidoemcincodias.

ModelodepetiçãodeIncidenteparaaTurmadeUniformizaçãoNacional

EXMA.SRA.DRA. JUÍZAPRESIDENTEDO JUIZADOESPECIAL FEDERALPREVIDENCIÁRIODATERCEIRAREGIÃO—SEÇÃOJUDICIÁRIADESÃOPAULO

Processon.

Recorrente:

Recorrido:

JoanadasNeves,porsuaadvogada(doc...),vem,respeitosamente,peranteVossasExcelências,combasenoart.14,§2º,daLein.10.259,de12-7-2001,interporpedidodeuniformizaçãodeinterpretaçãodeleifederal,combaseem

divergênciajurisprudencial.

Termosemque,cumpridasasformalidadeslegais,requeroenviodosautosàTurmadeUniformizaçãoNacional.

SãoPaulo,

AssinaturadaAdvogada

OABn.

RAZÕESDORECURSO

ColendaTurma,

DoutosJulgadores

I—DOSFATOS

DOCABIMENTODOPRESENTERECURSO

Trata-sedeaçãonaqualaautorapleiteiaaconcessãodebenefícioprevidenciárioporidade.

Emprimeirainstância,opedidofoijulgadoprocedente.

Inconformada,aautarquiaprevidenciáriarecorreu.

SobreveioarestoquedeuprovimentoaorecursodeINSS,considerandoque,ateordanormado§1ºdoartigo102daLein.8.213/91,aautoranãopreencheuosrequisitosnecessáriosparaaaposentadoriaporidade.

Taldecisãochoca-secomoacórdãoprolatadopelaTurmaRecursaldoJuizadoEspecialFederaldoParaná,quejásepronunciousobreotema,negandoopleitorecursaldoInstituto.

O recurso é tempestivo, isento de preparo (Lei n. 1.060/50), estando presentes, pois, todas as condiçõesnecessáriasaoseuconhecimento.

Anote-sequefoi(ounãofoi)interpostotambémocompetenterecursoextraordinário.

DADIVERGÊNCIAJURISPRUDENCIAL

Ov.acórdãorecorridonegouopleitodaparteautora,

Nov.arestorestouconsignado:

“...”(transcreveroacórdãoejuntarcópia)

Ocorreque,assimdecidindo,ov.acórdãodivergedov.arestoprolatadopelaTurmaRecursaldoJuizadoEspecialFederaldoParaná,inverbis:

“...”(transcreveroacórdãoejuntarcópia)

Cuida-se,noparadigma,decasosemelhanteaodiscutidonestesautosnosaspectosfáticosejurídicos.

Senãovejamosoquedeterminaalegislaçãoemvigor.

Assimdispõemosarts.18e48daLein.8.213/91:

“Art.18.ORegimeGeraldePrevidênciaSocialcompreendeasseguintesprestações,devidas inclusiveemrazãodeeventosdecorrentesdeacidentedetrabalho,expressasembenefícioseserviços:I—quantoaosegurado:(...)b)aposentadoriaporidade;(...)”(g.n.)“Art. 48.A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei,complementar65(sessentaecinco)anosdeidade,sehomem,e60(sessenta),semulher(redaçãoalteradapelaLein.9.032/95,mantidapelaLein.9.528/97)(g.n.).

A Lei n. 8.213/91 é clara ao estatuir que o benefício de aposentadoria por idade será devido tão somente aoseguradodaPrevidênciaSocial.

Poroutrolado,oart.15domesmodiplomalegalestabeleceoseguinte:

“Art.15.Mantémaqualidadedesegurado,independentementedecontribuições:I—semlimitedeprazo,quemestáemgozodebenefícios;

II— até 12 (doze)meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividaderemuneradaabrangidapelaPrevidênciaSocialouestiversuspensooulicenciadosemremuneração;III — até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregaçãocompulsória;IV—até12(doze)mesesapósolivramento,oseguradoretidoourecluso;V—até3(três)mesesapósolicenciamento,oseguradoincorporadoàsForçasArmadasparaprestarserviçomilitar;VI—até6(seis)mesesapósacessaçãodascontribuições,oseguradofacultativo.§1ºOprazodoincisoIIseráprorrogadoparaaté24(vinteequatro)mesesseoseguradojátiverpagomaisde120(centoevinte)contribuiçõesmensaisseminterrupçãoqueacarreteaperdadaqualidadedesegurado.§2ºOsprazosdoincisoIIoudo§1ºserãoacrescidosde12(doze)mesesparaoseguradodesempregado,desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do ministério do Trabalho e daPrevidênciaSocial.§3ºDuranteosprazosdesteartigo,oseguradoconservatodososseusdireitosperanteaPrevidênciaSocial.§4ºAperdadaqualidadedeseguradoocorreránodiaseguinteaodotérminodoprazofixadonoPlanodeCusteiodaSeguridadeSocialpararecolhimentodacontribuiçãoreferenteaomêsimediatamenteposterioraodofinaldosprazosfixadosnesteartigoeseusparágrafos”(g.n.).

E,ainda,alegislaçãoprevênoparágrafoúnicodoartigo24:

“Art.24.(...)Parágrafoúnico.Havendoperdadaqualidadedesegurado,ascontribuiçõesanterioresaessadatasóserãocomputadasparaefeitodecarênciadepoisqueoseguradocontar,apartirdanovafiliaçãoàPrevidênciaSo‐cial,com,nomínimo,1/3(umterço)donúmerodecontribuiçõesexigidasparaocumprimentodacarênciadefinidaparaobenefícioaserrequerido”.

Aparteautora,portanto,comprovouopreenchimentodosrequisitosdeidadeecarência.

DOPEDIDO

Istoposto,demonstradaadivergênciajurisprudencialexistente,requerarecorrenteoconhecimentoeoprovimentodopresenterecurso,paraqueestaColendaTurmadeUniformizaçãoreconheçaaprocedênciadopedidoformuladopelaautoraeuniformizeajurisprudênciasobreotema.

SãoPaulo,

AssinaturadaAdvogada

OABn.

Arespeitodotema,tratandodeincidentedeuniformizaçãopordivergênciaentreTurmaRecursaldedeterminadaregião e a jurisprudência majoritária do STJ, merecem destaque os seguintes julgados da Turma Nacional deUniformização,cujasementasseguemtranscritas,oprimeironãoconhecendodoincidente,osegundoconhecendoedandoprovimentoapedidoquecontoucomsustentaçãooralepedidodevista:

PODERJUDICIÁRIO

COORDENAÇÃO-GERALDAJUSTIÇAFEDERAL

TURMADEUNIFORMIZAÇÃO

Processo:2002.60.84.000429-8

Recorrente:InstitutoNacionaldoSeguroSocial—INSS

Procurador:...

Recorrido:...

Advogado:...

Origem:SubseçãoJudiciáriadoMatoGrossodoSul

Relatora:MônicaSifuentes

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SIMULTÂNEA DOSREQUISITOSDECARÊNCIAEIDADEMÍNIMA.INEXISTÊNCIADEJURISPRUDÊNCIADOMINANTENOÂMBITODOSTJ.

I—Entendimentoda3ªSeçãodoSTJ,nosentidodequenãoénecessáriooimplementosimultâneodosrequisitoslegaisparaaconcessãodaaposentadoriaporidade,superadoporjurisprudênciaposterior,aindanãoestável,da5ªe6ªTurmas(cf.REsp522.333/RS,5ªTurma,Rel.Min.LauritaVaz,DJde4-8-2003eAgREsp267.789/RS,6ªTurma,Rel.Min.PauloMedina,DJde30-6-2003).

