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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL UILIAN SALOMÃO DE ANDRADE DECLARAÇÃO “DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”. ITAJAÍ (sc), ___novembro de 2010. ___________________________________________ Professor Orientador: Msc. Roberto Epifanio Tomaz UNIVALI – Campus Itajaí-SC Itajaí(SC), novembro de 2010

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL

UILIAN SALOMÃO DE ANDRADE

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (sc), ___novembro de 2010.

___________________________________________ Professor Orientador: Msc. Roberto Epifanio Tomaz

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

Itajaí(SC), novembro de 2010

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL

UILIAN SALOMÃO DE ANDRADE

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito.

Orientador: Professor MSc. Roberto Epifanio Tomaz

Itajaí(SC), novembro de 2010

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AGRADECIMENTO

Primeiramente agradeço a Deus, pela oportunidade

de vida que me concede a cada manhã, assim como

lhe agradeço por esta faculdade, semente da arvore

do meu futuro.

Agradeço em especial aos meus pais, pois diante

das dificuldades da vida sempre guiaram-me na luz,

ensinado a mim os baluartes para a formação de um

homem digno.

Não poderia deixar de agradecer, a todos meus

professores, que no decorrer da minha caminhada

ajudaram-me a construir o meu maior tesouro, ora a

sabedoria.

Agradeço também, ao meu orientador, Prof. Roberto

Epifanio Tomaz, um homem inspirado por Deus.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus primeiros

professores, minha mãe, Maria de Lourdes, e meu

pai Adalberto, não poderia esquecer de meu grande

irmão, Zé, que sem dúvida será um grande homem.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí(SC), novembro de 2010.

Uilian Salomão de Andrade. Graduando

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Uilian Salomão de Andrade, sob o título

“Desconsideração da Personalidade Jurídica da Sociedade Limitada no Código

Civil”, foi submetida em 26/11/2010 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Roberto Epifanio Tomaz, orientador e presidente da banca, e Diego

Richard Ronconi, avaliador, e aprovada.

Itajaí(SC) novembro de 2010.

Professor MSc. Roberto Epifanio Tomaz Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Código Civil Brasileiro de 2002

CC/02 Código Civil Brasileiro de 2002

CTN Código Tributários Nacional CPC Código de Processo Civil STJ Superior Tribunal de Justiça STF Supremo Tribunal Federal Art. Artigo

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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Contrato Social

“Nesse instrumento, as partes registrarão as cláusulas que ajustarem entre si,

devendo preencher os requisitos genéricos previstos no artigo 46 do Código Civil,

válidos para todas as pessoas jurídicas de Direito Privado, bem como os requisitos

específicos do artigo 997 do mesmo Código Civil [...]1”.

Desconsideração da personalidade jurídica

“Esta consiste em colocar de lado, episodicamente, a autonomia patrimonial da

sociedade, possibilitando a responsabilização direta e ilimitada do sócio por

obrigações que, em princípio, é da sociedade2”.

Infração

“Transgressão de norma jurídica [...]3”.

Integralização (do capital)

“Ato ou efeito de integralizar, que consiste em compor todas as parcelas do capital

de uma sociedade [...]4”

Pessoa Jurídica

“Assim, a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que

visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de

direitos e obrigação5”.

1 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, 2005.p. 40. 2 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Comercial: empresário, sociedades

comerciais, títulos de crédito. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 47. 3 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto do Direito.ed. 4. São Paulo: Saraiva, 2005.

p.148. 4 CUNHA, Sérgio Sérvulo da, op cite, p. 150. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 229.

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Personalidade Jurídica

“Liga-se à pessoa a idéia de personalidade, que exprime a aptidão genérica para

adquirir direitos e contrair obrigações. Deveres, sendo a pessoa natural (ser

humano) ou jurídica (agrupamentos de humanos) sujeito das relações jurídicas e a

personalidade a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptidão a ele reconhecida,

toda pessoa é dotada de personalidade6”.

Princípio da Autonomia Patrimonial

“Em outros termos, na medida em que a lei estabelece a separação entre a pessoa

jurídica e os membros que a compõem, consagrando o princípio da autonomia

patrimonial, os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os

devedores das prestações relacionados ao exercício da atividade econômica,

explorada em conjunto7”.

Sociedade limitada

“Limitada é a responsabilidade do cotista, não da sociedade, é claro. Na verdade,

Trata-se de uma sociedade empresária com a totalidade dos sócios de

responsabilidade limitada. A responsabilidade da sociedade perante terceiros é

plena, posto que dotada de autonomia jurídica8”.

Sócio

“A pessoa, natural ou jurídica, que integra sociedade (CC 978) [...]9”.

6 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed, p. 114. 7 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 14. 8 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 197. 9 CUNHA, Sérgio Sérvulo da, op cite, p. 255.

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SUMÁRIO

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO .................................................................................. 12

CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 16

DA SOCIEDADE LIMITADA ............................................................. 16

1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA..............................................................16 1.2 CONCEITO E POSIÇÃO LEGAL.....................................................................20 1.3 CONSTITUIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO COMO PESSOA JURÍDICA..............22 1.4 DIREITOS E OBRIGAÇÕES INERENTES A PERSONALIDADE JURÍDICA.30 CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 38

DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ......................................................................................... 38

2.1 DA DESCONSIDERAÇÃO E NÃO DESPERSONALIZAÇÃO.........................38 2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS ............................................................................ 39 2.3 PRESSUPOSTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................................................................................................46 2.4 EMBASAMENTO LEGAL.................................................................................50 2.5 REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO................................................56

CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 62

EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002 .......................................................................................................... 62

3.1 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DENTRO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ...................................................................................... 62 3.2 PRESSUPOSTOS EXIGIDOS PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002 PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA...................................65 3.3 DO PROCEDIMENTO PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................................................................................................68

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3.4 DOS EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................................................................................................74

3.4.1 DA INEFICÁCIA MOMENTÂNEA DA PESSOA JURÍDICA .......................................... 75

3.4.2 DO ALCANCE DE BENS DOS SÓCIOS ................................................................. 78

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 82

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 85

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RESUMO

A presente monografia possui o objetivo de pesquisar a

desconsideração da personalidade jurídica das sociedades limitadas, levando em

conta a modalidade de desconsideração estipulada pelo código civil. Para tanto no

primeiro capítulo a pesquisa aborda a sociedade de responsabilidade limitada,

traçando a sua origem e evolução histórica, assim como delineando o seu conceito e

posição, aponta também a constituição e classificação como pessoa jurídica, para

ao fim estabelecer os seus direitos e obrigações. O segundo capítulo aborda

especificamente o instituto da desconsideração da personalidade jurídica,

descrevendo seus aspectos históricos, e pontuando os pressupostos necessários

para a desconsideração, o embasamento legal e os requisitos para a

desconsideração. Por fim o terceiro capítulo aponta a desconsideração da sociedade

limitada especificando a modalidade existente dentro do Código Civil, demonstrando

os requisitos para a desconsideração exigidos e seu procedimento, ao fim pontuou-

se quais os efeitos acarretados pela desconsideração da personalidade jurídica nas

sociedades limitadas, sendo eles, a ineficácia momentânea da pessoa jurídica, e o

alcance de bens dos sócios.

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INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto estudar a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, aplicada as sociedades limitadas

tomando como base a previsão de desconsideração inserida no código civil.

Nesse contexto, a pesquisa tem como objetivos: a)

institucional, produzir monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito,

pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral, identificar a aplicação da

teoria da desconsideração da personalidade jurídica, na sociedade limitada,

tomando como base a previsão de desconsideração contida no código civil; c)

específicos, apresentar regras gerais que norteiam as sociedades limitadas e o

instituto da desconsideração da personalidade jurídica; descrever as modalidades de

desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil os pressupostos legais

para sua concessão e por fim seus efeitos sobre a sociedade limitada.

Para tanto, a pesquisa inicia, no Capítulo 1, com o estudo das

sociedades limitadas, traçando a sua origem e evolução histórica, demonstrando a

sua forma de constituição e classificação como pessoa jurídica, estabelecendo o seu

conceito e posição legal, assim como destacando os direitos e obrigações

decorrentes da aquisição de sua personalidade jurídica.

Dando sequência lógica teórica à pesquisa, o Capítulo 2 volta-

se ao estudo do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, sua

distinção com a despersonificação, pressupostos, embasamento legal e requisitos

para se obter a desconsideração.

Por fim, no Capítulo 3, a pesquisa volta-se para o seu tema

central, o estudo da Desconsideração da Personalidade Jurídica da Sociedade

Limitada, considerando a base jurídica para a desconsideração a contida no Código

Civil, descrevendo seus pressupostos, o procedimento legal prescrito para a sua

realização, e, os efeitos decorrentes da desconsideração.

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Para o desenvolvimento temático da presente pesquisa foram

elaborados os seguintes questionamentos:

1. Para o primeiro capítulo: prevê a legislação brasileira forma

prescrita para aquisição da personalidade jurídica pelas sociedades limitadas? Em

sendo afirmativa a resposta, quais os direitos e obrigações decorrentes da aquisição

da personalidade jurídica das sociedades limitadas?

2. Para o segundo capítulo: o instituto da desconsideração da

personalidade jurídica é recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro? Em

sendo afirmativo, quais os pressupostos e requisitos legais exigidos pela legislação

para que haja a desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas

legalmente constituídas?

3. Para o terceiro capítulo, tema central do presente trabalho

monográfico: é possível desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade

limitada, regularmente constituída, por regência exclusiva prevista no Código Civil

brasileiro? Em sendo afirmativa a questão quais os pressupostos, procedimentos e

efeitos desta qualidade?

A partir dos problemas formulados, foram levantadas as

seguintes hipóteses para o trabalho de pesquisa:

1. Para o primeiro capitulo: supõe-se que a legislação brasileira

prevê claramente forma prescrita para aquisição da personalidade jurídica das

sociedades limitadas, sendo vinculados a estas condições, direitos e deveres, tais

como a proteção ao uso do nome empresarial, aos direitos autorais e a propriedade

industrial, assim como, a plena capacidade patrimonial, de contratação, e

postulatória distinta da pessoa dos sócios, dentre outras. Supõe-se também, que a

aquisição da personalidade implica em uma série de deveres, como a obrigação de

manter uma escrituração contábil, a realização de balanço patrimonial anualmente, a

conservação dos livros contábeis, e a atualização de dados perante o Registro

Público de Empresas Mercantis.

2. Para o segundo capitulo: entende-se que o ordenamento

jurídico brasileiro admite o instituto da desconsideração da personalidade jurídica,

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sendo que para a sua efetivação se faz necessário a constatação dos seguintes

pressupostos: abuso do direito, excesso de poder, infração a lei, violação do

contrato social ou estatuto, desvio de finalidade, confusão patrimonial, assim como

nos casos de falência ou encerramento das atividades em decorrência da má-

administração. Tem-se a presunção que os pressupostos estão atrelados aos

respectivos dispositivos legais que autorizam a desconsideração, assim supõe-se

que será requisito para a desconsideração, o perfeito enquadramento da situação

em um dos dispositivos legais autorizadores.

3. Para o capitulo 3: supõe-se que o Código Civil brasileiro

possui regência clara acerca da possibilidade da desconsideração da personalidade

jurídica da sociedade limitada, sendo tal possibilidade estampada no disposto do

Artigo 50, o qual elenca como pressuposto para a desconsideração, o abuso da

personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão

patrimonial. Supõe-se também, que o procedimento para desconsideração deve ser

invocado pelo credor da sociedade, ou nas causas de interesse público pelo

Ministério Público, por intermédio de ação judicial própria para este fim, admitindo-se

também o deferimento da desconsideração no decorre de processo de execução,

sendo que resultará como efeitos da desconsideração, a ineficácia momentânea da

pessoa jurídica e o alcance de bens dos sócios.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que tanto na

Fase de Investigação quanto na Fase de Tratamento dos Dados e no Relatório dos

Resultados foi utilizado o método com base lógica Indutiva10.

Nas diversas fases da Pesquisa, acionaram-se as técnicas do

referente11, da categoria12, dos conceitos operacionais13, da pesquisa bibliográfica14

e do fichamento15, em conjunto com as técnicas propostas por Colzani16.

10 O método indutivo consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las

de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 87).

11 "Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.241).

12 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.229).

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O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada no Código Civil.

13 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal

definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.229).

14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.240).

15 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.233).

16 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2005. p.95.

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CAPÍTULO 1

SOCIEDADE LIMITADA

Para estudar a possibilidade da desconsideração da

personalidade jurídica das sociedades limitadas, inicialmente, faz-se necessário

voltar à análise para a regência legal acerca deste tipo específico de pessoa jurídica

de direito privado. Desta forma o presente capítulo apresenta, ainda que em linhas

breves, o estudo das sociedades limitadas desde sua origem e evolução histórica,

passando por sua atual regência legal que denotam os passos exigidos para sua

constituição e obtenção da personalidade jurídica, por fim demonstra alguns direitos

e obrigações inerentes a obtenção desta qualidade.

1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Para a melhor compreensão da sociedade limitada, necessário

se faz descobrir a sua origem, e delinear a sua evolução no decorrer da história,

ainda que de forma sumária. Sobre a origem da Sociedade Limitada no âmbito

mundial, existe certa divergência, pois uns atribuem a sua origem na Inglaterra e

outros na Alemanha, sobre esse aspecto escreveu REQUIÃO17: “O surgimento das

sociedades por cota de responsabilidade limitada está envolto em viva controvérsia.

Uns consideram-nas de origem britânica e outros, alemã...”

A tese que atribui a origem das Sociedades Limitadas na

Inglaterra, se constrói pelo fato que em meados do século XX, devido as inúmeras

dificuldades encontradas pelos comerciantes ingleses para a criação das sociedades

anônimas, as denominadas public companies, foi então criada dentro do sistema

common Law outro tipo de sociedade, denominada de private companies. Nesse

sentido escreveu GSCHWENDTNER18:

“Em meados do século XX, os pequenos e médios comerciantes ingleses, buscando fugir das dificuldades que existiam para a criação das sociedades anônimas, criaram, conformidade com o que autorizava o direito costumeiro (common Law), sociedades diferentes

17 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.p.476. 18 GSCHWENDTNER. Loacir. A Sociedade Limitada no Código Civil de 2002. Joinville: Univille,

2004.p.13.

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das anônimas, em especial sobre a forma de constituição, capital e números de sócios. O uso deu o nome de private companies a essas sociedades, para distingui-las das grandes empresas, que eram denominadas public companies”.

Entretanto, dentro da tese de que a Sociedade Limitada teve a

sua origem na Inglaterra, ressalta-se outro ponto de vista, existem juristas que

argumentam que tal divergência se deve pelo fato da legislação inglesa ter adotado

a denominação de limited, a qual foi retirada da legislação francesa, que por sua vez

havia atribuído erroneamente tal denominação para uma sociedade anônima. Sobre

este ponto escreveu REQUIÃO19: “Deve-se essa divergência ao uso que a

legislação inglesa fez da expressão limited, secundada pela legislação francesa de

1863, que instituiu uma sociedade anônima impropriamente de société à

responsabilité limitée”.

Na outra face, encontra-se a tese de que a Sociedade Limitada

teve a sua origem na Alemanha, tal tese se ampara no fato de que a Alemanha foi o

primeiro país no mundo a instituir legalmente um outro tipo de sociedade, onde seus

sócios tinham a sua responsabilidade limitada ao seu capital social.

Em comum com a tese da Inglaterra, a Sociedade Limitada

surgiu na Alemanha diante das dificuldades encontradas pelos comerciantes em

constituir Sociedades Anônimas, e também pela inconstância na economia do país,

que ansiava pelo crescimento.

