Deber Cuidado Imprudencia Medica J.I.rosas

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    Derecho

    DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL

    IMPRUDENCIA PENAL MDICA

    AbeledoPerror LegalPublshing Chile

  • LA DELIMITACIN DEL DEBER DE CUIDADO EN LA IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD PENAL POR

    IMPRUDENCIA MDICA JUAN IGNACIO ROSAS OLIVA~

    I. INTRODUCCIN

    Sin perjuicio de que la responsabilidad de los mdicos ha sido y es perseguida mediante la presentacin de demandas de indemnizacin de perjuicios en sede civil, cada vez son ms las denuncias que llegan a la jurisdiccin penal, en especial aquellas que se refieren a supuestos en que personas mueren o sufren lesiones graves! con ocasin de recibir un tratamiento mdico o someterse a una intervencin mdico-quirrgica2 Aunque muchas de estas denuncias derivan de la mera frustracin de las expectarivas que el paciente o sus parientes tenan respecto de la actuacin profesional sanadora de los facultativos, la que, en definitiva, no ha tenido el resultado esperado debido a las circunstancias im-predecibles que encierra el ejercicio de la Medicina3 y, en particular, toda intervencin

    . Abogado. Mster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la U. de Barcelona y U. Pompeu Fabra, candidato a Doctor en Derecho por la U. Autnoma de Madrid (DEA) y becario Conicyt. I En principio, las lesiones leves derivadas de la actuacin negligeme de un mdico no resultaran punibles en nuestro CP, atendida la remisin del arto 491 al art. 490. en cuamo este ltimo precepto, al fijar las penas a imponer, exige que el mal causado sea al menos constitutivo de simple delito, quedando aquellas excluidas del tipo por estar previscas como falta (art. 495 N 5). No obstante, a mi juicio, en muchos casos la calificacin de leve de las lesiones es cuesonable, dado que se asume sin reparos la valoracin que hace el Servicio Mdico Legal, la que se basa exclusivamente en el ciempo previsto de recuperacin, a pesar de que ste no haya sido previsto en el CP dentro de los criterios delimitadores de las lesiones leves y menos graves. En cambio, si se valoraran las "circunstancias del hecho" -criterio expresameme comemplado en el arto 495 N 5-, como podra ser la significativa entidad de la negligencia del mdico de la que deriva la lesin, sta debera considerarse menos grave.

    2 Probablemente en ello haya incidido de forma particular la circunstancia de que en los ltimos aos, a rravs de los medios de comunicacin. ha llegado al conocimienro de amplios sectores de la poblacin la existencia de sentencias que han hecho efectiva la responsabilidad penal de mdicos, marcando sin duda un hiw a este respecto la STOP de Santiago (2) de 23 de noviembre de 2006, RUC: 0500508827-7, por la que se conden por homicidio simple al mdico ecuatoriano Galo Andrade. al imputrsele la muerte de una paciente a la que le practic una abdominoplasda. En este caso el Tribunal fundament la condena, principalmente, en las siguientes circunstancias: a) que el mdico realiz la operacin sin contar con equipos de reanimacin necesarios para el caso de complicacin; b) que en el lugar no se mantenan condiciones bsicas de higiene y asepsia que permitieran evitar la infeccin de las heridas propia de toda imervencin quirrgica; c) y. especialmente, que a pesar de no ser asistido el imputado por un mdico anestesisra ni conear con los conocimiemos farmacolgicos necesarios para ello. procedi a aplicar a la paciente una sustancia anestsica por va cutnea sin disponer de parmerros respecto a su adecuada dosificacin, conduciendo ello, como era previsible, a que se excediera considerablemente de la dosis requerida. ocasionando un cuadro crtico que, atendida las otras deficiencias mencionadas. no pudo ser revenido, producindose el fallecimienro de la paciente.

    J TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis mdica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 92, estima lamenrable que muchos procesos se inicien en base al "supuesto absurdo de que, porque el enfermo ha muerto o no se ha curado, el mdico, es -necesariamenre- responsable penalmenre por estas consecuencias infaustas". .

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    mdico-quirrgica; existen otras que se fundamentan en la existencia de indicios de que las muertes o lesiones indeseadas pudieron ser consecuencia directa de una deficiente actuacin de los profesionales intervinientes. Respecto de estos ltimos supuestos -que coloquialmente se denominan de mala praxis mdica-, efectivamente corresponde a los tribunales de jurisdiccin penal juzgar y sancionar a los responsables, pues en la medida en que pueda identificarse una conducta negligente del mdico interviniente que sea vinculable causal y normativament a la muerte o lesiones que sufri el paciente, y sean tales resultados desvaliosos ex ante previsibles y evitable, a aqul les sern imputables stos, correspondindole por ello una pena a ttulo de autor de un cuasidelito' de homicidio (homicidio imprudent) o cuasidelito de lesiones (lesiones imprudentes) de conformidad al art. 491, en relacin a los arts. 390.2, 397 399 CP.

    Siendo estas figuras las que por lo habitual? se imputan a los mdicos es posible sostener que la responsabilidad penal en el mbito mdico-sanitario se asocia principalmente a la

    4 Al aludir a la vinculacin normativa de la conducca negligente del mdico con la muene del paciente, me refiero a la necesidad de que la causa de dicho resultado desvalioso (lo que coloquialmente se denomina causa de muerte) sea una consecuencia directa de la inobservancia de un deber que le corresponda al mdico, siempre que ste hubiese sido previsto especficamente para evitar el riesgo de que se produjese dicho resultado, esto es, se enmarque dentro del mbiro de proteccin de la norma (de cuidado), lo que consciruye, como es sabido, un criterio bsico de la im-putacin objetiva del resultado. 5 La terminologa legal" cuasidelito" es, sin duda, arcaica e inapropiada, lo que ha sido denunciado por la Corte Suprema al calificarla de anacrnica (SCS de 15 de septiembre de 200B, Rol: 7.070-2007). Se traca de una denominacin que surgi en Alemania en lUla poca (siglo XVI) en que se estimaba que el verdadero delito era el doloso, vinculndose el ilcito penal no doloso directamenre con el principio versari in re illicita. Vase BUSTOS, Juan, Culpa y Finalidad. Los delitos culposos y la teora final de la accin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1967, pp. 11-12. No obstante, a pesar de que dicha concepcin ha sido absolutamente superada en los inicios del siglo pasado, nuesrro legislador hasra ahora no se ha preocupado en adoptar una terminologa ms acorde con la evolucin dogmrica.

    6 Estimo que es ms adecuado hablar de homicidio imprudente que de homicidio culposo -expresin empleada por la docrrina y jurisprudencia mayoritaria en Chile-, en atencin a que el concepto de culpa del que deriva (acr. 20 CP) se confunde con el de culpabilidad, lo que resulta panicularmente perrurbador desde que se dej de concebir dicho elemento como peneneciente a esra caregora del deliro. En cambio, el trmino imprudencia inequvocamente sugiere la falra de prudencia, cuidado o diligencia, que es -como veremos-Io que constiruye el desvalor de accin del injusto de los delitos no-dolosos. Esta observacin la han planteado en la doctrina espaola, entre Otros, LuzN PENA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte General, editorial Universitas, Madrid, 1996, pp. 490-492; CEREW MIR, Jos, Curso de Derecho Penal espaol, 6a ed., Tecnos, Madrid, 199B, t.lI, p. 159 Y MrR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ba ed., Repenor, Barcelona, 200B, p. 284, quienes han recibido positivamente la sustirucin definitiva del concepto de culpa por el de imprudencia en el CP de 1995. Sin duda ya es hora que el legislador nacional concrete una reforma legal en esta direccin, pudiendo valerse de la propuesta del Anteproyecro de Cdigo Penal (2005) ela-borado por la Comisin Foro Penal patrocinada por el Ministerio de J usricia, donde se establece en su arto 10: Slo son delitos las conductas dolosas o imprudentes descriras o penadas en la ley", y luego, en e! arto B9, al tipificar el homicidio y las lesiones no dolosas, se refiere a "el que imprudentemente mara a otro ... " y a "el que imprudentemente lesione a otro ... ".

    7 Por ello es calificable de extraordinaria la condena por homicidio simple al mdico Galo Andrade (vase supra nota N 1). En la docuina espaola recienremenre BENfTEZ ORTZAR, Ignacio Francisco,' "El dolo en la actividad sanitaria con resultado de lesiones o muene del paciente. El problema del dolo eventual", en MORILLAS CUEVA, Lorenw (dir.) Estudios jurdicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del mdico y otros agentes sanitarios, DyIcinson, Madrid, 2010, pp. 121-153, ha puesto de manifiesto la reticencia de la jurisprudencia a imputar a rtulo de dolo muertes o lesiones que se derivan de la actividad mdico-sanitaria, destacando un supuesto prcticamente idntico al

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    JUAN IGNACIO ROSAS OLIVA LA DELIMITACIN DEL DEBER DE CUIDADO EN LA IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD PENAL

    comisin de delitos imprudentes de resultadoS. Por ello, para imputar responsabilidad penal a un concreto profesional sanitario ser necesario dilucidar de forma previa el contenido del deber de cuidado que le es exigible, dado que la doctrina jurdico-penal de raigambre europeo-continental mayoritariamente' considera que la infraccin del deber de cuidado es el elemento esencial del injusto del delito imprudente, apreciacin que adems comparte nuestra jurisprudenciaIO

    Atendida la relevancia de este elemento, las siguientes lneas las dedicar a exponer algunos criterios que en la doctrina se han propuesto para encausar la determinacin del deber de cuidado exigible a los mdicos y dems profesionales sanitarios. En tal sentido har referencia a determinadas pautas que integran y complementan el contenido de la lex artis a propsito de la eleccin y ejecucin de un tratamiento mdico-quirrgico. Asimismo, situndome en el mbito de la acruacin conjunta de un equipo mdico-quirrgico, abordar especficamente el principio de divisin del trabajo y el principio de confianza, atendido el papel que a stos se les reconoce en la delimitacin individual del deber de cuidado entre quienes emprenden en conjunto actividades arriesgadas. Sin embargo, previamente efectuar una breve resea respecto de la ubicacin de la infraccin del deber de cuidado en el delito imprudente, de la estructura del deber en cuestin y el baremo a utilizar para juzgar la observancia o transgresin de ste.

    II. LA INFRACCIN DEL DEBER DE CUIDADO COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL INJUSTO IMPRUDENTE

    1. Ubicacin de la infraccin del deber de cuidado dentro del injusto Efectivamente, hoy predominall en la doctrina la tesis de que la infraccin del deber

    de cuidado constiruye el elemento esencial del injusto del delito imprudente, representa-

    de Galo Andrade, donde se conden al mdico en cuestin como autor de un delito de homicidio imprudente (SJP de Madrid (21 0 ) de 16 de junio de 2006). 8 En este sentido GARRIDO MONIT, Mario, "Responsabilidad de! mdico y la jurisdiccin", en Revista Chilena de De-recho, vol. 13, N 2/1986, p. 284, sostuvo: "Es en el Cdigo Penal, en e! ripo culposo (cuasidelito), donde se presenta un espectro ms o menos amplio de posibilidades de encuadrar componarnientos propiamenre mdicos ... ".