II—InexistênciadejurisprudênciadominantenoâmbitodoSTJ.

III—incidentenãoconhecido.

ACÓRDÃO

Vistos,relatadosediscutidosestesautos,acordamosJuízesdaTurmadeUniformizaçãodeJurisprudência,porunanimidade,emnãoconhecerdoIncidentedeUniformização.

Brasília,22deoutubrode2003.

MINISTROARIPARGENDLER

PresidentedaTurma

MÔNICASIFUENTES

JuízaFederalRelatora

CONSELHODAJUSTIÇAFEDERAL

JUIZADOSESPECIAISFEDERAIS

TURMADEUNIFORMIZAÇÃODASDECISÕESDAS

TURMASRECURSAISDOSJUIZADOSESPECIAISFEDERAIS

PedidodeUniformizaçãon.2002.60.84.000047-5

Requerente:InstitutoNacionaldoSeguroSocial

Advogado(a):...

Requerido(a):...

Advogado(a):...

Relator(a):JuízaFederalVivianJosetePantaleãoCaminha

Origem:SeçãoJudiciáriadoEstadodoMatoGrossodoSul

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO COMO TRABALHADOR RURAL. CONTAGEMRECÍPROCA.EXIGÊNCIADERECOLHIMENTODECONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS.

1.OtempodeserviçoruralanterioràLein.8.213podeserutilizado,parafinsdecontagemrecíproca,desdequesejamrecolhidasasrespectivascontribuiçõesprevidenciárias,deformaindenizada.

2.Pedidoconhecidoeacolhido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatadosestes autos, emque sãopartes as acima indicadas, decideaTurmadeUniformizaçãodasDecisõesdasTurmasRecursaisdosJuizadosEspeciaisFederais,porunanimidade,conhecereacolheropedidodeuniformização, nos termos do voto da Relatora. Participaram do julgamento os Juízes Vladimir Souza Carvalho,CândidoMoraesPintoFilho,GuilhermeCalmonNogueiradaGama,LilianedoEspíritoSantoRorizdeAlmeida,MárciaHoffmann,RicardoTeixeiradoVallePereira,RenatoToniassoeJanilsonSiqueiro.

PortoAlegre,5deagostode2003.

VivianJosetePantaleãoCaminha

JuízaFederalRelatora

Sobreo temaobservarasobras “JuizadosEspeciaisCíveiseCriminais,FederaiseEstaduais”,ColeçãoSinopsesJurídicas, Tomo 15, II, Marisa Ferreira Santos e Ricardo Cunha Chimenti, ed. Saraiva, 2004, e “Teoria e Prática dosJuizadosEspeciaisCíveis,FederaiseEstaduais”,RicardoCunhaChimenti,ed.Saraiva,2004,7ªedição).

19.5.OSEMBARGOSINFRINGENTESEMEXECUÇÃOFISCAL

Osembargosinfringentestêmcabimentocontraassentençasdeprimeirainstânciaproferidasemexecuções fiscais de valor igual ou inferior a 50ORTNs.O referido limite de alçada é apuradoquandodadistribuiçãodaexecuçãofiscal,esuaatualizaçãoinicialmentelevouàconclusãodeque50ORTNscorrespondiama308,50UFIRouR$328,27emjaneirode2001.

DeacordocomajurisprudênciadoSTJ,50ORTNscorrespondema308,50BTNouUFIR,quecorrespondiamaR$328,27,emjaneirode2001,equedevemseratualizadospeloIPCA-Eatéadatadaproposituradaexecução(REsp1.168.625,julgadonaformadoart.543-CdoCPC).

Oaludido recurso temcomo fundamento legalo art. 34daLein. 6.830/80e é endereçadoaopróprio Juiz que proferiu a sentença, no prazo de dez dias da intimação da sentença.O Juiz, aoreceberosembargosinfringentes,apósamanifestaçãodoembargado,poderárejeitá-losouacolhê-losparareformarasentençaanteriormenteproferida.

DadecisãodojuizsingularquejulgaorecursonãocabeRecursoEspecial(poisadecisãonãoéde Tribunal, conforme exige o art. 105, III, a, da CF), mas pode ser cabível o RecursoExtraordinário(Súmula640doSTF).

MODELODEEMBARGOSINFRINGENTESEMEXECUÇÃOFISCAL

Situação hipotética: Em 30-11-1999, foi editada a LeiMunicipal n. 1.523, noMunicípio deSumaré,diminuindoaalíquotadoISSQNde4%para3%,incidentesobreosserviçosdeassistênciatécnica.AempresaCDAManutençãoIndustrialLtda.,queprestaserviçosdeassistênciatécnicanoMunicípio de Sumaré, com relação ao fato gerador ocorrido em dezembro de 1999, efetuou orecolhimentodoaludidoimpostojácomaalíquotareduzida.Porém,paraasuasurpresa,em7-5-2001,veioasercitadadaExecuçãoFiscaln.2.356/2001,ajuizadapelaMunicipalidadedeSumaré,objetivandoacobrançadediferençadoISSQN,competênciadedezembrode1999,novalordeR$290,00 (duzentos e noventa reais), diferença essa decorrente da dimunição da alíquota. ApósgarantidaaExecuçãoFiscal,aempresaexecutadaopôsoscompetentesEmbargosàExecução,osquais foram julgados improcedentes pelo Juiz de Direito do Serviço Anexo das Fazendas daComarcadeSumaré,sobofundamentodequeaLein.1.523/99somenteproduziriaefeitosapartirdosfatosgeradoresocorridosnoexercícioseguinteaodesuapublicação.Asentençafoipublicadahácincodias.Acioneoinstrumentodedefesadosinteressesdaempresaembargante.

EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODOSERVIÇOANEXODASFAZENDASDACOMARCADESUMARÉ

Processon.2356/01

EmbargosàExecução

CDAMANUTENÇÃOINDUSTRIALLTDA.,jádevidamentequalificadanosautosdoprocessoemreferênciaquepromovecontraaFazendaMunicipaldeSumaré,porseuadvogadoebastanteprocurador,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,comfundamentonoart.34,daLein.6.830/80,opor

EMBARGOSINFRINGENTES

emfaceàr.sentençadefls.,pelosmotivosaseguirexpostos:

1. Trata-se o presente processo de embargos opostos à Execução Fiscal ajuizada pela FazendaMunicipal deSumaré, objetivando a cobrança de diferença de ISSQN, competência de dezembro de 1999, em decorrência daaplicaçãodaalíquotade3%enão4%comopretendidopelaEmbargada.

Certo é, ainda, que Vossa Excelência ao apreciar as razões que lhe foram submetidas houve por bem julgarimprocedentesospresentesembargosàexecuçãofiscalporentenderqueaLeiMunicipaln.1.523,de30-11-1999,somenteproduziriaefeitosapartirde1º-1-2000,ematençãoaoprincípiodaanterioridade.

Porém,conformerestarádemonstrado,talentendimentonãoencontraamparoemnossoordenamentojurídico.

2. O artigo 150, inciso III, letra b, da Constituição Federal, com a redação vigente à época dos fatos, assimdeterminava:

“Art.150.Semprejuízodeoutrasgarantiasasseguradasaocontribuinte,évedadoàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios:..................................................................................III—cobrartributos:..................................................................................b)nomesmoexercíciofinanceiroemquehajasidopublicadaaleiqueosinstituiuouaumentou;..................................................................................”.

Da simples análise do dispositivo constitucional acima transcrito constata-se que o princípio da anterioridadesomenteéaplicadonocasodeinstituiçãooumajoraçãodetributos.

