ILUSTRÍSSIMO(A). SR(A). PREGOEIRO(A) DO PREGÃO ELETRÔNICO N° 0005/2014,

DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTE - DNIT

PREGÃO ELETRÔNICO N.° 0005/2014

Processo Administrativo nº 25.000.097.092/2012-2013

COPY CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA,

pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ nº

10.508.381/0001-78, inscrição estadual 082.58672-1, com sede a

Avenida Paulino Muller, 971, Jucutuquara, Vitória/ES, vem mui

respeitosamente à presença do (a) Ilustre Pregoeiro (a), apresentar nos

moldes do item 5.2 do edital, tempestivamente sua IMPUGNAÇÃO AO

EDITAL, referente aos itens: 5.1.1 do Termo de Referencia pelos fatos e

direitos a seguir arguidos:

I - DA TEMPESTIVIDADE

Antes de adentrar ao mérito, cumpre a impugnante destacar a tempestividade da

presente impugnação com base o que se preceitua no Edital e as legislações especiais:

O edital é claro em dizer no item 5.2 que:

5.2 No prazo de até 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura

da Sessão Pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório

deste pregão, através do e-mail: scl.es@dnit.gov.br. Caso sejam por meio

de entrega direta, as impugnações deverão dar entrada, obrigatoriamente,

na Seção de Cadastro e Licitações da Superintendência Regional do

DNIT/ES, no endereço: Av. Mal. Mascarenhas de Moraes, nº 2340, Bento

Ferreira – Vitória/ES, CEP 29050-625, nos dias úteis, das 08h00min às

11h30min e das 13h00min às 16h30min. A Administração não se

responsabilizará pela tempestividade de documentos que sejam recebidos

por outros meios.

Preceitua o artigo 41 §2º da Lei 8666/93:

“Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a

Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que

anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a

abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preço ou

concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que

viciarem esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de

recurso”.

Ainda, disciplina o artigo 18 do Decreto 5.450 que:

Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública,

qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma

eletrônica.

§ 1o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do

edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.

§ 2o Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada

nova data para realização do certame.

Conforme podemos observar, em todas as legislações apresentadas que disciplinam e

permeiam a cerca do prazo que cabe ao licitante para impugnar um edital de um certame

licitatório, e inclusive no próprio edital confeccionado pela Representada, vemos presente a palavra

ATÉ.

Destarte, nossa língua portuguesa define a partícula até de duas maneiras, a

primeira como uma preposição que indica limite ou termo espacial (ex.: só podes ir até ali),

temporal (ex.: o prazo é até amanhã) ou quantitativo (ex.: o recinto pode receber até 1000 pessoas),

e ainda pode ser classificado como um advérbio que indica inclusão, ou sem exceção (ex.: ele põe

tudo na máquina de lavar loiça, até os copos de cristal). = INCLUSIVAMENTE, INCLUSIVE,

TAMBÉM.

Vemos então que independente da forma gramatical que quiseram utilizar a

partícula até nas referidas legislações, ambas levam a uma única conclusão, se como preposição

indica o limite temporal para a propositura da referida impugnação, ou seja, que a mesma deve ser

apresentada até o segundo dia útil antes da abertura dos envelopes. Onde observamos que até o

segundo dia útil é o limite temporal para a propositura da referida impugnação.

Se utilizada como adverbio a mesma indica inclusão, ou seja, que é possível entrar

com uma impugnação de edital até o segundo dia útil, incluindo o mesmo dentro do prazo com

tempestivo.

No caso em tela, a abertura dos envelopes ocorrerá em seção no dia 21/01/2014

(terça-feira), sendo então o primeiro dia útil anterior dia 20/01/2014 (segunda-feira), sendo então

o segundo dia útil antes da licitação o do dia 17/01/2014 (sexta-feira), dia em que termina o prazo

para protocolado de impugnação ao edital. Sendo o mesmo então tempestivo.