    9 En contra JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Fundamentos y teora de la imputacin trad. de la 2a ed. alemana a cargo de Joaqun Cuello Conueras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 384, niega la exisrencia de un deber de cuidado al entender que el injusto imprudente se reduce a la evirabilidad individual, pues entiende que la norma penal no manda obrar cuidadosamente sino que se limita a prohibir obrar descuidadamente. Por su parte, ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General uad. de la 2a ed. alemana a cargo de Diego Manue! Luzn Pea, Miguel Daz y Garela Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 1000, considera que la idea de un cuidado debido es prescindible, esrimando que resulta ms acenado acudir a los criterios de la teora moderna de la impmacin objeriva para colmar el tipo del injusto imprudente, en particular, al de creacin de un riesgo no permitido.

    10 En este sentido la SCS de 15 de septiembre de 200B, Rol 7.070-2007, establece: "la Teora de la culpa est cimentada en dos pilares bsicos, a saber, el deber de cuidado, que obliga al sujeto a poner en su actividad una atencin suma a objero de no daar los bienes protegidos por el legislador y la previsibilidad del resulcado ... ". 11 Entre otros, JESCHEK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General trad. de la 5a ed. alemana a cargo de Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, pp. 608 Y ss. Y STRATENWERTH, Gmher,

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    tivo del desvalor de la conducta tpica, en cuanto el injusto imprudente equivaldrla a la no observancia de la norma de cuidado que ordena controlar ciertos riesgos que pueden derivar en la lesin de bienes jurdicos. Esta consideracin tuvo su origen en el primer tercio del siglo XX, constituyendo una aportacin al reemplazo definitivo de la teorla psicolgica de la culpabilidad por la normativa 12. En particular, el traslado de la infraccin del deber de cuidado del mbito de la culpabilidad al del injusto, se ciment a partir de la teora de las normas (Binding), pues del desarrollo de sus premisas se afirmarla que la norma penal deba concebirse como norma determinacin, dado que la materia de prohibicin slo podan ser las conductas y no la simple causacin de resultados13 As, en el delito imprudente deba entenderse que el mandato del tipo ordena observar una conducta cuidadosa para evitar la lesin de bienes jurdicos. Por otra parte, la doctrina finalista termin asumiendo este planteamiento, en cuanto destac que el contenido decisivo del injusto del delito imprudente lo constitua "la divergencia entre la accin realmente emprendida y la que deba haber sido realizada en virtud del cuidado necesa-rio en el trfico"". Finalmente, en el marco de la doctrina ms contempornea, donde destaca el desarrollo de lateorla moderna de la imputacin objetiva, tampoco se habrla abandonado sustancialmente la idea de que la vulneracin del deber de cuidado integra el injusto imprudente, pues aunque en los primeros planteamientos!5 de dicha teorla se prefiri hablar de primer nivel de imputacin o creacin de un riesgo relevante, lo que

    Derecho Penal. Parte General (uad. de la 43 edicin alemana a cargo de Manuel Cancio Meli y MarceloA. Sancinetti), Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pp. 420 y ss. CORCOY BIDASoLO, Mirenrxu, El delito imprudente. Criterios de imputa-cin del resultado, PPU, Barcelona, 1989, pp. 57 y ss.; LUZN PEA, Curso ... , pp. 495 y ss.; CEREZO MIR, Curso ... , pp. 160 Y ss.; FEUOO SNCHEZ, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia, Bosch, Barcelona, 2001, pp. 25, 35 y 242; GIL GIL, Alicia, El delito imprudente. Fundamentos para la determinacin de lo injusto imprudente en los delitos activos de resultado, Arelier, Barcelona, 2007, p. 27; MIR PUIG, Derecho ... , pp. 289 Y ss.; MUNOZ CONDE, Francisco; GARCfA ARAN, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 83 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 284 Y ss.; QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Pena~ 4a ed., Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010, pp. 374 y ss. En la docuina chilena: GARRIDO MONIT, Mario, Derecho Penal. Parte General, reimpresin 1 a ed., Editorial Jurldlca de Chile, Santiago, 1997, r.n, pp. 161 Y ss.; CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 7a ed., Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2005, pp. 327 Y ss. (especialmente p. 340); BULLEMORE, Vivian; MACKINON, John, Curso de Derecho Penal Teorfa del delito, 2a ed., LexisNexis, Santiago, 2007, r. n, pp. 53 y ss. 12 FEI]DO SNCHEZ, Resultado ... , pp. 44 y ss. 13 Habra sido ENGISCH, Karl, Untersuchungen ber limatz undFahrliissigkeit im Straftecht, 1930, pp. 341 Y ss. quien inici el desarrollo de este planteamiento. Vase al respecto CORCOY BIDASOLO, El delito ... , p. 59 Y FEIJOO SNCHEZ, Resultado ... , pp. 51 y ss. 14 WEIZEL, Hans, El nuevo sistema del Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista, trad. de la 4 3 edicin alemana (1961) a cargo de Jos Cerezo Mir, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2001, pp. 111-112. Sin embargo, Welzel antes de la 23 ed. de esta obra (1952), defendi la resis de que era imposible separar el injusto de la culpabilidad en el delito imprudente, concibiendo el deber de cuidado perteneciente tanto al injusto como a la culpabilidad. Vase GIL GIL, El delito ... , p. 26. 15 Al aludir a los planteamientos iniciales de la moderna teora de la imputacin objetiva me refiero a los propuestos por GIMBERNAT y ROXIN, que se cenuaron en la imputacin objetiva del resultado. En cambio, los planreamientos posteriores ~que son los desarrollados principalmente por JAKOBS y FRISCH~ se enfocan en la imputacin objetiva del comporramiento al tipo penal. Vase un resumen y anlisis de ambos planteamientos en GIL GIL, El delito impru-dente ... , pp. 173-185.

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    en concreto se valora es si existi una infraccin del cuidado que era exigible al agente!6. Asimismo, en los planteamientos posteriores, el instituto del riesgo permitido -entendido como uno de los criterios que condicionan la existencia del injusto- tendrla incidencia en el contenido del deber de cuidado", pues se estima que quien cumple el deber de cuidado se sita dentro del riesgo permitido18, considerndose, por tanto, su conducta atpica y, a la inversa, quien sobrepasa el riesgo permitido infringirla el deber de cuida-do!9, siendo, en principio, su conducta tpica. En definitiva, la teora de la imputacin objetiva, en este mbito, se habra limitado a aportar criterios restrictivos aplicables a la determinacin de la infraccin del deber de cuidad020, sin modificar la exigencia de este elemento ni su ubicacin dentro del inj usto.

    2. Estructura del deber de cuidado: deber interno y deber externo

    En una primera aproximacin al contenido del deber de cuidado, cuya infraccin constituye el desvalor de la conducta imprudente, un importante sector de la doctri-na comienza por reconocerle una singular estructura, conforme a la cual el deber de cuidado se configura por un doble deber: un deber de cuidado interno y un deber de cuidado externo"!. El deber de cuidado interno, que seria el primer deber deducible de

    16 En este sentido CORCOY BIDASOLO, El delito ... , p. 59, sostiene: "La infraccin de la norma de cuidado es el funda-mento de un riesgo cpicameme relevante". Por su parte, MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputacin objetiva del resultado, Edersa, Madrid, 1992, p. 121, considera que con el requisito de creacin de un riesgo relevante, "la teora de la imputacin objeriva no innova prcticamente nada (. .. ) por lo menos en lo que a los deliras imprudentes se refiere ( ... ) ni siquiera conlleva un cambio de lugar sistemtico de dicha exigencia, pues ya haca basrante tiempo la lesin del deber de cuidado se vena situando mayoritariamente en el injusto imprudente". Comparten expresamente esta apreciacin: VIUACAMPA EsriARTE, Carolina, Responsabilidad penal del personal sanitario. Atribucin de responsabilidad penal en tratamientos mdicos efectuados por diversos profesionales, Aranzadi, Cizur Menor, 2003, p. 82 Y GIL GIL, El delito ... , pp. 179,213y413. 17 FEI]OO SNCHEZ, Resultado ... , p. 270, seala que "el riesgo permirido es un instituto bsico de la teora jurdica del delito para determinar cul es el cuidado necesario en el trfico ... ". En sentido similar, VENTAS SASTRE, Rosa, "Imprudencia mdica y Derecho penal", en Cuadernos de Poltica Criminal, N 87, 2005, p. 177. Por su parte, MIR PUlG, Derecho ... , p. 291, sostiene que "el riesgo permitido con carcter general ('tpicamente') sera el tope mximo de la norma de cuidado".

    18 LPEZ BAR)A DE QUiROGA, Jacobo, Tratado de Derecho penal Parte General, Civitas, Madrid, 2010, p. 525. Desde la oua perspectiva, SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Medicint1. alternativt1. e imprudencia mdica, Bosch, Barcelona, 1999, p. 12, considera que las conductas amparadas por la figura del riesgo permitido no constituyen infraccin del deber objetivo de cuidado. 19 VIU.ACAMPA ES"fIARTE, Respomabilidad ... , p. 83. En trminos similares CORCOY BIDASOW, El delito ... , p. 324. 20 ROMERO FLORES, Beatriz, "La impUtacin objetiva en los delitos imprudentes", en Anales de Derecho. Universidad de Murcia, 19/2001, p. 263, estima que en el marco de la teora de la imputacin objetiva ser donde se comprobar si se infringi el deber de cuidado. Por su parre, QUINTERO OLIVARES, Parte ... , p. 375, sostiene que "el principio de imputacin objetiva debe operar como criterio complementario y reductor de la infraccin de la normal general y objetiva de cuidado". 21 Esta estructura desarrollada inicialmente por ENGISCH (Untersuchungen ... , pp. 265 Y ss.) adquiri mayor recono-cimiento a partir del desarrollo de JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general (rrad. de la 3a ed. alemana a cargo de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde), Bosch, Barcelona, 1981, t. n, pp. 797 y ss.

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    la exigencia general de cuidado, consiste en la observacin de las condiciones bajo las cuales se realiza una accin y en el clculo de la evolucin o curso que sta seguir y de las posibles circunstancias concomitantes que pueden presentarse, lo cual implica advertir la existencia y cercana del peligro en su gravedad aproximada y del valor del bien jurdico expuesto al riesg022 Segn un autor, este deber aludira a la previsibili-dad individual del riesg023 En cambio, el deber de cuidado externo, que tiene como presupuesto el deber de cuidado interno, prescribe ajustar la conducta a la situacin peligrosa advertida con el objeto de evitar la produccin de un resultado lesivo tpico, pudiendo asumir tres modalidades:

    a) Como un deber de omitir acciones peligrosa?4, correspondiendo a quien se enfrenta a una accin cuya realizacin implica una peligrosidad tan elevada que no podr ser emprendida sin la consiguiente infraccin del deber de cuidad02'. Ac se ubican los supuestos de conductas peligrosas emprendidas por sujetos que no tienen la suficiente capacidad o preparacin para emprenderlas, supuestos que se denominan de culpa por asuncin o por emprendimient026 Esta situacin se presenta normalmente por falta de preparacin tcnica del agente para realizar la actividad peligrosa en concreto, por lo que se vincula al incumplimiento de otra de las manifestaciones de cuidado, a la que me refiero a continuacin.

    b) Como un deber de preparacin, informacin previa y de formacin continua'!7, que ser aplicable para quien exige emprender ciertas acciones peligrosas, antes y durante el desarrollo de las mismas, prepararse, informarse o estar en formacin permanente. No obstante, la inobservancia de este deber no ser por s sola punible. Se requerir, adems, el incumplimiento del deber de omitir acciones peligrosas -antes mencionado- y que se produzca un resultado lesivo a consecuencia de esa no omisin.