No presente caso, trata-se de lei municipal que diminuiu a alíquota do ISSQN devendo, assim, ser aplicadaimediatamente,ouseja,emrelaçãoaosfatosimponíveisocorridosapósoiníciodesuavigênciaquesedeucomasuapublicaçãoem30-11-99.

Resta claro que não há o que se falar em diferença de ISSQN devido pela Embargante, eis que aplicoucorretamenteaalíquotade3%eefetuouopagamentodotributodevido,conformecomprovaaGuiadeRecolhimentoconstantedosautos,portanto,extintoestáocréditotributáriopelopagamentonosexatostermosdoincisoI,doart.156,doCódigoTributárioNacional.

3.Portodooexposto,requeraEmbargantesejamospresentesembargosinfringentesrecebidoseprovidosafimde reformar a sentença de fls., para que seja reconhecida a procedência dos embargos à execução com aconsequenteextinçãodaexecuçãofiscalemfacedasuaflagranteilegalidade.

Termosemque,

p.deferimento.

Data


19.6.RECURSOESPECIAL

O recurso especial tem como fundamento o art. 105, III, da Constituição Federal, cabível,portanto, contra decisões proferidas em única ou última instância pelos Tribunais RegionaisFederaisouTribunaisEstaduais,doDistritoFederaledosTerritórios,quecontrariaremtrata doouleifederal,ounegarem-lhesvigência, julgaremválidos leiouatodegovernolocalcontestadoemface de lei federal ou der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outrotribunal.

O acesso à via especial está restrito às hipóteses previstas no inciso III do art. 105 daConstituição Federal, e tem como objetivo a uniformização do entendimento das leis federais noterritórionacional;portanto,osimplesreexamedeprovanãoensejarecursoespe cial,nostermosdaSúmula7doSuperiorTribunaldeJustiça.

Alguns aspectos importantes devem ser analisados para o cabimento do recurso especial.Tratando-sederecursoexcepcional,somenteterácabimentoapósesgotadostodososrecursosnasinstânciasoriginárias.Paraasuaadmissãohaveráanecessidadedopreques tionamentoexplícitoda

questãofederal,ouseja,deveráadecisãorecorridateranalisadoefirmadoentendimentoacercadatese jurí dica aventada, não bastando, portanto, simplesmenção à lei federal ou tratado, sem quetenhahavidoodebatesobreamatéria,daíanecessidadedeoposiçãodoscompetentesembargosdedeclaraçãoobjetivando,justamente,prequestionaramatériafederalparaoacessoàviaespecial.

Ainterposiçãoderecursoespecialcomfundamentonodissídiojurisprudencial,ouseja,naalíneacdoincisoIIIdoart.105daConstituiçãoFederal,exigeacomprovaçãoanalíticadadivergência,nãobastando,portanto,asimplestranscriçãodeementas.Haveráanecessidadedoconfrontoentreasdecisões,apontando,claramente,adivergênciadeinterpretaçãocomrelaçãoàquestãofederal.

Osdemaisrequisitosdeadmissibilidade, taiscomotempestivi dade,preparo, legitimidadepararecorrer,interessederecorrer,entreoutros,devemseratendidospelorecorrente.

MODELODERECURSOESPECIAL

Petiçãodeendereçamento:Vide1.5.3

Processon.

Recorrente, jádevidamentequalificadonosautosdoprocessoem referência,quepromovecontra ....., por seuadvogadoebastanteprocurador,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,nãoseconformandocomov.Acórdãodefls.,ecomfundamentona(s),alínea(s)a,be/ouc,incisoIII,doartigo105,daConstituiçãoFederal,apresentarocompetente

RECURSOESPECIAL

endereçadoaoSuperiorTribunaldeJustiça,requerendoajuntadadasanexasrazõesafimdequeproduzamseusefeitosdedireito.

Termosemque,

p.deferimento.

Data


RAZÕESDERECURSOESPECIAL

PeloRecorrente:

EgrégioTribunal,

IlustresJulgadores.

I—BREVERESUMODOSFATOS

II—DOCABIMENTODORECURSOESPECIAL

Nestetópicodeveráorecorrentedemonstrarocabimentodorecursoespecial,explicitandooprequestionamentodaquestãofederalsuscitadanoacórdãorecorrido,ouseja,oentendimentofirmadopeladecisãorecorridaacercadamatéria.

Em se tratando de recurso especial com fundamento no dissídio jurisprudencial, deverá o Recorrente fazer ademonstração analítica da divergência, fazendo o confronto entre o entendimento do acórdão recorrido e oentendimentoadotadonoacórdãoparadigma.

Após a demonstração do cabimento do recurso especial, passará o recorrente a demonstrar a viabilidade dareformadadecisãorecorrida.

III—DOMÉRITO

Nestetópicodeveráorecorrenteexporasrazõesjurídicasaensejarareformadadecisão.

IV—DOPEDIDO

RestandodevidamentecomprovadaapresençadosrequisitosdeadmissibilidadedopresenteRecursoEspecial,esperaoRecorrentesejaomesmoadmitidoeprovido,paraquesejaintegralmentereformadaadecisãodesegundainstância,medidaessadamaisinteira

JUSTIÇA!

Data


MODELODECONTRARRAZÕESDERECURSOESPECIAL

Situação hipotética: (Exame 124— OAB/SP) O Hotel da Manhã Ltda. pleiteou em juízo arestituiçãodePISeCofins,queentendia teremsidorecolhidosemexcesso, tendoemvistahaverincluídoemsuabasedecálculoovalordasgorjetascobradasdeseushóspedesjuntamentecomovalor dos serviços.A ementa da decisão proferida peloTribunalRegional Federal da 3ªRegiãotinhaoseguinteteor:

Tributário—Gorjetas:NãointegraçãoàBasedeCálculodeExaçõesFiscais—Prescrição—CorreçãoMonetáriaeJuros:TaxaSelic.

1.Asgorjetas,porseremparteintegrantedosalário,nãointegrambasedecálculodasexaçõesfiscaisqueoneramasempresas(precedentesdoSTF).

2.Prescriçãoquinquenalque,emrelaçãoàsexaçõesautolançadas,temprazocontadoemdobro,dezanos,dadatadofatogerador(precedentesmajoritáriosdoSTJ).

3.Expurgosinflacionáriosqueintegramosíndicesdecorreçãomonetária(precedentedaCorteEspecial).

4.JuroscalculadospelataxaSelic.5.Honoráriosreduzidos.6.Recursoeremessaoficialparcialmenteprovidos.AFazendaNacional,emrecursopróprio,alegaqueasparcelasdoPISedaCofins,recolhidashá

maisdecincoanosdaproposituradaação,estãoprescritas,nostermosdoart.168,I,c/coart.156,I, doCódigoTributárioNacional. Sustenta que o fato de as gorjetas integraremo salário não asexcluemdabasedecálculodoPISedaCofins.EntendequeasleisquetratamdoPISedaCofins,por serem leis especiais, prevalecem sobre a legislação trabalhista, que têm caráter geral.Inconforma-se,ainda,comaaplicaçãodataxaSelic,jáqueosíndicesaelareferentesnãopossuemnaturezamoratória,esimremuneratória.

Questão:NaqualidadedeadvogadodoHoteldaManhãLtda.,elaboreoinstrumentoprocessualadequado.

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ªREGIÃO

Processon.

ApelaçãoCível

HOTELDAMANHÃLTDA.,jádevidamentequalificadonosautosdoprocessoemreferência,porseuadvogadoe

bastanteprocurador,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,nostermosdoartigo542doCódigodeProcessoCivil,apresentarsuas

CONTRARRAZÕES

aoRecursoEspecial interposto pelaFazendaNacional, requerendoa juntadadas anexas razõesa fimdequeproduzamseusefeitosdedireito.