Foi, então, que em 20 de abril de 1892, aprovou-se a lei que

regulamentava a Sociedade Limitada dentro do estado alemão, sob a designação de

“Gesellschaft mit Beschrankter Haftung”. Sobre este aspecto escreveu BERTOLDI20:

“Esse tipo de sociedade surgiu em 1892 na Alemanha, com a criação da chamada sociedade de responsabilidade limitada. Logo o novo modelo serviu de inspiração para que outros países adotassem aquele formato de sociedade, que tinha como vantagem a simplicidade de sua constituição, se comparada com as sociedades anônimas, além do fato de seus sócios não responderem de forma limitada pelas dívidas da sociedade, como ocorria com os demais tipos de sociedades então existentes”

19 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.476. 20 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial: Teoria geral do direito comercial,

direito societário.2.ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003.v.1,p.209.

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Em análise a ambas as teses, verifica-se que do ponto de vista

legislativo o mérito de criação da Sociedade Limitada se deve a Alemanha, com a lei

de 20 de abril de 1892 denominada de “Gesellschaft mit Beschrankter Haftung”, no

entanto verifica-se também que o formato de sociedade limitada conhecido como

private company já era anteriormente adotado na Inglaterra, porém somente muito

tempo depois veio a ser positivado. Nesse sentido é a lição de BULGARELLI21:

“Na análise da origem histórica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada (que em outros países é denominada simplesmente de sociedade de responsabilidade limitada), depara-se a controvérsia entre os autores, uns afirmando que ela proveio da Inglaterra e outros, da Alemanha. Deve-se ter presente, nessa aparente contrariedade de pontos de vista, que legislativamente, sem dúvida, a primazia cabe à Alemanha com a lei de 20 de abril de 1892, mas os elementos básicos conformadores desse tipo de societário surgiram muito tempo antes, na Inglaterra, pela força dos costumes, e o fato de só bem mais tarde ter sido regulada pelo legislador e com evidentes diferenças em relação ao modelo europeu-continental não lhe tira o pioneirismo...”

Ocorre que independente de quem tenha criado de fato a

Sociedade Limita, ou a positivado, está se espalhou pelo mundo superando qualquer

outro tipo de Sociedade.

Logo após a Alemanha, Portugal foi o primeiro país a instituir

em seu ordenamento jurídico um tipo de sociedade denominada de Sociedade por

quota de responsabilidade limitada, sendo isso em 1901, em seguida vieram a

Áustria em 1906, a Inglaterra em 1907, a Itália em 1942 e a Espanha em 1956.

No Brasil o primeiro filete da sociedade limitada apareceu em

1865, quando o Conselheiro, José Tomaz Nabuco de Araújo, na época Ministro da

Justiça do Gabinete Olinda, esboçou um projeto para introduzir no Direito brasileiro

um tipo de sociedade a qual chamou de Responsabilidade Limitada, seu projeto de

sociedade tinha inspiração na lei francesa de 1863.

Nabuco, encaminhou seu projeto de Sociedade Limitada para

várias entidades do país com o intuito de saber as suas opiniões, recebeu a

aprovação do Tribunal Comercial e do Instituto dos Advogados do Brasil, dentre

21 BULGARELLI, Waldirio, Sociedades Comerciais: Sociedades Civis e Sociedades Cooperativas

Empresas e Estabelecimento Comercial. 8.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999.p.116.

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outros, no entanto o seu projeto foi reprovado pelo Conselho de Estado, o que

cominou na rejeição pelo Imperador, por intermédio da Resolução de 24 de abril de

1867. Nesse sentido abordou REQUIÃO22:

“Em 1865, o Conselheiro Nabuco de Araújo tentou introduzir no Brasil, por intermédio da Lei francesa de 1863, a sociedade anônima simplificada, constituída livremente. Seu capital se dividia em ações, e estas em frações, cujo número de sócios nunca seria inferior a sete. Em questionário minucioso, Nabuco procurou ouvir os mais variados setores de opinião do país. Seu projeto, contudo, não teve sucesso, por não ter contado com a aprovação do Conselho de Estado que, por isso, o rejeitou pela resolução de 24 de abril de 1867”.

Foi somente então, que em 1818 o Deputado Joaquim Luiz

Osório, inspirado pelo trabalho de Herculano Inglez de Souza apresentou um projeto

que visava a criação de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a

qual era inspirada na lei portuguesa de 1901, tal projeto mais tarde foi convertido no

decreto nº 3708 de 10 de janeiro de 1919, segundo BULGARELLI23, o qual

atualmente esta revogado pela lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

“[...] Seus antecedentes se encontraram primeiramente no projeto de Inglês de Souza (Herculano Marcos), em 1912 e posteriormente, em projeto de autoria do deputado Joaquim Luiz Osório, que se baseou no trabalho de Inglês de Souza, apresentando à Câmara, em setembro de 1918, propondo a criação de um novo tipo de sociedade, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada [...] A tramitação do projeto foi rápida, sem emendas nem debates, tendo-se convertido em lei, pelo Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919”.

Após contemplada a origem e a evolução histórica da

sociedade limitada, mister se faz necessário conhecer o seu conceito, e a sua atual

regência legal, tema este enfocado no próximo item.

1.2 CONCEITO E POSIÇÃO LEGAL

Prosseguindo na análise da sociedade limitada, importante se

faz destacar o seu conceito e posição legal, haja vista, tais elementos serem

indispensáveis para a condução de um sóbrio estudo sobre a mesma.

22 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.479. 23 BULGARELLI, Waldirio, op cite, p.119/120.

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Como as outras sociedades, a Sociedade Limitada é investida

de personalidade jurídica, a qual lhe permite a sujeição a inúmeros direitos e

deveres, assim como a prática de diversos atos da vida civil, assemelhando-se a

uma pessoa natural, entretanto nada mais é do que uma pessoa fictícia, nesse

sentido, leciona COELHO24: “Pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não-

humano. É também chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito tem aptidão

para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar

os atos em geral da vida civil”.

Ademais, completa FAZZIO JÚNIOR25: “pessoa jurídica é a

pessoa só no universo jurídico. Resulta de uma ficção programática necessária que

atribui personalidade e regime jurídico próprios a entes coletivos, tendo em vista a

persecução de determinados fins”.

É a Sociedade Limitada um tipo societário possuidora de

personalidade jurídica, no qual a responsabilidade de seus sócios está limitada as

suas cotas integralizadas, como assim conceitua FUHRER26:

“Na sociedade limitada, cada cotista, ou sócio, entra com uma parcela do capital social, ficando responsável diretamente pela integralização da cota que subscreveu, e indiretamente ou subsidiariamente pela integralização das cotas subscritas por todos os sócios. Uma vez integralizadas as cotas de todos os sócios, nenhum dele pode mais ser chamado para responder com seus bens particulares pelas dívidas da sociedade. A responsabilidade, portanto, é limitada à integralização do capital social”.

Atualmente a Sociedade Limitada é regulamentada pelo novo

Código Civil, instituído pela lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, mais exatamente

dentro do livro II, “Do Direito de Empresa” no capítulo IV “Da Sociedade Limitada”,

entre os artigos 1052 e 1087.

No entanto, somente o Código Civil não é capaz de

regulamentar as mais variadas questões jurídicas que circundam as sociedades

limitadas. Nesse sentido para suprir as omissões da lei, utiliza as regras aplicadas

24 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.233. 25 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de Direito Comercial. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2005.P.157. 26 FUHRER. Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial Empresarial. 36.ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2006.p.45.

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para as sociedades simples, como assim prescreve o Código Civil27 no seu artigo

1053 caput:

“Artigo 1053 - A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples”.

Nesse sentido, ensina COELHO28: “Em princípio, nas omissões

do capítulo do código civil de 2002 referente às limitadas, aplicam-se as regras das

sociedades simples, também disposta neste código (CC, art.1053, caput)”.

No entanto, pode-se utilizar também, para suprir as lacunas

nas regras da sociedade limitada, a lei das sociedades anônimas, Entretanto, deve

tal peculiaridade constar no contrato social da sociedade limitada, conforme

prescreve COELHO29:

“O diploma legal de regência supletiva da limitada pode ser, porém, a lei das sociedades anônimas (LSA). Para isto, é necessário que os sócios contratem neste sentido. Em conseqüência, se o contrato social contemplar cláusula expressa, determinando a aplicação da lei das sociedades por ações aos casos não regulamentados no capítulo específico do Código Civil de 2002 referente as limitadas, o regime das sociedades simples não se aplica”.

Nesse mesmo sentido, leciona BERTOLDI30:

“Com o Código Civil de 2002, a sociedade limitada passa a ser regrada pelos seus arts. 1.052 a 1.087, sendo que, naquilo que tais disposições legais forem omissas, aplicar-se-ão as normas da sociedade simples, salvo se o contrato social viera prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima (Lei 6.404/76)”.

Ressalta-se que pelo fato de ser possível optar-se pelo regime

supletivo a ser utilizado no caso de lacuna na lei, nascem dai dois subtipos de

sociedade limitada: as sociedades limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva

das sociedades simples, e as sociedades limitadas sujeitas ao regime supletivo das

sociedades anônimas.

27 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal. 3.ed.

São Paulo: Saraiva, 2007.p.368. 28 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 17.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.154. 29 COELHO, Fábio Ulhoa. Op cite, p.154. 30 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 2.ed. p.215.

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Neste diapasão, COELHO31 conclui: “existem, assim, duas

limitadas; ou melhor, dois subtipos de sociedades limitadas. Um, o das sociedades

limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades simples (subtipo

I); outro, o das sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades anônimas

(subtipos II)”.

Destarte, como visto alhures o próprio conceito das sociedade

limitadas vinculam a ela direitos e deveres inerentes a detenção da personalidade

jurídica, mas qual o procedimento a ser ultrapassado para aquisição da

personalidade jurídica? É o que será tratado a seguir.

1.3 AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PELA SOCIEDADE LIMITADA

A Sociedade Limitada em nosso ordenamento jurídico se

constitui mediante um contrato pactuado entre seus sócios, conforme relata

COELHO32. “A sociedade limitada se constitui por um contrato entre os sócios.”

Como já referido neste capítulo, a Sociedade Limitada assim

com as demais sociedades é dotada de personalidade jurídica, que por sua vez é

revestida de inúmeras capacidades, direitos e também deveres, entretanto somente

ocorrerá o nascimento dessa personalidade jurídica com o devido registro do seu

contrato social perante a juntada comercial, como prescreve FAZZIO JÚNIOR33: “A

sociedade empresária sempre é produzida por um contrato; é uma sociedade

contratual, cuja personalidade jurídica surge quando devidamente registrada na

Junta Comercial”.

O contrato social, como assim é denominado, tem por objetivo

orientar o funcionamento da sociedade limitada, observando o que assim determina

o ordenamento jurídico pátrio. Tem por concepção estabelecer quais as regras que

sujeitaram a sociedade e seus sócios, sobre este tema escreveu BERTOLDI34: “O

contrato social é o instrumento que irá regular o funcionamento da sociedade,

31 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, p.166. 32 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.377. 33 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de Direito Comercial, p.154. 34 BERTOLDI, Marcelo M. Marcia Carla Pereira Ribeiro. Curso Avançado de Direito Comercial.

3.ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006.p.186/187.

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impondo, em conjunto com o ordenamento jurídico, quais as regras a que

submeterão a sociedade empresária e seus sócios”.

Ainda sobre o Contrato Social, BERTOLDI35, ensina que as

regras são exteriorizadas pelo intermédio de cláusulas, podendo estas serem

divididas em obrigatórias e facultativas.

Ressalta o autor, que serão obrigatórias as cláusulas que

versarem sobre as seguintes disposições:

a) que o tipo da sociedade mercantil adotado é a sociedade

limitada; detalhar o objeto social;

b) nome e qualificação dos sócios e administradores da

sociedade, se eles forem nomeados no próprio contrato social;

c) o capital social e as sua divisão entre os sócios, e a

participação neles nos lucros e perdas;

d) o endereço da sede e das filiais da sociedade;

e) a declaração de tratar-se de sociedade de prazo

indeterminado ou determinado, sendo determinado qual o

prazo de duração;

f) a indicação de número, espécie e valor das quotas

sociais;

g) a firma ou denominação.

Destaca-se ainda, sobre a existência de uma divergência

doutrinária a respeito da utilização da cláusula que mencione ser limitada a

responsabilidade dos sócios à integralização do total do capital social, em razão de

uns entenderem que não existindo a referida cláusula, responderão os sócios

ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações sociais.

Por outro lado, alguns doutrinadores manifestam que, no caso

de ausência da referida cláusula, prevalecerá a característica de limitação da

responsabilidade dos sócios, observando que no contesto do contrato social

35 BERTOLDI, Marcelo M. Marcia Carla Pereira Ribeiro. Curso Avançado de Direito Comercial,

p.187.

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pretendiam os sócios constituir uma sociedade por quotas de responsabilidade

limitada, nesse sentido comenta BERTOLDI36:

“Parcela da doutrina, no entanto, entende que, no caso em que referida cláusula não se verifique, os sócios respondem ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações sociais, como se sociedade em comum fosse (cf. Waldemar Ferreira, Fábio Ulhoa Coelho, Rubens Requião e José Waldecy). Outros, no entanto, entendem que remanesce a característica da limitação da responsabilidade dos sócios mesmo ausente semelhante cláusula [...] (cf. Eunápio Borges, José Edwaldo Tavares Borba e Dylson Doria)”.

Ao tratamos de contrato social, automaticamente estamos nos

referimos também a prática de um ato jurídico, que por sua vez necessita da

observância de uma série de requisitos para a sua validade. Tais requisitos estão

previstos no artigo 104 do Código Civil37, in verbis:

“Art. 104. Validade do negócio jurídico requer: I agente capaz; II objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III forma prescrita ou não defesa em lei”.

Sobre este aspecto escreveu COELHO38:

“Para ser válido, o contrato social da limitada deve, em primeiro lugar, atender aos requisitos gerais de validade de qualquer ato jurídico, definidos, no direito brasileiro, pelo art. 104 do Código Civil. De fato, os contratos privados, inclusive os constituintes de sociedades empresárias, são espécie de atos jurídicos, e não se consideram válidos quando desatendem aos pressupostos daquele dispositivo da legislação civil. Assim, para preencher a primeira condição de validade, o contrato social da limitada deve ser celebrado entre agentes capazes, ter objeto lícito e observar a forma legal”.

Embora um dos requisitos para a formalização de um negócio

jurídico perfeito seja a plena capacidade dos agentes, estabelece o Código Civil a

possibilidade do ingresso de um menor na sociedade limitada, entretanto para que

isso ocorra é necessário o suprimento judicial, que somente será dado após a

36 BERTOLDI, Marcelo M. Marcia Carla Pereira Ribeiro. Curso Avançado de Direito Comercial,

p.187. 37 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 271. 38 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.382.

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análise pelo juiz das circunstâncias e dos risco da empresa, nesse sentido escreveu

NEGRÃO39:

“[...] o novo código civil possibilitou ao incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, prosseguir o exercício da empresa que anteriormente era por ele exercida quando capaz, por seus pais ou pelo autor da herança (art.974). A autorização para esse exercício dependerá de suprimento judicial, após o exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência de continuá-la, sujeitando-se à revogação”.

Como abordado anteriormente nesse subtítulo, é indispensável

para a constituição de uma sociedade limitada o registro de seu contrato social

perante a junta comercial do estado em que se for constituir ou abrir filial no caso de

sociedade limitada já existente.

Neste âmbito, corrobora o artigo 967 do Código Civil40, que

obriga a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, como

assim escreveu FAZZIO JÚNIOR41:

“O art. 967 do CC de 2002 consigna a obrigatoriedade de inscrição, junto ao Registro Públicos de Empresas Mercantis (RPEM), antes do início da atividade empresarial. Ainstituição de sucursal, filial ou agência em local sujeito à jurisdição de outro RPEM não dispensa nova inscrição, com a prova da original”.

Por sua vez, é regulamentado o Registro Público de Empresas

Mercantis pela lei 8.93442 de 18 de novembro de 1994, mais exatamente na

subseção II, intitulada “Das Juntas Comerciais”, nessa Vertente escreveu

NEGRÃO43, “Atualmente o registro é realizado perante as Juntas Comerciais, em

cada Estado. Em vigor se encontra a Lei 8.934, de 18 de novembro de 1994, que

regulamenta o registro público de empresas mercantis e atividades afins [...]”

