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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL
UILIAN SALOMÃO DE ANDRADE
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (sc), ___novembro de 2010.
___________________________________________ Professor Orientador: Msc. Roberto Epifanio Tomaz
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
Itajaí(SC), novembro de 2010
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL
UILIAN SALOMÃO DE ANDRADE
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor MSc. Roberto Epifanio Tomaz
Itajaí(SC), novembro de 2010
AGRADECIMENTO
Primeiramente agradeço a Deus, pela oportunidade
de vida que me concede a cada manhã, assim como
lhe agradeço por esta faculdade, semente da arvore
do meu futuro.
Agradeço em especial aos meus pais, pois diante
das dificuldades da vida sempre guiaram-me na luz,
ensinado a mim os baluartes para a formação de um
homem digno.
Não poderia deixar de agradecer, a todos meus
professores, que no decorrer da minha caminhada
ajudaram-me a construir o meu maior tesouro, ora a
sabedoria.
Agradeço também, ao meu orientador, Prof. Roberto
Epifanio Tomaz, um homem inspirado por Deus.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus primeiros
professores, minha mãe, Maria de Lourdes, e meu
pai Adalberto, não poderia esquecer de meu grande
irmão, Zé, que sem dúvida será um grande homem.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí(SC), novembro de 2010.
Uilian Salomão de Andrade. Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Uilian Salomão de Andrade, sob o título
“Desconsideração da Personalidade Jurídica da Sociedade Limitada no Código
Civil”, foi submetida em 26/11/2010 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Roberto Epifanio Tomaz, orientador e presidente da banca, e Diego
Richard Ronconi, avaliador, e aprovada.
Itajaí(SC) novembro de 2010.
Professor MSc. Roberto Epifanio Tomaz Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC Código Civil Brasileiro de 2002
CC/02 Código Civil Brasileiro de 2002
CTN Código Tributários Nacional CPC Código de Processo Civil STJ Superior Tribunal de Justiça STF Supremo Tribunal Federal Art. Artigo
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Contrato Social
“Nesse instrumento, as partes registrarão as cláusulas que ajustarem entre si,
devendo preencher os requisitos genéricos previstos no artigo 46 do Código Civil,
válidos para todas as pessoas jurídicas de Direito Privado, bem como os requisitos
específicos do artigo 997 do mesmo Código Civil [...]1”.
Desconsideração da personalidade jurídica
“Esta consiste em colocar de lado, episodicamente, a autonomia patrimonial da
sociedade, possibilitando a responsabilização direta e ilimitada do sócio por
obrigações que, em princípio, é da sociedade2”.
Infração
“Transgressão de norma jurídica [...]3”.
Integralização (do capital)
“Ato ou efeito de integralizar, que consiste em compor todas as parcelas do capital
de uma sociedade [...]4”
Pessoa Jurídica
“Assim, a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que
visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de
direitos e obrigação5”.
1 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, 2005.p. 40. 2 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Comercial: empresário, sociedades
comerciais, títulos de crédito. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 47. 3 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário Compacto do Direito.ed. 4. São Paulo: Saraiva, 2005.
p.148. 4 CUNHA, Sérgio Sérvulo da, op cite, p. 150. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 229.
9
Personalidade Jurídica
“Liga-se à pessoa a idéia de personalidade, que exprime a aptidão genérica para
adquirir direitos e contrair obrigações. Deveres, sendo a pessoa natural (ser
humano) ou jurídica (agrupamentos de humanos) sujeito das relações jurídicas e a
personalidade a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptidão a ele reconhecida,
toda pessoa é dotada de personalidade6”.
Princípio da Autonomia Patrimonial
“Em outros termos, na medida em que a lei estabelece a separação entre a pessoa
jurídica e os membros que a compõem, consagrando o princípio da autonomia
patrimonial, os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os
devedores das prestações relacionados ao exercício da atividade econômica,
explorada em conjunto7”.
Sociedade limitada
“Limitada é a responsabilidade do cotista, não da sociedade, é claro. Na verdade,
Trata-se de uma sociedade empresária com a totalidade dos sócios de
responsabilidade limitada. A responsabilidade da sociedade perante terceiros é
plena, posto que dotada de autonomia jurídica8”.
Sócio
“A pessoa, natural ou jurídica, que integra sociedade (CC 978) [...]9”.
6 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed, p. 114. 7 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 14. 8 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 197. 9 CUNHA, Sérgio Sérvulo da, op cite, p. 255.