Termosemque,

Pedeeesperadeferimento.

Dataelocal


CONTRARRAZÕESDERECURSOESPECIAL

Recorrente:FazendaNacional

Recorrido:HOTELDAMANHÃLTDA.

EgrégioSuperiorTribunaldeJustiça;

IlustresMinistros.

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão proferido pelo E. TribunalRegionalFederalda3ªRegião,oqualdeuparcialprovimentoao recursodeApelaçãodaRecorrenteeà remessaoficialafimdemanteradecisãodeprimeirainstânciaquecondenouaRecorrenteadevolverosvaloresrecolhidosindevidamenteatítulodePISeCOFINSemdecorrênciadainclusãonasbasesdecálculodasaludidascontribuiçõesdosvaloresdasgorjetascobradasdeseushóspedesjuntamentecomovalordosserviços,porémreduzindoaverbahonorária.

Adecisãoorarecorridarestouassimementada:

“Tributário— Gorjetas: Não integração à Base de Cálculo de Exações Fiscais— Prescrição— CorreçãoMonetáriaeJuros:TaxaSelic.7.Asgorjetas,porseremparteintegrantedosalário,nãointegrambasedecálculodasexaçõesfiscaisqueoneramasempresas(precedentesdoSTF).8.Prescriçãoquinquenalque,emrelaçãoàsexaçõesautolançadas,temprazocontadoemdobro,dezanos,dadatadofatogerador(precedentesmajoritáriosdoSTJ).9.Expurgosinflacionáriosqueintegramosíndicesdecorreçãomonetária(precedentedaCorteEspecial).10.JuroscalculadospelataxaSelic.11.Honoráriosreduzidos.12.Recursoeremessaoficialparcialmenteprovidos.”

Inconformada,aFazendaNacional,comfulcronoartigo105,incisoIII,daConstituiçãoFederal,interpõeopresenteRecursoEspecial alegando, em síntese, a violaçãoao disposto nos arts. 168, inciso I, e 156doCódigoTributárioNacional,tendoemvistaencontrarem-seprescritasasparcelasdePISeCOFINSrecolhidashámaisdecincoanosdaproposituradaação.

Alega,ainda,queofatodeasgorjetasintegraremosalárioéirrelevanteparaaapuraçãodabasedecálculodasaludidascontribuições,tendoemvistaquealeitributária,porserleiespecial,prevalecesobrealegislaçãotrabalhista,decarátergeral.

Porúltimo, insurge-secontraaaplicaçãodaTaxaSelic,umavezqueos índicesaela referentesnãopossuemnaturezamoratória,esimremuneratória.

Da simples análise do Recurso Especial interposto temos como certo que não poderá ele prosperar, pois seencontracarentedequalquer fundamentaçãoaensejarasuaadmissão,bemcomonãopreencheosrequisitosdeadmissibilidade.

2.Oartigo541doCódigodeProcessoCivil,aodisciplinaroRecursoEspecial,assimdetermina:

“Art.541.Orecursoextraordinárioeorecursoespecial,noscasosprevistosnaConstituiçãoFederal,serãointerpostosperanteopresidenteouvice-presidentedotribunalrecorrido,empetiçõesdistintas,queconterão:I—aexposiçãodofatoedodireito;II—ademonstraçãodocabimentodorecursointerposto;

III—asrazõesdopedidodereformadadecisãorecorrida............................................................................................”.

Notocanteàalegaçãodeespecialidadedaleitributáriaesuaprevalênciasobrealegislaçãotrabalhistadecarátergeral, o presente Recurso Especial não tem condições de admissão, pois ausente qualquer prequestionamentoacercadaaludidamatéria,nãoensejando,portanto,aviaespecial.

NessesentidooentendimentodesseE.Tribunal:

“PROCESSUALCIVIL—AGRAVOREGIMENTAL—RECURSOESPECIAL—AUSÊNCIADEPRESQUESTIO ‐NA MENTO—SÚMULA282/STF.I — Configura-se o prequestionamento quando a causa tenha sido decidida à luz da legislação federalindicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se suaaplicaçãoounãoaocasoconcreto,nãobastandoasimplesmençãoataisdispositivos.II—OSTJentendequeorequisitodoprequestionamentoésatisfeitoquandooTribunalaquoemitejuízodevalorarespeitodatesedefendidanoespecial.III—Tesesemtornodosdispositivos legaisapontadoscomovioladosnoespecialnãoprequestionadasnoacórdãorecorrido.IV — Agravos regimentais improvidos” (AGRESP 545.149/RS— STJ — 2ª Turma— Rel. Ministra ElianaCalmon—DJU04.10.2004).“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PIS. LEVANTAMENTO DO SALDO. AUSÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIO NAIS. SÚMULA N.126/STJ.I—DispositivoinfraconstitucionalnãodiscutidonoâmbitodoTribunalaquocarecedeprequestionamento,tornandoinsuscetíveldeconhecimentoorecursoespecial(Súmulasn.282e256doSTF).II— É inacessível, na estreita via da instância especial, o recurso interposto com o propósito de infirmardecisãoquetemcomonúcleocentralfundamentosconstitucionais,cujaapreciaçãoestáreservadaàSupremaCorte(art.102,III,daCF).III—Aexistênciade fundamentoconstitucionalsuficienteporsisóparaamanutençãodo julgadoeanãointerposiçãodorecursoextraordinárioensejamaaplicaçãodaSúmulan.126doSTJ.IV—Recursoespecialnãoconhecido”(RESP653409/RS—STJ—2ªTurma—Rel.Min.JoãoOtávioNoronha—DJU24.08.2004).

3.Comrelaçãoàviolaçãoaodispostonosartigos168,I,e156doCódigoTributárioNacional,bemcomoànãoaplicaçãodaTaxaSelic,melhorsortenãopossuiaRecorrente,umavezqueoentendimentodoacórdão recorridodeu-senomesmosentidodoentendimentodesseE.SuperiorTribunaldeJustiça,nãoensejando,damesmaforma,aviaespecial,nostermosdaSúmula83desseTribunal.

Cumpre,aqui,transcreveroentendimentopacificadodesseE.Tribunal:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTOSUJEITOALANÇAMENTOPORHOMOLOGAÇÃO.DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO.COMPENSAÇÃO.TRIBUTOSDEESPÉCIESDIFERENTES.CORREÇÃOMONETÁRIA.SELIC.I—Oprazoparaproporaçõesqueversemsobrecompensaçãodeveseguiraregrageraldostributossujeitosalançamentoporhomologação.II—AjurisprudênciadestaCorteassentounosentidodequeaextinçãododireitodepleiteararestituiçãodetributosujeitoalançamentoporhomologação,emnãohavendohomologaçãoexpressa,sóocorreráapósotranscursodoprazodecincoanoscontadosdaocorrênciado fatogerador, acrescidodemaiscincoanoscontadosdadataemquesedeuahomologaçãotácita(ERESP435.835/SC,julgadoem24.03.04).III—Aleiqueregeacompensaçãoéavigentenomomentoemqueserealizaoencontrodecontas,enãoaquelaemvigornadataemqueseefetivaopagamentoindevido.Precedentes.IV—OstributosdevidosesujeitosàadministraçãodaSecretariadaReceitaFederalpodemsercompensadoscomcréditosreferentesaquaisquertributosoucontribuiçõesadministradosporesseÓrgão,anteodispostonoart.74daLein.9.430/96,comaredaçãoconferidapelaLein.10.637/02.V—OsíndicesaseremutilizadosemcasodecompensaçãoourestituiçãosãooIPC,noperíododemarço/90a janeiro/91, o INPC de fevereiro/91 a dezembro/1991, a UFIR, de janeiro de 1992 a 31.12.95, e, a partir de1º.01.96,ataxaSELIC.VI—Recursoespecial improvido”(RESPn.587508/SE—STJ—2ªTurma—Rel.MinistroCastroMeira—DJU16.11.2004).