39 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, 5.ed. São Paulo: Saraiva,

2007.p.287. 40 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 357. 41 FAZZIO JÚNIOR, Waldo, op cite, p. 67. 42 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal,

p.1.405- 1.412. 43 NEGRÃO, Ricardo, op cite, p.175.

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Frisa-se ainda, o disposto no artigo 45 do Código Civil, e

quanto as sociedades no artigo 985 do mesmo diploma legal, o qual destaca que a

existência legal da pessoa jurídica somente inicia com a inscrição de seu ato

constitutivo, no respectivo registro, vejamos:

“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo44”.

“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)45”.

Restou demonstrado que a constituição da sociedade limitada,

somente ocorre por intermédio de um contrato, o qual deverá observar os requisitos

de validade de um negócio jurídico, devendo o mesmo ser registrado perante o

Registro Público de Empresas Mercantis, que pela lei 8.934/1994, denominam-se

Juntas Comerciais, constou-se também, pelo disposto no artigo 45 do Código Civil,

que a existência legal da sociedade limitada, tem início com o arquivamento de seu

contrato social na junta comercial, momento este da gênese de sua personalidade

jurídica.

Em decorrência da abordagem realizada até aqui, não resta

dúvida que a sociedade limitada é uma pessoa jurídica detentora de inúmeros

direitos e obrigações. Nesse diapasão se faz necessário abordar as classificações

das Pessoas Jurídicas.

Estabelece o Código Civil46, no seu artigo 40, que as Pessoas

Jurídicas se dividem em pessoas jurídicas de direito público interno e externo, e

Pessoas Jurídicas de direito privado, segue abaixo o texto do referido artigo:

“Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado”.

44 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 262. 45 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 360. 46 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 261.

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Diferencia-se as pessoas jurídicas de direito público das

pessoas jurídicas de direito privado no que se refere ao regime jurídico adotado,

enquanto as de direito público são regidas pela disciplina do direito público, as de

direito privado são regidas pelo direito privado, como assim leciona COELHO47:

“O traço diferencial das pessoas jurídicas de direito público e privado reside no regime jurídico a que se submetem. As primeiras (União, estados, autarquias, concessionárias de serviços públicos etc.) encontram-se no âmbito de disciplina do direito público, e as últimas, no do direito privado”.

Ainda na concepção de COELHO48 não se diferencia-se as

pessoas jurídicas de direito público das de direito privado, observado a origem do

patrimônio que as constituiu, em razão de existirem pessoas jurídicas de direito

público constituída por capital privado, e pessoas jurídica de direito privado

constituída de capital público.

Nesse aspecto, leciona o autor sobre a divisão existente

dentro das pessoas jurídicas de direito privado, sendo estas estatais e particulares,

na primeira a origem do capital utilizado é proveniente do Poder Público, sendo que

na segunda o capital é constituído inteiramente por recursos particulares.

Entretanto para a área do direito comercial o que mais se

interessa são as pessoas jurídicas de direito privado particular, as quais se

subdividem em três formas, as fundações, associações e as sociedades.

É notório que o presente trabalho versa sobre a sociedade

limitada, que é um dos tipos de sociedade, entretanto não se pode deixar de

conceituar as demais pessoas jurídicas de direito privado particular.

As fundações estão firmadas dentro do ordenamento jurídico,

através do artigo 62 do Código Civil. A principal característica das fundações é a não

necessidade da união de pessoas para um determinado fim, por outro lado é

47 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.12. 48 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.11.

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indispensável para a constituição de uma fundação a oferta de patrimônio, nesse

sentido define VENOSA49:

“Nas fundações, há de início um patrimônio descaracterizado, destinado a um fim. Ao contrario das sociedades e associações, que são uma reunião de pessoas, uma coletividade, as fundações assentam sua razão de ser no patrimônio para certa finalidade. Estatui o art.62 do Código Civil (antigo, art.24)”.

No sentido contrário ao da Fundação, a Associação exige para

a sua constituição a união de um determinado grupo de pessoas voltadas para o

mesmo ideal, não objetivando lucro, onde somente será considerada pessoa jurídica

com o registro de seu estatuto e com a autorização dada pelo governo em

determinadas situações, sobre este aspecto escreveu DINIZ50:

“[...] um conjunto de pessoas que colimam fins ou interesses não-econômicos (CC, art. 53), que podem ser alterados, pois seus membros deliberam livremente, já que seus órgãos são dirigentes”.

“[...] cuja existência legal (Dasein) surge com o assento de seu estatuto, em forma pública ou particular, no registro competente, desde que satisfeitos os requisitos legais, tendo ela objeto lícito e estando regularmente organizada. Há casos em que pode ser exigida para a sua constituição um prévia autorização governamental, que será federal”.

Por sua vez, as sociedades tem origem na pactuação de um

contrato entre pessoas físicas e jurídicas, onde estas se obrigam a contribuir para a

sociedade com bens ou serviços, visando a atividade econômica, e

consequentemente a repartição dos lucros, como assim escreveu NEGRÃO51:

“Sociedade é o contrato celebrado entre pessoas físicas e/ou jurídicas ou somente

entre pessoas físicas (art.1.039), por meio do qual estas se obrigam reciprocamente

a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício da atividade econômica e a

partilhar, entre si, os resultados”.

Ocorre que as sociedades estão divididas em duas categorias,

as Sociedades Simples e as Sociedades Empresárias. Determina-se como

49 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral, 6.ed.São Paulo: Atlas, 2006.p.278. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil, 24.ed. São

Paulo: Saraiva, 2007.p.239/241. 51 NEGRÃO, Ricardo, op cite, p.175.

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sociedade simples ou sociedade civil, aquela onde se pratica atos civis de cunho

econômicos, já as Sociedades Empresariais ou também denominadas Comerciais

são aquelas voltadas para a prática de atos de comércio.

Nesse diapasão leciona REQUIÃO52:

“Em virtude da diversificação do direito privado (dicotomia), em direito civil e direito comercial, seriam as sociedades de uma ou outra natureza, conforme seu objeto: sociedade comercial para a prática constante de atos de comércio; sociedade civil, para a prática de atos civis com fins econômicos (p. ex.: uma sociedade imobiliária)”.

Importante se faz destacar, que a sociedade simples, permite a

incorporação de tipo societário próprio de outra sociedade, como por exemplo,

adotar a estrutura de sociedade limitada, sendo vedado somente a incorporação do

tipo societário das sociedades por ações, nesse sentido, extrai-se o entendimento de

REQUIÃO53: “Poderá adotar o tipo societário próprio de qualquer das sociedades

empresárias (salvo o das sociedades por ações) [...] Neste caso obedecerá às

normas dos registro público das empresas mercantis, embora a competência para o

seu registro continue com o registro civil das pessoas jurídicas”.

Nesse sentido, destaca-se o disposto no caput do artigo 983 do

Código Civil:

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias54.

Verificou-se que a Sociedade Limitada é uma Pessoa Jurídica

de Direito Privado, em razão de se encontrar dentro do ramo do direito privado,

sendo o seu capital de origem exclusivamente privada, o qual se exterioriza através

de uma sociedade, que tem por objetivo praticar atos de comércio, visando à

obtenção de lucro e a sua partilha entre os sócios que a constitui.

52 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.369. 53 REQUIÃO, Rubens, op cite, p. 405. 54 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 359.

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Como constatado no decorrer do presente subtítulo, a

obtenção da personalidade jurídica da sociedade limitada, esta condicionada ao

acento de seu contrato social no registro público de empresas mercantis, no entanto,

há de se destacar outros fatores indispensáveis a sua constituição.

É fator indispensável para a constituição da sociedade limitada,

o animus societatis, haja vista que a palavra sociedade nos remete a idéia de um

pluralismo de pessoas, que neste caso é a intenção de pessoas formarem uma

sociedade de responsabilidade limitada.

Estando presente a vontade criadora, prestará agora a

elaboração do contrato social, pois é essa a forma exigida para a constituição da

sociedade limitada. Intrínseco ao contrato social, necessário será estabelecer o seu

objeto, observando os requisitos indispensáveis para a validade de qualquer negócio

jurídico, ora estampado no artigo 104 do Código Civil.

Estando o contrato social pronto, será o mesmo levado à

registro no Registro Público de Empresas Mercantis, onde se constituirá por

definitivo a personalidade jurídica da sociedade limitada.

Com a constituição da sociedade, iniciará de imediato a

vigência de todos seus efeitos, consecutivamente também seus direitos, assim como

as suas obrigações, assunto este que será abordado no próximo subtítulo.

1.4 DIREITOS E OBRIGAÇÕES INERENTES A PERSONALIDADE JURÍDICA

Como já abordado anteriormente a sociedade Limitada assim

como as demais sociedades de direito, são revestidas de Personalidade Jurídica, a

qual proporciona o alcance de inúmeros direitos, assim como deveres, ressalta-se

que assim como as pessoas físicas as pessoas jurídicas são sujeitos de direitos,

nesse contexto leciona MARTINS55: “entende-se por pessoa jurídica o ente

incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos [...]”.

Entre os inúmeros direitos inerentes a Personalidade Jurídica,

destaca-se todos os direitos patrimoniais e possessórios, assim como os direitos

55 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, 2.ed.Rio de Janeiro: Forense, 1990.p.227.

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autorais e também aqueles que versem sobre a propriedade industrial, conforme

mencionou MIRANDA56: “as pessoas jurídicas podem, em princípio, ser titular de

quaisquer direitos patrimoniais, incluída a posse, direitos autorais, direitos relativos à

propriedade industrial[...]”.

Igualmente como a pessoa física capaz, que realiza diversos

atos da vida civil, a pessoa jurídica também esta apta a praticar tais atos sem a

necessidade de representação, podendo atuar em relações negociais, como a

compra e a venda e também em outros negócios jurídicos, sobre esse aspecto

escreveu MIRANDA57: “[...] Pois que é pessoa, a pessoa jurídica tem capacidade de

direito. Pois que não precisa de representação legal, tem capacidade de obrar,

capacidade negocial de atos jurídicos stricto sensu, de atos-fatos jurídicos e de atos

ilícitos [...]”.

Inerente aos direitos, as pessoas jurídicas também possuem

inúmeras obrigações, assim como as pessoas físicas, estão elas sujeitas ao

pagamento de impostos, dentre outras obrigações comuns, entretanto estabelece o

Código Civil algumas obrigações específicas as pessoas jurídicas, nesse diapasão

leciona BERTOLDI58:

“O empresário é atingido e está adstrito às inúmeras obrigações a que estão sujeitas as pessoas físicas ou jurídicas de nosso país. É ocaso da obrigatoriedade relativa ao pagamento de tributos; à observância das leis ambientais, de defesa do consumidor, de proteção à concorrência etc. No entanto, estabelece o novo Código Civil obrigações específicas relativas ao empresário, obrigações estas relacionadas com a escrituração de seus negócios”.

Para BERTOLDI59, as obrigações específicas relativas a

escrituração estabelecidas pelo Código Civil, determina que todos os empresários

são obrigados a: a) seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não, com

base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a

documentação respectiva; b) levantar anualmente o balanço patrimonial e o de

resultado econômico; c) fazer registrar no Registro Público de Empresas Mercantis

56 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000.p.353. 57 MIRANDA, Pontes de, op cite, p.347. 58 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Empresarial, 2º.ed. p.85. 59 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Empresarial, 2º.ed. p.85.

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todos os documentos cujo registro for expressamente exigido por lei, dentro de 30

dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento;

d) conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis

concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no

tocante aos atos neles consignados.

Nesse mesmo escopo, leciona MARTINS60:

“A primeira obrigação estipulada pelo Código é que o comerciante siga uma ordem uniforme de contabilidade e escrituração. Por contabilidade deve-se entender a ciência que tem por finalidade a orientação e o controle dos atos e feitos de uma administração econômica. A escrituração é a redução a escrito das operações contábeis, ou seja, a fixação, metódica, nos livros apropriados, das operações efetuadas pelo comerciante”.

Inicialmente a escrituração decorre da própria incapacidade do

empresário em conseguir conservar em sua mente todas as operações realizadas.

Entretanto presta a escrituração como instrumento hábil de se ter conhecimento da

real situação da empresa, sabendo quais foram os negócios realizados, as

mercadorias vendidas e as estocadas, basicamente a escrituração proporciona uma

imagem da real situação da empresa, sobre este aspecto escreveu FERREIRA61:

“Efetuando diariamente os mais variados negócios, é assaz difícil ao comerciante retê-los na memória, ainda que fidelíssima. Apresentou-se-lhe a necessidade de auxiliá-la ou de lhe preencher as faltas, tomando notas ou apontamentos para avivá-la e garanti-la. Comprando, vendendo, recebendo, pagando, como, em verdade, saber, em dado momento, quais os negócios feitos ou a quantidade e qualidade das mercadorias existentes no armazém? Como verificar sem receio de erro, as datas para o cumprimento das ativas e passivas? Como verificar, a qualquer hora, se está obtendo lucros ou se seus negócios lhe estão dando prejuízos, se não por meio da escrituração deles e do levantamento das suas contas, indispensáveis para o cálculo das probabilidades, quando não das certezas?”

60 MARTINS, Fran, op cite, p.114. 61 FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial: O estatuto do Comerciante. São Paulo:

Saraiva, 1960.p.290.

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Estabelece o caput do artigo 1183, do Código Civil62, as

diretrizes a serem utilizadas para efetuar a escrituração, vejamos o texto legal

abaixo:

“Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para margem”.

Ainda na concepção de FERREIRA63: “A contabilidade é o

sistema de contas representativas do manejo patrimonial [...]”.

Entretanto somente serão consideradas legais a escrituração e

a contabilidade, se o empresário fizer o uso de determinados livros comercias, que

na concepção de REQUIÃO64, o número e a natureza de tais livros variam em

decorrência do sistema adotado, podendo ser o sistema francês, o suíço e o

germânico.

Conforme o autor anteriormente citado, o sistema adotado pela

legislação brasileira é o francês, no qual a lei estabelece os livros necessários ou

obrigatórios, dando a possibilidade do empresário utilizar os livros acessórios, ou

seja, aqueles não obrigatórios.

Determina o artigo 1.180 do Código Civil65, que é obrigatório o

uso do livro diário, vejamos o texto do artigo citado:

“Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica”.

O livro diário é o único livro obrigatório para todos os

empresários, independente da atividade que executa, entretanto reserva a lei uma

62 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.386. 63 FERREIRA, Waldemar, op cite, p. 292. 64 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.170. 65 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.386.

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exceção para os estabelecimentos bancários, os quais podem substituir o livro diário

pelos chamados balancetes diários e balanços, sobre este assunto leciona DÓRIA66:

“Abolido o Copiador de Cartas, como livro da natureza, perdurou o Diário como único livro obrigatório, comum a todos os comerciantes. O Diário é assim chamado porque nele devem ser lançados, diariamente, ou reproduzidos, os atos ou operações da atividade mercantil ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do comerciante”.

“Assinale-se, todavia, que os bancos não se acham obrigados a possuir o Diário, pois a Lei nº. 4.843, de 19 de novembro de 1965, os autorizou a substituí-los pelo livro Balancetes Diários e Balanços”

Além do livro obrigatório comum a todos os empresários, que é

o Diário, estabelece a lei que em determinadas atividades, deve o empresário fazer

o uso de livros especiais, os quais são denominados de livros obrigatórios especiais.

Em outras palavras, dependendo da atividade exercida pelo empresário, deve este

fazer uso além do livro diário que é obrigatório, outros livros inerentes ao seu ramo

de atividade, nesse diapasão escreveu BERTOLDI67: “Além do livro obrigatório

genérico que é o livro Diário, existem aqueles que também são obrigatórios, mais

cuja obrigatoriedade prende-se às particularidades da atividade desenvolvida pelo

empresário e sua conformação jurídica”.

