Upload
others
View
2
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
200
DANO MORAL REFLExO À MORTE E INDENIZAÇÃO
REFLEx MORAL DAMAGE BY DEATH AND INDEMNIFICATION
Roberta Salvático Vaz de Mello 1
Jéssica Rodrigues Godinho 2
Data de recebimento: 29/04/2018Data de Aprovação : 16/09/2018
Resumo Opresenteartigovisaaprofundaroestudosobreaquestãododanomoralreflexoesuareparaçãocivil.Naslinhasdopresenteprojetoserãotra-balhadosalgunsconceitosconcernentesaosdireitosdepersonalidade,danosmorais,responsabilidadecivil,danosreflexos,danospunitivoseindenização.Ademais,pretende-sediscutirqualanaturezadaindenizaçãoaplicávelaestescasos,secompensatóriaoupunitiva.Paratanto,utilizou-sedavertentemeto-dológica jurídico-sociológica,pretendendoverificar seháapossibilidadedeaplicaçãodoinstitutodospunitive damagens paraojulgamentodedemandasacercadodanomoralreflexo.Fez-seusodoraciocínioindutivoedométodoteórico,para,aofinal,tentar-seumacompreensãoaprofundadasobreotema.
1 Bolsista Capes-Taxa. Doutoranda e Mestre em Direito Privado pela PUC Minas. Coordenadora do Núcleo de Prática Jurídica e Cidadania da Faculdade Minas Gerais (NPJC - FAMIG) e Professora da Faculdade Minas Gerais - FAMIG.
Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário Newton Paiva. Graduada em Direito pela PUC Minas. Advogada. E-mail: [email protected].
2 Bolsista FAPEMIG. Mestranda em Direito Privado pela PUC Minas. Especialista em Direito Civil pela PUC Minas. Graduada em Direito PUC Minas. Advogada. E-mail: [email protected].
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
201
PalavRas-Chave Danoreflexo.Morte.Danospunitivos.Reparaçãocivil.Danomoral.
abstRaCt Thisarticleaims todeepen thestudyon thematterof reflexmoraldamage reflex and its civil reparation. In the lines of this project will beworkedsomeconceptsconcerningofpersonalityrights,moraldamages,civilliability,reflexdamages,punitivedamagesandindemnification.Inaddition,itisintendedtodiscussthenatureofthecompensationapplicabletothesecases,whethercompensatoryorpunitive.Forthispurpose,itwasusedthejuridical-sociologicalmethodologicalaspect,intendingtoverifyifthereisthepossibilityofapplicationoftheinstituteofthepunitivedamagesfortheju-dgmentofdemandsonthereflexmoraldamage.Inductivereasoningandthetheoreticalmethodwereused,inordertotrytogainadeeperunderstandingofthesubject.
KeywoRds Reflex damage. Death. Punitive damages. Civil reparation. Moraldamage.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
202
1 IntRoduÇÃo
Seháalgumacertezanavidaédequetodosirãomorrerumdia.Amorteéinescapáveleincomensurável.
É inegável também a dor que a morte causa em quem fica, nos parentes, amigos, nos entes queridos do falecido. E quando a morte se dá em virtude de acidente,erromédico,ouqualqueroutroeventoprovocado,adororiundadamortesealiaàrevoltapelaperdadoenteouamigoestimado.
Mas, talmorte, abruptae causadaporumeventoprovocado, seriacapazdecausardanoàpersonalidadedeumterceiro?Emcasopositivo,paraapretensãojudicial,deve-seconsiderarodanoàpersonalidadedomortoouemrelaçãoàprópriaterceirapessoa?Taldanoàpersonalidade,decunhomoral,seriapassíveldereparaçãocivil?Qualseriaanaturezadestareparação,com-pensatóriaoupunitiva?Sãoestasasquestõesqueserãodebatidasaseguir,equeesteartigosepropõearesponder.
Assim, utilizando-se da vertentemetodológica jurídico-sociológica,pretende-severificar sehánormasnoordenamento jurídicopátrioqueaco-lhamtalpretensãooriginadapelodanomoralreflexo.
Para tanto, fez-se uso do raciocínio indutivo e dométodo teórico,para,aofinal,tentar-seumacompreensãomaiscomplexasobreotema.
2 os dIReItos da PeRsonalIdade e o dano moRal
Osdireitosdapersonalidadesãoreconhecidosaoindivíduopeloorde-namentobrasileiro,exemplificadospeloCódigoCivil.Contudo,apesardeesta-remnalegislaçãocivilista,nãosãoentendidoscomotaxativosepodemexistiroutrosvisandoaproteçãodoserhumanoemtodasassuaspotencialidades.
Assim,entende-sequeessesdireitostêmsuafundamentaçãoemumprincípioconstitucional,aDignidadedaPessoaHumana.
Destafeita,discorrer-se-áinicialmentesobreoprincípiodaDignida-dedaPessoaHumanaesuaconexãocomosdireitosdapersonalidadepara,após,falar-seespecificamentesobreosdireitosdapersonalidadeedasconse-quênciasdesuaviolação.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
203
2.1 direitos da personalidade como consectários do Princípio da dignidade da Pessoa humana
OsdireitosdepersonalidadeestãotratadosnoCódigoCivil,nosar-tigos11a21,masaproteçãoaestesdireitosjáexistianaConstituiçãoFederal,atravésdaDignidadedaPessoaHumana,dispostanoartigo1o,incisoIII,daCartaMagna,equeécláusulageraldatuteladosdireitosdepersonalidade.
Nessesentido:
[...]adignidade da pessoa humana (art.1º,IIIdaCR/88)éerigidaàcondiçãodemeta-princípio (sic). Porissomesmo,esta irradia valores e vetores deinterpretação para todos os demais direitos fundamentais,exigindoqueafigurahuma-narecebasempreumtratamentomoralcondizenteeiguali-tário,sempretratandocadapessoacomofimemsimesma,nuncacomomeio(coisas)parasatisfaçãodeoutrosinteressesoudeinteressesdeterceiros.(FERNANDES,2014,p.297,gri-fosdoautor).
Assim,comonovoparadigmainstituídopelaConstituiçãoFederal,passou-seavalorizaroseremdetrimentodoter.Oserhumanoéentendidodeformadesvinculadadoseupatrimônioeédetentordedireitossimplesmenteporserhumano,conformeéatribuídopelaordemnormativabrasileira.Nestasenda,vê-seavalorizaçãodosdireitosdepersonalidade,comoformadepro-teçãoaoindivíduoetodasassuaspotencialidades.