Resta claro, assim, que o presente recurso especial não deve ser admitido, tendo em vista a ausência dosrequisitosdeadmis sibilidadeàviaespecial,porém,casonãosejaesseoentendimentodeVossasExcelências,no

tocanteaoméritoopresenterecursodamesmaformanãotemcondiçõesdeprosperar.

4.Comrelaçãoàalegaçãodaespecialidadedaleitributária,equivoca-seoilustreProcuradordaFazendaNacional.

Não restamdúvidasdequea leiespecialprevalecesobreageral,desdequeversemsobreamesmamatéria.Porém,nopresentecaso,setratadeleisquedisciplinammatériastotalmentedistintas.

A lei tributária dispõe sobre a regra-matriz de incidência tributária das Contribuições ao PIS e COFINS,disciplinando,portanto,todososseuscritérios,entreelesocritérioquantitativo,ouseja,abasedecálculoeaalíquota.Já a legislação trabalhista dispõe sobre matéria totalmente diversa, ou seja, verbas trabalhistas, as quais jamaispoderão compor a base de cálculo das aludidas contribuições, uma vez que não se caracterizam receitas daRecorrida,únicabasedecálculopossívelparaascontribuiçõesemcomento.

Por outro lado, como muito bem decidiu o Tribunal a quo, as gorjetas são parte integrante do salário dosempregadosdaRecorrida,nãopodendo,portanto,comporabasedecálculodasContribuiçõesaoPISeCOFINS,jáqueelasincidemsobreasreceitasdaRecorrida.

5.Notocanteàprescrição,melhorsortenãopossuioilustreProcuradordaFazendaNacional.

“Art.165.Osujeitopassivotemdireito,independentementedeprévioprotesto,àrestituiçãototalouparcialdo tributo, seja qual for amodalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nosseguintescasos:I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que devido em face da legislaçãotributáriaaplicável,oudanaturezaoucircunstânciasmateriaisdofatogeradorefetivamenteocorrido...............................................................................................”

Jáoart.168domesmoCódigoTributárioNacionaldefineoprazoparaoexercíciododireitosubjetivoelencadonotranscritoartigo165,daseguinteforma:

“Art.168.Odireitodepleiteararestituiçãoextingue-secomodecursodoprazode5(cinco)anos,contados:I—nashipótesesdoincisoIeIIdoart.165,dadatadaextinçãodocréditotributário;................................................................................................”.

Portanto,restadefinirquandohouve,nocaso,aextinçãodocréditotributário.

É inegávelqueasContribuiçõesaoPISeàCOFINSsão tributossujeitosao lançamentonamodalidade “PORHOMOLOGAÇÃO”, por meio da qual o contribuinte antecipa o pagamento do valor devido sujeito à posteriorfiscalizaçãodoórgãoarrecadador.

Assim, templenaaplicaçãoàarrecadaçãodo tributoemquestãoodispostonoart.150e§§1ºe4ºdoCódigoTributárioNacional,quedisciplinam:

“Art.150.Olançamentoporhomologação,queocorrequantoaostributoscujalegislaçãoatribuaaosujeitopassivoodeverdeanteciparopagamentosemprévioexamedaautoridadeadministrativa,opera-sepeloatoem que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,expressamenteahomologa.§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condiçãoresolutóriadaulteriorhomologaçãodolançamento.......................................................................................................§4ºSealeinãofixarprazoàhomologação,seráeledecincoanos,acontardaocorrênciadofatogerador;expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado olançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ousimulação”(grifado).

Portanto, a extinção definitiva do crédito tributário dá-se, nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento porhomologação,nomomentodahomologaçãotácitaporpartedaFazendaPública,iniciando-sedaíoprazodecadencialparaqueocontribuinteexerçaoseudireitoderequererarestituiçãodosvalorespagosindevidamente.

Nessesentido,dizomestrePAULODEBARROSCARVALHO:

“O prazo decadencial de cinco anos, relativamente aos tributos sujeitos ao regime de “lançamento porhomologação”,começaa fluirparaocontribuinteapartirdahomologaçãoexpressaoutácitaporpartedofisco.Esteéosentidoquesepodeconstruiracontardo textododireitopositivobrasileiro,semqualqueresforçoretórico.Segue-sequeo termo inicialdecontagemdoprazodecaducidadeestá fixadonadatadaextinçãodocréditotributário,valedizer,noprecisoinstanteemquesedáahomologaçãoexpressaoutácitadopagamentoantecipado,promovidopelocontribuinte.Esaliente-seque talorientaçãoéobtida,demodo

pronto e imediato, da integração do art. 150 com o art. 174, ambos doCódigo Tributário Nacional (Lei n.5.172/66).Nãosetrata,portanto,demerapropostaexegéticaqueadoutrinaproduznalinhadeafirmarsuastendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita”(grifado)(EstudosemhomenagemaGeraldoAtaliba,MalheirosEditores,1997,p.232-233).

Restaclaro,portanto,quenãohá falaremprescriçãonememdecadênciadodireitodaApelanteempleitearopresentecreditamento.

Este,aliás,éoentendimentodeAlbertoXavier:

“... se o crédito tributário só se encontra definitivamente extinto ao fim de cinco anos contados do fatogerador,estaéadatadaextinçãoaqueserefereoartigo168,aqualdeveráfuncionarcomoodiesaquodonovo prazo de cinco anos que, assim, se adiciona ao primeiro. À falta de homologação, a decadência dodireito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fatogerador,acrescidosdeoutroscincoanos,contadosdotermofinaldoprazodeferidoaoFiscoparaapuraçãodotributodevido”(RevistaDialéticadeDireitoTributário,n.27,p.10-11).

Dessaforma,nãoprocedeoreconhecimentodaprescriçãonopresentecaso.

6.Porúltimo,comrelaçãoàaplicaçãodaTaxaSelic,conformeacimajáexposto,oentendimentodesseTribunalénosentidodesuaaplicação,umavezquedecorredeexpressadisposiçãolegal.

Oart.39,§4º,daLein.9.250/95éexpressoemdeterminar:

“Art.39.Acompensaçãodequetrataoart.66daLein.8.383,de30dedezembrode1991,comaredaçãodadapelo art. 58daLei n. 9.069, de 29de junhode 1995, somentepoderá ser efetuada como recolhimentodeimportância correspondente de imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesmaespécieedestinaçãoconstitucional,apuradoemperíodossubsequentes.......................................................................................................§4ºApartirde1ºdejaneirode1996,acompensaçãoourestituiçãoseráacrescidadejurosequivalentesàtaxareferencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumuladamensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao dacompensaçãoourestituiçãoede1%(umporcento)relativamenteaomêsemqueestiversendoefetuada”.

Dúvidasnãohá,portanto,dequeaaplicaçãodaTaxaSelicdecorredeexpressaprevisãolegal,devendo,assim,seraplicadaaopresentecaso,tendoemvistaodireitoàrestituiçãodosvaloresrecolhidosindevidamenteatítulodePISeCOFINS.