Ressalta-se ainda, que fora da competência do Direito Civil,

estabelece a legislação tributária a obrigatoriedade do empresário manter os

denominados livros fiscais, sendo estes instituídos pela União, Estados e

Municípios, conforme assim ensina REQUIÃO68: “Tendo em vista certos princípios

de fiscalização, as leis tributárias da União, dos Estados e dos Municípios instituem

os chamados livros fiscais. Embora em princípio, não pertençam ao âmbito do direito

civil, as leis tributárias geralmente os exigem ao lado dos livros obrigatórios”.

66 DÓRIA, Dylson. Curso de Direito Comercial, 10.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.p.87. 67 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 2.ed. p.88. 68 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.174.

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Conforme MAZZAFERA69, são exemplos de livros fiscais o

Livro de Registro de inventário das Matérias-Primas e o Livro de Registro de

Compras.

Em paralelo aos livros obrigatórios, é permitido ao Empresário

adotar outros livros que facilitem a administração de seu negócio, basicamente

esses livros tem o objetivo de fornecer informações contábeis céleres ao

empresário, conforme a concepção de DÓRIA70: “A par dos livros que a lei torna

obrigatórios, temos ainda os que ela faculta ao comerciante empregar em sua

contabilidade, como meio de facilitar a sua escrituração ou de fornecer, com maior

rapidez, os elementos contábeis de seu interesse”.

Conforme exposto anteriormente, deve a escrituração observar

o que dispões o artigo 1.183 do Código Civil, entretanto é requisito indispensável

para a validação dos livros comercias, a sua autenticação perante o RPEM. Podem

os livros comerciais serem autenticados antes ou depois da escrituração, sempre

observando os termos de abertura e encerramento, assim como a enumeração

seqüencial das folhas, fichas soltas e formulários, devem também conter a

assinatura do comerciante, seu procurador e do contabilista legalmente habilitado.

Conforme assim leciona REQUIÃO71: “A autenticação poderá ser realizada antes ou

depois da escrituração, observada a lavratura dos termos de abertura e de

encerramento, a enumeração seqüencial das folhas, fichas soltas e formulários, a

assinatura de comerciante ou de seu procurador e de contabilista legalmente

habilitado [...]”.

A pessoa jurídica, assim como a pessoa física, é detentora de

vários direitos e obrigações. Possui a pessoa jurídica plena capacidade para praticar

diversos atos da vida civil sem a necessidade de ser representada.

Invariável aos direitos, também possui a pessoa jurídica

inúmeras obrigações, sendo algumas específicas para elas. Estabelece o Código

Civil que todo empresário é obrigado a seguir um sistema de contabilidade

69 MAZZAFERA, Luiz Braz. Curso Básico de Direito Comercial. Bauru: Edipro, 2003.p.65. 70 DÓRIA, Dylson, op cite, p. 87/88. 71 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.171.

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mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em

correspondência com a documentação respectiva; levantar anualmente o balanço

patrimonial e o de resultado econômico, fazer registrar no Registro Público de

Empresas Mercantis todos os documentos cujo registro for expressamente exigido

por lei, dentro de 30 dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os

efeitos do arquivamento; conservar em boa guarda toda a escrituração,

correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer

prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

Em relação à escrituração e à contabilidade, estabelece a lei

que o empresário deve fazer uso de livros empresariais, sendo livro obrigatório para

todo empresário o livro Diário, entretanto dependendo da atividade a ser exercida

deve também utilizar outros livros, os quais são denominados de livros obrigatórios

especiais. Ainda estabelece a legislação tributários, que também são obrigatórios os

livros fiscais, os quais são instituídos pela União, Estados e Municípios.

Entretanto, ainda deve a escrituração e a contabilidade

observar os requisitos indispensáveis para a sua validade, constituindo na sua forma

de elaboração, assim como a necessidade de autenticação dos livros, formulários e

fichas soltas, e também da indispensável assinatura do empresário e do contabilista

habilitado.

Como constatado, a sociedade limitada devidamente

constituída adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direitos e

obrigações, como abordou o presente subtítulo.

Procurou-se demonstrar, à luz do entendimento doutrinário, os

principais direitos inerentes a personalização, dentre eles, destacam-se a sua

autonomia patrimonial, o direito a propriedade industrial e autoral, além das

capacidades de contratar e postular em juízo.

Necessário se fez abordar as obrigações decorrentes da

aquisição da personalidade jurídica, pontuando-se dentre as principais, a

obrigatoriedade de uma escrituração contábil, a realização anualmente de balanço

patrimonial, o registro de todas as suas alterações perante o registro público de

empresas mercantis, e também a conservação de todos os livros contábeis.

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Assim, vislumbrou-se que o ente ficto criado pelo homem,

possui plena capacidade para atuar na vida civil, de forma independente de seus

sócios. Em decorrência dessa capacidade, nasce a possibilidade da pessoa jurídica

ser utilizada por seus sócios para a prática de atos fraudulentos.

No sentido de coibir o uso indevida da personalidade jurídica,

surge no direito a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a qual será

objeto de estudo do próximo capítulo.

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CAPÍTULO 2

DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA

Estando já superada a fase de estudo da sociedade limitada,

seguindo a base lógica indutiva, mister se faz o estudo sobre o instituto da

desconsideração da personalidade jurídica, onde será abarcado o seu aspecto

histórico, e embasamento legal, assim como os pressupostos e requisitos para a

sua aplicação.

A pessoa jurídica devidamente constituída, com o

arquivamento de seu contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis,

restará em vigência os efeitos inerentes a sua personalidade, sendo o maior deles

a distinção entre o seu patrimônio e os dos sócios que a ela estão vínculos por

intermédio do contrato social.

Em razão da distinção patrimonial existente entre a

personalidade da sociedade e a de seus sócios, poderão estes se aproveitarem

dolosamente de tal fato para a prática de atos fraudulentos, configurando assim, o

abuso da personalidade jurídica da sociedade.

Entretanto para coibir esses abusos, assim como alcançar

bens dos sócios, prevê a legislação brasileira a possibilidade do afastamento da

eficácia da personalidade jurídica, permitindo assim, responsabilizar os sócios

pelos danos provenientes do abuso da personalidade jurídica. Acerca desta

possibilidade, tratará o presente capítulo.

2.1 DA DESCONSIDERAÇÃO E NÃO DESPERSONALIZAÇÃO

Inicialmente, ao pontuar-se o instituto da desconsideração

da personalidade jurídica, importante se faz estabelecer a distinção entre

desconsideração e despersonalização.

Como será abordado com maior vigor no decorre dessa

pesquisa, a desconsideração tem por finalidade não considerar em determinados

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casos, os efeitos decorrentes da personalização, de tal forma que não acarretará

a extinção da pessoa jurídica.

Em sentido oposto, encontra-se a despersonalização,

instituto este que concebe a extinção da personalidade jurídica, em razão da

invalidade de seu contrato social, ou decorrente de sua dissolução, nesse sentido,

é a lição de MUNHOZ72: “Não se trata de uma despersonalização, ou seja, do

desaparecimento da pessoa jurídica como sujeito autônomo de direito, como

ocorreria, por exemplo, nos casos de invalidade de seu contrato social ou de sua

dissolução”.

Como constata-se, a despersonalização tem por escopo

anular a personalidade jurídica, retornado esta ao “status quo ante”, já a

desconsideração não acarreta a sua extinção, somente não observa seus efeitos

em algumas situações.

2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS

Para uma abordagem geral desse instituto, necessário se

faz destacar os seus aspectos históricos, abordando de forma concisa a sua

origem, demonstrando os motivos que ensejaram a sua elaboração e constituição.

Ocorrendo o regular registro do contrato social da sociedade

mercantil, perante o Registro Público de Empresas Mercantis, adquire esta de

imediato a personalidade jurídica, iniciando assim a distinção entre os bens da

sociedade e os bens dos sócios, nesse sentido escreveu FAZZIO JÚNIOR73:

“Vimos que, em decorrência do arquivamento do contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis, a sociedade empresária adquire personalidade jurídica, respondendo pelas obrigações sociais com seu próprio patrimônio. Realmente, a pessoa jurídica da sociedade não se confunde com a pessoa física dos sócios”.

72 MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contemporânea e o Direito Societário: poder de

controle e grupos de sociedades. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 148. 73 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de Direito Comercial, p.159.

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Em decorrência da autonomia patrimonial investida na

personalidade jurídica, recai sobre ela a possibilidade de que seus sócios a

utilizem como instrumento para a prática de atos fraudulentos em face de

credores, em decorrência do abuso de direitos, conforme enfoca COELHO74: “em

razão do princípio da autonomia patrimonial, as sociedades empresárias podem

ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra os credores ou

mesmo abuso de direito”.

Sobre este mesmo assunto, escreveu ALMEIDA75: “não

obstante o rigorismo legal, com certa freqüência acobertam-se os sócios na

autonomia patrimonial da pessoa jurídica para fins ilícitos, abusivos ou

fraudulentos, buscando proveito próprio em detrimento dos direitos de terceiros”.

No sentido de evitar que os sócios pratiquem fraudes em

nome da sociedade, foi criada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica,

que nas palavras de COELHO76, consiste:

[...] pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigações que, originariamente, cabia a sociedade”.

Conforme cita o autor acima, permite à desconsideração da

personalidade jurídica, a responsabilização das pessoas dos sócios por

obrigações originárias da sociedade.

Nesse mesmo enfoque escreveu GUIMARÃES77, quando

relatou que a desconsideração da personalidade jurídica surge da necessidade de

garantir o cumprimento da função da sociedade comercial, que é predeterminada

juridicamente, de tal forma a ilidir que seus sócios travestidos da personalidade

74 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.31. 75 ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: Obrigações Mercantis,

Tributárias, Trabalhistas. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2001.p.183. 76 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 21.ed. p.126. 77 GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de

Defesa do Consumidor: Aspectos processuais. 1998.p.19.

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jurídica, venham a praticar atos aparentemente lícitos, entretanto de forme

temerária e com abuso de poder.

Atribui a doutrina, a origem da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, na jurisprudência Inglesa do final do século XVII, mais

especificamente em razão do conhecido caso Salomon vs. Salomon & Co. em

1897, como assim escreveu REQUIÃO78 abordando a obra de Piero Verrucoli:

“Em sua monografia Il Superamento della Personalità Giuridica delle Società di Capitali, o Prof. Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, nos oferece a origem dessa doutrina, que teria surgido na jurisprudência Inglesa, nos fins do século passado. Em 1897, a justiça inglesa ocupou-se com um famoso caso – Salomon vs. Salomon & Co. – que envolvia o comerciante Aaron Salomon. Este empresário havia constituído uma company, em conjunto com outros seis componentes de sua família, e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundará, recebendo em conseqüência vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio na nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. A sociedade logo em seguida se revelou insolvável, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando para os credores quirografários”.

Em igual sentido escreveu FRANCO79: “A doutrina da

desconsideração da personalidade jurídica (lifting the veil) teve origem nos

tribunais ingleses num julgado de 1897 (Salomon v. A. Salomon & Co. Ltda.)”.

Também foi o Direito inglês o primeiro a instituir uma norma

jurídica que contemplasse algo que correspondesse a teoria da desconsideração

da personalidade jurídica, sendo por intermédio da criação da Companies Act, em

1929, nesse diapasão escreveu COELHO80:

“O direito inglês foi o primeiro a ostentar norma jurídica cujo comando corresponde ao postulado pela teoria da desconsideração da personalidade jurídica. O Companies Act, de

78 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.390. 79 FRANCO, Vera Lúcia de Mello. Manual de Direito Comercial: O comerciante e seus

auxiliares, O Estabelecimento Comercial, As sociedades Comerciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.p.239.

80 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.48.

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1929, estabelecia, na seção 279: se no curso da liquidação da sociedade constata-se que um seu negócio foi concluído com o objetivo de perpetra uma fraude contra credores, dela ou de terceiros, ou mesmo uma fraude de outra natureza, a Corte, a pedido do liquidante, credor ou interessado, pode declarar, se considerar cabível, que toda pessoa que participou, de forma consciente, da referida operação fraudulenta será direta e ilimitadamente responsável pela obrigação, ou mesmo pela totalidade do passivo da sociedade. [...]”.

Ressalta FUHRER81, que de fato a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica teve a sua origem na jurisprudência

Inglesa, entretanto desenvolveu-se dentro do ordenamento jurídico dos Estados

Unidos.

Nesse sentido, corrobora ALMEIDA82, quando diz: “[...] a

decisão originária, concluindo pela desconsideração ou superamento da

personalidade jurídica da sociedade, alcançou grande repercussão, sobretudo

nos Estados Unidos.”

No entanto, propriamente dita, a teoria da desconsideração

da personalidade jurídica é fruto da concepção doutrinária, para COELHO83 o seu

principal sistematizador foi Rolf Serick, que a apresentou em sua tese de

mestrado, defendida perante a Universidade de Tubigem, no ano de 1953, onde

formulou quatro princípios para a sua aplicação.

Sobre os princípios formulados por Serick, escreveu

COELHO84:

“O primeiro afirma que “o juiz, diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícitos, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica”. Entende Serick por abuso da forma qualquer ato que, por meio de instrumento da pessoa jurídica, vise frustrar a aplicação da lei ou o cumprimento de obrigação contratual, ou, ainda, prejudicar terceiros de modo fraudulento (1955:276) [...] O segundo princípio da teoria da desconsideração circunscreve, com

81 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo, op cite, p.73. 82 ALMEIDA, Amador Paes de, op cite, p.184. 83 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.36. 84 Idem, p. 36.

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mais precisão, as hipóteses em que a autonomia deve ser preservada. Afirma que “não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos” [...] De acordo com o terceiro princípio, “aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela” [...] O derradeiro princípio sustenta que, “se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para a aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes”[...]”.

O autor anteriormente citado elenca o doutrinador norte

americano Rolf Serick, como sendo o doutrinador que mais fomentou a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, a tal ponto que elaborou princípios

para a sua aplicação.

No Brasil a teoria da desconsideração da personalidade

jurídica foi introduzida pelo ilustríssimo doutrinado Rubens Requião, como assim

leciona COELHO85: “na doutrina brasileira, ingressa a teoria no final dos anos

1960, numa conferência de Rubens Requião (1977:67/86)”.

Segundo a doutrina majoritária, a primeira legislação a

abranger a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, adveio do artigo

28 do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela lei nº 8.078 de 1990,

entretanto alguns doutrinadores observam que a teoria já foi anteriormente

instituída no ordenamento jurídico brasileiro, por intermédio do artigo 2º, §2º, da

Consolidação das Leis do Trabalho, instituída pelo decreto lei nº 5.452, de 1º de

maio de 1943.

Como assim argumenta ALMEIDA86:

“Conquanto renomados autores fixem-se no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), como o marco legislativo da aplicação, entre nós, da teoria da desconsideração, na verdade, pioneiramente, já estabelecia a legislação trabalhista os princípios da doutrina mencionada, no art. 2º, §2º, da

85 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 37. 86 ALMEIDA, Amador Paes de, op cite, p. 184.

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Consolidação das Leis do Trabalho que, como se sabe, foi promulgada em 1º de maio de 1943 pelo Decreto-lei n.5.452”.

Por outro lado, leciona o doutrinador NEGRÃO87, que no

Brasil a teoria da desconsideração da personalidade jurídica se fundamenta

historicamente no artigo 21 do Código Civil de 1916, mais especificamente na

parte final do inciso III, nesse sentido segue abaixo o referido texto legal:

“Art.21. Termina a existência da pessoa jurídica:

I – pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros;

II – pela sua dissolução, quando a lei determina;

III – pela sua dissolução em virtudes de ato do Governo,que eu lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público88”.

Apesar do visível compêndio doutrinário, ainda a doutrina

majoritária atribui como marco para a aplicação da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, o artigo 28 do

Código de Defesa do Consumidor, vide abaixo o caput do referido artigo:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetiva quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração89”.

Importante se faz ressaltar, que a teoria da desconsideração

da personalidade jurídica, esta dividida em: teoria maior e teoria menor.