SegundoBernardoGonçalvesFernandes (2014,p.300-301),existemparâmetrosmínimosquedevemserconsideradosparaquesepossaaferirumadequadoconceitodeDignidadedaPessoaHumana,paraquenãosebanalizeasuaaplicação.Sãoeles:i)NãoInstrumentalização,eisqueapessoanãopodesertratadacomomeio.Assim,“OrespeitoàdignidadehumanadecadapessoaproíbeoEstadodedispordequalquerindivíduoapenascomo meio para outro fim, mesmoseforparasalvaravidademuitasoutraspessoas.”(FERNANDES,2014,p.300,grifosdoautor);ii)AutonomiaExistencial,conferindoacadain-divíduoo livrearbítriodeagirconformeoplanodevidaqueentendeseromaisadequadoparasi,desdequenãoresultemempráticasilícitas;iii)Direito
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
204
aoMínimoExistencial,conferindo-seaoserhumanoobásicoparaquepossaviverdignamente;iv)DireitoaoReconhecimento,queserefereaodireitodecadapessoade ser singular e ser respeitada em sua singularidade,visandopreservarsuadignidade.
Depreende-se,então,aestreitaligaçãoentreaDignidadedaPessoaHumanaeapersonalidadeetodososdireitosquedelaemanam.
Corrobora com essa afirmação Elimar Szaniawski, que defende aideiadeumdireitogeraldepersonalidade,sobofundamentodeque
AConstituiçãobrasileira,emvigor,edificaodireitogeraldepersonalidade a partir de determinados princípios funda-mentaisnelainseridos,provenientesdeumprincípiomatrizqueconsistenoprincípio da dignidade dapessoahumana.Osprincípiosconstitucionais,dispostosnaCartaMagna,cons-tituemumarcabouçodatuteladapessoahumanaemnívelconstitucional,comoumgrandesistemadeproteçãododirei-togeraldepersonalidade.Tendoemvistaaimportânciaeaextensãodo princípio da dignidade da pessoa humana, comoprin-cípiomatriz,doqual irradiamtodososdireitos fundamen-taisdo serhumano, vinculandoopoderpúblico comoumtodo,bemcomoosparticulares,pessoasnaturaisoujurídicasesendoodireitodapós-modernidadeumdireitoquepossuipordestinatáriofinalapessoahumana,exercendoumafun-çãosocial,todoodireitopostodeveserlidoeinterpretadoàluzdaConstituição,emespecial,segundoospostuladosdoprincípiodadignidadedapessoahumana. (SZANIAWSKI,2005,p.120-121,grifosdoautor).
Assim,adignidadehumanaécláusulageraldosdireitosdepersona-lidade,tendoassimamplaproteção.
Nestecontexto,abordando-seaquestãodosdireitosdepersonalida-desobreumaperspectivacivil-constitucional,tem-seque:
Nuncasepodeesquecerdavital importânciadoart.5.ºdaCF/1988paraonossoordenamentojurídico,aoconsagrarascláusulaspétreas,quesãodireitosfundamentaisdeferidosàpessoa.Paraaefetivaçãodessesdireitos,GustavoTepedino
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
205
defendeaexistênciadeumacláusulageraldetutelaepromo-çãodapessoahumana.Sãosuaspalavras:“Comefeito,aes-colhadadignidadedapessoahumanacomofundamentodaRepública,associadaaoobjetivofundamentaldeerradicaçãodapobrezaedamarginalização,edereduçãodasdesigual-dadessociais,juntamentecomaprevisãodo§2.ºdoart.5.º,nosentidodenãoexclusãodequaisquerdireitosegarantias,mesmoquenãoexpressos,desdequedecorrentesdosprincí-piosadotadospelotextomaior,configuramumaverdadeiracláusulageralde tutelaepromoçãodapessoahumana, to-mada comovalormáximopelo ordenamento” (TARTUCE,2017,p.98)
Destarte, de acordo com a corrente doutrinária que entende comonovoparadigmadoDireitoCivilasuaconstitucionalização3(porexemplo,Pie-troPerlingieri,GustavoTepedinoeMariaCelinaBodinMoraes),apósaCons-tituiçãode1988,asregrasconstitucionaisconstituemumaespéciedebússolaparaaaplicaçãododireitoinfraconstitucional.Aoaplicarestedireito,deve-sesempremiraraospreceitosestabelecidospelaConstituição,queguiarãoaque-lequeestáempregandooDireitonocaminhoquesepretendeosfundamentosconstitucionais.
SegundoGustavoTepedino(2009,p.9),oordenamentojurídicotememsiduascaracterísticas,quesãoaunidadeeacomplexidade.Comoeleéconstituídodenormasdediferentesníveishierárquicos,éum“sistemahetero-gêneoeaberto;e,daíasuacomplexidadeque,sóalcançaráaunidade,casosejaasseguradaacentralidadedaConstituição,quecontématábuadevaloresquecaracterizamaidentidadeculturaldasociedade.”(TEPEDINO,2009,p.10-11).
Assim,nãoéporqueumsistemapossuidiversasfontesqueperderáasuaunidade.ÉafunçãodaConstituiçãoharmonizartodasasregrassistema-tizadasparagarantiressaunidade.Exatamenteporcontadanecessidadede
3 Sobre o tema, importante ressaltar: “O processo, núcleo da metodologia conhecida como direito civil-constitucional, deu-se nos moldes propostos por Pietro Perlingieri, principal formulador desta teoria. O objetivo, na ocasião, era garantir que a onda de democracia, solidariedade e proteção à dignidade que então se iniciava atingisse também os tradicionalmente isolados campos, então verdadeiros feudos, do direito privado.” (MORAES, 2014, s.p.). Vê-se, assim, que o Direito Civil Constitucional busca, assim, a democratização e proteção da dignidade também na esfera privada.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
206
unidadeque,duranteaaplicaçãodasnormasaoscasosconcretosdeve-sefa-zê-lo“[...]àluzdosprincípiosemanadospelaConstituiçãodaRepública,quecentralizahierarquicamenteosvaloresprevalentesnosistemajurídico,deven-dosuasnormas,porissomesmoincidirdiretamentenasrelaçõesprivadas.”(TEPEDINO,2009,p.12).
Umdosaspectosmaisrelevantesdodireitocivil-constitucionalé
[...]aaplicaçãodiretadosprincípiosconstitucionaisàsrela-çõesprivadas,taiscomoolivredesenvolvimentodapersona-lidade,aigualdadesubstancialeodireitoàdiferença,atuteladaprivacidadeedaintegridadepsicofísicaeasolidariedadefamiliaresocial,todosreunidoseponderadosnoâmbitodoprincípiomaiordeproteçãoàdignidadedapessoahumana.(MORAES,2014,s.p.).
Tãoimportanteéapersonalidadeeosdireitosquedelaemanamquetem-secomoimportantemarcodametodologiaacimadiscutidaolivredesen-volvimentodapersonalidade,possibilitandoàpessoaoexercíciodesuaauto-nomianadireçãodesuaprópriavida.