Na contagem de prazos judiciais, ou aqueles previstos em lei, é regra, inclusive em

uma contagem regressiva, se excluiria o dia da abertura das propostas, começando a contar do dia

anterior, e incluindo o dia de fim, ou seja, o segundo dia útil, uma vez que é esse o prazo

determinado.

Esse inclusive é o entendimento pacifico do TCU, se não vejamos:

REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. PREGÃO. AQUISIÇÃO DE

EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA

IMPUGNAÇÃO DO EDITAL. RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO E

DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

REVOGAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAÇÃO.

1. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas,

qualquer pessoa pode solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar

o ato convocatório do pregão. Na contagem do prazo, excluir-se-á o dia do

início e incluir-se-á o do vencimento, nos termos do art. 110 da Lei n.º

8.666/93, aplicável subsidiariamente às licitações na modalidade pregão.

2. É improcedente a alegação de restrição à competição e direcionamento

da licitação se o representante não traz sequer indícios de irregularidades.

(Número Interno do Documento: AC-1406-32/06-P Colegiado: Plenário

Relator: MARCOS VINICIOS VILAÇA Processo: 012.907/2006-2)

Segue ainda a brilhante explicação do Ministro:

IV.1.1 Análise da Alegação 1:

Na oitiva da SRF foi argumentado que a forma de cálculo do prazo para

apresentação do pedido de impugnação, feita pelo órgão, excluiu o dia de

início e incluiu o dia do vencimento, conforme o disposto no art. 110 da

Lei n.º 8.666/93, não tendo havido culpa ou dolo em descumprir o prazo

de até dois dias, estabelecido pelo art. 12 do Decreto n.º 3.555/2000,

ainda que o TCU pudesse interpretá-lo de forma diferente.

De fato, a forma de cálculo feita pela SRF não é adequada aos propósitos do

referido decreto. Para tal conclusão basta fazermos um simples exercício

de lógica. Se o prazo fosse o dia da licitação, sem dúvida, seria o próprio

dia 20/7. Se fosse até 1 dia antes, não haveria como ser outro dia, senão o

dia 19/7. Se diferente entendimento fosse adotado, estabelecendo o dia

16/7, lembrando que 18/7 fora domingo, o dia 19/7 ficaria excluído da

contagem, jamais podendo ser utilizado para o cálculo do prazo, o que é

por demais inconsistente. Alongando-se o raciocínio para até 2 dias, a data

limite para impugnação, necessariamente, seria dia 16/7, dando-se razão

ao representante, independente do que estabeleceu o item 3.1 do Edital, o

que, no caso concreto, está equivocado. (Grifos Nossos)

Acórdão 1871/2005 do Plenário do TCU

23. A controvérsia, como salientado na instrução anterior dos autos, reside

pois na interpretação que se dá a expressão 'até dois dias úteis antes'. A

solução deve ser buscada na Lei n.º 8.666/93, aplicável subsidiariamente

às licitações na modalidade Pregão, que, no caput do art. 110, estabelece o

seguinte:

'Art. 110 Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o

dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias

consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.'

24. No caso vertente, aplicando-se o art. 110 da Lei de Licitações, é

evidente que o dia do recebimento da proposta (10/8/2005) deve ser

considerado na contagem do prazo. Desta forma, assiste razão à empresa

representante, já que não paira qualquer dúvida de que eventuais

impugnações poderiam ter sido apresentadas até (inclusive) o dia

8/8/2005.

25. Vê-se, pois, que a empresa Orion Serviços e Eventos Ltda. teve

frustrado o direito legalmente estabelecido de impugnar o instrumento

convocatório, oportunidade em que a administração poderia fornecer ao

potencial licitante as razões que levaram à inclusão dos itens editalícios

impugnados, incluindo-se as interpretações que o pregoeiro apresentou

em sua resposta à diligência realizada pelo Tribunal. Contudo, mesmo nos

casos em que a administração apreciou o pedido de impugnação de

potenciais licitantes, o pregoeiro apresentou respostas lacônicas,

limitando-se, sem qualquer motivação, a comunicar o indeferimento por

considerar que as exigências constantes dos itens do edital estariam de

acordo com a Lei n.º 8.666/93 (fls. 231 e 275).