    Sin embargo, no ha escapado a crticas, como la de GIL GIL, El delito ... , p. 231, quien estima que "no es necesario ni clarificador distinguir un deber de cuidado interno y otro externo".

    22 JESCHEK, Tratado ... , p. 797, quien destaca que esre deber ya era reconocido por Binding, que lo habra carac[eri-zado como un "deber de examen previo"; GurSASOLA LERMA, Cristina, La imprudencia proftsional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 41; Mm PillG, Derecho ... , p. 290. 23 CHOCLAN MONTALVO, Juan Amonio, Deber de cuidado y delito imprudente, Bosch, Barcelona, 1998, p. 34. 2-4 JESCHEK, Tratado ... , p. 799. [ambin habla del "deber abandonar la ejecucin de aquellas acciones apropiadas para realizar el ripo del delito imprudente". 25 Mm PillG, Derecho ... , p. 290. Con ms detalle en CORCOY BIDASOLO, El delito ... pp. 154-157. 26 VILLACAMPA EsTIARTE, Responsabilidad ... , pp. 93-94, hace presente que no es dificil encontrar en la jurisprudencia espaola supuestos de imprudencia por asuncin en el mbito de la actividad mdica, destacando, entre otros, el relativo a mdlcos en formacin que deciden anestesiar a un paciente sin supervisin del mdico especialism. Por mfa parte, GMEZ RrvERO, MarIa del Carmen. La responsabilidad penal del mdico, 2a ed., Tirant lo Blanch, Valencia. 2008. p. 390, sostiene que el fundamento dogmtico de la punicin en eStoS supuestos se vincula con la doctrina de la "actio libera in causa", apreciacin que cuestiona CORCOY BIDASOLO, El delito ... , p. 163. 27JESCHEK, Tratado ... , p. 800; CORCOY BIDASOLO, El delito . . , pp. 158-161; GrnsASOLA LERMA, La imprudencia ... , p. 42; MIR PUIG, Derecho ... , p. 291.

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    c) Como un deber de actuar prudente o cuidadosamente en situaciones peligrosas para evitar un resultado lesiv02'. Este deber deriva de la circunstancia de que en la vida mo-derna se tolera e incluso se obliga a afrontar situaciones de peligro cuya realizacin se considera ms til para la sociedad que su prohibicin, estimndose que quien cumple este deber se encuentra dentro del riesgo permitido.

    3. El deber (objetivo?) de cuidado y la capacidad individual

    Habindose impuesto la idea de que la infraccin del deber de cuidado se ubica en el injusto29, uno de los asuntos ms debatidos en la doctrina en la rbita del delito imprudente ha sido la incidencia de la capacidad individual del agente en la concrecin del deber de cuidado. La controversia nace a raz de que el sector ms tradicional que reconoci el deber de cuidado en el injusto denomin a este deber, deber objetivo de cuidado, con lo que se acentuaba que se trataba de un mandato general de cuidado cuyo modelo de referencia era el "hombre consciente y cuidadoso", distinguindolo del deber subjetivo de cuidado que aludira a la capacidad individual del agente, el que, en cambio, se situaba en la culpabilidad'o (tesis objetivo-generalizadora). Sin embargo, este plan-teamiento conllevaba asumir un baremo no satisfactorio para determinados supuestos. En este sentido se presentaba como paradigmtico el supuesto del cirujano extraordina-riamente capacitado que en una intervencin quirrgica de alto riesgo que requera su mayor grado de pericia, se limitaba a emplear las capacidades o conocimientos normales exigibles a un mdico medio o estdndar, producto de lo cual falleca el paciente, dado que conforme al planteamiento tradicional del deber objetivo de cuidado, la conducta del cirujano resultara atpica y, consecuentemente, impune, pues aqul habra cumplido con el deber objetivo de cuidado que le era exigible. Sin embargo, algn autor refut que la impunidad sera una consecuencia necesaria de esta tesis, sosteniendo que quien conscientemente no utiliza su capacidad especial, podra imputrsele un homicidio do-loso por omisin31 Asimismo, otros autores sostuvieron que no habra mayor inconve-

    2B JESCHEK, Tratado ... , p. 800; CORCOY BIDASOLO, El delito"., p. 163; GillSASOLA LERMA, La imprudencia ... , p. 4; MIR PillG, Derecho ... , p. 291. 29 En riempos recientes en la doctrina espaola slo se han marginado de este consenso COBO DEL ROSAL, Manuel: VIVES ANTN, Toms Salvador, Derecho Penal. Parte General, 5a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 647, quienes la sitan en la culpabilidad. En la chilena: ETCHEERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte general, 3a ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, t. I, pp. 312 y ss. y POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMfREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte general 2a ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 167 Y ss. Y 282 Y ss. 30 JESCHEK, Tratado ... , pp. 778 Y 798. Tambin implcito ya en los planteamientos de MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal (trad. a cargo de Juan Crdoba Roda), Ariel. Barcelona, 1962, p. 229 y WE12.EL, Hans, Derecho Penal alemdn. Parte General (trad. de la lla ed. alemana (1969) a cargo de Juan Bustos y Sergio Yez). Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 187. En la doctrina chilena principalmeme CURY, Derecho ... , pp. 331 y 332; 334-336, quien utiliza el modelo del "hombre medio emprico". 31 CEREZO Mm, Curso ... , p. 163. En una posicin ms radical dentro de los adscritos a la tesis generalizadora-objetiva. LUZN PENA, Curso ... , pp. 501-502, nota N 5, rechaza expresamente el planreamiento de Cerero Mir sosteniendo que en el supuesto de omisin de capacidades especiales a 10 sumo podra haber una omisin de socorro, pero slo

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    niente para considerar al cirujano en cuestin responsable de un delito imprudente por comisin, pues habra incumplido claramente el deber objetivo de cuidado que le era exigible, dado que el juicio sobre su observancia deba efectuarse a partir de la situacin concreta del destinatario de la norma de cuidado, pues hara referencia a lo exigible al que se encuentra en la precisa situacin del autor, a partir de un juicio ex ante, siendo abarcados los conocimientos especiales del agente".

    Por otra parte, otro sector de la doctrina" ha defendido directamente la idea de que los conocimientos y capacidades especiales deben ser valorados a nivel de injusto y no en la culpabilidad (tesis subjetivo-individualizadora).

    A mi juicio, a pesar de las rectificaciones efectuadas por los defensores de la tesis objetivo-generalizadora que limitaran las consecuencias denunciadas, la tesis subjetivo-individualizadora se presenta como ms honesta y coherente, en cuanto desde un inicio incluye tanto la capacidad individual como los conocimientos especiales dentro del deber de cuidado configurativo del injusto imprudente, elementos que estimo deben ser incluidos sin reparos en la valoracin de la antijuridicidad de la conducta imprudente.

    Ahora bien, la capacidad individual del agente puede limitarse a rendimientos inferio-res o capacidad que est por debajo de la del hombre (o mdico) medio. A este respecto, algunos autores34 que adscriben a la tesis subjetivo-individualizadora, estiman que los supuestos de capacidades especiales y los de rendimientos inferiores son problemas dis-tintos, requiriendo por ello un tratamiento diferenciado. Sostienen que los supuestos de rendimientos inferiores no deben incluirse en el injusto sino en la culpabilidad, puesto

    si el mdico "tuviera la obligacin jurdica (por superior exigibilidad) de emplear su especial capacidad o habilidad salvadora" .

    32 JESCHEK, Tratado ... p. 798; CEREZO MIR, Curso ... , p. 162; JORGE BARREIRO, Agustn, La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica, Tecnos, Madrid, 1990, p. 43; LUZN PENA. Curso ... , p. 505; BENfTEZ ORTZAR. Ignacio Francisco; CRUZ BLANCA. Mara Jos. "La imprudencia punible en el mbito de la actividad mdico-quirrgica", en MORILLAS CUEVA, Lorenzo (dir.) Estudios ... , p. 184. En la docrrina chilena GARRIDO MONTT. Derecho ... p. 166. En realidad estos amores se limiran a considerar la capacidad excepcional que deriva de conocimientos especiales.

    33 ]AKOBS, Derecho ... , pp. 385-389; ROXIN, Derecho ... , p. 1018; STRATENWERTH, Derecho ... , pp. 421-422; ZUGAWfA ESPINAR, Jos Miguel, "La infraccin del deber individual de cuidado en el sistema del delito culposo". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1984, pp. 321 Y ss.; CORCOY BIDASOLO, El delito ... , pp. 33, 62 Y 145; BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal. Parte general, 5a ed., Akal, Madrid, 1998. p. 242; CHOCLAN, Deber ... , pp. 51-56; GARCA RIVAS. Nicols, "la 'imprudencia profesional': una especie en extinguir", CEREZO Mm et al. (eds.) El nuevo Cdigo penal' presupuestos y fUndamentos. Libro homenaje al profesor Doctor Don ngel Torio Lpez, Granada, 1999, pp. 384-385; FEIjOO SANCHEZ. Resultado ... , pp. 109-110; HAVA GARCA, Esther, La imprudencia mdica, Tiranr 10 Blanch, Valencia, 2001, pp. 71-72; GMEZ PAVN, Pilar, Tratamiento Mdicos, su responsabilidad penaly civil, 2a ed . Bosch, Barcelona, 2004, p. 331; BUSTOS RAMiREZ, Juan; HOMAZBAL MALERE, Hernn, Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2a ed . Trotta, Madrid, 2006, pp. 302-303; MIR PUIG. Derecho ... , pp. 292-293; GMEZ RIVERO, La responsabilidad ... , pp. 391-398; QUINTERO OLIVARES, Parte ... , p. 380,; TERRAGNI, El delito ... , pp. 188 Y ss. En la doctrina chilena VAN WEEZEL. Alex. "Parmerros para el enjuiciamiemo de la infraccin al deber de cuidado en los deliws imprudentes". Revista Chilena de Derecho. Vol. 26. N 2/1999, pp. 323-336 Y BULLEMOREI MACKINON, Curso ... , p. 56. Yf ROXIN. Derecho ... p. 1018 Y MIR, Derecho ... , pp. 292-294.