7.OSuperiorTribunaldeJustiçavemreconhecendoaaplicaçãodaTaxaSelicparaaatualizaçãomonetáriadecréditostributários,conformecomprovamasdecisõesabaixotranscritas:“PROCESSUAL CIVIL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — AGRAVO REGIMENTAL — CONTRIBUIÇÃOPREVIDEN CIÁRIA — ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS — COMPENSAÇÃO — TAXA SELIC —CONTRADIÇÃO—INEXISTÊNCIA.A simples irresignação da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os embargos dedeclaração.A jurisprudência desta Corte vem entendendo que a Taxa Selic é aplicável na compensação, em face dadeterminaçãocontidanoparágrafo4º,doart.39,daLein.9.250/95,apartirde1ºdejaneirode1996.Embargosdedeclaraçãorejeitados”(EARESPn.247362/SC—STJ—1ªTurma—Rel.Min.FranciscoFalcão—DJU26-3-2001).“PROCESSUALCIVILETRIBUTÁRIO—AGRAVOREGIMENTAL—CERCEAMENTODEDEFESA—INEXIS‐TÊNCIA—COMPENSAÇÃOTRIBUTÁRIA—TAXASELIC.1.Inexistênciadecerceamentodedefesaapoiar-seadecisãomonocráticaemprecedentesdaPrimeiraSeçãoaindanãopublicados,eisqueconstamdadecisãoagravadaasrazõesdedecidir,quepodemserimpugnadasatravésdoagravo.2.Emrepetiçãodoindébitoadevoluçãopodeserfeitaemespécie,viaprecatório,ouporcompensação,naformadalei.3.Lein.9.250/95que indicoucomo incidentenacompensação,acorreçãomonetáriapelos índicesda taxaSELIC.4.Agravoregimentalimprovido”(AERESPn.240349/SC—STJ—1ªSeção—Rel.Min.ElianaCalmon—DJU23.04.01).

8.Sendoassim,demonstradoàsaciedadeototalacertodadecisãorecorrida,requersejanegadoprovimentoaopresenterecursoespecial,porseramedidadamaisclara.

JUSTIÇA!

DataeLocal


Observação: Caso o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal não tenha apreciado devidamente osembargosdedeclaração,aprimeirapreliminardorecursoespecialpoderáseranegativadevigênciadodispostonoart.535doCódigodeProcessoCivil.

19.7.RECURSOEXTRAORDINÁRIO

Orecursoextraordináriotemcomofundamentooart.102,III,daConstituiçãoFederal,cabível,portanto,contradecisõesproferidasemúnicaouúltimainstância,quecontrariaremdispositivodaConstituição Federal, declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgaremválidosleiouatodegovernolocalcontestadoemfacedaConstituiçãoFederal.

O acesso à via extraordinária está restrito às hipóteses previstas no inciso III do art. 102 daConstituiçãoFederal,etemcomoobjetivoauniformizaçãodoentendimentodaConstituiçãoFederalnoterritórionacional;portanto,osimplesreexamedeprovanãoensejarecursoextraordinário,nostermosdaSúmula279doSupremoTribunalFederal.

Algunsaspectosimportantesdevemseranalisadosparaocabimentodorecursoextraordinário.Tratando-sederecursoexcepcional,somenteterácabimentoapósesgotadostodososrecursosnasinstânciasoriginárias.Paraasuaadmissãohaveráanecessidadedoprequestionamentoexplícitodaquestão constitucional, ou seja, deverá a decisão recorrida ter analisado e firmado entendimentoacerca da tese jurídica aventada, não bastando, portanto, simples menção ao dispositivo daConstituiçãoFederal,semquetenhahavidoodebatesobreamatéria,daíanecessidadedeoposiçãodos competentes embargos de declaração objetivando, justamente, prequestionar a matériaconstitucionalparaoacessoàviaextraordinária.

Osdemaisrequisitosdeadmissibilidade, taiscomotempestivi dade,preparo, legitimidadepararecorrer,interessederecorrer,entreoutros,devemseratendidospelorecorrente.

Deacordocomo§3ºdoart.102daCF,naredaçãodaEmendaConstitucionaln.45,de31-12-2004,no recursoextraordinárioo recorrentedeverá, também,demonstrara repercussãogeraldasquestões constitucionaisdiscutidasnocaso,nos termosda lei, a fimdequeo tribunal examineaadmissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seusmembros.AmatériaestáregulamentadapelaLein.11.418/2006,queinseriunoCódigodeProcessoCivilosarts.543-Ae543-B.

Excepcionalmente,emmedidacautelarinominada,oSTFconcedeefeitosuspensivoaoRecursoExtraordinário(RTJ,112/957).DeacordocomaSúmula635doC.STF,“CabeaoPresidentedoTribunaldeorigemdecidiropedidodemedidacautelaremrecursoextraordinárioaindapendentedoseujuízodeadmissibilidade”.

Nadaobstaainterposiçãosimultâneaderecursoespecialerecursoextraordinário,circunstânciamuitasvezesexigidaparaquenenhumdosrecursossejaconsideradointempestivo.

MODELODERECURSOEXTRAORDINÁRIO

Petiçãodeendereçamento:Vide1.5.3

Processon.

Recorrente, jádevidamentequalificadonosautosdoprocessoem referência,quepromovecontra ....., por seuadvogadoebastanteprocurador,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Exa.,nãoseconformandocomov.Acórdãodefls.,ecomfundamentona(s),alínea(s)a,be/ouc,incisoIII,doartigo102,daConstituiçãoFederal,apresentarocompetente

RECURSOEXTRAORDINÁRIO

endereçadoaoSupremoTribunalFederal,requerendoajuntadadasanexasrazõesafimdequeproduzamseusefeitosdedireito.

Termosemque,

p.deferimento.

Data


RAZÕESDERECURSOEXTRAORDINÁRIO

PeloRecorrente:

EgrégioTribunal,

IlustresJulgadores.

I—BREVERESUMODOSFATOS

II—PRELIMINARMENTE

DAREPERCUSSÃOGERAL

Neste tópico há a necessidade da comprovação da repercussão geral nos termos da Lei n. 11.418/2006, queregulamentou o dispositivo constitucional que criou esse requisito de admissibilidade e acrescentou aoCódigo deProcessoCiviloart.543-A,quepossuiaseguinteredação:

“Art.543-A.OSupremoTribunalFederal,emdecisãoirrecorrível,nãoconhecerádorecursoextraordinário,quandoaquestãoconstitucionalneleversadanãooferecerrepercussãogeral,nostermosdesteartigo.§1ºParaefeitodarepercussãogeral,seráconsideradaaexistência,ounão,dequestõesrelevantesdopontodevistaeconômico,político,socialoujurídico,queultrapassemosinteressessubjetivosdacausa.§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva, do SupremoTribunalFederal,aexistênciadarepercussãogeral”.

Aoseutilizardotermo“repercussãogeral”,olegisladordeixouevidentequeorecursoextraordináriodevepossuirimportânciageralparaser julgado.Umacausaéprovidade repercussãogeralquandohá interessegeralpeloseudesfecho,ouseja,interessepúblicoenãosomentedosenvolvidosnaquelelitígio.

Nomomentoemqueojulgamentodaquelerecursodeixardeafetarapenasaspartesdoprocesso,mastambémumagamadepessoasforadele,despertandointeressepúblico,temaquelacausarepercussãogeral.

III—DOCABIMENTODORECURSOEXTRAORDINÁRIO

Neste tópico deverá o recorrente demonstrar o cabimento do recurso extraordinário, explicitando oprequestionamentodaquestãoconstitucionalsuscitadanoacórdão recorrido,ouseja,oentendimento firmadopeladecisãorecorridaacercadamatéria.Tambémdeveráexporarepercussãogeraldaquestão,quandocabívelatese.