26. Conclui-se, assim, que a conduta do pregoeiro, ao violar o item 96 do

Edital n.º 152/2005 PRC/FUB e o art. 12 do Decreto n.º 3.555/2000,

contrariou os princípios legais da vinculação ao instrumento convocatório

e da legalidade. Representou lesão ao direito de terceiro interessado em

contratar com a administração pública, contribuindo, ainda que

indiretamente, para a desistência de um potencial licitante [Ao contrário

do que se afirmou na instrução anterior dos autos, a impugnação

apresentada pela empresa Gênesis Conservadora e Serviços de Limpeza

Ltda. foi intempestiva, porque encaminhada no dia 9/8/2005, conforme

se vê no relatório de confirmação de envio de fax (fls. 237 do Anexo)], já

que, conforme se verifica na ata de fls. 276/282, a empresa Orion Serviços

e Eventos Ltda., cuja impugnação não foi conhecida pela FUB, deixou de

participar do certame.

27. A representação deve, nesse ponto, ser considerada procedente.

Propõe-se, assim, determinação à FUB para que, na análise de

impugnações aos editais nas licitações realizadas na modalidade pregão,

observe rigorosamente o art. 12 do Decreto n.º 3.555/2000, aplicando-se,

de forma subsidiária, a regra estabelecida no art. 110 da Lei n.º 8.666/93.

Não obstante esse entendimento do TCU já ser suficiente para embasar a

tempestividade dessa impugnação o Egrégio Tribunal de Justiça Estadual do Espírito Santo, em

decisão recente também se manifestou a cerca dos fatos, vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTAGEM DO

PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. ATÉ DOIS DIAS ÚTEIS DA

ABERTURA DA SESSÃO. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. SUSPENSÃO DO

PREGÃO ATÉ O JULGAMEnTO DA PEÇA DE RESISTÊNCIA. RECURSO

IMPROVIDO.1) A partir de uma interpretação gramatical do § 2º do art.

41 da Lei nº 8.666/93 e do art. 18 do Decreto Federal nº 5.450/2000,

conclui-se que quando a lei menciona que a impugnação deverá ser

apresentada "até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos

envelopes" ou "até dois dias úteis da data fixada para a abertura da sessão",

deve-se entender que o último dia do prazo será exatamente o segundo dia

útil, estando implícita no sentido gerado pela palavra 'até' a noção de

'inclusive'. Precedentes do Tribunal de Contas da União.§ 2º418.6662)

Demais disso, o referido decreto federal estabelece que o pregoeiro

decidirá sobre a impugnação no prazo de vinte e quatro horas exatamente

correspondentes ao dia que antecede a abertura da sessão do pregão.3) Sob

esse prisma, vislumbra-se a presença da plausibilidade do direito

invocado, tendo em vista a tempestividade da impugnação apresentada

pelo agravante no dia 13/01/2012 (sexta-feira), segundo dia útil anterior

ao prazo que se iniciou em 17/01/2012 (terça-feira), data da abertura da

sessão do pregão eletrônico.4) Recurso improvido. ACORDA a Egrégia

Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da

sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao

agravo interno. Vitória, 17 de abril 2012. DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJES, Classe:

Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Agv Instrumento, 24129000477,

Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador:

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2012, Data da

Publicação no Diário: 24/04/2012) (24129000477 ES 24129000477,

Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de

Julgamento: 17/04/2012, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:

24/04/2012)

Acompanhando esse entendimento estão outros Tribunais do pais, se não vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO

ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE

SEGURANÇA - INTEMPESTIVIDADE - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR

REJEITADA - PREGÃO - EDITAL - PRAZO - IMPUGNAÇÃO - RELEVÂNCIA

DOS FUNDAMENTOS E PERIGO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA - LIMINAR

DEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO. Mostra-se correta a concessão de

liminar em mandado de segurança, quando se constata que há relevância

nos fundamentos invocados pela impetrante, e que há perigo de ineficácia

da medida, se deferida somente ao final. Na contagem retroativa do prazo

de dois dias úteis para impugnação de edital de pregão, exclui-se o dia do

início e exclui-se o do vencimento, nos termos do artigo 110 da lei

8.666/93. (Agravo de Instrumento Cv 1.0024.11.089441-7/001, Rel.