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    que de acuerdo al esquema general de las categoras del delito, la imposibilidad de actuar de otro modo es un problema de culpabilidad. En cambio, no utilizar las capacidades especiales que se tienen sobre la media, conscientemente, sera un problema de infrac-cin de cuidado, esto es, de injusto. Sin embargo, los supuestos de culpa por asuncin, en cuanto el sujeto al emprender una accin peligrosa conociendo o debiendo conocer que sus capacidades o conocimientos son insuficientes para evitar un dao o lesin a un bien jurdico de un tercero, est infringiendo la manifestacin del deber de cuidado externo que le prescribe abstenerse de actuar, por lo que ese dficit de capacidades debe ser valorado a nivel de injusto y no en la culpabilidad.

    En otro sentido, uno35 de los defensores de la tesis subjetivo-individualizadora en la doctrina chilena ha sostenido que tanto las capacidades especiales como los rendimien-tos inferiores deben ser valoradas a nivel de injusto, en cuanto el injusto imprudente se construye a partir de una omisin (de la norma de cuidado), por lo que sera necesario que el agente cuente con la capacidad para realizar la conducta debida, segn lo exige la dogmtica de la omisin. Sin embargo, esta solucin slo sera predicable respecto de los supuestos en que el deber externo se manifiesta en un "deber de actuar pruden-temente en situaciones peligrosas" y no en los que se concreta en un "deber de omitir acciones peligrosas, quienquiera que las realice"'". Conforme a este planteamiento, el chofer inexperto o mdico principiante no le correspondera el deber de no-actuar, sino el de tomar los resguardos exigidos por el ordenamiento jurdico -como podra ser el ser supervisado por un chofer o un mdico experimentado-, por lo que, a pesar de ello, no advierte el peligro que desencadena un resultado lesivo, a causa de su dficit de ca-pacidades o conocimientos, no habra incurrido en una infraccin del deber de cuidado que le era exigible3?, razonamiento que me parece acertado, atendido que, al adoptar los resguardos previstos, los sujetos habran actuado prudentemente.

    III. LA DETERMINACIN DEL DEBER DE CUIDADO EN LA ACTIVIDAD MDICO-QUIRRGICA

    1. Conceptos de tratamiento mdico] lex artis Para adentrarnos especficamente en la determinacin del deber de cuidado dentro

    del mbito de la actividad mdico-quirrgica, es indispensable establecer de forma pre-via qu debe entenderse por tratamiento mdico-quirrgico, pues aquella actividad se

    35 VAN WEEZEL, "parmetros ... ". pp. 330-333. Parece sugerir esra misma idea STRATENWERTH, Derecho ... , pp. 422, cuando seala: ''Al igual que en el delim de omisin. tambin en el delito imprudente la conducra 'correcra', jur-dicameme inobjerable, de la que el auror se apana cumpliendo el ripo, tiene que ser definida no slo en visea de las normas generales. sino igualmente en vista de las posibilidades de accin del amor". Por arra parte, Mirenrxu CORCOY si bien se esmera en distinguir el momemo omisivo de la imprudencia de la omisin propiamente tal. tambin estima que los rendimientos inferiores deben valorarse a nivel de injusto (vase CORCOY BIDASOLO, El deMo ... , pp. 64-76 Y 145). 36 VANWEEZEL, "parmerros ... ", p. 334.

    37 VANWF.EZEL, "parmerros ... ", p. 335.

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    concretiza en ste. Para estos efectos el tratamiento mdico-quirrgico ha sido definido como "aquella actividad profesional del mdico dirigida a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a preservar -directa o indirectamente- la salud o a mejorar el aspecto esttico de una persona'''. Estimo que esta definicin tiene el mrito de ser lo suficientemente amplia para incluir las denominadas cirugas estticas y poner especial nfasis en la cir-cunstancia de que la actividad del mdico debe perseguir un beneficio para la salud de la persona intervenida. No obstante, puede reprochrsele que excluira aquellas cirugas de tal finalidad teraputica, lo que considero incorrecto, dado que tales intervenciones persiguen esencialmente un beneficio en la autoestima del paciente, lo que incide, sin duda, en su salud mental". La importancia de esta rectificacin est en que entiendo que la finalidad teraputica de tratamiento es lo que le da legitimidad inicial al mdico en su actividad40 Sin embargo, el alcance de la actividad que puede ser considerada tratamiento mdico-quirrgico queda supeditado al concepto de salud que se tiene de referencia. En cuanto a la salud como bien tutelado, es concebible como aquel estado que es "expresin de la normalidad foncional del cuerpo y mente instrumental a la vida socia!,4'.

    En concreto, para excluir la responsabilidad penal del mdico por los resultados lesivos que derivan de la aplicacin de un determinado tratamiento mdico-quirrgico, en un primer nivel de anlisis, no basta con que subjetivamente haya pretendido con tal tratamiento conseguir una mejora o restablecimiento de la salud fsica o mental del paciente -situacin que slo permite excluir la concurrencia de dolo directo-, sino que se requiere que dicho tratamiento se haya presentado ex ante como objetivamente idneo para restablecer la salud del paciente, pues slo en tal supuesto se podr considerar que se trata de un tratamiento mdico-quirrgico teraputico o curativ042

    Desde otra perspectiva, para afirmar la existencia de un injusto imprudente en la eleccin o implementacin de un tratamiento mdico-quirrgico que ex post no slo ha resultado ser inidneo para restablecer la salud del paciente, sino que empeora o que incluso provoca su fallecimiento, se requiere que el facultativo haya incurrido en una infraccin del deber de cuidado que le era exigible, pudiendo estimarse que existir un indicio de ello cuando aqul no ajust su actuacin al estndar mdico o lex artis. En este ltimo concepto se comprende "aquella suma de reglas generales de cardcter tcnico, mdximas de experiencias y conocimientos emitidos que han sido aceptados y aprobados por la comunidad cientfica, y que resultan aplicables al conjunto de la actividad mdico-

    38 ROMEO CASABONA, Carlos Mara, El mdico y el Derecho penal. Bosch. Barcelona. 1981. p. 12. 39 En este sentido COUSIO MAc lVER, Luis, Derecho penal chileno. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1979, t. n, p. 483. 40 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , pp. 17-20. 41 VIlLACAMPA ESTIARTE, Responsabilidad ... , pp. 51-52. 12 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 18; VILLACAMPA EsrIARTE, Responsabilidad .. pp. 50 Y 53. Esta idea de obje-tividad, pero vinculndola al concepto de "indicacin mdica", la destaca ROMEO CASABONA, El mdico ... p. 148.

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    sanitaria4'''. No obstante, se denuncia que la alusin a lex artis, como parmetro de referencia del deber de cuidado del mdico, conlleva varios inconvenientes. En primer lugar, se suele hacer presente que el contenido de la lex artis no se encuentra codificado en normas jurdicas, situacin que respondera a que la Medicina se erige como una ciencia en constante evolucin, por lo que de establecerse una rigurosa reglamentacin legal de la actividad se estara bloqueando su desarrollo ulterior44 . Por ello es posible que un tratamiento que era adecuado segn la lex artis de hace un tiempo, ya no lo sea para la actualmente vigente4" debiendo, por tanto; contrastarse la conducta del mdi-co con la lex artis vigente al momento en que realiza su intervencin. Sin perjuicio de esta dificultad, en la doctrina hay quienes le reconocen cierta funcin orientativa del contenido de la lex artis a los cdigos de tica profesionaf'6, a los protocolos clnicos y a las guias mdicas4?, con lo que se matiza hasta cierto punto este inconveniente. En segundo lugar, se considera problemtica la circunstancia de que el juicio valorativo acerca de la adecuacin de la conducta del mdico a la lex artis tendr que ser emitido por m-dicos y no por juristas, dado que aunque es el juez quien falla y decide en definitiva, necesariamente, por su carcter de lego en la ciencia mdica, deber ser auxiliado por un perito, siendo que aunque el dictamen de ste no es prescriptivamente vinculante, muchas veces no le quedar ms que confiar en I4'. Sin embargo, este inconveniente tambin se ve atenuado, en cuanto est siendo cada vez ms frecuente que en un juicio el juez no se encuentra frente a un nico informe pericial, en la medida que acompaan informes tanto el Ministerio Pblico como la defensa y el querellante. Y, en tercer lugar, se suele criticar la circunstancia de que la nocin de lex artis, concebido como parmetro general de actuacin integrado por reglas de carcter tcnico, resulta en muchos casos deficiente, dado que en el campo de la actuacin mdica tienen vital importancias las circunstancias especiales que concurren en el acto mdico concreto. Frente a esta ob-servacin hay quienes han optado por incorporar la valoracin de dichas circunstancias

    43 HAVA GARCtA. La imprudencia ... , pp. 56-57. 44 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 26; HAVA GARCfA, La imprudencia . .. pp. 56-57; GUISASOLA LERNA, La imprudencia ... , p. 26; GMEZ RIVERO. La responsabilidad ... , p. 338. 45 En esre sentido VILLACAMPA ESTIARTE, Responsabilidad ... , p. 97. plantea que dado el estado de la ciencia mdica se halla en constante evolucin, la observancia de la lex artir debe enjuiciarse teniendo presente el momento en que se realiza la imervencin.

    46 En trminos generales BUSTOS/HoRMAZBAL, Lecciones ... , p. 307, estiman que los cdigos de tica profesionales contienen reglas que configuran la /ex artis. Tambin lo sugiere VllLACAMPA EsTIARTE, Responsabilidad .. . , pp. 108-109, si bien reconoce su limitada operatividad.

    47 De esta forma matizada GurSASOLA LERNA, La imprudencia ... , p. 76 Y BENITEZ ORTZARlCRUZ BLANCA, "La imprudencia ... ", pp. 180-182. En cambio, VILLACAMPA EsnARTE, Responsabilidad ... , p. 108 Y VENTAS SASTRE, "Im-prudencia ... ", p. 179, siguiendo la doctrina civilista sostienen que esws instrumentos ya se han identificado con la efectiva positivizacin de la !ex artis. 48 ROMEO CASABONA, El mdico ... , pp. 162-163; JORGE BARREIRO, La imprudencia ... p. 26. Por su pane. VIU.ACAMPA ESTIARTE, Responsabilidad ... , pp. 103-104, destaca adems el hecho de que en Espaa los mdicos adscritos a los tribunales de justicia en su mayora no cueman con experiencia clnica ni especialidad en Medicina Forense.

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    en el mismo concepto de lex artis" y otros que han preferido recurrir a la utilizacin del trmino lex artis ad ho!'o.

    2. La lex artis ad hoc o lex artis del caso concreto

    Atendida la diversidad de supuestos y condiciones en las que se puede ejecutar un tratamiento mdico-quirrgico, la infraccin del deber de cuidado no puede identificarse a priori con el apartamiento de las reglas tcnicas que reconoce la comunidad cientfica mdica (lex artis) , y tampoco excluirse tal infraccin por darse cumplimiento a las mis-mas'!. No obstante, de tomarse como sinnimo infraccin del.cuidado e infraccin de la lex artiP, deber entenderse incluida en este ltimo concepto la valoracin de los siguientes criterios y circunstancias:

    2.1. Baremo del cuidado debido Un primer criterio que ha de tenerse presente es el baremo a utilizar en la valoracin

    de la sujecin a la lex artis o del deber de cuidado exigible. Por el predominio inicial en la doctrina de la tesis objetivo-generalizadora del deber de cuidado, tradicionalmente se indic el baremo sera el mdico-medio del grupo profesional mdico al que pertenece el sujeto activo". Sin embargo, considerando que la tesis subjetivo-personalizadora del deber de cuidado va camino a imponerse, me parece que tal baremo slo seguir siendo vlido para supuestos de culpa por asuncin, en los que un mdico que presenta rendimiento inferior al del mdico-medio, en cuanto no dispone de la capacidad o co-nocimientos suficientes para emprender determinado acto mdico -como podra serlo una moderna tcnica de ciruga que no maneja-, lo ejecuta sin requerir la ayuda de un colega experimentado.

