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1 PROCESSO CIVIL IV A DEFESA DO EXECUTADO POR MEIO DE AÇÕES AUTÔNOMAS A DEFESA DO EXECUTADO POR MEIO DE AÇÕES AUTÔNOMAS Inicialmente é oportuno que se diga que defesa em seu significado originário, é opor-se a um perigo de dano ou, ainda, é atitude destinada a repelir uma agressão (ofensa). Vale dizer, sem uma prévia ofensa não se concebe uma defesa. Assim, o conceito de defesa está ligado a atividade desenvolvida em um processo já iniciado com o fito de repelir a ofensa. No entanto tem-se empregado a expressão defesa, para aquelas atitudes do devedor que em ação, busca resultado que possa influenciar no processo de execução.

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A DEFESA DO EXECUTADO POR MEIO DE AÇÕES AUTÔNOMAS

A DEFESA DO EXECUTADO POR MEIO DE AÇÕES AUTÔNOMAS

Inicialmente é oportuno que se diga que defesa em seu significado originário, é opor-se a um perigo de dano ou, ainda, éatitude destinada a repelir uma agressão (ofensa). Vale dizer, sem uma prévia ofensa não se concebe uma defesa. Assim, o conceito de defesa está ligado a atividade desenvolvida em um processo já iniciado com o fito de repelir a ofensa.

No entanto tem-se empregado a expressão defesa, para aquelas atitudes do devedor que em ação, busca resultado que possa influenciar no processo de execução.

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Pode-se juntar a defesa do executado em dois grupos:

A) defesa própria – onde se posiciona os embargos à execução e suas várias formas;

B) defesa imprópria – agrupando a exceção de pré-executividade ou defesa endoprocessual e ações autônomas e prejudiciais à execução ou defesa heterotópica.

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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

A exceção de pré-executividade é meio de defesa exercido pelo devedor no bojo da própria execução. A exceção éadmitida naqueles casos onde o juiz pode conhecer de ofício a matéria impugnada. Segundo Martins “A exceção de pré-executividade generalizou-se como forma (exótica) de defesa à disposição do executado, cujo objetivo é alertar o juiz quanto à existência de vícios ou falhas relacionadas com a admissibilidade da execução e, com isso, obter a extinção do feito executivo, fulminando a pretensão do exeqüente de invadir a esfera patrimonial do executado”

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Assim, seria admissível a exceção, para evitar o início de uma execução que não contenha as condições de procedibilidade e proporcionar ao devedor a extinção da execução antes da constrição de bens.

Poderíamos definir dois critérios para a admissão da exceção, mais aceitos na doutrina e na jurisprudência:

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1º - é que a exceção trate de matéria ligada a admissibilidade da execução, e seja, portanto, conhecível de ofício e a qualquer tempo;

2º - que o vício seja de evidente constatação sendo desnecessário produção probatória para a sua verificação, se não aquela que acompanha a exceção, ou seja, que independam de alta indagação.

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Discute-se se a matéria da exceção estárestrita a matéria processual, ou se poderátratar de matéria de mérito. A nosso sentir poderá tratar de ambas, desde que presente os requisitos antes mencionados, podendo ser de plano demonstrado pelo executado, sem a necessidade de instrução probatória, ou seja, a prova deve acompanhar a exceção.

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Outras considerações1. A exceção se dá nos próprios autos da execução, - independem de segurança do juízo;

2. Da petição o juiz dará vista a parte contrária;

3. Não há prazo determinado, porém deve-se observar se não ocorreu a preclusão do ato impugnado;

4. O oferecimento de exceção não influi no prazo para embargos;

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Outras considerações5. A sua rejeição reclama recurso de agravo e não impede que o devedor suscite a mesma matéria nos embargos, pois a exceção, por ser interna no processo, está sujeita a preclusão, mas não aos efeitos da coisa julgada material;

6. Se acolhida a exceção, será o processo extinto, o que reclama recurso de apelação;

7. Haverá condenação em honorários, pois apesar de não ter havido embargos, houve “defesa” do devedor.

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DA DEFESA HETEROTÓPICA – AÇÕES AUTÔNOMAS E PREJUDICIAIS À EXECUÇÃO.

Estas ações se justificam como meio de oposição do devedor à execução como forma de garantia a ampla defesa. Pode ocorrer do executado ter pagado a dívida, mas não guarda a prova evidente desse pagamento, tão pouco possui bens para garantir a execução, neste caso ficaria impedido de defesa, o que certamente não interessa à justiça e a sociedade.Assim temos como forma de defesa imprópria:

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. – Art. 4o do CPC.