Des.(a) Moreira Diniz, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/2011,

publicação da súmula em 19/09/2011)

Desta forma se faz tempestiva a presente Impugnação ao Edital

II – DA SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se o presente processo licitatório de concorrência pela modalidade de pregão

eletrônico, para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de locação de

IMPRESSORAS, destinados a realização de cópias/impressões/digitalizações, novas e de primeiro

uso, não contendo partes ou peças usadas nem reformadas, incluindo o fornecimento de peças,

assistência técnica, manutenção, material de consumo, EXCETO PAPEL, e quaisquer outros encargos

necessários à plena execução dos serviços, visando atender as necessidades da Superintendência

Regional do DNIT/ES e de suas Unidades Locais conforme condições, quantidades e exigências

estabelecidas no Anexo I (Termo de Referência) deste edital.

Destarte, analisando os termos editalícios apresentados, cumpre a impugnante

destacar a necessidade de retificação dos item 5.1.1 do termo de referencia.

Primeiramente a que se aduzir que as referidas exigências acima citadas, não

podem ser exigidas, pois restringe a participação de mais uma empresa no certame, o que fere

diretamente a previsão do art. 3° da Lei 8.666/93, qual seja, o princípio da isonomia.

Isto porque, conforme será demonstrado a seguir, as referidas exigências já são

garantidas pelo código de defesa do consumidor, bem como a referida matéria já está pacificada no

Tribunal de Contas da União.

III – DO MERITO DA IMPUGNAÇÃO

O processo ou procedimento licitatório é aquele pelo qual os órgãos da

Administração Direta, as entidades da Administração Indireta, os fundos especiais e as entidades

controladas direta ou indiretamente pelas pessoas federativas (art. 1º, § único da Lei nº 8.666/93),

convocam pessoas particulares, interessadas em com a mesma celebrar um vínculo jurídico

especial.

Este vínculo pode ter como objeto uma alienação ou aquisição de bens, construção

de obras, contratação de serviços ou a delegação de serviços públicos para, através de um ambiente

de competição, selecionar a melhor proposta aos interesses do órgão contratante, segundo regras

prefixadas na lei e no instrumento convocatório.

Sendo assim a licitação visa, basicamente, atingir dois objetivos: permitir que a

Administração Pública selecione a melhor proposta ao seu conjunto de interesses e assegurar aos

administrados o direito de disputar a participação nos negócios públicos.

Dessa forma, resguardam-se dois interesses públicos relevantes:

1º respeito ao Erário, quando se busca selecionar a oferta mais vantajosa através da

competição (moralidade administrativa);

2º respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade, não sendo lícito

estabelecer distinções injustificadas entre os administrados e entre os competidores.

Conforme descrito em NOSSA LEI MAIOR, um dos principais princípios a serem

respeitados pela licitação é o PRINCIPIO DA LEGALIDADE que aduz QUE A LICITAÇÃO CONSTITUI

EM UM PROCEDIMENTO VINCULADO A LEI, ISTO É, TODAS AS FASES DO PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO ESTÃO RIGOROSAMENTE DISCIPLINADAS LEGALMENTE.

O DESCUMPRIMENTO DE QUALQUER FORMALIDADE LEGAL OU

REGULAMENTAR EIVA EM NULIDADE O PROCEDIMENTO. NOS PROCEDIMENTOS DE

LICITAÇÃO, ESSE PRINCÍPIO VINCULA OS LICITANTES E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ÀS REGRAS

ESTABELECIDAS NAS NORMAS E PRINCÍPIOS EM VIGOR.