    2.2. Circunstancias concretas de la intervencin Tambin se menciona como criterio la valoracin de la situacin real o concreta en

    la que se desenvuelve la intervencin del facultativo, dado que respecto de un supuesto

    49 ROMEO CASABONA, El mdico ... , p. 162; JORGE BARREIRO, La imprndencia ... , p. 25. 50 Este trmino de amplia dim'iin en la jurisprudencia espaola que fue introducido en la doctrina civilisra por MARTf-NEZ CALCERRADA, Luis, "Especial estudio de la denominada 'lex anis ad hoc' en la funcin mdica, enActualidad civil N 1, 1986, pp. 1697-1709. En la doctrina penal aluden a este concepto, entre otros: FEI]OO SNCHEZ, Resultado ... , pp. 312-313; HAVA GARCfA, La imprudencia ... , p. 62; VILLACAMPA ESTIARTE, Responsabilidad ... , pp. 97-98; VENTAS SASTRE, Rosa, "Imprudencia ... ", p. 179; BENfrEZ ORTzARlCRUZ BLANCA, "La imprudencia ... ", p. 179. 51 CORCOY BIDASOLO, El delito ... , pp. 104-108; CHOCLN MONTALVO, Deber ... , pp. 92, 170-171; GMEZ PAVN, Tratamientos ... , pp. 331 Y 333; GMEZ RIVERO, La responsabilidad ... , pp. 338-340. 52 Precisameme esta equiparacin de conceptos ha sido asumida por nuestra jurisprudencia, al sostener que "El mdico no debe olvidarse de la norma de cuidado que pesa sobre su accin y, por tanto, la infraccin de la !ex artis es el fondamento de la culpa mdica" (entre otras, SSCS de 19 de enero de 2005, Rol 9-2003 y de 22 de julio de 2009, Rol 5575-2008). 53 JORGE BARREIRO, La imprndencia ... , p. 48. En sentido similar, BENtrEZ ORTZARlCRUZ BLANCA, "La impruden-cia ... ", p. 171.

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    en que las circunstancias requeran del mdico una decisin y actuacin rpida, parece razonable que las exigencias de diligencia que le competen sean menos rigurosas que las que le obligan en un supuesto en que todo es ms conveniente y preparado'4. En tal sentido deber juzgarse bajo un parmetro de lex artis menos rigurosa aquel mdico que le toca intervenir a un paciente que ha sufrido una agresin que ha comprometido seriamente alguno de sus rganos vitales, estando en peligro inminente su vida, que otro que desarrolla una operacin programada de extraccin de un pequeo quiste. Por cierto, puede apreciarse que nuestra jurisprudencia recurre frecuentemente a este criterio, en cuanto alude a la urgencia de la intervencin para descartar la infraccin de la lex artis".

    2.3. Lugar en que se realiza la intervencin (o medios disponibles) Asimismo, debe valorarse el lugar en que se llev a efecto la intervencin, sostenin-

    dose en tal sentido que no regiran las mismas exigencias de cuidado para un mdico especialista que desarrolla su actividad en una clnica universitaria que para un mdico que se desempea en una rona rural o pueblo remoto'6, atendido que en uno y otro lugar los medios disponibles pueden ser bastante dispares.

    3. Deberes esenciales de la .lex artis

    3.1. Deber de actualizar los conocimientos cientficos Dentro de los deberes esenciales que impone a los mdicos la lex artis est el deber

    de actualizacin de sus conocimientos profesionales, segn su tiempo y respecto al progreso cientfico y resultados contrastados por la experiencia'? Para cumplir con este deber los mdicos pueden revisar las publicaciones especializas en su rea o asistir a congresos y cursos de actualizacin o especializacin". Este deber, por lo dems, es recogido en el Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile de 2008 (CECM), al establecer, en su arto

    54 JORGE BARREIRO, La imprndencia ... , p. 48. En la misma lnea CHOCIAN MONTALVO, Deber ... p. 174, sostiene que hay tener en cuenta la gravedad del riesgo que afeera al paciente, y VILLACAMPA ESTlARTE, Responsabilidad. .. , p. 97, se refiere a considerar la urgencia de la intervencin.

    55 En este sentido la SCS de 23 de abril de 2007, Rol 6585-2006, en los morivos que dio para estimar que no hubo una infraccin de la !ex artis en la conducta de un mdico que no compr personalmente que no quedaba ninguna pinza en el interior del cuerpo del paciente antes de suturar, seal: "no trarndose de una operacin sencilla, y dada la premura para evitar la muerte del paciente".

    56 ROMEO CASABONA, El mdico ... , p. 246; JORCE BARREIRO, La imprndencia ... , p. 49; CHOCN MONTALVO, Deber ... , p. 174; GUISASOLA URNA, La imprudencia ... , p. 80. TERRAGNI, El delito ... , pp. 158 Y ss. Por su parte, VILlACAMPA ESTIARTE, Responsabilidad .. , p. 97, esma que debe valorarse tambin las posibilidades de traslado a un centro con ms medios.

    57 ROMEO CASABONA, El mdico ... p. 245; JORGE BARREIRO, La imprndencia ... , p. 48; CHOCIN MONTALVO, Eldeber ... , pp. 172-173; TERRAGN!, El delito ... , pp. 112-113. 58 GMEZ PAVN, Tratamientos ... , p. 337, nota 1065, considera que este deber tiene implcita la obligacin de la Administracin de procurar los medios adecuados para que los profesionales sanitarios dd sector pblico puedan cumplir con este deber.

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    13, que: "e! mdico deber mantener su capacidad clnica, conocimientos, habilidades y destrezas actualizados ... " .

    3.2. Deber de valorar las capacidades y limitaciones propias respecto a la ejecucin de un determinado tratamiento

    El mdico antes de iniciar un tratamiento o intervencin mdico-quirrgica, debe proceder a hacer una autoevaluacin de sus capacidades y limitaciones respecto a la acti-vidad que emprender". Si la complejidad de! caso y e! examen de sus limitaciones hace aconsejable recurrir a la colaboracin de otro colega, de especialistas o de personal auxiliar idneo, tendr la obligacin de hacerlo60, pues de no hacerlo incurrir en un evidente incumplimiento de! deber de cuidado que le es exigibl l . En este sentido, e! art. 22, inciso 3, de! CECM establece: "Acta con imprudencia aquel mdico que ... careciendo de ws recursos o preparacin adecuados, eflctuare una atencin sometiendo al paciente a un riesgo innecesario". Como asimismo e! arto 13 de! mismo Cdigo establece que e! mdico "cuando sea necesario, deberd recurrir a la interconsulta para una mejor atencin".

    3.3. Deber de informar el tratamiento al paciente El mdico debe informar al paciente, especialmente de! tratamiento a seguir62 Por

    ello, por ejemplo, si e! mdico omite la informacin adecuada sobre e! alcance y signi-ficacin de! tratamiento, para obtener e! consentimiento de! paciente para la ejecucin de! mismo, infringe su deber de cuidado, al igual que, en sentido opuesto, si e! mdico,

    59 ROMEO CAsABONA, El mdico ... , pp. 243-244, sostiene que "una de las exigencias, que impone el deber de cuidado al mdico es la de examinar su propia capacidad para realizar correctamente un tratamiento"; CHOClN MONTALVO, Eldeber ... , p. 173;TERAAGNI, Eldelito ... , p.1I2. 60 ROMEO CAsABONA, El mdico ... , p. 244, seala que "la comprobacin de que la enfermedad que aqueja a su pacieme trasciende del campo de su especialidad o, simplemente, del nivel de sus conocimientos, debe inducirle al mdico en cuesrin a consultar a orro especialisra, a dejarlo totalmeme a cargo de ste o bien a ingresarlo a un centro hospiralario que disponga de los medios humanos y materiales precisos". En este mismo semido, JORGE BARREIRO, La impruden-cia ... , p. 50; GMEZ PAVN, TratamientoJ ... , p. 337; TERRAGNf, El delito ... , pp. 120 Y ss. 61 En este sentido la semencia del Tribunal Supremo espaol (STS) de 8 de octubre de 1963, conden por homicidio imprudeme a un mdico que realiz en solitario una imervencin quirtgica destinada a extraer un proyectil alojado en la cavidad torcica a escasos metros de la columna vertebral, lo que exiga sin duda la colaboracin de personal especializado, pues se trataba claramente de una operacin de alta ciruga, complejidad que no pudo solventar, como era previsible.

    62 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , pp. 50-51; GUlSASOLA LERNA, La imprudencia ... , p. 80. Segn EsER. Albin. "Problemas de Justificacin y exculpacin en la acrividad mdica', en Mm PUlG (ed.), AvanceJ de 14 Medicina y el Derecho Pena4 PPU, Barcelona, 1988, pp. 12-14, este deber derivara de entender que los pos penales no se limitan a proteger la vida o salud del paciente, sino tambin resguardan el respeto a su derecho de autodeterminacin, en el sentido de poder efectuar su propia ponderacin sobre el pro y el contra de una determinada intervencin y, en definitiva, decidir sobre qu riesgos est dispuesto a correr en aras de su bienestar. Desde esta perspectiva BULLEMORE, Vivian; MACKINNON, John, "Los aspectos jurdicos del consemimiemo informado: La !ex artis y la relacin mdico pacieme", en RODIGUFZ COlLADO, Delito, pena y proceso. Libro homenaje a la memoria del profesor Tito SolAr Peralta, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 224, sosrienen que el consentimiento informado del paciente es parte integrante de la !ex artis.

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    JUAN IGNACIO ROSAS OLIVA LA DELIMITACiN DEL DEBER DE CUIDADO EN lA IMPUTACiN DE RESI'ONSABILlDAD PENAL

    en caso de enfermedades graves, trasmite al paciente una informacin despiadadamente, de lo cual deriva un empeoramiento de la salud de! pacient3 A este respecto, e! CECM tambin se pronuncia sobre este deber de! mdico, en cuanto en e! arto 24 establece: "El mdico tratante deberd informar a su paciente de manera veraz y en lenguaje comprensible acerca de: b) El diagnstico, alternativos de tratamiento, sus riesgos y beneficios, y el prons-tico de su enfermedad ... " y que "toda informacin que a juicio del mdico pudiere causar suftimiento grave al paciente, deberd ser proporcionada con prudencia, utilizando expresiones mesuradas >J.