Considera-se por teoria maior, aquela que o afastamento da personalidade

jurídica está condicionado a caracterização da manipulação fraudulenta da

87 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 5. ed. p. 234. 88 BRASIL, Código Civil de 1916. 3. ed. São Paulo: Rideel, 1997.p. 13. 89 BRASIL, Código de defesa do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p.

280.

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personalidade, entretanto a teoria menor aduz que poderá ocorrer o afastamento

da personalidade pela simples inadimplência de um crédito perante a sociedade.

Nesse diapasão, escreveu COELHO90:

“Há, no direito brasileiro, na verdade, duas teorias da desconsideração. De um lado, a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto. [...] Ela será chamada, aqui, de teoria maior. De outro lado, a teoria menos elaborada, que se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social, cuja tendência é condicionar o afastamento do princípio da autonomia à simples insatisfação de crédito perante a sociedade. Trata-se da teoria menor, que se contenta com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica”.

Ressalta-se, que no presente trabalho, somente será

considerada a teoria maior, em razão a sua aplicabilidade dentro do ordenamento

jurídico brasileiro.

Verificou-se que a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, teve origem na jurisprudência Inglesa do final do século

XVIII, entretanto somente veio a ser aprimorada nos Estados Unidos da America,

onde foi doutrinariamente concebida.

Sendo que possui como finalidade superar o princípio da

autonomia patrimonial, que está investido na personalidade jurídica da sociedade,

de tal forma a alcançar bens dos sócios que a compõem, evitando que a

sociedade seus utilizada como escudo para a prática de atos escusos a lei.

Constatou-se ainda, que a doutrina majoritária atribui como

marco inicial no Brasil da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o

artigo 28 do Código de defesa do consumidor, apesar de existirem doutrinadores

que atribuem o marco inicial, ao artigo 2º, §2º da Consolidação das leis do

90 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 35.

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trabalho, assim como existem aqueles que atribuem o marco inicial ao artigo 21

do Código Civil de 1916.

Destarte, após a abordagem dos aspectos históricos do

instituto da desconsideração da personalidade jurídica, oportuno se faz arrolar os

seus pressupostos, sobre este aspecto trata o próximo item.

2.3 PRESSUPOSTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA

Como já abalizado, objetiva a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, afastar a autonomia patrimonial desta, visando inibir que

seus sócios a utilizem como escudo para a prática de atos escusos a lei.

Para tanto, importante se faz elencar, os pressupostos

necessários para a autorização da desconsideração da personalidade de uma

pessoa jurídica.

O primeiro pressuposto a ser abordada, é aquele onde a

pessoa jurídica se excede no exercício de um direito que é legitimo seu, tal ato é

denominado de “abuso do direito”. Nessa situação, a pessoa jurídica fazendo uso

de seu próprio direito, prática atos de forma irregular ou antagônica, do que prevê

o seu direito. Nesse sentido, esclarece NUNES91 sobre o “Abuso do direito”,

assim lecionando: “pode-se definir o abuso do direito como sendo resultado do

excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano e outrem. Ou, em

outras palavras, abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do

direito em seu exercício, por parte do titular”.

Em consonância corrobora SILVA92, quando define o

significado de “abuso de direito”, ensinando que: “exercício anormal ou irregular

do direito, isto é, sem que assista a seu autor motivo legítimo ou interesse

honesto justificadores do ato, que, assim, se verifica e se indicado como praticado

cavaliosamente, por maldade ou para prejuízo alheio”. 91 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 4.ed. São Paulo: Saraiva,

2009.p. 718. 92 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 7.

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Não muito distante do abuso do direito, encontra-se o

“Excesso de poder”, que é facilmente entendido como sinônimo daquele,

entretanto para NUNES93: “[...] Nesse caso a expressão “excesso de poder”

significa abuso dos poderes estabelecidos nos estatutos ou contrato social [...]”

Como denotou o autor citado acima, o excesso de poder é

intimamente atrelado ao abuso dos poderes estipulados nos estatutos ou nos

contratos sociais, sendo assim, quando a pessoa jurídica praticar atos que

discernem dos limites estipulados pelo contrato social ou estatuto, estará esta

agindo com excesso de poder.

Outro pressuposto que autoriza a desconsideração da

personalidade jurídica, é a infração da lei e fato ou prática de ato ilícito, nesse

sentido, ainda na concepção de NUNES94: “[...] deve-se entendê-la no sentido de que

são as hipóteses em que a pessoa jurídica praticou ato contrário à disposição legal de

qualquer ordem e que, por isso, esteja impedindo o consumidor de satisfazer-se de seus

direitos”.

Como já consolidado nesse trabalho, a pessoa jurídica

possui a capacidade de praticar atos por si só, nesse sentido não impede que os

atos praticados sejam contrários as normas e legislações.

Incomum a prática de atos ilícitos, surge a violação dos

estatutos ou contratos sociais como mais uma forma de abuso da pessoa jurídica.

Também é pressuposto, que autorize a desconsideração da

personalidade jurídica, se esta vir a sofrer falência, encerramento ou inatividade,

em decorrência da sua má administração, neste âmbito, escreveu COELHO95:

“[...] à má administração da pessoa jurídica como pressuposto da desconsideração. Aqui, cogita-se de erros do administrador na condução dos negócios sociais. Quando ele desatende às diretrizes fixadas pelas técnicas administrativas, pela chamada “ciência” da administração, deixando de fazer o que elas

93 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 718. 94 NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito

Material arts. 1º a 54. São Paulo: Saraiva, 2000.p. 356. 95 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 51.

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recomendam ou fazendo o que desaconselham, e disto sobrevêm prejuízos à pessoa jurídica, ele administra mal; e, se ocorre a falência da sociedade empresária, a insolvência da associação ou fundação ou mesmo o encerramento ou inatividade de qualquer uma deles em decorrência da má administração [...]”.

Como bem abordou o autor citado acima, poderá ocorrer a

desconsideração da personalidade jurídica, caso esta venha a sofrer falência, ou

encerre suas atividades, bem como fique inativa, em decorrência da sua má

administração, haja vista que seus administradores não agiram com observância

aos métodos administrativos, cabendo a estes arcarem com os prejuízos que

deram causa.

Anteriormente já fora abordado no presente trabalho, que a

pessoa jurídica de responsabilidade limitada é constituída por intermédio de um

contrato, o qual tem por função delinear o seu funcionamento.

Nesse sentido, o descumprimento das cláusulas

estabelecidas no contrato social, caracteriza um dos pressupostos que autoriza a

desconsideração da personalidade jurídica, consequentimente vindo a

responsabilizar a pessoa do sócio.

Nesse diapasão, destaca-se o que escreveu COELHO96:

“No caso de deliberação dos sócios contrariando o disposto em lei ou no contrato social, o ilícito é manifesto, não se oculta pela imputação do ato, no plano formal, à sociedade limitada. Como exemplo, imagine-se que o contrato social proíba- como, aliás, é usual – à sociedade limitada prestar fiança. Se os sócios majoritários aprovam em assembléia, ou alguns dos sócios autorizam, por escrito, confrontando a proibição constante do contrato social, a concessão da garantia pela sociedade, esses sócios são responsabilizáveis pelas obrigações sociais de fiadora”.

Em consonância ao descumprimento das cláusulas

estipuladas no contrato social, urge outro pressuposto que autoriza a

desconsideração da personalidade jurídica, sendo este o “desvio de finalidade”,

96 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 408.

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nesse sentido, destaca-se a lição de COELHO97: “[...] Consoante assentado, a

autonomia subjetiva da pessoa jurídica, quando desviada de seus fins, não é prestigiada

pelo direito. Nesses casos, a imputação de responsabilidade ao sócio não guarda relação

com a situação patrimonial da sociedade [...]”.

Obstante a isso, define SILVA98, o “desvio de finalidade”:

“Formado do verbo desviar (mudar o destino ou sair da via), na terminologia jurídica é, geralmente, empregado para indicar o uso indevido ou destino diferente, dado à coisa, pertencente a outrem, pela pessoa que a tinha a título precário, sem a devida autorização ou sem o consentimento de seu senhor e possuidor”.

Acontece nesse pressuposto, a desvirtuação da finalidade

originária da pessoa jurídica, ou seja, a mesma pratica atos não delineados em

seu contrato social, nesse sentido leciona JUSTEN FILHO99:

“[...] não por um defeito na estrutura da sociedade e, sim, por um defeito quanto à sua utilização. Só pode ser assim, porque a justificativa para a desconsideração reside justamente em ocorrer um descompasso entre a função abstratamente prevista para a pessoa jurídica e a função que ela concretamente realiza”.

A legislação ainda considerou, as situações onde os bens da

pessoa jurídica se confundem com os bens dos sócios, acarretando a

denominada confusão patrimonial. Trata-se essa situação de mais um dos

pressupostos que ensejam a desconsideração.

Nesse sentido, escreveu COELHO100:

“[...] o pressuposto da desconsideração se encontra, fundamentalmente, na confusão patrimonial. Se, a partir da escrituração contábil, ou da movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as pessoas. Outro indicativo eloqüente de confusão, a ensejar a desconsideração da

97 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 409. 98 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico Eletrônico, atualizado por Nagib Slaibi Filho e

Gláucia Carvalho, versão 3, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003. 99 FILHO, Marçal Justen. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São

Paulo: RT, 1987.p.97. 100 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 43/44.

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personalidade jurídica, é a existência de bens de sócios registrados em nome da sociedade, e vice-versa”.

Como relatou o autor citado acima, configura-se a confusão

patrimonial, quando a relação patrimonial existente entre a pessoa jurídica e a

pessoa do sócio, é tão tênue, que se torna invisível a distinção entre elas.

Como restou demonstrado, para a aplicação da

desconsideração da personalidade jurídica, deve-se observar a existência de

pressupostos que autorizam tal medida.

Ressalta-se que todos os pressupostos, estão devidamente

inseridos dentro de nosso ordenamento jurídica, assegurando assim a sua

observância e aplicabilidade, nesse sentido, abordará o próximo subtítulo.

2.4 EMBASAMENTO LEGAL

Atualmente o Código Civil brasileiro não estipula nenhum

dispositivo que faça referência expressa a “Desconsideração da Personalidade

Jurídica”, entretanto o artigo 50 traz em sua corpo, disposições que visam atender

os mesmos requisitos utilizados para a elaboração da teoria da desconsideração

da personalidade jurídica. Nesse sentido, escreveu COELHO101:

“O Código Civil de 2002 não contempla nenhum dispositivo com específica referência à “desconsideração da personalidade jurídica”; contempla, porém, uma norma destinada a atender às mesmas preocupações que nortearam a elaboração da disregard doctrine. É o art.50 [...]”.

Obstante a isso, cita-se o referido texto legal:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam

101 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 53/54.

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estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica102”.

No entendimento de VENOSA103, a possibilidade de

desconsideração da personalidade jurídica, esboçada pelo artigo 50 do Código

Civil de 2002, veio para melhor atender a necessidade do juiz, que diante a um

caso concreto deve analisar até que ponto será superada a personalidade

jurídica, para atingir os administradores e controladores nos casos de desvio de

finalidade que ocasionou prejuízos a terceiros, observa-se ainda, que no caso de

abuso da personalidade deve-se verificar a boa fé objetiva.

Está também a desconsideração da personalidade jurídica,

presente dentro do Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente,

arrolada no caput e parágrafo 5º do artigo 28, como assim escreveu FUHRER104:

“O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11.9.90, no seu art. 28,

adotou plenamente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica [...]”.

Nesse escopo, cita-se o referido dispositivo legal:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

[...]

“§ 5.º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores105”.

102 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.

263. 103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004.p.311. 104 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial. Empresarial. 32. ed.

São Paulo: Malheiros, 2004. p. 73. 105 BRASIL, Código de defesa do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p.

280.

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Para NUNES106, o motivo pelo qual a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica foi inserida na legislação

consumeirista, foi que com o nascimento do mercado empresarial tornou-se cada

vez mais fácil a criação de pessoas jurídicas, em especial empresas, sendo que

tal permissibilidade permitia que seus sócios a utilizassem para a prática de atos

fraudulentos.

A legislação trabalhista apoiada em seu cunho protetor, com

a finalidade de aumentar o efeito de sua tutela jurisdicional, inseriu em seu

ordenamento jurídico, dispositivo legal cuja pretensão seja o afastamento da

personalidade jurídica, transparecendo assim a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, a qual está prevista no artigo 2º, §2º da Consolidação das

Leis do Trabalho, nesse sentido escreveu ALMEIDA107:

“A natureza protecionista do direito do trabalho e a desvinculação do empregado da pessoa física ou jurídica do empregador, com a sua vinculação à empresa, independe das alterações na estrutura jurídica desta, foram fatores preponderantes para a ampla acolhida, pela justiça do Trabalho, da disregard doctrine, pioneiramente proclamada, como já observamos, no art.2º, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Ainda sobre a desconsideração dentro do direito do trabalho,

escreveu VENOSA108: “Trata-se de franca aplicação do princípio da

desconsideração em prol de maior proteção ao trabalhador. Levantando-se o véu

de uma empresa, encontra-se outra, responsável pelas obrigações trabalhistas.”

A desconsideração da personalidade jurídica, também

encontra previsão legal dentro da Lei nº 8.884/1994109, (Lei Antitruste) mais

exatamente no disposto do artigo 18, onde a tutela da livre estrutura de mercado,

elenca duas hipóteses de cabimento, sendo elas: na configuração de infração da

ordem econômica e na aplicação da sanção, conforme palavras de COELHO110:

106 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 715. 107 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 187. 108 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 4. ed, p.310. 109 BRASIL. Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, p. 861- 876. 110 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 52.

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“O segundo dispositivo do direito brasileiro a fazer menção à desconsideração é o art. 18 da Lei n. 8.884/94 (Lei Antitruste). Em duas oportunidades, poderá verificar-se a desconsideração da personalidade jurídica na tutela das estruturas de livre mercado: na configuração de infração da ordem econômica e na aplicação da sanção.”

Nesse escopo, segue abaixo o aludido texto legal:

“Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetiva quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração111”.

Conforme apontamentos de COELHO112, o instituto da

desconsideração da personalidade jurídica, também tem previsão legal dentro da

lei nº 9.605/1998113, artigo 4º, a qual tem por finalidade regulamentar a

responsabilidade por lesões causadas ao meio ambiente.

Vejamos o aludido texto legal:

“Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade por obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente114”.

O dispositivo legal citado acima, deixa clara a possibilidade

de desconsideração da personalidade jurídica, quando esta se constituir

impedimento para o ressarcimento de canos causados ao meio ambiente.

Nesse diapasão, escreveu ACETI JÚNIOR115:

“[...] porém toda vez que a personalidade jurídica for utilizada como escudo, finalizando ocultar atividades delituosas, que

111 BRASIL. Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, p. 865. 112 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 53. 113 BRASIL. Coletânea de legislação ambiental; constituição federal; Lei 9.605 de 12 de fevereiro

de 1998. 7. ed. São Paulo: RT, 2008.p. 381-394. 114 BRASIL. Coletânea de legislação ambiental; constituição federal; Lei 9.605 de 12 de fevereiro

de 1998, p. 381. 115 ACETI JÚNIOR, Luiz Carlos. Direito Ambiental e Direito Empresarial. Rio de Janeiro:

América Jurídica, 2002.p. 32/33.

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terminarem em agressões ao meio ambiente, ocorrerá a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Cabe ao juiz desconsiderar a pessoa jurídica, toda vez que for caracterizado o abuso ou fraude do direito, com ímpeto de agredir o meio ambiente, cometidos por seus membros, ou seja, pessoas físicas escondidas sob o manto da entidade jurídica”.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica,

também é abordada pelo Código Tributário Nacional116, no referente dos artigos

134 e 135, in verbis:

“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste arquivo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

116 BRASIL. Código Tributário Nacional; Legislação Tributária; Constituição Federal. 13.ed. São

Paulo: RT, 2008.p. 127-152.