Assim toda licitação DEVE obedecer aos preceitos legais sobre apena de ser

declarada a qualquer momento nula. Ciente a empresa Recorrida de todos os ditames do

instrumento convocatório e inclusive que qualquer tipo de declaração inverídica pode lhe originar

sanções, e sendo a mesma empresa que atua em diversos órgãos públicos, sabe a mesma de suas

obrigações.

O art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos -

LLC) relaciona também a aplicação dos princípios da probidade administrativa, da vinculação ao

instrumento convocatório (edital/carta-convite), do julgamento objetivo e de outros correlatos

(competitividade, padronização, contraditório e ampla defesa, sigilo na apresentação das propostas,

adjudicação compulsória do vencedor, livre concorrência, etc.).

Não é fora de propósito demonstrar um breve resumo do que diz cada um desses

princípios balizados em nossa constituição:

Principio da Legalidade: A licitação constitui em um procedimento vinculado a lei,

isto é, todas as fases do procedimento licitatório estão rigorosamente disciplinadas legalmente. O

descumprimento de qualquer formalidade legal ou regulamentar eiva em nulidade o procedimento.

Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às

regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor.

Princípio da Impessoalidade: Esse princípio obriga a Administração a observar nas

suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o

subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação, ou seja, sem levar em consideração

condições pessoais do licitante ou vantagens por ele oferecidas.

Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa: A conduta dos licitantes e

dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética e os bons costumes.

Além disso, devem estar em conformidade com as regras da boa administração, com os princípios

de justiça e equidade.

Princípio da Igualdade: Tal princípio visa assegurar o tratamento igual a todos os

interessados em contratar a Administração Pública. É condição essencial para garantir competição

em todos os procedimentos licitatórios, visto que oferece a todos a oportunidade de participar do

certame. Conforme dito inicialmente, as licitações vem para garantir a observância do princípio

constitucional da Isonomia - artigo 3º da Lei 8.666/93 e, ainda, segundo o §1º, inciso I, deste

mesmo artigo, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de

convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter

competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou

domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o

específico objeto do contrato.

Princípio da Publicidade: Todo procedimento deve ser divulgado para conhecimento

de todos os interessados e, assim, estes terem acesso às licitações públicas e seu controle. Tal

princípio assegura a todos os interessados a possibilidade de fiscalizar a legalidade dos atos.

Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: No ato convocatório constam

todas as normas e critérios aplicáveis à licitação. É por meio dele que o Poder Público chama os

potenciais interessados em contratar com ele e apresenta o objeto a ser licitado, o procedimento

adotado, as condições de realização da licitação, bem como a forma de participação dos licitantes.

Nele devem constar necessariamente os critérios de aceitabilidade e julgamento das propostas, bem

como as formas de execução do futuro contrato.

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do

edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. (L.8.666/93).”

Princípio do Julgamento Objetivo: Esse princípio significa que o administrador deve

observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a

possibilidade de o julgador utilizar- se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato

convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de

licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os

tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato

convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de

maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de

controle”.

O Edital é a peça principal em um processo ou procedimento de licitatório,

especialmente por ter efeito vinculante. Isto quer dizer que face ao chamado “Princípio da

Vinculação”, uma vez publicado, salvo modificações em razão de Impugnação das partes

interessadas, ninguém, nem mesmo a Administração, pode descumpri-lo.

Nele são fixadas as regras que devem prevalecer durante todo o processo de

licitação, estendendo-se a sua força vinculante até mesmo durante a fase de cumprimento das

avenças contratuais.

Devido a essa força vinculante do mesmo a Impugnação ao edital da licitação é da

maior relevância e deve ser feita sempre que o licitante verificar dirigismo ou a ocorrência de

exigências exageradas ou injustificáveis.