Ressalte-sequeosdireitosdepersonalidade,aindaquetipificadosemlegislação,nãosãoconsideradostaxativos,ouseja,apenasosenumeradospeloDireito.Elesextrapolamatipificaçãoesãoconectadosaosatributosdapessoaeaformacomoessesatributossãoprojetadosnomundoreal.Assim,limitá-losseriatambémumaformadelimitaraspotencialidadesdoindivíduo.
NaIVJornadadeDireitoCivil,houveaaprovaçãodoEnunciadonú-mero274doConselhodeJustiçaFederal,quedispõequeosdireitosdeper-sonalidadesãoexpressõesdacláusulageraldetuteladapessoahumana,qualseja,adignidadedapessoahumana–art.1.º,III,daConstituição,nãoconsti-tuindoportanto,umroltaxativodeproteção,massim,exemplificativo.
Percebe-se,peloexposto,queosdireitosdapersonalidadederivamdo princípio constitucional da Dignidade da PessoaHumana, devendo serumaformadeproteçãodeindivíduo,contraaçõesquepossamferirseuidealdedesenvolvimentodapersonalidadee,assim,lhecausardanos.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
207
2.2 direitos da personalidade – conceituação, características e dano
Conforme a conceituação trazida por Bruno Torquato de OliveiraNaveseMariadeFátimaFreiredeSá(2017,p.18),apersonalidade,emumaperspectivaobjetiva,“[...]éumconjuntodeaspectosreferentesàpessoacon-sideradaemsimesma,ouseja,éopróprioconteúdodapersonalidadecomoqualificação.”.
Emumadefiniçãoclássica,apersonalidadeéa tidacomo“aptidãogenéricaparaadquirirdireitosecontrairdeveres.” (PEREIRA,2017,p.179).Talaptidãoéreconhecidapelaordemjurídicaatodosossereshumanos,desdeonascimentocomvida,resguardadososdireitosdonascituro.
Nomesmosentido,conceituaPontesdeMiranda(2000,p.209):“Per-sonalidade é a capacidadede ser titulardedireitos, pretensões, obrigações,açõeseexceções.”.
Apersonalidade concede ao indivíduoumaproteçãoque é funda-mentalparaaconvivênciaemsociedade.
Essaproteçãoassumeaformadedireitosdapersonalidade,quede-corremunicamentedacondiçãohumanaevisamprotegerosatributosdaper-sonalidade.
BrunoTorquatodeOliveiraNaves eMariadeFátimaFreiredeSá(2017,p.18)conceituamosdireitosdapersonalidadecomo“[...]aquelesquetêmporobjetivoosdiversosaspectosdapessoahumana,caracterizando-aemsuaindividualidadeeservindodebaseparaoexercíciodeumavidadigna.”.
Destarte,osdireitosdepersonalidadepossuemalgumascaracterísti-cas:sãoabsolutos:oponíveiserga omnes;sãogerais,ouseja,outorgadosato-dasaspessoas,pelosimplesfatodesuaexistência;sãoextrapatrimoniais,nãopossuindoconteúdopatrimonialdireto,emboraaviolaçãoataisdireitospossaserpassíveldevaloraçãoeconômica;sãoindisponíveis,jáqueemregra,nãomudamdetitularnemporvontadedoindivíduo;sãoirrenunciáveis,ouseja,otitularnãopodeabdicardeumdireitodepersonalidade;sãointransmissíveisnãosendopossívelacessãodeumdireitodepersonalidadeparaoutrosujeito,emboraestacaracterísticacomporteexceções,comonocasodacessãodedi-reitodeimagemedodireitoautoral;sãoimprescritíveis,ouseja,seuexercício
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
208
nãoestácondicionadoaodecursodotempo,emboraapretensãodareparaçãoestejacondicionaaprazoprescricional;sãoimpenhoráveis,umavezquesãoindisponíveis,nãopodendosertambémobjetodepenhora,emboraosvaloresprovenientesdeexploraçãoeconômicadealgunsdireitos,comoodeimagem,possamserpenhorados;sãovitalícios:emregra,acompanhamseutitulardes-deonascimentoatésuamorte;sãoinsuscetíveisdeexecuçãoforçadanãode-pendendoseuexercíciodepronunciamento judicial;são limitáveispodendosofrer limitação,masestanãopodeserpermanente,nemgenérica(todososdireitos),nemviolaradignidadedeseutitular. (GAGLIANO,PAMPLONAFILHO,2016).
Para fins didáticos, constituem objeto de proteção dos direitos depersonalidade:avidaeaintegridadefísica(corpovivo,corpomorto,voz);aintegridadepsíquicaeascriaçõesintelectuais(liberdade,criaçõesintelectuais,privacidadeesegredo)eaintegridademoral(honra,imagem,identidadepes-soal).(GAGLIANO,PAMPLONAFILHO,2016)
Atutelajurídicadosdireitosdepersonalidadesedivideempreven-tiva(fazercessaraameaçaoulesão),e/oureparatória(habilitaotitularaplei-tearperdasedanos).
Atutelapreventivatrata-sedetutelainibitória,quevisaaremoçãodoilícito,sendodadosamplospoderesaojuiz.Destamaneira,“Consideraremoscomotutelainibitóriatodososinstrumentosquepermitamimpedirquealesãoadireitodapersonalidadeseconcretiza,serepitamoutenhamcontinuidade”(NAVES;SÁ,2017,p.47).Jáatutelareparatóriatrata-sedetutelacompensa-tória,notadamente,naindenizaçãopordanomoral.“Umdosefeitosdatutelarepressiva,juntamentecomaremoçãodoilícito,éareparaçãodosdanoscau-sados.Trata-sederesponsabilizarcivilmenteaquelequeviolouasituaçãosub-jetivadepersonalidade,causandoprejuízofísicoemoralaotitular.”(NAVES;SÁ,2017,p.49).
Nesta conjuntura,necessário conceituarodanoque,paraCavalieriFilho,seriaa“[...]lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado,qual-querquesejaa suanatureza,querse tratedeumbempatrimonial,quersetratedeumbemintegrantedapersonalidadedavítima,comoasuahonra,aimagem,aliberdadeetc.”(CAVALIERIFILHO,2015,p.103,grifosdoautor).
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
209
Assim,qualquerlesãoabemjurídicoseriaumdano.Quandoesteafe-tadiretamenteosdireitosdepersonalidadededeterminadosujeito,teríamosodanomoral.
Conformepreceituaoartigo186doCódigoCivil“Aqueleque,poraçãoouomissãovoluntária,negligênciaouimprudência,violardireitoecau-sardanoaoutrem,aindaqueexclusivamentemoral,cometeatoilícito”(BRA-SIL,2002).