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................. 12
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 16
DA SOCIEDADE LIMITADA ............................................................. 16
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA..............................................................16 1.2 CONCEITO E POSIÇÃO LEGAL.....................................................................20 1.3 CONSTITUIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO COMO PESSOA JURÍDICA..............22 1.4 DIREITOS E OBRIGAÇÕES INERENTES A PERSONALIDADE JURÍDICA.30 CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 38
DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ......................................................................................... 38
2.1 DA DESCONSIDERAÇÃO E NÃO DESPERSONALIZAÇÃO.........................38 2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS ............................................................................ 39 2.3 PRESSUPOSTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................................................................................................46 2.4 EMBASAMENTO LEGAL.................................................................................50 2.5 REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO................................................56
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 62
EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002 .......................................................................................................... 62
3.1 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DENTRO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ...................................................................................... 62 3.2 PRESSUPOSTOS EXIGIDOS PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002 PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA...................................65 3.3 DO PROCEDIMENTO PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................................................................................................68
xi
3.4 DOS EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................................................................................................74
3.4.1 DA INEFICÁCIA MOMENTÂNEA DA PESSOA JURÍDICA .......................................... 75
3.4.2 DO ALCANCE DE BENS DOS SÓCIOS ................................................................. 78
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 82
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 85
RESUMO
A presente monografia possui o objetivo de pesquisar a
desconsideração da personalidade jurídica das sociedades limitadas, levando em
conta a modalidade de desconsideração estipulada pelo código civil. Para tanto no
primeiro capítulo a pesquisa aborda a sociedade de responsabilidade limitada,
traçando a sua origem e evolução histórica, assim como delineando o seu conceito e
posição, aponta também a constituição e classificação como pessoa jurídica, para
ao fim estabelecer os seus direitos e obrigações. O segundo capítulo aborda
especificamente o instituto da desconsideração da personalidade jurídica,
descrevendo seus aspectos históricos, e pontuando os pressupostos necessários
para a desconsideração, o embasamento legal e os requisitos para a
desconsideração. Por fim o terceiro capítulo aponta a desconsideração da sociedade
limitada especificando a modalidade existente dentro do Código Civil, demonstrando
os requisitos para a desconsideração exigidos e seu procedimento, ao fim pontuou-
se quais os efeitos acarretados pela desconsideração da personalidade jurídica nas
sociedades limitadas, sendo eles, a ineficácia momentânea da pessoa jurídica, e o
alcance de bens dos sócios.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto estudar a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, aplicada as sociedades limitadas
tomando como base a previsão de desconsideração inserida no código civil.
Nesse contexto, a pesquisa tem como objetivos: a)
institucional, produzir monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito,
pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral, identificar a aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, na sociedade limitada,
tomando como base a previsão de desconsideração contida no código civil; c)
específicos, apresentar regras gerais que norteiam as sociedades limitadas e o
instituto da desconsideração da personalidade jurídica; descrever as modalidades de
desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil os pressupostos legais
para sua concessão e por fim seus efeitos sobre a sociedade limitada.
Para tanto, a pesquisa inicia, no Capítulo 1, com o estudo das
sociedades limitadas, traçando a sua origem e evolução histórica, demonstrando a
sua forma de constituição e classificação como pessoa jurídica, estabelecendo o seu
conceito e posição legal, assim como destacando os direitos e obrigações
decorrentes da aquisição de sua personalidade jurídica.
Dando sequência lógica teórica à pesquisa, o Capítulo 2 volta-
se ao estudo do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, sua
distinção com a despersonificação, pressupostos, embasamento legal e requisitos
para se obter a desconsideração.
Por fim, no Capítulo 3, a pesquisa volta-se para o seu tema
central, o estudo da Desconsideração da Personalidade Jurídica da Sociedade
Limitada, considerando a base jurídica para a desconsideração a contida no Código
Civil, descrevendo seus pressupostos, o procedimento legal prescrito para a sua
realização, e, os efeitos decorrentes da desconsideração.
14
Para o desenvolvimento temático da presente pesquisa foram
elaborados os seguintes questionamentos:
1. Para o primeiro capítulo: prevê a legislação brasileira forma
prescrita para aquisição da personalidade jurídica pelas sociedades limitadas? Em
sendo afirmativa a resposta, quais os direitos e obrigações decorrentes da aquisição
da personalidade jurídica das sociedades limitadas?
2. Para o segundo capítulo: o instituto da desconsideração da
personalidade jurídica é recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro? Em
sendo afirmativo, quais os pressupostos e requisitos legais exigidos pela legislação
para que haja a desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas
legalmente constituídas?
3. Para o terceiro capítulo, tema central do presente trabalho
monográfico: é possível desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
limitada, regularmente constituída, por regência exclusiva prevista no Código Civil
brasileiro? Em sendo afirmativa a questão quais os pressupostos, procedimentos e
efeitos desta qualidade?
A partir dos problemas formulados, foram levantadas as
seguintes hipóteses para o trabalho de pesquisa:
1. Para o primeiro capitulo: supõe-se que a legislação brasileira
prevê claramente forma prescrita para aquisição da personalidade jurídica das
sociedades limitadas, sendo vinculados a estas condições, direitos e deveres, tais
como a proteção ao uso do nome empresarial, aos direitos autorais e a propriedade
industrial, assim como, a plena capacidade patrimonial, de contratação, e
postulatória distinta da pessoa dos sócios, dentre outras. Supõe-se também, que a
aquisição da personalidade implica em uma série de deveres, como a obrigação de
manter uma escrituração contábil, a realização de balanço patrimonial anualmente, a
conservação dos livros contábeis, e a atualização de dados perante o Registro
Público de Empresas Mercantis.