Apósademonstraçãodocabimentodorecursoextraordinário,passaráorecorrenteademonstraraviabilidadedareformadadecisãorecorrida.

IV—DOMÉRITO

Nestetópicodeveráorecorrenteexporasrazõesjurídicasaensejarareformadadecisão.

V—DOPEDIDO

Restando devidamente comprovada a presença dos requisitos de admissibilidade do presente RecursoExtraordinário, espera o Recorrente seja o mesmo admitido e provido, para que seja integralmente reformada adecisãodesegundainstância,medidaessadamaisinteira

JUSTIÇA!

Data


MODELODECONTRARRAZÕESDERECURSOEXTRAORDINÁRIO

Situaçãohipotética: (Exame124—OAB/SP)DeterminadaCâmaradeDireitoPúblicodoEg.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em ação ordinária, negou provimento à apelaçãointerpostapeloEstadodeSãoPauloaoentendimentodequeéaplicável a imunidade tributáriaàimportaçãodefilmesdelaminaçãoparacapasdelivros(PolímerodePolipropileno,FilmeBOPP).Oacórdãoportaaseguinteementa:Tributos—ICMS—Declaratória—Imunidade—Filmedelaminaçãodecapasdelivros(PolímerodePolipropileno,FilmeBOPP)—Materialqueseintegranoprodutofinal,incorporadoaopapeldascapasdoslivros,temamesmanaturezadeste,gozandodesuaimunidade.Honoráriosfixadosdeacordocomotempoetrabalhoexigidosdoadvogado—Negadoprovimentoaosrecursos.

O Estado de São Paulo interpõe Recurso Extraordinário, tempes ti vamente, sustentando, emsíntese,oseguinte:(i)quefoiofendidomandamentoconstitucionaldeimunidade,jáqueopolímerode poli propileno (filme de laminação para capa de livro) não é consumido no processo deimpressãodelivros;(ii)queadecisãocontrariaa jurisprudência,quevemexcluindodaproteçãoconstitucionalmáquinasemercadoriasquetecnicamentesãoconsideradasdafamíliadosplásticos;(iii) que o insumo “polímero de polipropileno”, da família dos plásticos, não é consumidoimediatamente no processo produtivo, mas desgasta-se paulatinamente na produção; (iv) que asatividades praticadas pela empresa não se restringem à edição, comer cialização, importação eexportação de livros, jornais e revistas, mas também à exploração da indústria gráfica em suasdiversasmodalidades.

Questão:Naqualidadedeadvogadodocontribuinte,elaboreapeçaadequadaparaapreciaçãopelotribunalcompetente.

EXMO.SR.DR.DESEMBARGADORPRESIDENTEDOEGRÉGIOTRIBUNALDE JUSTIÇADOESTADODESÃOPAULO

Processon.

ApelaçãoCível

———————,jádevidamentequalificadanosautosdoprocessoemreferência,porseuadvogadoebastanteprocurador, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., em atenção ao disposto no artigo 542 do Código deProcessoCivil,apresentarsuas

CONTRARRAZÕES

aoRecursoExtraordináriointerpostopeloEstadodeSãoPaulo,requerendoajuntadadasanexasrazõesafimdequeproduzamseusefeitosdedireito.

Termosemque,

Pedeeesperadeferimento.

Dataelocal

assinaturadoAdvogado

CONTRARRAZÕESDERECURSOEXTRAORDINÁRIO

Recorrente:EstadodeSãoPaulo

Recorrida:———————

EgrégioSupremoTribunalFederal.

IlustresMinistros.

1. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra Acórdão proferido pelo E.Tribunal de Justiça doEstado deSãoPaulo, o qual negou provimento ao recurso deApelação daRecorrente e àremessaoficialafimdemanteradecisãodeprimeira instânciaquereconheceuodireitodaRecorridaàimunidadetributáriaconcernenteaoICMSincidentesobreoperaçõesdeimportaçãodefilmesdelaminaçãoparacapasdelivros.

Adecisãoorarecorridarestouassimementada:

“Tributos — ICMS — Declaratória — Imunidade — Filme de laminação de capas de livros (Polímero dePolipropileno,FilmeBOPP)—Materialqueseintegranoprodutofinal,incorporadoaopapeldascapasdoslivros,temamesmanaturezadeste,gozandodesuaimunidade.Honoráriosfixadosdeacordocomotempoetrabalhoexigidosdoadvogado—Negadoprovimentoaosrecursos”.

Inconformado, o Estado de São Paulo, com fulcro no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, interpõe opresenteRecursoExtraordinário, alegando, em síntese, a violação ao disposto no artigo 150, incisoVI, letra d, daConstituiçãoFederal tendoemvistaqueo filmede laminaçãoparacapade livronãoéconsumidonoprocessodeindustrialização,portanto,nãoseincorporaaopapeldascapasdelivros,bemcomopelofatodeaRecorridaexploraraatividadedeindústriagráficaemsuasdiversasmodalidades.

Alega,ainda,queadecisãorecorridacontrariaoentendimentodesseE.SupremoTribunalFederalnosentidodeexcluir da imunidade tributária as máquinas e mercadorias que tecnicamente são consideradas da família dosplásticos.

DasimplesanálisedoRecursoExtraordináriointerposto,temoscomocertoqueomesmonãopoderáprosperar,umavezqueseencontracarentedequalquerfundamentaçãoaensejarasuaadmissão,bemcomonãopreencheosrequisitosdeadmis sibilidade.

2.Oartigo541doCódigodeProcessoCivil,aodisciplinaroRecursoEspecial,assimdetermina:

“Art.541.Orecursoextraordinárioeorecursoespecial,noscasosprevistosnaConstituiçãoFederal,serãointerpostosperanteopresidenteouvice-presidentedotribunalrecorrido,empetiçõesdistintas,queconterão:I—aexposiçãodofatoedodireito;II—ademonstraçãodocabimentodorecursointerposto;III—asrazõesdopedidodereformadadecisãorecorrida.....................................................................................................”.

No tocante à alegaçãode queaRecorrida não temdireito à imunidade tributária, já que temcomoatividadeaindústriagráficaemsuasdiversasmodalidades,opresenteRecursoExtraordinárionãotemcondiçõesdeadmissão,poisausentequalquerpreques tionamentoacercadaaludidamatéria,nãoensejando,portanto,aviaextraordinária.

NessesentidooentendimentodesseE.SupremoTribunalFederal:

“RECURSO. Agravo de Instrumento. Admissibilidade. Certidão de Intimação do acórdão recorrido. Peçaobrigatória. Presença. Decisão agravada. Reconsideração. Não pode deixar de ser conhecido o agravo deinstrumento corretamente formado. Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Prequestionamento. Falta.Agravoregimentalnãoprovido.AplicaçãodasSúmulasn.282e356.Nãoseadmiterecursoextraordinário,quando falte prequestionamento da matéria constitucional invocada. Recurso Extraordinário. Inadmissi‐bilidade.Alegaçãodeofensaaoart.5º,II,daCF.Ofensaconstitucionalindireta.Aplicaçãodasúmula639.Nãocaberecursoextraordinárioqueteriaporobjetoalegaçãodeofensaque,irradiando-sedemáinterpretação,aplicação,ou,até,de inobservânciadenormas infraconstitucionais,seriaapenas indiretaàConstituiçãodaRepública,aplicando-sequantoaoprincípiodalegalidadeasúmula639”(AI390808/BA—STF—1ªTurma—Rel.Min.CezarPeluso—DJU17.09.2004).