Nestesentido,necessáriosefazaconceituaçãodeatoilícito.ParaCa-valieriFilho:
Emsentido estrito,oato ilícitoéoconjuntodepressupostosdaresponsabilidade–ousepreferirmos,daobrigaçãodein-denizar.[...]Em sentido amplo, o ato ilícito indica apenas a ilicitude doato,acondutahumanaantijurídica,contráriaaoDireito,semqualquerreferênciaaoelementosubjetivooupsicológico.Talcomooatoilícito,étambémumamanifestaçãodevontade,umacondutavoluntária,sóquecontráriaàordemjurídica.(CAVALIERIFILHO,2015,p.25,grifosdoautor).
Atoilícito,assim,constituiacondutahumanacontra legem.Amorteabrupta,emrazãodeeventoprovocado,constituiatoilíci-
to,eportantoindenizável,vindoaprovocarareparaçãododanomoral.ParaMariaCelinaBodindeMoraesodanomoralconsistiriana“lesãoàdignidadehumana–emseusprincipaissubstratos,istoé,aliberdade,aigualdade,ain-tegridadepsicofísicaeasolidariedade.”(MORAES,2009,p.165).NaveseSá(2017,p.51),porsuavez,conceituamodanomoralcomo“alesãoadireitosdapersonalidadeeadireitosdefamíliapuros,aindaquedestespossamnãoadvirdor,sofrimentoouangústia.”.
Destarte, importante ressaltar quenão équalquer eventovivencia-doqueseriaconsideradodanomoral,massim,umaverdadeiraviolaçãoaosdireitosdepersonalidade.Merosaborrecimentosedissaboresfazempartedavidaedavivêncianasociedade.Nãosepoderiaimputaràessascausasostatus dedano,sobpenadebanalizaçãododanomoral.Também,adorouoaborre-cimentopodemnemestarpresentesparaaconfiguraçãododanomoral.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
210
Seconceituarmosdanomoralapartirdessavertentepsico-lógicaficamosàmercêdapermeabilidadesubjetivadapes-soaaosentimentonegativo.Pessoassensíveispoderiamfa-cilmente sentir-se lesadas em razãoda frequência comquesurgemsensaçõesruins.Poroutrolado,nessalinhaderacio-cínio,pessoasemcomanãosofreriamdanomoralàhonra,poisnelasnãosedespertariaosofrimentoouahumilhaçãodaofensa.(NAVES;SÁ,2017,p.51).
Assim,nosdizeresdeCahali,odanomoralseria:
Tudoaquiloquemolestagravementeaalmahumana,ferin-do-lhegravementeosvalores fundamentais inerentesà suapersonalidadeou reconhecidospela sociedade emque estáintegrado, qualifica-se, em linha de princípio, como danomoral; não há como enumerá-los exaustivamente, eviden-ciando-senador,naangústia,nosofrimento,natristezapelaausênciadeumentequeridofalecido;(...)nadepressãoounodesgastepsicológico,nassituaçõesdeconstrangimentomo-ral.”(CAHALI,2005,p.22-23.)
Entende-sepordanomorallesãoqueatingeopsíquicodavítima,le-sãoqueatingebensevalorespessoaisquesãoprotegidospeloordenamentojurídicocomoosdireitosdepersonalidade(aimagem,obomnome,aintimi-dade,privacidade,liberdade,saúde,integridadepsicológica).
JáAdriano StanleyRocha Souza,AndréaMoraesBorges eAndréaGouthierCaldaspreceituamque:
Odanomoralé,dentretodos,talvezoquetragaaohomemmaiordor.Sejapormaculadaasuahonra,abaladooseucré-dito,sejapelaimagemveiculadaemsituaçõesvexatórias,sejapeladecorrênciadedeformidadefísicacapazdecolocá-loemdesconfortojuntoàsociedade.Todasessashipótesesgeramaohomemtodaasortedesentimentosquemaisoatemori-zam.E,nãoraro,odanomoralseprolongaatéaesferamate-rial,causandoàvítimademaisprejuízos.(SOUZA;BORGES;CALDAS,2013,p.1)
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
211
Sendoassim,odanomoralnãopodesermensuradoporsimplescál-culomatemáticoobtidonasubtraçãodoquesetinhaantesdodanoeoquesetemapósodano,vezquenãosepodemensurarmatematicamenteador,osofrimentoeodesconfortosentidopelavítima.
A indenizaçãodevidapeloagenteéumacompensaçãopelaofensaaobem jurídicoprotegido.Comoé impossível retornarao status quo ante, a reparaçãoseriaimpossível,cabendo,apenasacompensaçãopelodanosofrido.
Namedidaemquenãosetemumcálculoexatodadimensãododanomorale,comoaindenizaçãomede-sepelodano,suacompensação,deveobe-decer ao princípio da equidade onde a reparação não deve ser tão grave apontode fazer comqueoofensorpague alémdo razoável e concretizandoenriquecimentosemcausadoofendido;enemtãobrandaapontodoofendidonãosesentirressarcidocomacompensaçãopecuniária.
Mas,umavezqueodanomoralseriaperpetradocontraapersonali-dadededeterminadapessoa,surgeumaquestão:estedanocontracertapes-soa, seria capazde atingir outraspersonalidadesquenão adodiretamenteatingido?Éoqueserávistoaseguir.
3. dano ReFleXo Pela moRte – ConCeIto e leGItImaÇÃo
ConformeoCódigoCivil,osdireitosdepersonalidadeiniciamcomonascimentocomvidaeterminamcomamorte.Nestecontexto,quemsofreriaentãoodanodamorte:ofalecidoouseusparentes?
Osdireitosdapersonalidadecontinuamasertuteladosmesmoapósamorte.Obviamente,nãoháquesefalaremdanoapersonalidadedomorto,poisestemorreuenãopossuimaispersonalidade.NaveseSálecionamque“Não se tratamaisdeumdireitodapersonalidade,propriamente, já que amortepôsfimàpersonalidadeecomelaaodireitodapersonalidade.”(NA-VES;SÁ,2017,p.54).Econtinuamosautores,mencionando:“Há,noentanto,uma repercussão importante socialmente e resguardada pelo ordenamento,queconsistenumaesferadedeverdeabstençãoe,seinfringida,mereceprote-ção”.(NAVES;SÁ,2017,p.54).
Saliente-seaindaquesetrataaquidedestacaramorteviolenta,abrup-
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
212
ta,quefogeàscausasnaturais.Considerandoestasituação,seriapossíveldizerqueamorterepentinaeprovocadaporoutremécapazdecausardanoaparen-teseamigosdomorto?
Arespostaésim,atravésdodanoreflexo.
3.1. Conceito de dano reflexo
Noschamadosdanos reflexos, tambémconhecidospor“danosporricochete”,tem-seaofensadiretaaumbemjurídicoeofensaindiretaabemjurídicodeterceiro.