A ação declaratória servirá como defesa heterotópicapara o executado quando, por meio dela, vise a obtenção de provimento judicial reconhecendo a inexistência da obrigação contida no título executivo, porque ela jamais existiu ou porque ocorreu fato modificativo, extintivo ou impeditivo. Nesse caso ajuizada a ação declaratória antes dos embargos ou da execução seriam estas reunidas aquela.

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A posição não é pacífica havendo vozes em sentido contrário. Muito se questiona, também, sobre o momento para a propositura da ação declaratória, tendo quem à sustente só admissível antes de ajuizada a execução, pois se em momento posterior o devedor sópoderia defender-se por meio de embargos.

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No entanto nos parece possível o ajuizamento da declaratória negativa, mesmo após o ajuizamento da ação executiva:

I – quando não tenha sido a execução embargada;

II – quando os embargos não foram recebidos ou apreciados em seu mérito;

III – quando o objeto da ação declaratória for diverso da matéria versada nos embargos.

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Nesse sentido MARTINS: “Negar a via da ação declaratória ao executado, quando em curso a execução, quer porque exista o específico ‘remédio’ dos embargos, quer por entender que estivesse ela absorvida pela execução, énegar vigência ao art. 4o, I, do CPC, visto não haver qualquer norma processual ou princípio jurídico que vede a propositura da declaratória nessa circunstância”.

Em processo tributário é muito comum a utilização da ação declaratória de existência ou inexistência de relação jurídica entre contribuinte e o fisco. O ajuizamento da ação declaratória pode, se obtido provimento liminar, suspender a exigibilidade do crédito tributário.

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Obtida a sentença, transitada em julgado, declarando a inexistência de relação jurídica entre as partes, eventual título executivo fundado na dita relação inexistente poderáensejar uma execução, mas que se apresentará natimorta, em face da ausência de condição de ação. Se prolata a sentença, na ação declaratória, no curso da ação executiva, terá ela o condão de extinguir o feito executivo.

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MANDADO DE SEGURANÇA – Lei 1.533/51

O mandado de segurança como defesa heterotópica pode assumir duas hipóteses:

a) Combater ato ilegal ou abusivo cometido pela autoridade fiscal, que culminou com o lançamento fiscal, contado o prazo decadencial de 120 dias a partir da ciência inequívoca deste ato.

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Obtido o provimento liminar no Mandado de Segurança, fica a autoridade impetrada impedida de expedir a Certidão de Dívida Ativa, documento indispensável (título) para a execução fiscal.

b) Pode, também, após o ajuizamento da execução o devedor lançar mão do Mandado de Segurança para anular lançamento fiscal, que julgado procedente irá aniquilar o título executivo que fundamenta a execução fiscal.

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Pode, ainda, o Mandado de Segurança ser impetrado contra ato do juiz praticado no processo de execução. A doutrina tem admitido, inclusive, Mandado de Segurança contra sentença transitada em julgado, naqueles casos em que o vício é maior que a coisa julgada, sobrevivendo à esta, aplicando-se aos mesmos casos que desafiam ação rescisória.

Deve estar presente, nestes casos o direito líquido e certo e o ato atacado ter sido praticado por autoridade pública.

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A competência para a apreciação do Mandado de Segurança será do Tribunal competente, a exemplo do que ocorre com a ação rescisória. Assim, não poderá haver a conexão por prejudicialidade, mas poderá ser determinada a suspensão da execução, se já tiver sido iniciada.

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AÇÃO RESCISÓRIA – Art. 489 do CPC.

Inegável, ser a coisa julgada um “dos pilares de sustentação do sistema jurídico, cujo propósito éoferecer segurança jurídica a partir da regulação definitiva de certa relação jurídica”.Porém, há casos em que a solução dada contém vício que macula esta segurança jurídica, de tal importância que prevalece sobre ela, podendo levar a sua rescisão.

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Assim, fundamenta-se a ação rescisória, nos termos do artigo 485 do CPC.

Desta forma, “a ação rescisória, é o meio pelo qual se pleiteia a desconstituição da sentença ou acórdão transitado em julgado, com possibilidade eventual de, em ato contínuo, haver o rejulgamentoda matéria já apreciada, ou seja, do mérito da causa. Essa nova decisão de mérito proferida poderá ter qualquer natureza, inclusive distinta da anterior”.

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A ação rescisória como prejudicial à execução ocorre de duas formas:

I – quando puder desconstituir a sentença objeto da execução; ou

II – quando desconstituir a sentença que julgou os embargos à execução, neste caso podendo, inclusive, atingir execução fundamentada em título executivo extrajudicial.

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Nestes casos, se procedente a ação rescisória antes de ajuizada a execução o título executivo desaparecerá, não havendo mais o “interesse-adequação”, necessários para a propositura da ação executiva.

Se a decisão da ação rescisória se der no curso da execução, será o caso de extinção da execução, o que deverá ser feito mediante sentença – Art. 795.