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II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representante de pessoas jurídicas de direito privado117”.

Conforme se verifica, o artigo 135 do Código Tributário

Nacional, elenca as pessoas que poderão ser pessoalmente responsabilizadas,

em havendo obrigações tributárias oriundas de atos praticados com excesso de

poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatutos. Observa-se ainda, a

responsabilização de terceiros que não são sócios. Nesse sentido, escreveu

GUIMARÃES118:

“Notemos, também, que reforça este nosso entendimento o que dispõe o art. 135, do Código Tributário Nacional, inserto na seção III, do Capítulo V – Responsabilidade Tributária, intitulando “Responsabilidade de Terceiros”, quando restringe a desconsideração da personalidade jurídica aos casos em que se comprove ato ilícito (excesso de poder ou infração à lei), cuja autoria seja do terceiro que passará a ser responsável”.

Sobre este aspecto, leciona o tributarista MELO119:

“Como regra geral, os patrimônios das pessoas físicas e jurídicas não se comunicam, daí resultando o princípio da intocabilidade da pessoa jurídica – a plena separação patrimonial (a sociedade não se confunde com o sócio)”.

“Considerando o estatuído no art. 135 do CTN configura-se a existência de uma teoria do superamento da personalidade jurídica, que se positiva nos casos de abuso de direito, em que os sócios, mediante atuação dolosa, cometem fraude a credores e manifesta violação a prescrições legais”.

Destaca-se ainda, que os fundamentos legais para a teoria

da desconsideração da personalidade jurídica, não se restringem as situações

expostas anteriormente, podendo ser aplicada toda vez que se verificar que a

117 BRASIL. Código Tributário Nacional; Legislação Tributária; Constituição Federal, p. 142. 118 GUIMARÃES, Flávia Lefèvre, op cite, p. 39. 119 MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. 6.ed. São Paulo: Dialética,

2005.p.249.

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personalidade jurídica foi utilizada para fins fraudulentos, atentando a direito de

credores. Conforme entendimento de COELHO120:

“A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica independe de previsão legal. Em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangidas pelos dispositivos das leis que se reportam ao tema (Código Civil, Lei do Meio Ambiente, Lei Antitruste ou Código de Defesa do Consumidor), está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legítimo de credor”.

Verificou-se, que a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, não é recepcionada pelo direito brasileiro com esta

nomenclatura, entretanto, possuímos dispositivos legais destinados a atender os

princípios que embasam a referida teoria.

Obstante a isso, elencou-se os fundamentos legais

presentes no ordenamento jurídico pátrio, que recalcam a aplicação da

desconsideração da personalidade jurídica, sendo eles: artigo 50 do Código Civil

de 2002, artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, artigo 2º, §2º da

Consolidações das Leis do Trabalho, artigo 18 da lei nº 8.884/1994, artigo 4º da

lei nº 9.605/1998 e o artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Firmou-se ainda, à luz do entendimento doutrinário, que para

a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, independe de previsão

legal, basta a configuração de que a mesma foi utilizada para fins de fraude, esta

o juiz autorizado a afastar a personalidade jurídica, alcançando assim os sócios.

Obstante ao embasamento legal que ampara o instituto da

desconsideração da personalidade jurídica, destacam-se os requisitos

necessários, tema este a ser abordado o item seguinte.

2.5 REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO

Conforme exposto anteriormente, a desconsideração da

personalidade jurídica, está presente no ordenamento jurídico através de

120 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 54.

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dispositivos legais esparsos, nesse sentido, os requisitos para invocar a

desconsideração estão intimamente atrelados ao dispositivo legal que a

fundamenta, vejamos.

Dentro do Código Civil Brasileiro, o artigo 50, estatui sobre a

possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, toda vez que houver

o abuso desta, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão

patrimonial.

Nesse sentido, denota-se que os requisitos para a

desconsideração conforme o artigo 50 do Código Civil, é o abuso da

personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade e confusão

patrimonial. Nesse escopo, corrobora DINIZ121:

“[...] Por isso o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, está autorizado, com base na prova material do dano, a desconsideração, episodicamente, a personalidade jurídica [...]”.

Como já abordado, a desconsideração da personalidade

jurídica, também encontra laços dentro do Código de Defesa do Consumidor, no

caput e parágrafo 5º do Artigo 28.

Estabelece a legislação consumeirista, que poderá ser

desconsiderada a personalidade jurídica, quando em face do consumidor houver:

abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos

estatutos ou contrato social, também no caso de falência, insolvência,

encerramento ou inatividade das atividades em decorrência da má administração,

assim como, no caso da pessoa jurídica ser obstáculo para o ressarcimento de

prejuízos causados aos consumidores.

121 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 86.

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Elencou-se acima, os requisitos exigidos pelo código de

defesa do consumidor, para a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse

âmbito, escreveu NUNES122:

“Na sequência da redação do caput, a norma apresenta os casos com base nos quais se desconsiderará a personalidade jurídica. São eles, a saber:

a) caso de abuso do direito ou excesso de poder;

b) infração da lei ou existência de fato ou prática de ato ilícito;

c) violação dos estatutos ou do contrato social;

d) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração.

Acontece que, com a disposição do §5º, bastante ampla, não só fica patente o caráter exemplificativo do rol de hipóteses apresentadas, como se percebe a disposição da lei em decretar a garantia de ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor em qualquer outro caso em que haja obstáculo ao saneamento do prejuízo”.

Por conseguinte, os requisitos para a desconsideração da

personalidade jurídica, elencados pelo artigo 18 da lei nº 8.884/94 (lei antitruste),

não diferem razoavelmente dos requisitos já apresentados pelo artigo 28 do

Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido escreveu COELHO123:

“Inexistem, portanto, dúvidas quanto à pertinência da aplicação da teoria da desconsideração no campo da tutela do livre mercado; mas, como o legislador de 1994 praticamente reproduziu, no art.18 da Lei Antitruste, a redação infeliz do disposto equivalente do Código de Defesa do Consumidor [...]”.

Igualmente ao Código de Defesa do Consumidor, a lei

Antitruste estabelece que poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, do

responsável por infração a ordem econômica, quando este agir com abuso de

direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos

estatutos ou contrato social, falência e estado de insolvência.

122 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 717. 123 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 53.

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Alcançará também a desconsideração, quando em

decorrência da má administração houver o encerramento ou inatividade da

personalidade jurídica.

Como já exposto, apresenta-se a fundamentação para a

desconsideração da personalidade jurídica, dentro do direito do trabalho, por

intermédio do disposto no artigo 2º, §2º da Consolidação das leis do trabalho124.

No caso específico da legislação trabalhista, será

responsabilizado o sócio da pessoa jurídica, quando se frustrar todas as

tentativas de se executar a pessoa jurídica, situação esta que permite a

responsabilização dos sócios, haja vista ser subsidiária a responsabilidade

destes, conforme assim escreveu DELGADO125:

“Em primeiro lugar, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mais em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento executório perfilado contra a sociedade. Assim, sempre poderá o sócio demandado pela dívida da pessoa jurídica exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade (art.596, caput, do CPC)”.

Conforme se verifica pelo texto citado acima, o único

requisito estipulado pela legislação trabalhista para se autorizar a superação da

personalidade jurídica, alcançando assim os bens dos seus sócios, é na hipótese

de frustração de todos os procedimentos executórios promovidos em face desta,

restando como única alternativa para saldar o crédito trabalhista, a execução dos

bens pertencentes aos sócios.

O legislador brasileiro, no intuito de melhorar a efetivação da

tutela jurisdicional do meio ambiente, inseriu por intermédio da lei nº 9.605/1998

no artigo 4º, dispositivo legal que permite a desconsideração da personalidade

jurídica, a qual poderá se invocada sempre que a personalidade jurídica se

124 BRASIL. Consolidações das leis do trabalho; Código de Processo Civil; Legislação

trabalhista e processual trabalhista; Legislação previdenciária; Constituição Federal. 9.ed. São Paulo: RT, 2008.p.227.

125 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. ed.5. São Paulo: LTR, 2006.p.474.

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constituir impedimento para o ressarcimento de prejuízos causados a qualidade

do meio ambiente, independente da conduta dolosa de seus sócios, como assim

escreveu LEITE126:

“Para que seja efetuada a desconsideração da personalidade jurídica no direito ambiental, não é preciso a comprovação de culpa ou atuação com excesso de poderes por parte dos membros que compõem a sociedade, e sim a verificação da insuficiência patrimonial da pessoa jurídica para reparar ou compensar os prejuízos por ela causados à qualidade do meio ambiente. Não se exige para tanto a prova de fraude ou de abuso de direito”.

Como esboça o autor do texto acima, dentro da legislação

ambiental, é requisito para a desconsideração da personalidade jurídica, a

caracterização da impossibilidade desta em reparar ou ressarcir os prejuízos e

danos causados a qualidade da meio ambiente, haja vista a sua insuficiência

econômica para tanto, situação onde executar-se-á os bens dos sócios.

Por fim, aborda-se, o Código Tributário Nacional, o qual

delineou no disposto do artigo 135, a possibilidade da responsabilização dos

sócios, gerentes, administradores e também terceiros, sobre os créditos

provenientes de obrigações tributárias, oriundas de atos praticados com excesso

de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos.

Como se vê, a legislação tributária, elenca indiretamente

como requisito para se afastar a personalidade jurídica, que a obrigação tributária

tenha causa em atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato

social ou estatutos. Como assim escreveu COÊLHO127:

“Anote-se, agora, o seguinte: quando agem com excesso de poderes, infrações de lei, contrato social ou estatutos, as pessoas relacionadas no art. 134, bem como os mandatários, prepostos, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de Direito Privado (art. 135), ficam pessoalmente responsáveis pelas infrações que cometem. Devem pagar o tributo e seus consectários, incluídas as multas. Terá havido dolo”.

126 LEITE, José Rubens Morato. FILHO, Ney de Barros Bello. Direito Ambiental

Contemporâneo. Barueri: Manole, 2004.p.652. 127 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro: Revistas e

atualizada de acordo com o Código Civil de 2002. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p. 705.

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Como demonstrado, cada dispositivo legal que embasa os

preceitos da desconsideração da personalidade jurídica, elenca requisitos

necessários para a sua aplicabilidade, os quais devem ser observados pelo órgão

julgador, quando for por decidir pela desconsideração de uma personalidade

jurídica.

Destarte, o presente capítulo ser dedicado exclusivamente

para o estudo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, onde

demonstrou-se a sua recepção pela legislação brasileira, assim como, pontuou-se

os dispositivos legais que embasam a sua aplicação, de tal forma que restou

demonstrado os seus pressupostos e requisitos de aplicabilidade.

Assim, após o estudo sobre a desconsideração da

personalidade, podemos voltar a aplicabilidade desse instituto para as sociedades

limitadas, nesse sentido, será a exposição do próximo capítulo.

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CAPÍTULO 3

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA

SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Tendo sido ultrapassadas as bases teóricas necessárias

para o desenvolvimento da presente pesquisa, no estudo da sociedade limitada e

do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, a vertente central

finalmente pode ser analisada, a desconsideração da personalidade jurídica da

sociedade limitada no código civil brasileiro.

A vigência da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código

Civil, veio o ordenamento jurídico Brasileiro contar com a previsão legal de mais

uma hipótese de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica, a qual passa a ter previsão no artigo 50 da Lei supra citada.

Conforme a inteligência do próprio artigo 50 do novo Código

Civil, constituem pressupostos para a aplicação da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, o abuso da mesma, caracterizado pelo desvio de

finalidade e confusão patrimonial, podendo assim ser afastada a personalidade da

pessoa jurídica, e advir sobre as pessoas responsáveis os efeitos, na ineficácia

momentaneamente, a possibilidade de serem alcançados seus bens particulares.

Destarte, o presente capítulo, aborda a aplicação do instituto

da desconsideração da personalidade jurídica, a partir da regência do Código Civil

Brasileiro, sobre as sociedades limitadas, seus pressupostos, procedimentos e

efeitos.

3.1 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DENTRO DO

CÓDIGO CIVIL

Importante se faz relembrar, que a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, foi introduzida no ordenamento

jurídico brasileiro, pelo doutrinador Rubens Requião, que em uma conferência nos

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anos de 1960 á apresentou, conforme ensina COELHO128: “na doutrina brasileira,

ingressa a teoria no final dos anos 1960, numa conferência de Rubens Requião

(1977:67/86)”.

COELHO129 ainda relata, que Rubens Requião apresentou a

teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como forma de superar os

conflitos existentes entre as soluções éticas que questionavam a separação

patrimonial, visando sempre responsabilizar os sócios.

Tamanha foi a repercussão da teoria apresentada por

Rubens Requião, que o professor Miguel Reale demonstrou especial atenção

quando da elaboração do ante-projeto do novo Código Civil, como assim relata

SILVA130 ao cita-lo: “O Prof. Reale, presidente da Comissão de Elaboração do

Ante-projeto, dizia: “...acolhendo-se sugestões do Professor Rubens Requião,

cuidou-se de prevenir e repelir os abusos perpetrados à sombra da personalidade

jurídica”(224)”.

O dispositivo apresentado no anteprojeto do código civil, que

tinha como escopo a desconsideração da personalidade jurídica, era o artigo 49,

conforme abordou SILVA131:

“O dispositivo do anteprojeto era o art. 49, que dizia: A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinam a sua constituição para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao juiz, a requerimento do lesado ou do Ministério Público, decretar-lhe a dissolução. Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo das sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração”.

128 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 7. ed. p. 37. 129 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 7. ed. p. 37. 130 SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no

Direito Brasileiro. São Paulo: LTR, 1999.p. 86. 131 SILVA, Alexandre Couto, op cite, p. 86.

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É nítido que a intenção do legislador ao elaborar o artigo 49

do anteprojeto do Código Civil, era de inserir no ordenamento jurídico pátrio, a

teoria da desconsideração da personalidade jurídica, entretanto o referido

dispositivo legal veio a sofrer algumas críticas, nesse sentido leciona COELHO132:

“A pesquisa da origem desse dispositivo revela que a intenção dos elaboradores

do Projeto de Código Civil era a de incorporar, no direito brasileiro, a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto tramitou pela Câmara, o

dispositivo recebeu mais de uma redação, tendo todas elas recebido críticas

variadas”.

Conforme escreveu HENTZ133, durante a permanência do

projeto do novo Código Civil no Senado Federal, o então pesquisador Marcelo

Gazzi Taddei, do departamento de Direito Privado da Faculdade de História,

Direito e Serviço Social da UNESP- Universidade Estadual Paulista, campus de

Franca-SP, encaminhou proposta para a alteração do referido projeto, sendo esta

acolhida pelo relatório do então Senador Josaphat Marinho, relator no Senado.

A proposta que vinha a modificar o anteprojeto, tinha como

finalidade a desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que se

evidencie o seu abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão

patrimonial, assim como, também visava abranger outras situações fraudulentas.

Nesse diapasão, comenta HENTZ134:

“[...] que a proposta modificativa do art. 50 do projeto visava admitir a desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, corrigindo simulações, fraudes e outras situações em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico”.

132 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 54. 133 HENTZ, Luiz Antônio Soares. Direito de Empresa no Código Civil de 2002: Teoria Geral do

Direito Comercial de acordo com a lei nº 10.406, de 10.1.2002. 2.ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003.p.90. (rdp32).

134 HENTZ, Luiz Antônio Soares, op cite, p.91.

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Foi então que a partir de 01 de janeiro de 2003, passou o

código civil brasileiro a disciplinar a possibilidade de desconsideração da

personalidade jurídica, por intermédio do disposto no seu artigo 50, in verbis:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica135”.

Ao entender de CEOLIN136, o texto atual do artigo 50 do

Código Civil Brasileiro, após ter passado por várias alterações, é o que melhor

traduz a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Como restou abordado, a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, foi apresentada para o nosso ordenamento jurídico nos

anos de 1960, pelo doutrinador Rubens Requião.