Assim,conformedestacaCavalieriFilho:
Osefeitosdoato ilícitopodemrepercutirnãoapenasdire-tamente sobre a vítima,mas também sobrepessoa interca-lar,titularderelaçãojurídicaqueéafetadapelodanonãonasuasubstância,masnasuaconsistênciaprática.[...]somen-teodanoreflexocertoequetenhasidoconsequênciadiretae imediatada conduta ilícitapode serobjetode reparação,ficando afastado aquele que se coloca como consequênciaremota,comomeraperdadeumachance.(CAVALIERIFI-LHO,2015,p.148).
Assim,ter-se-ianodanoreflexo,nomínimo,trêspartes:“a)oagentecausadordedano;b)avítimaatingidadiretamentenapráticadoatoilícito;c)terceirapessoa,queseviuprejudicada,diantedealgumtipodeincapacidadesofridapelavítima.”(NADER,2015,p.84).
Exemplifica-se:AcausouumdanoaB.Cseviuprejudicadoemvir-tudedodanocausadoporA,quenãoatingiudiretamenteaC.Csofreuumdanoreflexo.ÉcomoseodanosofridoporBrefletisseemC,ou,ainda,odanosofridoporBricocheteoueatingiuC.
DeacordocomCahali,odanoreflexoàmorteéplenamentejustifica-do,umavezque:
Seria até mesmo afrontoso aos mais sublimes sentimentoshumanosnegar-sequeamortedeumentequerido,familiarou companheiro, desencadeia naturalmente uma sensação
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
213
dolorosade fácileobjetivapercepção.Porserdesensoco-mum, a verdade desta assertiva dispensa demonstração: amorte antecipada em razãodoato ilícitodeumserhuma-no de nossas relações afetiva, mesmo nascituro, causa-nosumprofundosentimentodedor,depesar,defrustração,deausência,de saudade,dedesestímulo,de irresignação. Sãosentimentos justoseperfeitamente identificáveisdamesmaforma que certos danos simplesmente patrimoniais, e queserevelamcommaioroumenorintensidade,masqueexis-tem.No estágio atual de nosso direito, com a consagraçãodefinitiva, até constitucional, do princípio da reparabilida-dedodanomoral, não mais se questiona que esses sentimentos feridos pela dor moral comportam ser indenizados; não se trata de ressarcir o prejuízo material representado pela perda de um familiar economicamente proveitoso, mas de reparar a dor com bens de natureza distinta,decarátercompensatórioeque,dealgumaforma,servemcomolenitivo”(CAHALI,2005,p.111).
ConformeSilviodeSalvoVenosa, apenasosdanos reflexosprove-nientesdamorteseriamindenizáveis:“[...]Emprincípio,osdanoscausadosreflexamentenãodevemserindenizados.Aúnicaexceçãoabertapelaleiéaindenizaçãodecorrentedemorte,admitindo-sequesejapleiteadaporaque-lesqueviviamsobsuadependênciaeconômica(art.948,II;antigo,art.1.537,II).[...].(VENOSA,2003,p.31.).ÉnessemesmosentidooposicionamentodePauloNader(2015,p.84),quemencionaque“Ajurisprudênciaépacíficaaoreconhecerapossibilidade,quandoavítimaeraresponsávelpelosustentodeoutrem.”.Contudo,oautorfazumaacautela:“Oqueésuscetíveldediscussão,emjuízo,éaexistênciaounãododanoreflexonocasoconcreto,istoé,seodanodiretamentecausadoàvítimacaracteriza,também,umdanonahipótesesub judice.”(NADER,2015,p.84,grifosdoautor).
Mattos,citadoporQueirozNeto,esclareceaindaque:
Tratam-seosdanosmoraisreflexosdeespéciediferenciada,vez que enquanto os danosmorais são, em regra, ofensasdiretas à integridade física oupsíquicadapessoahumana,hipóteseshádeseatingir,porviareflexa,indiretamente,ter-ceirapessoa,impingindo-lhedanosmorais,porversuainte-
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
214
gridademoralnotoriamenteabaladadiantedaofensaàbemjurídicodequeguardarelação,consubstanciando-se,noqueadoutrinafrancesachamadeparricochete,ouseja,danosàricochete,danosindiretos,reflexos,ondehádoisbensjurídi-cosofendidos,sendoodano diretamenteocorridoda lesãodeum,quegeraooutro[...],gerandoaobrigaçãodereparartodososdanoscausadosatítulopróprio,como,naliteraturapátria, lembra-nossobreosdanosreflexosotratadistaCaioMáriodaSilvaPereira.[...]deve-seconsiderar,queapesardedanoreflexo,talhipóteseédelegitimidadepordano quelheécausadodiretamente,porofensaasuapazmental,tratando-se,portanto,de‘prejuízodi-reito’àsuasaúdemental,comosepodeverificarclaramente,porexemplo,nocasodedanomoralcausadoaumamãeporverserofilhoatropelado,sofrendoumadepressãonervosa”(MATTOSapudQUEIROZNETO,2009,p.147/157).
Assim,alguémquenão tenhasofridodiretamenteuma lesãoasuapersonalidade,pode,noentanto,alegarqueofatodanosonelesereflete.Des-taque-se ainda que o direito de açãodo indiretamente lesado é distinto dodiretamentelesionado.
3.2. legitimação
Háquementendaqueareparaçãododanonãoestásubmetidaane-nhumaregrasucessóriaouprevidenciária.Ésabidotambémquemuitasvezeslaçosdeamizadesuperamlaçosdeparentesco,vezqueosentimentonãoestáligadoaosangue,masaumasériedefatoresemocionais.Entãosurgeoproble-ma:quaisseriamoslegitimadosparapleitearaindenizaçãopelosdanossofri-doporricochete?Entende-sequenafaltadedispositivolegalespecífico,pelautilizaçãodoroldoCódigoCivil,artigo948,II4;artigo125,parágrafoúnicoe
4 Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. (BRASIL, 2002).
5 Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. (BRASIL, 2002).
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
215
artigo20,parágrafoúnico6.Poresteentendimento,haveriaapresunçãododanoefetivamenteso-
fridocomamortedeparente,causadaporato ilícito,sendodesnecessáriaaprovaefetivadodanomoralsofrido.Talentendimentoé,noentanto,relativi-zadoemdeterminadoscasos,comoporexemplo,noscasosemqueoscônjugesestãoseparadosdefato,quandodamorteabruptadeumdeles.Osdemaisquesesentiremlesadospelamortededeterminadapessoa,causadaporatoilícito,deverãoprovarodanoefetivamentesofridoemvirtudedamorte.
Nessesentido,odanoreflexodecorredoprejuízoqueemanadireta-mentedodano.Ademais,“osatingidosporricocheteagemporcontaprópriaenãoemnomedavítimaparaoressarcimentodosprejuízospessoaisqueso-freram.Assuasaçõessãointeiramentediversasdasaçõesatribuídasàvítimainicialouaseusherdeiros.”(MAZEAUD;MAZEAUD;TUNC,1961).