O ato convocatório deve se apresentar de forma CLARA E OBJETIVA, não ensejando

qualquer tipo de dúvidas que possam comprometer as habilitações das licitantes, bem como os

produtos e serviços a serem licitados.

O PRINCIPIO DA IGUALDADE deve prevalecer entre todos os licitantes, sendo

absolutamente vedadas cláusulas e interpretações que possam de qualquer forma restringir ou

impedir a livre participação dos concorrentes.

Façamos uma breve exegese no item 5.1.1 do termo de Referencia do presente edital

e verificaremos que os mesmos impedem a participação ampla das empresas, além de ser

EXPRESSAMENTE CONTRARIO A LEI, se não vejamos:

5.1- De acordo com o disposto no Art. 30 da Lei nº 8.666 de 21/06/1993,

as licitantes deverão apresentar a documentação a seguir a título de

comprovação de sua qualificação técnica, expedido por pessoa jurídica de

direito público ou privado, para a execução do objeto:

5.1.1- A licitante deverá comprovar que atua no mercado de Prestação de

Serviços e locação de equipamentos há pelo menos 24 (vinte e quatro)

meses.

Na habilitação examina-se a condição do particular de participar da licitação, a

norma Constitucional, em seu inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal prescreve o limite das

exigências que podem ser realizadas nos processos licitatórios, se não vejamos:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência, e, também, ao seguinte: - ressalvados os casos especificados nas

legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados

mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam

obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos

termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação

técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações. (grifo acrescido).

Nessa perspectiva, diz-se que as exigências constantes no edital, referentes à

habilitação, devem ser as mínimas para a garantia do cumprimento das obrigações. Disso se extrai a

primeira essencial conclusão: o rol de documentos dos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, a serem

apresentados na licitação é máximo, e não mínimo, logo são Taxativos e não Exemplificativos.

Aliás, a redação do caput dos artigos 30 e 31 da Lei nº 8.666/93 é unívoca ao

prescrever que a documentação relativa à qualificação técnica e à qualificação econômico-

financeira limitar-se-á: (grifo acrescido). Portanto - o raciocínio é linear -, não se pode exigir outros

documentos afora os prescritos nos incisos e parágrafos dos artigos 30 e 31 da Lei nº 8.666/93.

Com efeito, o vocábulo "limitar-se-á" é categórico, com força excludente. Isto é, sob pena de se

adotar interpretação contra legem, é de se reputar inválida qualquer exigências tocante à

qualificação técnica e à qualificação econômico-financeira que não tenha sido prevista no rol dos

artigos 30 e 31 da Lei nº 8.666/93.

A doutrina, em uníssono, perfilha tal entendimento, este é os ensinamentos passados

pelo Professor Jessé Torres Pereira Junior:

"As cabeças dos arts. 30 e 31 (qualificação técnica e econômico-

financeira) fazem uso do modo verbal ‘limitar-se-á", o que significa que,

em cada caso, o respectivo ato convocatório não poderá exigir documentos

além daqueles mencionados nos artigos, que demarcam o limite máximo

de exigência, mas poderá deixar de exigir os documentos que, mesmo ali

referidos, considerar desnecessários para aferir as qualificações técnica e

econômico-financeira satisfatórias, porque bastarão à execução das

futuras obrigações que se imporão ao licitante que surtir vencedor do

torneio (...)

Ainda no que toca às generalidades dos documentos exigíveis na fase de habilitação,

sublinhe-se que o ato convocatório padecerá de vício de ilegalidade se exigir qualquer documento,

por mais plausível que pareça, imprevisto nos arts. 27 a 31." (PEREIRA p. 323 -324)

O Tribunal de Contas da União – TCU, tem se posicionado contra a exigência de

qualquer documentação se não a prevista no art. 14 do Decreto n.º 5.450/2005 e nos arts. 27 a 31

da Lei n.º 8.666/93, o que exclui o direito à exigência de carta de do fabricante ou certificado de

assistência técnica autorizada.