    3.4. Deberes especificas de acuerdo a la fase de la actividad mdico-quirrgica que se lleva a efecto

    Dependiendo de la fase de la actividad mdico-quirrgica en que e! mdico interviene, conforme a la lex artis le corresponder ciertos deberes especficos de cuidad064 En tal sentido puede distinguirse:

    a) En la anamnesis, que es la fase que se asocia al anlisis de! historial clnico de! paciente, le corresponde principalmente al mdico e! deber de preparacin e informacin previa, que aqu se traduce en e! deber de! cirujano de examinar e! estado de! paciente consultando su historial clnico antes de proceder a someterlo a una intervencin qui-rrgica65

    b) En la diagnosis, que constituye la fase previa a la operacin relativa a certificar si existen los sntomas indicativos de! diagnstico de una enfermedad que amerita la intervencin quirrgica, al mdico cirujano le corresponde, entre otros deberes: la recoleccin ordenada y completa de los datos anamnsticos; la interpretacin exacta de todos los sntomas clnicos manifestados en e! enfermo; e! uso oportuno de todos los medios auxiliares de investigacin cientfica y la justa valoracin de los resultados obtenidos de tales investigaciones; e! conocimiento preciso de los diversos cuadros noso-grficos (catlogo de enfermedades) esquematizados por la patologa, y de sus mltiples variantes individuales de acuerdo a la experiencia dnica66 Evidentemente estos deberes estn encaminados a que e! cirujano confirme un diagnstico dado por otro mdico o lo modifique, y elija e! tratamiento mdico-quirrgico que estime ms adecuado para

    63 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , pp. 50-51; GUISASOLA LERNA, La imprudencia ... , p. 80; GMEZ RIVERO, La "'pomabilidad penal ... , pp. 343-344. 64 GMEZ RIvERo, La reJponsabilidad penal. .. , p. 342. 65 JORGE BARRElRO, La imprudencia ... , pp. 52-53; CHOCLN MONTALVO, Deber ... , pp. 179-180. Reconociendo la exis-tencia e importancia de este deber y emendiendo que no slo corresponde al mdico cirujano, la SCA de Santiago, de 3 de marzo de 2008, Rol 14193-2005, confirma una condena por cuasidelito de homicidio a un anestesista que prescribi a un paciente, para su recuperacin en la fase posoperatoria, una sustancia a la cual era alrgica, contra-indicacin que constaba de forma clara en su ficha clnica, ponindose en evidencia que no haba cumplido con el deber aqu tratado.

    66 ROMEO CASABONA, El mdico ... , pp. 144-155; JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , pp. 54-55.

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    tratar al paciente, lo que se vincula con e! principio de libertad de terapia problemtica que tratar de forma particular ms ade!ante.

    c) En la prognosis, que es la fase donde se verifica e! juicio sobre e! desarrollo ac-tual y futuro de la enfermedad (e! pronstico), dada su inseparable vinculacin con la con la diagnosis, no se le considera una etapa autnoma dentro de la actividad mdica6? y, en tal sentido, los deberes que corresponden al mdico cirujano son los ya indicados.

    d) En la ejecucin de la actividad mdico-quirrgica u operacin, que es la fase donde e! mdico est mayormente expuesto a incurrir en ertor o fallos, pues e! grado de atencin y pericia que exige esta actividad es altsim06', los deberes que le corresponde son ms rigurosos. En concreto, en esta fase al mdico (cirujano o anestesista) le corresponde entre otros deberes:

    l. El deber de conocer cabalmente la eficacia de los medios empleados en la operacin y la capacidad de reaccin de! organismo de! paciente, como e! deber de respetar las reglas tcnicas que la lex artis prescribe respecto de! concreto tratamiento mdico-quirrgico que se ejecuta6,.

    2. El deber de vigilancia constante y permanente de! paciente, controlando su evo-lucin dutante todo e! perodo que dura la operacin?o. Ac se ubican los supuestos de tratamientos anestsicos en que el mdico anestesista a cargo no aprecia oportunamente las irregularidades que se suscitan en las constantes vitales de! paciente, por no estar su-ficientemente atento al monitor o ausentarse de! quirfano71 , lo que ocasiona procesos de enfermedades cerebrales irreversibles o la muerte.

    67 ROMEO CASABONA, El mdico ... , p. 145. JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 59. 68 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 59. 69 Extraigo esros deberes de las causas de responsabilidad penal del mdico cirujano que reconoce en esta fase JORGE BARREIRO, La imprudencia ... p. 60. quien para dar un ejemplo del incumplimiemo del ltimo deber sealado, cita la STS de 14 de mayo de 1960, donde se calific de imprudeme la actUacin de un mdico que administr a una mujer embarazada seis ampollas de un compuesm de pituitrina para imensificar las contracciones uterinas, asistiendo posteriormente el parm, sin tomar fas precauciones de asepsia convenientes y sin contar con el instrumental adecuado, procediendo a intentar variar la posicin del feto, primero con una cinta y despus con un cordn, logrando sacar un brazo y despus el otro, luego de lo cual atando con la cuerda ambas manos de la criatura, lo tiro fuertemente, con imencin de lograr su extraccin del vientre materno. producindose el arrancamiemo de ambas extremidades superiores y la subsiguiente muene del feto. Cursivas agregadas por m.

    70 CHOcLAN MONTALVO, Deber. .. , p. 183. Tambin reconocera este deber JORGE BARREIRO, La imprudencia. .. p. 60. en cuamo sostiene que la responsabilidad penal del mdico se deriva tambin del rratamienro extemporneo o irregular en su ejecucin. citando la STS de 11 de junio de 1882. donde conden por lesiones imprudentes a un anestesisca que tras un fallo mecnico del suministro de oxgeno que afect a todos los quirfanos durante varios minutos, no revis los indicadores de los apararas que asisdan a su paciente. lo que impidi qll;~ comprobar de forma inmediata que ste no reciba el suficiente suministro de oxgeno para sus necesidades vitales, lo que origin que se le produjese un paro cardiaco, que lo condujo finalmeme a un estado meramente vegetativo. 71 En este sentido, entre orras, las SSTS de 4 de septiembre de 1991 y de 7 de julio de 1993. que se refieren a supuesros en que el anestesista se ausent del quirfano durante el curso de operacin.

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    JUAN IGNACIO ROSAS OUVA LA DELIMITACIN DEL DEBER DE CUIDADO EN LA IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD PENAL

    3. El deber del supervigilar la actuacin de! personal auxiliar que interviene en la operacin72 y corregirla en caso de que advierta que es descuidada. En ocasiones se ha reconocido e! incumplimiento de este deber en supuestos relativos al abandono de cuer-pos extraos (gasas, compresas o pinzas) en e! organismo del paciente. No obstante, se tratara de un deber de alcance bastante limitado, siendo incluso negada su existencia en muchos supuestos, atendida la vigencia del principio de divisin de! trabajo yel principio de confianza, cuestin que analizar en la ltima parte de este trabajo73.

    f) Finalmente, en la fase posoperatoria, al mdico le corresponde e! deber de vigilar y controlar al paciente en su recuperacin, debiendo, si lo exigen las circunstancias del caso, prestarle personalmente los cuidados necesarios para su estabilizacin, sin que sea liberadora la delegacin en personal auxiliar?4.

    4. Fallo en el tratamiento mdico-quirrgico y principio de libertad de terapia

    En relacin al contenido ms tcnico de la lex artis, la doctrina utiliza el concepto de fallo en el tratamiento -que ha venido a sustituir e! de fallo o error tcnico-, para referirse al tratamiento mdico no indicado o que no ha seguido en su ejecucin la tcnica curativa mayoritariamente reconocida para e! logro de una determinada fi-nalidad mdica de tratamiento, conforme a los conocimientos de la ciencia mdica, y teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles de! caso concreto en e! momento de! tratamiento?5.

    Ahora bien, la doctrina mayoritaria estima que esta nocin no se identifica necesa-riamente con la infraccin de! deber de cuidado, por constituir un concepto avalorativo que slo tiene carcter indiciario de la existencia aquella infraccin?6. Esta apreciacin

    72 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 62. reconoce como la ltima causa habitual de la que deriva responsabilidad penal del mdico cirujano. el "error cometido por terceras personas --como las enfermeras y los ayudantes- en la ejecucin material del tratamiento". 73 Infra VI.2. 74 JORGE BARREIRO. La imprudencia. .. , p. 62; CHOCLN MONTAlVO, Deber ... , p. 184. Reconociendo una infraccin de la !ex artis por incumplimiento de este deber, la SCS de 18 de noviembre de 2008, Rol 6222-2007. confirm la condena por cuasidelira de homicidio a un mdico que despus de practicar una liposuccin abdominal ambulamria -operacin que por cierto se habra realizado en condiciones inadecuadas-, a pesar de percacarse de que el paciente presentaba problemas en su recuperacin, procedi a retirarse de su consulta, limitndose a encargarle a una asistente no mdico que llamara al SAMU, para que fuese uasladado a un hospital, lugar en que finalmente falleci. En la jurisprudencia espaola un supuesto recurrenre de condena por infraccin del deber de cuidado en esta fase son los relativos a mdicos anestesistas que abandonan a un paciente que se recupera de los efecros de la anestesia para asisr OITO paciente. Vase. entre otras. la STS de 26 de abril de 1994.

    75Tomo de referencia el concepto desarrollado en la doctrina alemana por SCHWALM que fue introducido en la doctrina espaola por ROMEO CASABONA, El mdico ... , pp. 233 y ss., quien, sin embargo, prefiri resumirlo como "defecto en la aplicacin de mtodos, tcnicas o procedimientos en las dtintas fases de actuacin del mdico ... ': Posreriormente trat de forma exhaustiva este concepto JORGE BARREIRO, La imprudencia ... pp. 44 Y ss. 76 ROMEO CASABONA, El mdico ... , pp. 234-235; JORGE BARREIRO. La imprudencia ... , p. 45; VILLACAMPA ESTIARTE. Responsabilidad ... , p. 95; GurSASOLA LERNA, La imprudencia ... , p. 77; BENfTEZ ORTZARlCRuz BLANCA. La impru-dencia ... , p. 186.

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    tendra en consideracin tanto la inexactitud y constante evolucin de la ciencia mdica que impide concebir reglas mdicas invariables como el reconocimiento del principio de libertad de terapia o de tratamiento, conforme al cual el mdico es libre de elegir el trata-miento que le pareciese ms adecuado77 No obstante, este principio pierde vigencia en los supuestos en que el mdico sabe que respecto de un caso concreto existe un tratamiento o mtodo objetivamente ms adecuado, pues no sera cuidadoso optar por otto que lo es menos?', prevaleciendo, en tales supuestos, el principio de opcin por la terapia mds eficaz, sin perjuicio de las evidentes dificultades inherentes al proceso de determinacin del mtodo objetivamente ms adecuado, en cuanto implica la valoracin de las ventajas e inconvenientes que conllevan, principalmente, eficacia y riesgo.