EoSuperiorTribunalde Justiçacorroboracomesteentendimento,conformesepodeextrairda leiturado julgadoabaixo, referenteaoRecursoEspecialnº530.602/MA:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃOAO ARTIGO 535, II, DO CPC NÃO CARACTERIZADA..AÇÃO REPARATÓRIA. DANOS MORAIS. LEGITIMIDA-DEATIVAADCAUSAMDOVIÚVO.PREJUDICADOIN-DIRETO.DANOPORVIAREFLEXA.I–[...].II-Emsetratandodeaçãoreparatória,nãosóavítimadeumfatodanosoquesofreuasuaaçãodiretapodeexperimentarprejuízomoral.Tambémaquelesque,deformareflexa,sen-temosefeitosdodanopadecidopelavítimaimediata,amar-gandoprejuízos,nacondiçãodeprejudicadosindiretos.Nes-sesentido,reconhece-sea legitimidadeativadoviúvoparaproporaçãopordanosmorais,emvirtudedeteraempresa
6 Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibi-das, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. (BRASIL, 2002).
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
216
rénegadocoberturaaotratamentomédico-hospitalardesuaesposa,queveioafalecer,hipóteseemquepostulaoautor,emnomepróprio,ressarcimentopelarepercussãodofatonasuaesferapessoal,pelosofrimento,dor,angústiaque indi-vidualmenteexperimentou.Recursoespecialnãoconhecido.(BRASIL,2003).
Sobre o tema, é importantedestacar o ensinamentodeCaioMarioPereira“[...]todasessassituaçõespodemserenfeixadasnumafórmulaglobalounumprincípiogenérico:têmlegitimidadeativaparaaaçãoindenizatóriaaspessoasprejudicadaspeloatodanoso.”(PEREIRA,2003,p.241).
Ademais,nocasododanodamorte,nãosepodepleitearemnomepróprio,direitoalheio.Naverdade,pleiteia-sea lesãosofridapessoalmente,emvirtudedamorteabruptadeumentequerido,causadaporatodeterceiro.ConformelecionaTheodoroJúnior”[...]alegitimaçãoativacaberáaotitulardointeresseafirmadonapretensão[...]”.(THEODOROJÚNIOR,2000,p.51).
Destafeita,odanoreflexoépleiteadoparacompensaroprejuízoqueaprópriapessoateveemvirtudedoatodanosocometidocontraoutrem.
4 RePaRaÇÃo CIvIl ou vInGanÇa? natuReZa da IndenIZaÇÃo PoR danos moRaIs ReFleXos à moRte - ComPensaÇÃo VERSUS PunIÇÃo
Areparaçãocivildodanomoralreflexoamortetemsidocadavezmaisdiscutida,principalmentenosTribunais.Todososdias,milharesdepes-soasingressamjuntoaojudiciáriocomaçõespleiteandoindenizações,comoargumentodequetiveramseudireitodepersonalidadelesadoindiretamenteporcontadamorterepentinadeumentequerido,causadaporumacidentedetrânsito,aquedadeumavião,dentreoutrosincidentes.
OSuperiorTribunaldeJustiçavemreconhecendoodireitoàspessoasquepleiteamessasações.Veja-sedecisãorecente:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.AÇÃODEINDENIZAÇÃOPORDANOMORAL PURO.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
217
DIVULGAÇÃODENOTÍCIAEMPROGRAMADETELE-VISÃO.MATÉRIAJORNALÍSTICADECUNHOOFENSI-VOÀVÍTIMADIRETA.DANOMORALREFLEXO.POSSI-BILIDADE.RECURSOESPECIALIMPROVIDO.1.Conquantoalegitimidadeparapleitearareparaçãopordanosmoraisseja,emprincípio,dopróprioofendido,titu-lardobemjurídicotuteladodiretamenteatingido(CC/2002,art.12;CC/1916,arts.75e76),tantoadoutrinacomoajuris-prudênciatêmadmitido,emcertassituações,comocolegiti-madastambémaquelaspessoasque,sendomuitopróximasafetivamenteaoofendido, se sintamatingidaspelo eventodanoso,reconhecendo-se,emtaiscasos,ochamadodanomo-ralreflexoouemricochete.2.Odanomoralindiretoourefle-xoéaqueleque,tendo-seoriginadodeumatolesivoaodireitopersonalíssimodedeterminadapessoa(danodireto),nãoseesgotanaofensaàprópriavítimadireta,atingindo,deformamediata,direitopersonalíssimodeterceiro,emrazãodeseuvínculoafetivoestreitocomaquelediretamenteatin-gido.3.Mesmoemsetratandodedanomoralpuro,semne-nhumreflexodenaturezapatrimonial,épossívelreconhecerque,nonúcleofamiliarformadoporpai,mãeefilhos,osen-timentodeunidadequepermeiataisrelaçõesfazpresumirqueaagressão moral perpetrada diretamente contraumdelesrepercutirá intimamentenosdemais,atingindo-osemsuaprópriaesferaíntimaaoprovocar-lhesdoreangústiadecorrentes daexposiçãonegativa,humilhanteevexatóriaimposta,diretaouindiretamente,atodos.4.Recursoespecialimprovido.(BRASIL,2017).
Oassuntoemvogamerecediscussõesmaisaprofundadas,vezqueemborapraticamentepacificadojuntoaosTribunaisqueodanomoralreflexoamorteépassíveldereparaçãonaesferacivil,háqueseanalisarseoqueestásendopleiteadopormeiodoDireitoCiviléacompensaçãododanodamorte,ouumapuniçãodoagentecausadordodano,travestidadecompensação.
Daanálisedosfundamentosatuaisdaconcessãodeindenizaçõesnaesferacível,nítidoéocaráterpunitivodareferidaindenização,conformesepercebeatravésdaexpressão“caráterpunitivo-pedagógicodaindenizaçãopordanosmorais”,amplamentedifundidonosacórdãosdosTribunaisEsta-
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
218
duais, Federais e Superiores nopaís. Emuitosdoutrinadoresdesfrutamdomesmoentendimento,comoéocasodePereira,quepreceituaquenocasodaindenizaçãopordanosmorais,dois são os aspectos a serem observados:
a)Deumlado,aidéiadepuniçãoaoinfrator,quenãopodeofenderemvãoaesferajurídicaalheia[...];b)De outro lado proporcionar a vítima uma compensaçãopelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos umasomaquenãoépretium doloris,porémumaensanchaderepa-raçãodaafronta.(PEREIRA,2003,p.242).
Ora,a indenizaçãopordanosmorais,enocasodopresenteartigo,pelosdanosmoraisreflexosamorte,nãoseprestaapunir.Comoasdemais,serveapenasparacompensarodano,principalmentenocasododanodamor-te, irreversívelpornatureza.Comonãoépossívelarestituiçãodostatus quo ante,nãorestaoutraalternativa,senãoafixaçãodeindenizaçãocomoobjetivodecompensaroincompensável.