Disciplina o artigo 14 do Decreto 5.450/2005:

Art. 14. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a

documentação relativa:

I - à habilitação jurídica;

II - à qualificação técnica;

III - à qualificação econômico-financeira;

IV - à regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da

seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

V - à regularidade fiscal perante as Fazendas Estaduais e Municipais,

quando for o caso; e

VI - ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da

Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei no 8.666, de 1993.

Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto

nos incisos I, III, IV e V deste artigo poderá ser substituída pelo registro

cadastral no SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangida

pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos

requisitos previstos na legislação geral.

Ainda os artigo 27 a 31 da lei 8.666:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440,

de 2011) (Vigência)

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição

Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso,

consistirá em:

I - cédula de identidade;

II - registro comercial, no caso de empresa individual;

III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente

registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de

sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus

administradores;

IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,

acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade

estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização

para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade

assim o exigir.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,

conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de

2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro

Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal,

se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu

ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e

Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na

forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de

Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no

cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela

Lei nº 8.883, de 1994)

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do

Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do

Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-

Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de

2011) (Vigência)

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e

compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da

licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal

técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,

bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que

se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os

documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as

informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações

objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando

for o caso.

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste

artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por

atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado,

devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas

as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir

em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta,

profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela

entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por

execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas

exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do

objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou

prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

b) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo,

mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento

convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões

ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e

operacional equivalente ou superior.

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão,

quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa

jurídica de direito público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com

limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou

quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na

licitação.

§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas,

equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para

o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a

apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua

disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de

propriedade e de localização prévia.

§ 7º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta

complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a

metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou

não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada

exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que

envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para

garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer

a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da

capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo

deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a

substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior,

desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de

1994)

§ 11. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 12. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira

limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício

social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa

situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes

ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais

quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da

proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor

da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no

domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e §

1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do

objeto da contratação.

§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade

financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir

caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos

de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de

obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da

licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo,

ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado

objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos

licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser

ulteriormente celebrado.

§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o

parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor

estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à

data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização

para esta data através de índices oficiais.

§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo

licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção

de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio

líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de

forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e

devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha

dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores

não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira

suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 6º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Ou seja, pelo vocábulo limitar-se-á deve ser entendido que a documentação

constante no rol dos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93 é a documentação máxima a ser exigida. Não

se pode exigir além daquilo.

Ainda, conforme descrito no §5º do Artigo 30 é vedado a exigência de comprovação

de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou

quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

Inclusive tal fato já foi motivo de impugnações passadas em processos licitatórios

deste respeitável órgão, visto TP – 270/2008- 05.

Ainda, o Acórdão 944/2006 - Plenário do TCU recomenda a abstenção de se

incluir

quesito que atribua pontos na avaliação da proposta técnica pelo tempo de existência do licitante na

prestação de serviços:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em

Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro nos

arts. 53 e 55 da Lei nO8.443/1992 ele o art. 234 do Regimento

Interno/TCU, em:

9.2.1. se abstenha de utilizar, em futuras licitações, critérios de pontuação

técnica com base no tempo de atuação no mercado das empresas

proponentes, por configurar cláusula desarrazoada e restritiva à

competitividade, afrontando o art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei nO8.666/1993;

Ou seja, é ilegal a exigência de que a empresa preste serviço a pelo menos 24 meses

no mercado, devendo a mesma ser retirada do edital.

IV - DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja acolhida a presente impugnação e julgada

procedente para que seja retificado o edital nos itens supramencionados, pois descabidas e

contrarias a legislação nacional e aos princípios da livre competição e da isonomia, além de ferir o

disposto na Lei 8.666/93 e Jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas da união, visando uma

maior isonomia e competitividade entre os participantes.

Nesses termos,

pede e espera deferimento.

Vitória/ES, 17 de Janeiro de 2014

Fausto Queirós de Sá

Diretor Executivo