Com relação à alegação de que o produto importado não é consumido no processo de impressão dos livros,portanto,nãointegraopapeldascapasdoslivros,melhorsortenãopossuioIlustreProcuradorEstadual,umavezque

aanálisedaaludidamatériaensejaoreexamedeprovanãoadmissívelnaviaextraordinária.

OSupremoTribunalFederalassimvemdecidindo:

“ADMINISTRATIVO.SERVIDORPÚBLICO.CONVERSÃOSALARIALEMURV.11,98%.MATÉRIAFÁTICA.I—Inocorrênciadocontenciosoconstitucionalautorizadordorecursoextraordinário.II—Impossibilidadedoreexamedeprovaemrecursoextraordinário.Súmula279-STF.III—Agravonãoprovido”(AI458269—AgR/DF—STF—2ªTurma—Min.CarlosVelloso—DJU22.10.2004).

Restaclaro,assim,queopresenterecursoextraordinárionãodeveseradmitido,tendoemvistaaausênciadosrequisitosdeadmissibilidadeàviaextraordinária.Porém,casonãosejaesseoentendimentodeVossasExcelências,notocanteaoméritoopresenterecursodamesmaformanãotemcondiçõesdeprosperar.

3.AConstituiçãoFederal,emseuartigo150,incisoVI,letrad,assimdispõe:

“Art.150.Semprejuízodeoutrasgarantiasasseguradasaocontribuinte,évedadoàUnião,aosEstados,aoDistritoFederaleaosMunicípios:...........................................................................................................VI—instituirimpostossobre:...........................................................................................................d)livros,jornais,periódicoseopapeldestinadoasuaimpressão”.

AimunidadeconstantedaletraddoincisoVIdoart.150éaexpressãododireitoàliberdadedeexpressãoedopensamento,garantindo,assim,adifusãodaculturaedaeducação.

Tendoemvistaoconteúdodanormaconstitucional,écertoquetodososlivros,jornais,periódicos,bemcomoopapel destinado à sua impressão, estão imunes aos impostos, pois o que se pretende é garantir a liberdade demanifestaçãoe,também,oacessoàinformaçãoeàcultura.

Tem-seentendido,ainda,queoutrosinsumos,taiscomoatintadeimpressão,osfilmesdelaminaçãoparacapadelivrosetc.,tambémestãoabrangidosporessaimunidade.

OentendimentoexpostopeloTribunalaquoestáemconsonânciacomoconteúdodanormaconstitucional,poisoqueseprestigia,comojámencionado,éaliberdadedepensamentoeoacessoàinformação,devendoaimunidadeatingir todasasetapasnecessáriasparaaefetivamanifestaçãoda liberdadedeexpressão,nela incluídos todososinsumosutilizados.

EsseE.SupremoTribunalFederalassimvementendendo:

“CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. IMUNIDADETRIBUTÁRIA.PAPEL:FILMESDESTINADOSÀPRODUÇÃODECAPASDELIVROS.C.F.,ART.150,VI,d.I—Materialassimilávelapapel,utilizadonoprocessodeimpressãodelivrosequeseintegranoprodutofinal— capas de livros sem capa-dura — está abrangido pela imunidade do art. 150, VI, d. Interpretação dosprecedentes do Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, nos RREE 174.476/SP, 190.761/SP, MinistroFranciscoRezek,e203.859/SPe204.234/RS.MinistroMaurícioCorrêa.II — R.E. conhecido e provido” (RE 392221/SP — STF — 2ª Turma — Ministro Carlos Velloso — DJU11.06.2004).

Restaclaro,portanto,queoPolímerodePolipropileno,FilmeBOPP,porintegraropapeldestinadoparaascapasdoslivros,estáabrangidopelaimunidadetributária.

4.Sendoassim,demonstradoàsaciedadeototalacertodadecisãorecorrida,requersejanegadoprovimentoaopresenterecursoextraordinário,porseramedidadamaisclara

JUSTIÇA!

DataeLocal


20OARROLAMENTODEBENSEAMEDIDACAUTELAR

FISCAL

De acordo com o art. 64 da Lei n. 9.532/97, a autoridade fiscal competente procederá aoarrolamentodebensedireitosdosujeitopassivosemprequeovalordoscréditostributáriosdesuaresponsabilidadeforsuperiora30%doseupatrimônioconhecidoesuperarR$500.000,00(aleiédedezembrode1997).Seocréditotributárioforformalizadocontrapessoafísica,noarrolamentodevem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com acláusuladeincomunicabilidade.

O termo de arrolamento deve ser registrado, independentemente do pagamento de custas ouemolumentos,nosórgãoscompetentes(RegistrodeImóveis,Detranetc.).

Ascertidõesderegularidadefiscalexpedidasdeverãoconterinformaçõesquantoàexistênciadearrolamento.

Apartirdadatadanotificaçãodoatodearrolamento,medianteentregadecópiadorespectivotermo,oproprietáriodosbensedireitosarrolados,aotransferi-los,aliená-losouonerá-los,devecomunicaro fatoàunidadedoórgãofazendárioque jurisdicionaodomicílio tributáriodosujeitopassivo.

Aalienação,oneraçãoou transferência, aqualquer título,dosbensedireitosarrolados, semadevidacomunicação,autorizaorequerimentodemedidacautelarfiscalcontraosujeitopassivo.

O Decreto n. 4.523/2002 regulamenta o arrolamento de bens para interposição de recursovoluntárionoprocessoadministrativopertinenteàexigênciadecréditostributáriosdaUnião.

Amedida cautelar fiscal instituída pela Lei n. 8.397/92 pode ser proposta antes da execuçãofiscal ou no curso desta. O objeto da ação é tornar indisponíveis os bens do contribuinte queapresentesituaçãoquepodecolocaremriscoorecebimentodocréditofiscaldenaturezatributáriaounãotributária(art.2ºdaLein.8.397/92).

Orequeridoserácitadopara,noprazodequinzedias,contestaropedido,indicandoasprovasquepretendaproduzir.

Conta-se o prazo da juntada aos autos domandado de citação, devidamente cumprido, ou daexecuçãodamedidacautelarfiscal,quandoconcedidaliminarmente.

Quando a medida cautelar for concedida em procedimento preparatório, deverá a FazendaPúblicaproporaexecuçãojudicialdadívidaativanoprazodesessentadias,contadosdadataemque a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa, sob pena de cessar a eficácia damedida.

Decretada, a medida cautelar fiscal será comunicada imediatamente ao registro público deimóveis,aoBancoCentraldoBrasil,àComissãodeValoresMobiliárioseàsdemaisrepartiçõesqueprocessemregistrosdetransferênciadebens,afimdeque,noâmbitodesuasatribuições,façamcumpriraconstriçãojudicial.Amedida,contudo,podesersubstituídaporgarantiacorrespondenteaovalordapretensãodaFazendaPública,naformadoart.9ºdaLein.6.830/80.

A cautelar fiscal tem por pressuposto um crédito fiscal, ainda que o lançamento não estejadefinitivamenteconstituído.

A medida deve ser requerida ao juiz competente para a execução judicial da dívida ativa eadmite liminar.Casoa execução seencontre emgraude recursoamedidadeve ser requeridaaorelatordorecurso.

BIBLIOGRAFIA

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AMARO,Luciano.Direitotributáriobrasileiro.2.ed.SãoPaulo:Saraiva,1998;8.ed.2002.AVILA,AlexandreRosatodaSilva.Cursodedireitotributário.2.ed.SãoPaulo:Verbo,s.d.BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva.Comentários à Constituição do

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