Após constatada a importância da teoria apresentada, a

comissão do projeto do novo código civil, inseriu no artigo 49, dispositivo que

objetivava abranger tal teoria, no entanto, somente após inúmeras críticas, veio o

novo código civil contemplar dispositivo legal precursor da desconsideração da

personalidade jurídica, efetivando-se pelo disposto no artigo 50.

Demonstrado que a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, foi perfeitamente recepcionada pelo código civil brasileiro,

importante é destacar os pressupostos para a sua efetivação que código supra-

citado exige.

135 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.

263. 136 CEOLIN, Ana Carolina Santos. Abusos na Aplicação da Teoria da Desconsideração da

Pessoa Jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.p. 18.

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3.2 PRESSUPOSTOS EXIGIDOS PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002, PARA A

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Como já abalizado anteriormente, a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, se apresenta dentro do novo código

civil por intermédio do disposto no artigo 50, nesse sentido, prescreve o referido

dispositivo legal:

“Art.50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quanto lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relação de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica137”.

Como se verifica, os pressupostos que autorizam a

desconsideração elencados pelo Novo Código Civil, se limitam aos casos em que

se verifique o abuso da personalidade jurídica, o qual se exterioriza pelo desvio

de sua finalidade ou pela confusão patrimonial, nesse sentido é a lição de

NEGRÃO138: “Por abuso da personalidade jurídica entende-se, objetivamente, o

desvio de finalidade e a confusão patrimonial [...]”.

Em igual sentido, compartilha a lição de CEOLIN139: “Duas

são as hipóteses previstas pelo legislador para autorizar os magistrados a

desconsiderarem a personalidade jurídica do ente abstrato nos casos em

julgamento: desvio de finalidade e confusão patrimonial”.

Relata ainda NEGRÃO140, que o desvio de finalidade e a

confusão patrimonial podem se materializar por diversas formas fraudulentas, as

quais sempre acarretam prejuízos aos credores da pessoa jurídica.

137 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.

263. 138 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Teoria Geral da Empresa e

Direito Societário. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 295. 139 CEOLIN, Ana Carolina Santos, op cite, p. 18. 140 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed, p. 295.

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Nesse sentido, indispensável é relembrar como se

caracteriza o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, para tanto apresenta-

se novamente a concepção doutrinário de NEGRÃO141:

“Haverá desvio de finalidade quando o objeto social é mera fachada para exploração de atividade diversa. Na confusão patrimonial, os bens pessoais e sociais embaralham-se, servindo-se, os administradores, de uns e de outros para, indistintamente, realizar pagamento de dívidas particulares dos sócios e da sociedade [...]”.

Como relatou o autor citado acima, caracterizará o desvio de

finalidade quando a atividade exercida de fato pela pessoa jurídica for divergente

da estabelecida em seu objeto social, ou seja, sempre que a pessoa jurídica

exercer atividades estranhas as previstas em seu contrato social.

No mesmo sentido, é a lição de ALMEIDA142: “A

transgressão do contrato social ou do estatuto se traduz no desvio dos fins

objetivos da sociedade, quando os sócios excedam os poderes e as atribuições

que lhes são conferidos”.

Em contraponto, ficará caracterizada a confusão patrimonial,

quando os bens da pessoa do sócio e os da pessoa jurídica se confundirem entre

si, de tal forma que prejudique a sua distinção, assim também quando um

satisfazer obrigação do outro.

Outrossim, mister se faz destacar a jurisprudência do STJ, a

respeito dos pressupostos para a desconsideração elencados pelo Código Civil,

vejamos:

“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR. ARRESTO. PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. DESPROVIMENTO. I. "Nos termos do Código Civil, para haver a desconsideração da personalidade jurídica, as instâncias ordinárias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-

141 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed, p. 296. 142 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 187.

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se incabível." (REsp 1.098.712/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, unânime, DJe: 04/08/2010). II. Agravo regimental desprovido”143.

É também importante relatar, que não se constitui em

pressuposto para a desconsideração, a simples inadimplência de obrigação

assumida pela sociedade, reservando-se somente o instituto da desconsideração

nos casos em que exista o uso indevido da sociedade, assim é a lição de

FAZZO144: “ A desconsideração visa corrigir o mau uso da pessoa jurídica, não

sua singela inadimplência”.

Diante ao que foi relatado, constatou-se que a

desconsideração da personalidade jurídica a luz do Novo Código Civil, exige para

a sua efetivação, que se verifique no caso concreto o abuso da personalidade

jurídica, o qual se apresentará pelo desvio de sua finalidade ou pela confusão

patrimonial existente entre os bens dos sócios e os da sociedade.

Passada a análise dos pressupostos exigidos pelo código

civil para a efetivação da desconsideração, urge a necessidade de abordar os

procedimentos necessários para tanto, sendo esta a vertente a ser abordada no

próximo item.

3.3 DO PROCEDIMENTO PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA

O credor prejudicado da pessoa jurídica, verificando no caso

concreto a presença dos pressupostos que autorizam a desconsideração, será

parte legítima para requerê-la em juízo, assim como o ministério público nas

causas em que lhe couber intervir no processo, e também nas situações que

versarem sobre o interesse público.

143 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2006/0105408-3, do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 21 de Setembro de 2010. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=desvio+de+finalidade&b=ACOR> Acesso em 30 de Out. 2010.

144 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Comercial: empresário, sociedades comerciais, títulos de crédito. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2002.p. 48.

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Nesse contexto, é o ensinamento de NEGRÃO145:

“O Código menciona requerimento do Ministério Público. Em regra, a legitimidade para requerer a desconsideração da personalidade jurídica é atribuída ao credor prejudicado. Entretanto, nas hipóteses legais em que esse órgão intervém, por existir interesse público, cabe-se promover, quando for o caso, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica[...]”.

Orienta o ilustre jurista COELHO146, que a desconsideração

da personalidade jurídica deve ser pleiteada em Ação Judicial específica para

este fim, ajuizada em face dos sócios, ou controladores da pessoa jurídica que se

vise desconsiderar. A ação judicial possui caráter cognitivo, na qual o credor

deverá demonstrar a existência dos pressupostos que embasam a sua pretensão.

Na ação de desconsideração, é imprescindível que figure no

pólo passivo da demanda, aqueles cuja responsabilidade pelo ato praticado se

pretenda atribuir, como escreveu COELHO147:

“Em outros termos, quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas [...] Se a sociedade não é sujeito passivo do processo legitimado a outro título, se o autor não pretende a sua responsabilização, mas a de sócios ou administradores, então ela é parte ilegítima, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mérito, em relação à sua pessoa, caso indicada como ré”.

Na concepção do autor citado acima, em razão da ação de

desconsideração visar a responsabilização dos sócios por atos escusos

praticados pela pessoa jurídica, será esta parte ilegítima para figurar no pólo

passivo da demanda, não devendo o processo assim prosperar, sendo extinto

sem a apreciação do mérito em relação a pessoa jurídica.

145 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresarial. 7. ed, p. 296/297. 146 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.55. 147 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.55.

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Ressalta COELHO148, que a desconsideração de uma

personalidade jurídica, não pode ser concedida por simples despacho dentro do

processo de Execução, em razão do título executivo versar somente contra a

pessoa jurídica e não contra seus sócios.

Ocorre que a concepção doutrinária anteriormente

apresentada, não é unânime no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que

atualmente existem doutrinadores e tribunais que entendem ser desnecessária a

existência de processo de conhecimento para constatar a fraude, conforme assim

escreveu NEGRÃO149: “[...] A forma processual de obter esse efeito é, ainda,

matéria controvertida: Julgados se dividem quanto à necessidade de prévia ação

de conhecimento para apuração da fraude (RT, 620/122, necessária; RT,

418/213, não necessária)”.

O STJ150 vem demonstrando a possibilidade de conceder a

desconsideração da personalidade jurídica no curso de processo de Execução,

dispensando assim, processo de conhecimento com finalidade específica para

este ato, assim destaca-se a jurisprudência abaixo.

“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE”.

“V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa”.

148 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.55. 149 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed, p. 296. 150 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2007/004526, do Tribunal de Justiça

do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, 22 de Junho de 2010. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=DESCONSIDERA%C7%C3O+DA+PERSONALIDADE+JUR%CDDICA+PROCESSO+DE+CONHECIMENTO&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 15 de Set. 2010.

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Como se verifica, admite o STJ que a desconsideração

ocorra no tramitar do processo de execução, observando somente para a sua

decretação a satisfação dos requisitos exigidos pela lei, de tal forma a suprimir a

necessidade do processo de conhecimento.

Fato é que o próprio STJ151 já pacificou o seu entendimento

sobre a não necessariedade de promover procedimento próprio que tenha como

único objetivo a desconsideração da personalidade jurídica, assim destaca-se a

jurisprudência:

“AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA LIMINAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOTIFICAÇÃOPRÉVIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PERICULUM INMORA. SÚMULA 7/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SÚMULA 284/STF. DEMANDA PRÓPRIA. MATÉRIA DEBATIDA. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INDISPONIBILIDADE RECAI SOBRE TANTOS BENS QUANTOS NECESSÁRIOS”.

“V - O Tribunal a quo manifestou-se expressamente a respeito da desnecessidade de se estabelecer uma demanda própria para se legitimar a superação da personalidade jurídica, não se verificando a apontada omissão”.

Em igual sentido é a concepção de MUNHOZ152: “Por último,

é importante observar que a desconsideração tem sido admitida

independentemente de prévia decisão em ação de conhecimento, de modo que

se reconhece ao juiz a possibilidade de retirar o véu da personalidade,

determinando a constrição de bens dos sócios, na própria execução movida pelo

credor contra a sociedade”.

Compartilhando dessa concepção, corrobora NUNES153, ao

afirma que: “É necessário apenas que, na decisão que determina, por exemplo, a

151 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2008/0182519-0, do Tribunal de

Justiça do Estado do Paraná. Brasília, DF, 14 de outubro de 2008. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=Desconsidera%E7%E3o+da+personalidade+processo+de+conhecimento&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7.Acesso em 25 de Set.2010.

152 MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contemporânea e o Direito Societário. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.p.164.

153 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 716.

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penhora de bens do sócio, esteja expressamente declarado que a pessoa jurídica

está sendo desconsiderada e o motivo para tanto”.

Como se constatou, a maior parte da doutrina, assim como a

jurisprudência, possuem á concepção de que a aplicação da desconsideração da

personalidade jurídica, independe da existência de processo de conhecimento

anterior, permitindo ao magistrado decretá-la no curso do processo executório.

Outro ponto controvertido sobre o processamento da

desconsideração é sobre quem deve figurar no pólo passivo da demanda. Afirma

COELHO154, que deve ser parte passiva da demanda, aqueles sócios a quem se

pretenda atribuir a responsabilidade pelo fato social, sendo nesta situação a

pessoa jurídica parte ilegítima.

Em sentido antagônico, vem o posicionamento doutrinário

com entendimento que, para atingir os bens dos sócios, necessário se faz, na

desconsideração, elencar a pessoa jurídica no pólo passivo da demanda, nesse

sentido é a concepção de ALVIM155: “Será a pessoa física, então, atingida e,

efetivamente responsabilizada; e, para que o possa ser, necessário será colocá-la

no pólo passivo, desconsiderando-se a pessoa jurídica”.

Como constatado, destoante é a doutrina em relação a

quem deve figurar como parte passiva na Ação que vise a desconsideração, haja

vista o entendimento de que será parte passiva, aquele cuja a responsabilidade

se pretenda atribuir, já em contraponto, há a concepção que manifesta ser

necessário incluir como parte passiva a pessoa jurídica que se pretenda

desconsiderar.

Ainda nesse tocante, importante se faz elencar,

jurisprudência do STJ156, que deixar transparecer o seu posicionamento de que

154 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.55. 155 ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual. 5 ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1996. v.2, p. 23. 156 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nº 2005/0016203-2, do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 04 de Outubro de 2005. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=Desconsidera%E7%E3o+da+personalidade+p%F3lo+passivo&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>. Acesso em 25 de Set. 2010.

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havendo a desconsideração da personalidade jurídica no transcurso de processo

de execução, serão os sócios chamados a integrar o pólo passivo da Execução,

vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. LOCAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIROS. NÃO-CABIMENTO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA POR PARTE DO SÓCIO MINORITÁRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO”.

“1. Havendo desconsideração da personalidade jurídica, os sócios passam a ser parte no processo de execução, pelo que se mostra cabível o oferecimento de embargos do devedor, e não de terceiros”.

Ressalta-se ainda, que a aplicação da desconsideração da

personalidade jurídica, esta condicionada à comprovação de que realmente

ocorreu o abuso de direito por parte desta, conforme assim escreveu CEOLIN157:

“Não se pode autorizar a desconsideração quando nenhuma prova foi realizada

no sentido de evidenciar o abuso de direito cometido através da pessoa jurídica

[...]”.

Deverá ser demonstrado no processo, a manipulação da

pessoa jurídica por parte de seus sócios, de tal forma a evidenciar que os

mesmos aproveitando-se da limitação de sua responsabilidade, assim como, da

autonomia patrimonial investida na pessoa jurídica, a utilizaram como escudo

para a prática de atos que vieram a prejudicar terceiros.

Em igual sentido é a lição de GONÇALVES158:

“Para que a teoria seja aplicada, deve ser demonstrada, cabalmente, a ocorrência de fraude, ou seja, exige-se a comprovação em juízo de que o (s) sócios (s) estava (m) utilizando-se da personalidade distinta da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial desta, bem como da limitação de sua (s) responsabilidade (s) como escudo para a prática de atos lesivos a

157 CEOLIN, Ana Carolina Santos, op cite, p. 81. 158 GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios.

Direito Comercial: Direito de empresa e sociedades empresárias. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 95.

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terceiros. Como diz o conhecido brocardo jurídico, fraude não se presume, se prova”.

Estando presentes e comprovados todos os requisitos que

autorizam a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica,

que restrita a modalidade prevista no artigo 50 do novo código civil, se limitará

somente a comprovar o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, terá o juiz o

dever de decretar a aplicação desta, nesse sentido, escreveu NUNES159: “Logo, o

juiz não tem o poder, mas o dever de desconsidera a personalidade jurídica

sempre que estiverem presentes os requisitos legais.

Destaca-se ainda, que a decisão que decreta a

desconsideração, deve especificar sobre quais situações e obrigações incidirão

os efeitos da desconsideração, ou seja, o ente julgador indicará na sua decisão

qual a obrigação que será imputada ao sócio da pessoa jurídica no ato da

desconsideração, como assim leciona MAMEDE160: “A decisão judicial de

desconsideração deverá precisar qual ou quais obrigações serão beneficiadas

pela medida excepcional, fundamentando as razões para a aplicação dessa figura

excepcional em relação àqueles créditos específicos.”

Julgando o magistrado procedente a Ação de

desconsideração da personalidade jurídica, ou mesmo, á decretando no decorrer

de um processo de execução, iniciará de imediato os efeitos a ela pertinentes,

assunto este do próximo subtítulo.

3.4 DOS EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Importante se faz relembrar, que a constituição da pessoa

jurídica de responsabilidade limitada, está condicionada ao arquivamento de seu

contrato social perante a junta comercial, como assim escreveu GONÇALVES161:

“O contrato social das sociedades limitadas, elaborado por instrumento público ou

particular e devidamente registrado na Junta Comercial [...]”.

159 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 716. 160 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2005.p. 238. 161 GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, op

cite, p. 103.

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O arquivamento do contrato social no Registro Público de

Empresas Mercantis, atualmente definidos como juntas comerciais, é condição

indispensável para o nascimento da personalidade jurídica, nesse sentido é a

lição de NEGRÃO162: “[...] faz nascê-la no mundo jurídico, como pessoa jurídica.

Esse efeito somente ocorre quando se trata do registro do ato constitutivo de uma

sociedade-contrato ou estatuto [...]”.