Migliore, assevera sobreaquestãoda reparaçãododanodamorteque:
[...]searesponsabilidadecivilbuscareparar,istoé,corrigir,restabelecer[...],épreciso lembrarquetal indenizaçãoédetodoimpossível,umavezqueesseéofatopornaturezairre-versível,pelomenosaosolhoscéticoseracionaisdalei,quenãoconhececrençasourituaissobrenaturaisdoalém-túmu-lo.Emoutraspalavras,trata-sededanoevidentementeirre-parávelpornatureza,afinal,conquantodesejássemosmuitoterdomíniosobreodesconhecidoelixirdavida,nãosetemcomo,umavezconsumadoodanodamorte,retornaraostatu quo ante,peloquesuareparaçãoserásemprecompensatória,pecuniária,comoformaalternativadeindenizarumaperdaque não pode, verdadeiramente ser avaliada. (MIGLIORE,2009,p.19).
Assim,acredita-sequeofundamentoparaareparaçãodeveserodi-reitodepersonalidadevioladoporvia reflexa e, emvirtudedo caráterqueassume os danos morais, de natureza extrapatrimonial, não existiria outra
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
219
formadeseretornaraostatus quo ante senãomediantereparaçãopecuniária.Entretanto,háquesefrisarquetalindenizaçãonãoseprestaapunir,mastãosomenteacompensarodano,comojátratadoanteriormente.Mas,nemsem-preestainterpretaçãoprevalecenostribunais,quefrequentementeelevamasindenizaçõescomonítidointuitodebscarumapunição.
ParaumamelhorcompreensãodocaráterpunitivoquevemsendoutilizadonoDireitoCivilBrasileiro comoargumentopara elevar as indeni-zaçõespordanosmorais,importantedestacaroconceitodedanospunitivos,conformeliçãodeAdrianoStanleyRochaSouza:“Punitive damages,oudanospunitivos,sãoaspuniçõesqueodireitoanglo-saxãoimpõeaocausadordeumdano.Nãoprecisaserestedano,necessariamentemoral.Oseu fundamentonãoéoutrosenão,comodizopróprionome,servirdepuniçãoaoofensor.”(SOUZA,2017,p.5).
Continuando seus ensinamentos, Souzamenciona que o institutodospunitive damages foi importadodoDireitonorte-americano,ondeé co-mumocorrerosdanospunitivos,comumasentençadecaráterdúplice–civilepenal:
Os punitive damagesocorremnoDireitonorte-americano.Umsistemajurídicobemdiferentedonosso.[...]Osistemajurí-diconorte-americanoadmitealgoabsolutamenteimpensávelparaonossosistema:conjugaremumamesmasentença,umacondenaçãodecarátercivil(reparação)eumacondenaçãodecaráterpenal(punição).(SOUZA,2017,p.6).
Seguindoomesmoraciocínio,MariaCelinaBodindeMoraesexpli-caque:
[...]hádanosquesãopassíveisdeindenizaçãoemdetermina-dospaísesenãoosãoemoutros,emborasetratedesistemasjurídicosdamesmafamíliaemuitosemelhantesentresi.Éoqueocorre,porexemplo,comochamado“danodamorte”ou“danoàperdadavida”,emrelaçãoaoqualnãohá,entrenós,qualquercompensação[...].(MORAES,2009,p.21).
Econtinua:
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
220
Umadessasfunçõesédeserreconhecidaaosdistintivos“pu-nitivo”,“exemplar”ou“punitivo-pedagógico”,que,comoénotório,têmpairadonamotivaçãodassentençasedosacór-dãosreferentesàindenizaçãopordanomoral.Édeseressal-tarqueestas funçõesdecorrem,unicamente,da construçãojurisprudencialacercadamatéria,semembasamentonorma-tivoespecífico.[...]Alémdisso, em sistemas como o nosso, reconhecer a exis-tênciadeumcaráterpunitivorepresentariaumaimportanteexceçãoaoprincípiodaequivalênciaentredanoereparação.[...]Afunçãopunitivanareparaçãododanomoral,todavia,in-sere-senumaproblemáticamais específica e tortuosa: adaavaliaçãoeliquidaçãododanomoral.[...]Nãoseconsidera,comumente,quesejaatribuívelaoDireitoCivilumafunçãopunitiva,pertinenteapenasaoDireitoPe-
nal.(MORAES,2009,p.25,29,36).
Anteoexposto,pode-seobservarqueodebateacercadanaturezadaindenizaçãopordanosmoraisreflexosàmorteestáemaberto,emuitoaindaprecisa ser construídopelosoperadoresdodireitoparaesclarecer institutosquevêmsendoutilizadosdemaneiraequivocada,semqualquerembasamentoteóriconoDireitoCivilBrasileiro.
5 ConsIdeRaÇÕes FInaIs
Atravésdodebatedotemaexpostonesteartigo,torna-senítidaane-cessidadedaconstruçãodebasesteóricasparaafundamentaçãoeexplicaçãode institutosquevêmsendo interpretadospela jurisprudênciaeporalgunsdoutrinadoresdemaneiraequivocada.
Quandoocorre amorte, nãohá como se restituir o status quo ante.Nesta situação,a indenizaçãopelosdanosmorais reflexoscausadosserviriaapenasparacompensarador,atenuarosofrimento.Talindenizaçãonãopo-deriaserutilizadacomoumapena,umapuniçãoaoagentecausadordodano.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
221
Istoacabadeturpandoanaturezajurídicadoinstituto.Noordenamentopátriovigente,háumaseparaçãoentreoDireitoPenal,quetemcaráterpunitivo,eoDireitoCivil,quetrata,porexemplo,dasrelaçõesexistenciais,direitospa-trimoniais,posseepropriedade.Muitoemboraoativismojudicialestejaemevidênciaatualmente,nãosepodeperderdevistaopapeldopositivismo,quetrazsegurançajurídicaparaasociedade.Entretanto,oquesevêatualmentesãopessoas,queingressamcomaçõesdecunhocivilbuscandoindenização,pleiteandonaverdade,umapuniçãodeordemfinanceira,aoagentecausadordodanomorte,queatingiudiretamenteumentequeridoseu,eacabouporatingi-loindiretamente,ouseja,porricochete.
Neste contexto, a justificativa para o pagamento de indenizaçõespordanomoral,assumeumafundamentaçãodissociadadoDireitoPátrio,atravésdaimportaçãodeinstitutosdoDireitoAmericano,notadamente,ospunitive damages.
Assim,osTribunaisconstruíram,pormeiodesuasprópriasdecisões,justificativasparaembasaras indenizaçõesconcedidas,eadoutrina, secalaacercadotema.Algunsdoutrinadores,surpreendentemente,concordamcomasjustificativasjurisprudenciais,fortalecendoassimapopularmentechamada“IndústriadoDanoMoral”.