    IV. LA DELIMITACI6N DE LOS DEBERES DE CUIDADO DENTRO DEL EQUIPO MDICO-QUIRRGICO

    l. El principio de divisin de trabajo Sin perjuicio el anlisis efectuado hasta ahora respecto a la determinacin del de-

    ber de cuidado en el mbito de la actividad mdico-quirrgica, debe tenerse presente que en la actualidad esta actividad es realizada mayoritariamente por varios sujetos que intervienen conjunta o sucesivamente en la ejecucin del tratamiento mdico-quirrgico, formando lo que se denomina un equipo mdico-quirrgico. Estos equipos son integrados por diversos especialistas: cirujano, anestesista, enfermera y arsenalero, entre otros. La creacin de los mismos responde a un progresivo desarrollo de la ciencia mdica que supuso una consiguiente especializacin79 Por otra parte, suele destacarse que esta evolucin trajo consigo importantes beneficios para la humanidad, en cuanto la colaboracin entre diversos mdicos especialistas ha permitido realizar importantes y complejas operaciones de alta ciruga, como el primer transplante de corazn, donde participaron 56 colaboradores y 12 mdicos especialistas'o.

    77 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 45. Se refiri antes a tal principio ROMEO CASABONA, El mdico ... , pp. 152-153 Y 236. Por orra parre. en Espaa este principio encontrara reconocimiento en el Cdigo de tica y de ontologa mdica de 1999, en cuanto establece en su arto 20.1. que "el mdico debe disponer de libertad de prescripcin y de las condiciones tcnicas que le permitan actuar con independencia y garanta de calidad ... ". Ms radical GUISASOLA LERNA, La imprudencia ... , p. 79. sostiene que en Espaa, pareciese existir un reconocimiento constitucional de este princi-pio en cuanto el ano 4 de la Ley N 44/2003. de Ordenacin de las profesiones sanitarias, establece: "de acuerdo con lo establecido en los arts. 35 y 36 de la Constitucin, se reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias con los requisitos previstos en la ley y dems normas legales aplicables".

    78 JORGE BARREIRO. La imprudencia. .. , p. 46; SILVA SANCHEZ, Medicinas ... pp. 48 y ss.; FEIjOO SNCHEZ, Resultado ... , p. 312; GUISASOLA LERNA, La imprudencia ... , p. 80. 79 Sobre la especializacin del personal sanitario en Espaa, vase VIUACAMPA ~TIARJ'E. Responsabilidad .. . , pp. 31-42. quien hace referencia a la abundante normativa dictada con tal finalidad.

    110 JORGE BARRERO. La imprudencia. .. p. 113. Por su parte, HAVA GARCA, La imprudencia ... p. 75, da como ejemplo ms contemporneo una operacin de separacin de dos nias siameses en un Hospital de Madrid el ao 2001. en la que participaron prcticamente cincuenta profesionales sanitarios.

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    No obstante, con la proliferacin de estos equipos mdicos, se comenzaron a sus-citar serios inconvenientes al momento de intentar imputar penalmente las lesiones o muertes imprudentemente causadas, pues, desde fuera, aparecan como producto de la mala praxis de la actuacin conjunta del equipo mdico quirrgico, aun cuando no todos hayan sido negligentes en su actuacin, adems de plantearse una eventual vulne-racin al principio de responsabilidad propia e individual que predomina en el Derecho penal8l No obstante, resultaba razonable plantear que dentro de los equipos no todos los integrantes deban tener las mismas competencias y deberes, por lo cual la doctrina propuso la aplicacin de criterios delimitadores de dichos deberes y competencias como son el principio de divisin del trabajo y el principio de confianza82

    En cuanto al principio de la divisin del trabajo, ste es aplicable, como se ha anunciado, a una actividad colectiva en la que varias personas colaboran para conseguir un objetivo comn, como es la forma en que actualmente se realiza un tratamiento mdico-quirrgico. El sentido fundamental de la divisin del trabajo en la actividad mdico-quirrgica es, principalmente, permitir al mdico dedicarse directamente, con la concentracin necesaria, a los cometidos especficos para los que est cualificado, y en garantizar, la distribucin razonable de tareas entre cada uno de los miembros del equipo mdico-quirrgico, la eficaz proteccin y la adecuada asistencia mdica del paciente83

    No obstante, la divisin del trabajo puede constituir una fuente de peligros, en los supuestos en que concurren las siguientes circunstancias": 1 Cualificacin deficiente de los colaboradores, en cuanto sta no sea advertida oportunamente por el mdico; 2 Fallos en la comunicacin, que derivan en prestaciones mdicas incorrectas. Surgen frecuentemente cuando el mdico frmula, de forma imprecisa, las indicaciones a sus colaboradores o cuando stas son errneamente interpretadas; 3 Coordinacin defectuosa, que se dan con mayor intensidad en cirugas en las que intervienen varios especialistas y personal auxiliar; 4 Fallos de organizacin, que derivan muchas veces de la no adopcin de adecuadas medidas de control de parte de la direccin del centro sanitario; 5" Defi-

    81 ROMEO CASABONA, El mdico ... p. 247; JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 114. Sin perjuicio de que en Q[fOS mbitos este principio comienza a considerarse superado, dado el reconocimiento de la responsabilidad del colectivo (principalmente en el mbiw empresarial y de la criminalidad organizada). 82 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 114. ROMEO CASABONA, El mdico ... , pp. 248 Y ss.; VIll.ACAMPA EsTIARTE. Responsabilidad ... , p. 150. 83 JORGE BARREIRO, La imprudencia. .. , p. 116. Asimismo. VILLACAMPA EsTIARTE, Responsabilidad ... , p. 149. destaca la necesidad de la divisin del trabajo en el equipo mdico. Por su pane, GMEZ RIvERO. La responsabilidad ... , p. 399, sostiene que en la medicina actual resulra impensable que sea un solo mdico el que asuma en solitario las distintas fases de una inrervencin mdico-quirrgica. Asimismo hace presente que el reparto de funciones se ha hecho ne-cesario arendido que la medicina moderna se sirve de aparatos y tcnicas antes desconocidas cuya complejidad ha requerido de una cualificacin y conocimiento que superaba los del mdico internisra. y a que la investigacin de nuevos mbiros hasta hace poco inexplorados, ha requerido la creacin de nuevas ramas dentro de la medicina que comprendieran conocimientos especializados.

    !l4 Sigo en trminos generales la esquemarizacin de JORGE BARREIRO, La imprudencia. .. , p. 116.

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    ciente evaluacin de la capacidad o conocimientos mdicos de los sanitarios intervinientes en la actividad mdico quirrgica, a los efectos de llevar a cabo las tareas asignadas, lo que tambin habitualmente se debe a la mala gestin de la direccin del centro sanitario.

    Por otra parte, para determinar quienes han incumplido su deber de cuidado y, por tanto, han de ser responsable de los resultados lesivos en los supuesros mencionados, es necesario delimitar en concreto el mbito de competencias" y deberes que le corres-ponden a cada integrante del equipo mdico, contexto en el cual resulta til recurrir a la distincin que hace la doctrina entre divisin de trabajo horizontal o divisin del trabajo en sentido estricto y la divisin de trabajo vertical o delegacin, que sera slo una forma de cooperacin dentro del rgimen de la divisin de trabajo'6. La divisin-de trabajo horizontal es aquella que se da entre colegas que -por su estado de formacin, competencia e independencia- se encuentran en situacin de igualdad. El caso protot-pico es el del cirujano y el anestesista, que con sus conocimientos especiales, cometidos especficos e independientes, se complementan y dividen ciertamente el trabajo en las intervenciones quirrgicas'? En cambio, la divisin de trabajo vertical se refiere a una relacin de jerarqua entre el personal sanitario interviniente, y se caracteriza porque entre tal personal existe una relacin de supra-subordinacin. El ejemplo ms ilustrativo aqu es el referente a las relaciones entre el mdico cirujano (jefe del equipo mdico-quirrgico) y las enfermeras, que le asisten en una operacin".

    2. El principio de confianza La distincin de modalidades de divisin del trabajo -horizontal y vertical- no se

    comprende ni tiene operatividad, como crirerio delimitador de los deberes de cuidado dentro del equipo mdico-quirrgico, sin referencia al principio de confianza'9. Este es un principio que surgi en Alemania como criterio jurisprudencial que delimitaba la res-ponsabilidad penal de quienes intervenan en el mbito del trfico automovilstico'o, pero que, posteriormente, se propugn su aplicacin a otras actividades o trabajos peligrosos donde existe un reparto de funciones en beneficio del desarrollo de la actividad, como el mbito empresarial, trabajos de construccin e ingeniera, distribucin de productos

    85 VILLACAMPA EsTIARTE, Responsabilidad .. , p. 166. 86 Sobre esta distincin especialmente JORGE BARREIRO, La imprudencia. .. , p. 116 Y GOMEZ RIVERO, La responsabili-dad ... , p. 195. 87 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , pp. 116-117; Sn..VA SANCHEZ, Jess Mara, ''Aspectos de la responsabilidad penal por imprudencia de mdico anestesista. La perspectiva del Tribunal Supremo", en Derecho y Salud, vol. 2, N 2, julio-diciembre, Barcelona, 1994, pp. 57 y 64. 88 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , p. 116; GurSASOLA LERNA, La imprudencia ... , p. 83. 89 Para mayor detalle sobre la relacin del principio de confianza con la divisin del trabajo, vase VIll.ACAMPA EsTlARTE, Responsabilidad ... , pp. 150-151. 9{1 Una revisin de la evolucin del principio de confianza en la jurisprudencia alemana y espaola puede encontrarse en MARAVER GOMEZ, Mario, El principio de confianza en Derecho Penal Estudios sobre la aplicacin del principio de au-torresponsabilidad en la teoria de la imputacin objetiva, Civitas-ThoIllson Reuters, Cizur Menor, 2009, pp. 36-96.

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    JUAN IGNACIO ROSAS OLIVA LA DELIMITACIN DEL DEBER DE CUIDADO EN LA IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD PENAL

    de consumo y equipos mdico-quirrgicos, entre otros91 Esta expansin de la aplica-cin del principio de confianza a actividades realizadas en equipos de trabajo result necesaria para que cada integrante del equipo pudiese cumplir sus tareas propias con la diligencia debida'". Adems, si resultaba lcito confiar en personas que no se conocan -como ocurre normalmente en el trfico rodado-, por qu no poda ser igualmente lcito confiar en personas respecto de las cuales se tiene cierto conocimiento de cmo se comportan -como habitualmente ocurre en el trabajo en equipo-o Pues bien, en virtud de este principio, cada participante en una actividad puede y tiene que confiar en que la actuacin del resto de los intervinientes ser correcta, de tal modo que slo cuando existan motivos fundados para desconfiar en la conformidad a cuidado de la actuacin de los rerceros, no podr invocarse dicha presuncin por el resto de los intervinientes93 Luego, aplicndolo a los supuestos especialmente tratados en este trabajo, el principio de confianza implicara que el integrante del equipo mdico-quirrgico que cumple con su deber de cuidado en sus cometidos especficos que le corresponden dentro de una operacin, puede confiar que los dems integrantes harn lo mismo y, en consecuencia, no le ser imputable responsabilidad penal si en el hecho alguno de sus compaeros no observ el deber de cuidado en su actuacin, producindose un resultado lesivo al paciente.