Com a constituição e concomitantemente o nascimento da

pessoa jurídica, começará de imediato a vigência dos efeitos próprios da

personalidade jurídica, os quais consistem na capacidade de exercer direitos e

deveres e a distinção patrimonial entre o seu patrimônio e os de seus sócios,

conforme corrobora NEGRÃO163:

“Na constituição das sociedades, o registro do contrato social ou dos estatutos faz nascer a pessoa jurídica. São efeitos da personalidade jurídica:

A assunção da capacidade para direitos e obrigações;

Os sócios não mais se confundem com a pessoa da sociedade;

A pessoa jurídica possui patrimônio próprio, distinto do de seus sócios;

A sociedade pode alterar sua estrutura interna”.

Em relação à pessoa jurídica de responsabilidade limitada,

iniciará também a vigência pertinente ao seu próprio regime jurídico, ou seja,

ficará a responsabilidade dos sócios limitada ao capital que integralizaram, de tal

forma que o patrimônio pessoal não será afetado por obrigações assumidas pela

pessoa jurídica.

No sentido de evitar que os sócios venham a utilizar a

pessoa jurídica para prática de atos lesivos a terceiros, surgiu então, a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, a qual objetiva afastar os efeitos

inerentes a personificação, responsabilizando patrimonialmente os sócios.

162 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed, p. 178. 163 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed. p. 179.

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Da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica, resultará como efeito, a ineficácia momentânea da pessoa jurídica, que

como conseqüência desta resultará o segundo efeito, que é o alcance de bens

particulares dos sócios.

3.4.1 DA INEFICÁCIA MOMENTÂNEA DA PESSOA JURÍDICA

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica, não acarreta a extinção da mesma, haja vista, esta possuir o objetivo de

afastar os efeitos legais oriundos da própria personalidade jurídica, como assim

escreveu NEGRÃO164: “Na aplicação da teoria do superamento [...] não se

extingue a sociedade, mas apenas se afastam os efeitos legais decorrentes da

personalidade jurídica [...]”.

Em igual sentido é a concepção de BERTOLDI165: “[...]

Assinale-se que a aplicação desta teoria não se pretende anular a personalidade

jurídica, mas, tão-somente, afastá-la em situações-limites [...]”.

O primeiro efeito da desconsideração acarreta o

afastamento dos efeitos naturais da personalização, ou em outras palavras,

simplesmente não os considera para àquela situação onde se constata o abuso

da personalidade jurídica.

Como já manifestado anteriormente, é a pessoa jurídica

sujeito de inúmeros direitos e deveres, dotada de íntegra autonomia e

capacidade. Ocorre que ao se aplicar a teoria da desconsideração, alguns efeitos

da personalização não mais serão considerados, como por exemplo, a autonomia

patrimonial que separa o seu patrimônio do patrimônio de seus sócios.

Nesse sentido, a partir do momento que não se considera os

efeitos da personalização, de imediato não mais subsistirá para àquela situação o

princípio da autonomia patrimonial, ou seja, para situação em comento não mais

existirá independência patrimonial entre a sociedade e seus sócios, possibilitando

164 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed. p. 296. 165 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, p.165.

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assim a responsabilização destes, nesse aspecto ensina FAZZIO166: “Esta

consiste em colocar de lado, episodicamente, a autonomia patrimonial da

sociedade, possibilitando a responsabilização direita e ilimitada do sócio por

obrigação que, em princípio, é da sociedade. Afasta-se a ficção para que aflore a

realidade”.

Como se verifica pela citação acima, o afastamento dos

efeitos pertinentes a desconsideração ocorrerá episodicamente, em outras

palavras, aplica-se somente em relação os casos que ensejaram a

desconsideração, assim é a lição de FRANCO167: “Por tal razão, quando a

personalidade jurídica é utilizada para fazer valer a fraude em detrimento de

terceiro, considera-se ineficaz a personalização com relação aos atos praticados

de forma abusiva ou fraudulentos”.

Sobre este mesmo aspecto, escreveu GONÇALVES168, ao

relatar que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é

puntual, em razão da ineficácia da personalidade jurídica operar somente em

relação aos atos ilícitos praticados.

Necessário se faz abordar, que a personalidade jurídica

continuará válida em relação a todas as outras situações que não deram causa a

desconsideração, persistindo intocável a sua personalidade, assim como a sua

autonomia patrimonial.

Nesse sentido, é a lição de GONÇALVES169:

“A teoria apenas ignora a personalidade da empresa e sua independência patrimonial naquela situação de fraude em particular, atingindo, sem limites, e de forma direta, os bens pessoais dos sócios. Para outros fins, a sociedade continua válida, com personalidade distinta de seus membros, bem como patrimônio próprio [...]”.

166 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Comercial: empresário, sociedades

comerciais, p.47. 167 FRANCO, Vera Helena de Mello, op cite, p. 239. 168 GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, op cite, 96.

169 Idem, p. 96.

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No mesmo sentido é a concepção de MAMEDE170: “Todas

as demais relações jurídicas da sociedade não são afetadas pelo deferimento da

desconsideração da personalidade jurídica em relação a uma ou mais

obrigações”.

Como se verifica um dos efeitos acarretados pela aplicação

da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, é a ineficácia temporária

dos efeitos inerentes a personalidade jurídica, sendo esta ineficácia restrita a

situação que deu causa a desconsideração, permanecendo intacta a

personalidade para as demais situações.

3.4.2 DO ALCANCE DE BENS DOS SÓCIOS

Ocorrendo a decretação para a desconsideração de uma

personalidade jurídica, operará de imediato o seu primeiro efeito, que é tornar

ineficaz a personalidade jurídica, tal ineficácia se deve por não mais considerar os

efeitos pertinentes a personalização.

A partir da efetivação do primeiro efeito, surge a

possibilidade de aplicação do segundo efeito, ora tornando ineficaz a

personalidade jurídica, tornará também sem eficácia o princípio da autonomia

patrimonial que a reveste.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do STJ171:

“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. TERCEIROS. ARRESTO DE BENS DE SÓCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA. RECURSO A QUE SE”

“2. A possibilidade de ignorar a autonomia patrimonial da empresa e responsabilizar diretamente o sócio por obrigação que cabia à sociedade, torna imprescindível, no caso concreto, a análise dos vícios no uso da pessoa jurídica por se tratar de medida que

170 MAMEDE, Gladston, op cite, p. 239. 171 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº

2007/0227598-6, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 20 de Abril de 2010. Disponível em:http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=autonomia+patrimonial+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3. Acesso em 08 de Out de 2010.

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excepciona a regra de autonomia da personalidade jurídica, e como tal, deve ter sua aplicação devidamente justificada, pois atinge direito de terceiro que não fez parte da relação processual original”.

Ou seja, a partir do momento que a desconsideração atua

sobre a personalidade jurídica, não se considerará os efeitos pertinentes a esta,

por este motivo o vocábulo “ineficácia da pessoa jurídica”. Não se considerando

mais seus efeitos, nasce a possibilidade de se responsabilizar seus sócios, nesse

sentido é a lição de REQUIÃO172: “[...] uma doutrina que visa, em certos casos, a

desconsiderar a personalidade jurídica, isto é, não considerar os efeitos da

personalização, para atingir a responsabilidade dos sócios [...]”.

Sendo assim, o segundo efeito resultante da aplicação da

teoria da desconsideração da personalidade jurídica, é a possibilidade de

alcançar bens pessoais dos sócios, nesse sentido é a lição de ALMEIDA173: “[...]

há de se desconsiderar sua personalidade com a conseqüência responsabilidade

pessoal dos respectivos integrantes, por eventuais prejuízos causados a

terceiros”.

Como constatado, é conseqüência da desconsideração a

responsabilização patrimonial dos sócios pelos atos escusos praticados pela

pessoa jurídica.

Nesse diapasão, escreveu BERTOLD174: “[...] por nós

conhecida como a Teoria da Desconsideração da Personalidade jurídica. Por esta

teoria permite-se que os credores invadam o patrimônio pessoal dos sócios que

se utilizaram maliciosamente da sociedade com o objetivo claro de prejudicar

terceiros [...]”.

O ataque aos bens particulares dos sócios, somente é

possível, em razão da desconsideração causar a ineficácia momentânea dos

efeitos oriundos da personalidade jurídica, sendo assim, ao desconsiderar uma

172 REQUIÃO, Rubens, op cite, p. 377. 173 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 191. 174 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, p.165.

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pessoa jurídica de responsabilidade limitada, não terá eficácia alguma, o seu

contrato social que dispõe que a responsabilidade dos sócios ficará limitada ao

montante do capital integralizado.

É nítido, que o segundo efeito da aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade, afronta amplamente o princípio da autonomia

patrimonial, haja vista, versar a regra geral que os bens da pessoa jurídica não se

confundem com bens das pessoas dos sócios, como bem escreveu ALMEIDA175:

“Em conseqüência da concessão de personalidade jurídica às entidades acima

mencionadas, adquirem elas autonomia patrimonial- os bens da sociedade não se

confundem com os bens particulares de seus respectivos sócios e, tampouco,

respondem os sócios pelas obrigações sociais”.

Constatou-se não ser absoluta e inviolável a personalidade

jurídica, em relação aos atos fraudulentos praticados por seus sócios, ficando

esta sujeita a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, assim é a lição

de REQUIÃO176: “Em qualquer caso, todavia, focalizamos essa doutrina com o

propósito de demonstrar que a personalidade jurídica não constitui um direito

absoluto, mas está sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela

teoria do abuso de direito”.

Ainda nesse aspecto, destaca-se a contribuição de

ALMEIDA177: “Personificadas as sociedades e, por conseguinte, gozando de

autonomia patrimonial, não são elas, entretanto, intocáveis, onipotentes, a ponto

de se transformarem em escudos para negócios alheios ao objeto social,

acobertando o patrimônio particular de seus respectivos sócios, a rigor, seus

beneficiários exclusivos”.

Como restou retratado, a desconsideração da personalidade

jurídica, e conseqüentemente a responsabilização patrimonial de seus sócios, é

exceção a regra geral, entretanto, em razão de sua notória utilidade para coibir

175 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 180. 176 REQUIÃO, Rubens, op cite, p. 379. 177 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 191.

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fraudes, veio a ser devidamente inserida no ordenamento jurídico pátrio, como

assim escreveu BERTOLDI178:

“Se a regra geral é a da absoluta separação e autonomia dos patrimônios dos sócios em relação à sociedade, sensíveis à crescente utilização fraudulenta da personalidade jurídica por aqueles que, sob pretexto dessa autonomia e buscando a proteção legal, opõem o obstáculo da pessoa jurídica como forma de inviabilizar a devida reparação por danos causados a terceiros, nossos legisladores criaram normas que excepcionam esse princípio e dão guarida à mencionada teoria da desconsideração da personalidade jurídica”.

A possibilidade de buscar bens particulares dos sócios para

a satisfação de obrigação contraída pela pessoa jurídica, é o vetor elementar da

aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, nesse sentido,

é a valorosa contribuição de NEGRÃO179: “Nesse caso, vem-se admitindo o

superamento da personalidade jurídica com o fim exclusivo de atingir o patrimônio

dos sócios envolvidos na administração da sociedade”.

Sendo assim, constata-se que a desconsideração da

personalidade jurídica, acarreta dois efeitos, sendo o primeiro a ineficácia

momentânea dos efeitos decorrentes da personalização, que como conseqüência

da amparo para o segundo efeito, ora a possibilidade de alcançar os bens

particulares dos sócios, haja vista a ineficácia da autonomia patrimonial.

178 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito

Comercial. 3. ed. p.144. 179 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 5.ed. p. 234.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A evolução histórica da teoria das pessoas jurídicas fez com

que a personalidade jurídica concedida às pessoas jurídicas legalmente

constituídas, adquirissem várias atribuições que facilitaram o seu

desenvolvimento admitido nos principais ordenamentos jurídicos da atualidade.

No entanto, os poderes inerentes a personalidade jurídica, também em alguns

casos fizeram aumentar a possibilidade de fraudes no abuso destes poderes. Eis

a origem de novo fator que exigiu o desenvolvimento da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, para casos que pudesse se

demonstrar tal ato comissivo.

Dentro desta problemática a presente pesquisa

estabelecendo como delimitação temática a desconsideração da personalidade

jurídica do Código Civil das sociedades limitadas por se tratar do principal tipo

societário influenciando diretamente nos veios econômicos e jurídicos da nação, e

estabeleceu problemáticas que levaram, inicialmente a pesquisa deste tipo

societário, a sociedade limitada. Destarte, o desenvolvimento do primeiro capítulo

demonstrou que a regência legal das sociedades limitadas no Direito pátrio,

estabelece meios claros de se obter a personalidade jurídica, bem como garante

direitos e deveres advindos desta qualidade, estudo este que serviu como base

inicial para a problemática principal da pesquisa abordada no seu derradeiro

capítulo.

O desenvolvimento da pesquisa no primeiro capítulo

demonstrou ainda claramente confirmada a primeira hipótese que previa: a

legislação brasileira prevê claramente forma prescrita para aquisição da

personalidade jurídica das sociedades limitadas, sendo vinculados a estas

condições, direitos e deveres, tais como a proteção ao uso do nome empresarial,

aos direitos autorais e a propriedade industrial, assim como, a plena capacidade

patrimonial, de contratação, e postulatória distinta da pessoa dos sócios, dentre

outras. Supõe-se também, que a aquisição da personalidade implica em uma

série de deveres, como a obrigação de manter uma escrituração contábil, a

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realização de balanço patrimonial anualmente, a conservação dos livros

contábeis, e a atualização de dados perante o Registro Público de Empresas

Mercantis.

Dando-se sequencia lógica a delimitação temática da

pesquisa o segundo capítulo voltou-se ao estudo do instituto da desconsideração

da personalidade jurídica de forma geral, ainda que sumária. O desenvolvimento

deste capítulo abordou além dos aspectos históricos e conceituais, também os

pressupostos, embasamento legal e requisitos para aplicação da

desconsideração da personalidade jurídica.

A pesquisa desenvolvida neste segundo capítulo outrossim,

demonstrou claramente a confirmação da hipótese formulada para o segundo

problema que previa: entende-se que o ordenamento jurídico brasileiro admite o

instituto da desconsideração da personalidade jurídica, sendo que para a sua

efetivação se faz necessário a constatação dos seguintes pressupostos: abuso do

direito, excesso de poder, infração a lei, violação do contrato social ou estatuto,

desvio de finalidade, confusão patrimonial, assim como nos casos de falência ou

encerramento das atividades em decorrência da má-administração. Tem-se a

presunção que os pressupostos estão atrelados aos respectivos dispositivos

legais que autorizam a desconsideração, assim supõe-se que será requisito para

a desconsideração, o perfeito enquadramento da situação em um dos dispositivos

legais autorizadores.

Tratados os conceitos teóricos básicos nos capítulos iniciais,

por fim, o terceiro capítulo, estudou a questão problema básica norteadora da

pesquisa, avaliando a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade

limitada, regularmente constituída, por regência exclusiva prevista no Código Civil

brasileiro, seus pressupostos, procedimento e efeitos.

O desenvolvimento do terceiro capítulo também demonstrou

confirmada a terceira hipótese que previa: o Código Civil brasileiro possui

regência clara acerca da possibilidade da desconsideração da personalidade

jurídica da sociedade limitada, sendo tal possibilidade estampada no disposto do

Artigo 50, o qual elenca como pressuposto para a desconsideração, o abuso da

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personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão

patrimonial. Supõe-se também, que o procedimento para desconsideração deve

ser invocado pelo credor da sociedade, ou nas causas de interesse público pelo

Ministério Público, por intermédio de ação judicial própria para este fim,

admitindo-se também o deferimento da desconsideração no decorre de processo

de execução, sendo que resultará como efeitos da desconsideração, a ineficácia

momentânea da pessoa jurídica e o alcance de bens dos sócios.

Ressalta-se, por fim, que a presente pesquisa não tem

intuito exauriente, mas apenas se constitui como um estímulo a realização de

novos estudos e reflexões que possam aprofundá-la de forma a contribuir com um

sistema jurídico mais justo e eficiente.

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