SeaoDireitoPenalfoidadaafunçãopunitiva,oDireitoCivildeveapenassepreocuparcomquestõesnão-penais.Entretanto,oqueseobserva,équemuitasaçõespordanomoralreflexoàmorte,assumemocaráterdever-dadeirasvinganças, comnítidapretensãopunitiva, semembasamento legalpátrioparatanto.
Destarte,aimportaçãoequivocadadeinstitutosdoDireitoAmerica-no,sendoincorporadossemqualquercuidadoaoDireitoPátrio,eaaceitaçãoporpartedadoutrina,quesecalaemuitasvezesconcordacomasjustificativasapresentadasparaembasaras condenaçõesnoâmbito civilpelosTribunais,notadamente no que se refere aodanomoral, trazemmuita instabilidade àsociedade.
Oquesepretendenaacademia,éaconstruçãodeteoriasqueserãoaplicadasnaprática.Entretanto,oquesevêatualmente,éumainversãototal,emqueaprática,muitasvezesequivocada,substituiateoria,criando“anoma-
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
222
liasjurídicas”,jogandoporterra,doutrinaelegislação.Esteartigovisadefenderaindenizaçãopordanosmoraisreflexosa
morte comomeramente compensatória, sem qualquer caráter punitivo, emquepeseainterpretaçãocontráriaaplicadaprincipalmentepelajurisprudên-cia.Ora,nãosepodeperderdevistaaessênciadaindenização,vistoqueemsentidoinverso,poderiahaververdadeirobis in iden,compuniçãodupla,naesferacívelepenal.
6 ReFeRÊnCIas
BRASIL. Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil de1967(RedaçãodadapelaEmendaConstitucionalnº1,de17.10.1969).Diário Oficial da união,Brasília,20out.1969.Disponívelem:<http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/constituicao/constituicao67emc69.htm>.Acessoem:25abr.2018.
BRASIL.Leinº10.406de10dejaneirode2002.InstituioCódigoCivil.Diário Ofi-cial da união,Brasília,11jan.2002.Disponívelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>.Acessoem:08abr.2018.
BRASIL.SuperiorTribunaldeJustiça.RecursoEspecial530.602/MA.Relator:Mi-nistroCastroFilho.diário da Justiça,Brasília,17nov.2003.
BRASIL.SuperiorTribunaldeJustiça.RecursoEspecial1119632/RJ.Relator:Minis-troRaulAraújo–QuartaTurma.diário de Justiça eletrônico,Brasília,12se.2017.
CAHALI,YussefSaid.dano moral.3.ed.rev.,ampl.eatual.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2005.
CAVALIERIFILHO,Sérgio.Programa de responsabilidade civil.12ed.RiodeJa-neiro:GrupoGEN,2015.[e-book]
FERNANDES,BernardoGonçalves.Curso de direito Constitucional. 6. ed. rev.,ampl.eatual.Salvador:Juspodivm,2014.
GAGLIANO,PabloStolze;PAMPLONAFILHO,Rodolfo.novo curso de direito civil:volume1:partegeral.18.ed.rev.eatual.SãoPaulo:Saraiva,2016.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
223
MAZEAUD,Henri;MAZEAUD,Léon;TUNC,André.tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil:delictualycontractual.BuenosAires:EdicionesjuridicasEuropa-America,1961-nv.
MIGLIORE,AlfredoDominguesBarbosa,Odanodamortecomodanoreflexo-Esuareparaçãocivil.ensaios sobre responsabilidade civil na pós-modernidade. São Paulo: Magister, 2009. v. 2.
MIRANDA,Pontesde.tratado de direito Privado.TomoI.Campinas:Bookseller,2000.
MORAES,MariaCelinaBodinde.danos à pessoa humana:umaleituracivil-cons-titucionaldosdanosmorais.RiodeJaneiro:Renovar,2009.
MORAES,MariaCelinaBodinde.Perspectivasapartirdodireitocivil-constitucio-nal.In:LEAL,PastoradoSocorroTeixeira(Coord.).direito civil constitucional:eoutrosestudosemhomenagemaoprof.ZenoVeloso:umavisãoluso-brasileira.SãoPaulo:Método, 2014. Estudos de Direito Constitucional e afins, Capítulo 5. [e-book].
NADER,Paulo.Curso de direito civil: responsabilidade civil.6.ed.RiodeJaneiro:Forense,2015.v.7.[e-book].
NAVES,BrunoTorquatodeOliveira;SÁ,MariadeFátimaFreirede.direitos da personalidade.BeloHorizonte:ArraesEditores,2017.
PEREIRA,CaioMáriodaSilva.Instituições de direito civil:volume3:contratos.15.ed.rev.eatual.RiodeJaneiro:Forense,2003.
PEREIRA,CaioMáriodaSilva.Instituições de direito civil:volume1:introduçãoaodireito civil: teoriageraldodireito civil. 30. ed.Riode Janeiro:Forense, 2017.[e-book].
QUEIROZNETO,GabrielJosé.Consideraçõessobreosdanosmoraisreflexos.Re-vista da Justiça Federal - Seção Judiciária do RiodeJaneiro,n°25,p.147/157,2009.
SZANIAWSKI,Elimar.direitos de personalidade e sua tutela.2.ed.rev.,atual.,eampl.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2005.
SOUZA,AdrianoStanleyRocha;BORGES,AndréaMoraes;CALDAS,AndréaGou-thier.dano moral e punitive damages.BeloHorizonte:DelRey,2013.
SOUZA,AdrianoStanleyRocha.Danosmoraisouexpert money?.In:SOUZA,AdrianoStanleyRocha(coord.).Reflexões acadêmicas:odanomoralcomoenriquecimentosemcausaoututeladedireitosdepersonalidade.BeloHorizonte:Conhecimento,2017.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)
EM TEMPO - Marília - v. 17 - 2018
224
TARTUCE,Flávio.manual de direito Civil: volume único.7.ed.rev.atual.eampl.–RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:Método,2017.
TEPEDINO,Gustavo.NormasconstitucionaisedeDireitoCivilnaConstruçãoUni-táriadoOrdenamento.In:TEPEDINO,Gustavo.temas de direito civil.TomoIII.RiodeJaneiro:Renovar,2009.Ensaios,Capítulo1,p.3-19.
THEODOROJÚNIOR,Humberto.Curso de direito processual civil.28.ed.RiodeJaneiro:Forense,2000.
VENOSA,SílviodeSalvo.direito civil:volume4:responsabilidadecivil.7.ed. São Paulo: Atlas, 2003.
DANO MORAL REFLEXO À MORTE E INDENIZAÇÃO. Roberta Salvático Vaz de Mello, Jéssica Rodrigues Godinho (P. 200 – 224)