    Sin embargo, la aplicacin del principio de confianza no es tan sencilla, pues es ne-cesario determinar previamente el contenido del deber de cuidado que le corresponde a cada interviniente, que en algunos casos se vincula directamente con el actuar de los otros. A este respecto en la doctrina se ha distinguido entre deberes de cuidado primarios y secundarios, refirindose los primeros a la conducta que de forma inmediata realiza el agente y los segundos a actuaciones de terceros. Hay quienes han efectuado esta distincin a partir del criterio de la dominabilidad, criterio que est vinculado con la previsibilidad y evitabilidad, aunque a la responsabilidad por estos deberes les da una aplicacin limitada en cuanto sealan que sta nacer slo en casos concretos, en que por las circunstancias objetivas o subjetivas, existan razones para cuestionar la actuacin correcta de un cola-borador'4, identificndose con el lmite general reconocido del principio de confianza, consisrente en la imposibilidad de confiar cuando no hay motivos para ello, como, por ejemplo, cuando el compaero de equipo no se comporta cuidadosamente o se presentan indicios claros que no lo har.

    91 WEIZEL, Derecho ... , p. 189;JAKOBS, Derecho ... , pp. 255-256; ROXIN, Derecho ... , p.1005, STRATENWERTH, Derecho .. ", p. 436; PlJpPE, Ingeborg, "Divisin del trabajo y de la responsabilidad en la actuacin mdica", Indret, N 412006, p. 3; ROMEO CASABONA, El mdico ... , pp. 248 Y ss.; JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , pp. 117 Y ss.; CEREZO MIR, Curso ... , p. 55; FEUOO SANCHEZ, Bernardo, "El principio de confianza como criterio normacivo ... ", pp. 121-122; VIUACAMPA EsTIARTE, Responsabilidad ... , pp. 141-142; MARAVER GMEZ, El principio ... , pp. 98-115; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Curso ... , pp. 278-279. 92 ]AKOBS, Derecho ... , pp. 255-256; PUPPE, "Divisin ... ", p. 3. 93 CHOCLN MONTALVO, El deber ... p. 113; GOMEZ RIVERO, La responsabilidad ... , p. 395; MUNOZ CONOElGARCfA AMN, Derecho ... , p. 286. 94 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... , pp. 132-133; GMEZ RIVERO, La responsabilidad ... , pp. 402-402.

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  • EsrUDIOS

    Ahora bien, se pueden considerar deberes de cuidado secundarios algunos deberes que en el contexto de divisin vertical del trabajo corresponden al superior jerrquico o a quien dirige un equipo y cuya finalidad es evitar las conductas descuidadas de terceros subordinados o dirigidos'\' que aparentemente limitaran la aplicacin del principio de confianza. Asimismo, pueden considerarse que tienen tal calidad otro tipo de deberes que normalmente se presentan en el mbito de las relaciones de di-visin horizontal del trabajo, esto es, entre colegas o partners, que buscan compensar las conductas descuidadas de un colega que actu previamente con otra posterior, de manera de impedir un resultado lesivo". A este respecto, los deberes relacionados con conductas de terceros se pueden sistematizar en dos grupos: el primero, integrado por deberes de evitar o prevenir las conductas descuidadas de terceros, que corresponden normalmente a los superiores jerrquicos y el segundo, comprendera deberes que pre-tenden compensar las conductas incorrectas de terceros, y que correspondera a sujetos que se encuentran en un plano de igualdad.

    Dentro del grupo de deberes de evitar o prevenir las conductas descuidadas de terceros se encontraran los deberes de seleccin, instruccin, coordinacin, vigilancia, controlo supervisin, pudiendo subdividirse por un lado, los deberes de seleccin, instruccin y coordinacin, y por el otro, los deberes de vigilancia, control y super-visin97

    Respecto a los deberes de seleccin, instruccin y coordinacin, debe hacerse pre-sente que se trata de deberes que su cumplimiento ha de verificarse antes de que se proceda a la actuacin conjunta en equipo. El deber de seleccin exige que el superior jerrquico procure elegir personal competente para realizar las tareas que se le asigna-rn, comprobando su idoneidad, de incumplir este deber incurrir en responsabilidad por la actuacin negligente del subordinado elegido, en cuanto se debe a su falta de preparacin no comprobada por el superior (aplicacin del concepto civil de culpa in eligendo). En cambio, el deber de instruccin dice relacin con la exigencia de que el superior jerrquico aporte conocimientos tcnicos al inferior para llevar a cabo las tareas que le corresponder a ste. Me parece que en algunos casos -en cuanto el subordinado no sea totalmente incompetente- puede suplir la infraccin del deber de eleccin con el cumplimiento del deber de instruccin. Finalmente, el deber de coordinacin se refiere a la obligacin del superior de distribuir correctamente el reparto de tareas en funcin de las circunstancias materiales, temporales y personales que se den en cada caso para garantizar que la actividad se desarrolle de forma segura y evitar, por ejemplo, conRictos

    95 JORGE BARREIRO, La imprudencia ... pp. 147 Y ss., utiliza la terminologa deberes de diligencia secundarios. Asimismo HAVA GARCfA, La imprudencia . .. , pp. 81 Y ss. % MARAVER GMEZ, El principio ... , pp. 143144. 97 SILVA SNCHEZ, Aspectos ... , p. 57, quien trata estos deberes con referencia al director de un centro hospitalario. En trminos ms genricos JORGE BARREIRO. La imprudencia ... , pp. 155 Y ss.; VILLACAMPA EsrIARTE. Responsabilidad ... , p. 154; GMEZ RIVERO, La responsabilidad ... , pp. 433-440; MARAVER GMEZ, El principio ... , pp. 138-143.

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    JUAN IGNACIO ROSAS OLIVA LA DELIMITACiN DEL DEBER DE CUIDADO EN LA IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD PENAL

    de competencia98 No obstante, si el superior jerrquico cumple correctamente con sus deberes de seleccin, instruccin y coordinacin, verificando que los subordinados se presentan como idneos para cumplir con las tareas encomendadas, comprobando que las instrucciones dadas fueron bien entendidas y que las tareas estn adecuadamente distribuidas, le ser lcito confiar en que sus subordinados realizarn correctamente sus tareas, por lo que no les ser imputable responsabilidad en los supuestos que se produzcan resultados lesivos a consecuencia de que stos finalmente no actuaron con-forme a lo que objetivamente era esperable.

    En cuanto a los deberes de vigilancia, control y supervisin, debe tenerse presente que su cumplimiento estar relacionado ms directamente con la ejecucin misma de la actividad realizada por los subordinados. Pueden resumirse como el deber del superior de estar atento a las posibles malas prcticas del personal subordinado, como, por ejemplo, verificando que se estn tomando las medidas de seguridad prevista en la ejecucin de las tareas o efectuando revisiones peridicas al trabajo concreto que realiza el subordinado". Ahora bien, al igual como se mencion anteriormente para el otro grupo de deberes secundarios, si el superior jerrquico cumple correctamente con sus deberes, controlando peridicamente que se estn tomando las medidas de seguridad prevista o se estn efectuando los controles regularmente, operar el princi-pio de confianza, en el sentido que podr imputrsele los resultados que deriven de la descuida actuacin que en el hecho realicen sus subordinados. Sin embargo, en algunos mbitos, como ocurre precisamente en la actividad mrlico-quirrgica se presentan algunos supuestos en que el superior debe controlar completamente la conducta del subordinado para comprobar que la realiza correctamente, como es el caso de alumnos de Medicina en prctica o mdico internista residente (M1R)loo. No obstante, ms de alguien sostiene que esta ltima forma de control absoluto debe ser excepcional pues implica renunciar al reparto de funciones 101

    En cuanto a los deberes de compensar las actuaciones descuidadas de terceros que se presentan especialmente en la modalidad de distribucin horizontal del trabajo, sros se pueden denominar medidas de doble aseguramiento102 La existencia de estas medidas

    98 MARAVER GMEZ, El principio .. . , pp. 140-141. Tambin sobre estos deberes GMEZ RlVERo, La responsabilidad .. . , p.433. 99 MARAVER GMEZ, El principio ... , pp. 141-142. Tambin HAvA GARCIA, La imprudencia ... , pp. 81-82. 100 MARAVER GMEZ, El principio .... p. 142. Un esrudio especfico respecw de la delimitacin de responsabilidad penal entre mdico tuwr y m~ico en prctica efecra CRUZ BLANCA. Mara Jos, "La imprudencia penal del mdico residente en formacin (MIR), de su tutor y de otros especialistas encargados de su supervisin", en MORIlLAS CUEVA, Lorenzo (dir.) Estudios ... , pp. 201-240. 101 GMEZ RIvERO, La responsabilidad ... p. 437; MARAVER GMEZ, El principio ... , p. 142. STRATENWERTH, Derecho ... , p. 437. estima que los deberes de control no pueden deducirse de manera general a parrir de la previsibilidad de los errores de orros, y que el principio de confianza limitara a los deberes de comrol, cuando no se presenten circunstancias especiales, pues de no ser as, seria imposible una eficiente divisin del trabajo. 102 MARAVER GMEZ, El principio ... , pp. 143-145.

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  • EsrUDIOS

    implica una obligacin de tener que controlar la actuacin que ha realizado un terce-ro, por lo cual en estos supuestos se excluye la aplicacin del principio de confianza. Ejemplo de medidas de este tipo sera la obligacin del mdico cirujano de tener que verificar que se efecto correctamente el recuento del instrumental utilizado en una operacin antes de suturar la cavidad abierta del paciente, sin perjuicio de que el m-dico ayudante hubiese efectuado previamente el mismo recuento''', o la obligacin del mdico anestesista-reanimador de comprobar el grupo sanguneo que va a transfundir al paciente, no obstante, que un mdico analista hubiese efectuado previamente el mismo anlisis 10' . Por lo dems, cabe hacer presente que estas medidas de doble ase-guramiento son excepcionalsimas, ya que eliminan la eficacia de la divisin de trabajo y los beneficios asociados a sta y la aplicacin del principio del trabajo. La existencia de estas medidas -aunque sea mnimamente, por su excepcionalidad- cuestionan una afirmacin tradicional en la doctrina que seala que en la distribucin horizontal del trabajo el principio de confianza opera plenamente'O" a diferencia que en la divisin vertical, que operara de forma ms limitada.

    Sin perjuicio de la existencia de estas medidas, y particularmente en el mbito del equipo mdico-quirrgico, es efectivo que, tratndose de relaciones de divisin del

    103 En nuestra jurisprudencia ha reconocido la exigibilidad de esta medida de doble aseguramiento, por ejemplo, la SJL de Santiago, de 23 de abril de 2002, Rol 44.934, en cuamo se condena a un mdico que sutur la cavidad abdominal a un paciente que acaba de operar sin cerciorarse de que permaneca dentro una pinza quirrgica, sealando que: "la !ex artis exige que el cirujano revise a caba/idad el interior de fLl cavidad abdominal del paciente para cerciorarse de que no qued nada adentro antes de cerrar