2. Para o segundo capitulo: entende-se que o ordenamento
jurídico brasileiro admite o instituto da desconsideração da personalidade jurídica,
15
sendo que para a sua efetivação se faz necessário a constatação dos seguintes
pressupostos: abuso do direito, excesso de poder, infração a lei, violação do
contrato social ou estatuto, desvio de finalidade, confusão patrimonial, assim como
nos casos de falência ou encerramento das atividades em decorrência da má-
administração. Tem-se a presunção que os pressupostos estão atrelados aos
respectivos dispositivos legais que autorizam a desconsideração, assim supõe-se
que será requisito para a desconsideração, o perfeito enquadramento da situação
em um dos dispositivos legais autorizadores.
3. Para o capitulo 3: supõe-se que o Código Civil brasileiro
possui regência clara acerca da possibilidade da desconsideração da personalidade
jurídica da sociedade limitada, sendo tal possibilidade estampada no disposto do
Artigo 50, o qual elenca como pressuposto para a desconsideração, o abuso da
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão
patrimonial. Supõe-se também, que o procedimento para desconsideração deve ser
invocado pelo credor da sociedade, ou nas causas de interesse público pelo
Ministério Público, por intermédio de ação judicial própria para este fim, admitindo-se
também o deferimento da desconsideração no decorre de processo de execução,
sendo que resultará como efeitos da desconsideração, a ineficácia momentânea da
pessoa jurídica e o alcance de bens dos sócios.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que tanto na
Fase de Investigação quanto na Fase de Tratamento dos Dados e no Relatório dos
Resultados foi utilizado o método com base lógica Indutiva10.
Nas diversas fases da Pesquisa, acionaram-se as técnicas do
referente11, da categoria12, dos conceitos operacionais13, da pesquisa bibliográfica14
e do fichamento15, em conjunto com as técnicas propostas por Colzani16.
10 O método indutivo consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las
de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 87).
11 "Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.241).
12 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.229).
16
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada no Código Civil.
13 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal
definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.229).
14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.240).
15 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.233).
16 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2005. p.95.
CAPÍTULO 1
SOCIEDADE LIMITADA
Para estudar a possibilidade da desconsideração da
personalidade jurídica das sociedades limitadas, inicialmente, faz-se necessário
voltar à análise para a regência legal acerca deste tipo específico de pessoa jurídica
de direito privado. Desta forma o presente capítulo apresenta, ainda que em linhas
breves, o estudo das sociedades limitadas desde sua origem e evolução histórica,
passando por sua atual regência legal que denotam os passos exigidos para sua
constituição e obtenção da personalidade jurídica, por fim demonstra alguns direitos
e obrigações inerentes a obtenção desta qualidade.
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para a melhor compreensão da sociedade limitada, necessário
se faz descobrir a sua origem, e delinear a sua evolução no decorrer da história,
ainda que de forma sumária. Sobre a origem da Sociedade Limitada no âmbito
mundial, existe certa divergência, pois uns atribuem a sua origem na Inglaterra e
outros na Alemanha, sobre esse aspecto escreveu REQUIÃO17: “O surgimento das
sociedades por cota de responsabilidade limitada está envolto em viva controvérsia.
Uns consideram-nas de origem britânica e outros, alemã...”
A tese que atribui a origem das Sociedades Limitadas na
Inglaterra, se constrói pelo fato que em meados do século XX, devido as inúmeras
dificuldades encontradas pelos comerciantes ingleses para a criação das sociedades
anônimas, as denominadas public companies, foi então criada dentro do sistema
common Law outro tipo de sociedade, denominada de private companies. Nesse
sentido escreveu GSCHWENDTNER18:
“Em meados do século XX, os pequenos e médios comerciantes ingleses, buscando fugir das dificuldades que existiam para a criação das sociedades anônimas, criaram, conformidade com o que autorizava o direito costumeiro (common Law), sociedades diferentes
17 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.p.476. 18 GSCHWENDTNER. Loacir. A Sociedade Limitada no Código Civil de 2002. Joinville: Univille,
2004.p.13.
18
das anônimas, em especial sobre a forma de constituição, capital e números de sócios. O uso deu o nome de private companies a essas sociedades, para distingui-las das grandes empresas, que eram denominadas public companies”.
Entretanto, dentro da tese de que a Sociedade Limitada teve a
sua origem na Inglaterra, ressalta-se outro ponto de vista, existem juristas que
argumentam que tal divergência se deve pelo fato da legislação inglesa ter adotado
a denominação de limited, a qual foi retirada da legislação francesa, que por sua vez
havia atribuído erroneamente tal denominação para uma sociedade anônima. Sobre
este ponto escreveu REQUIÃO19: “Deve-se essa divergência ao uso que a
legislação inglesa fez da expressão limited, secundada pela legislação francesa de
1863, que instituiu uma sociedade anônima impropriamente de société à
responsabilité limitée”.
Na outra face, encontra-se a tese de que a Sociedade Limitada
teve a sua origem na Alemanha, tal tese se ampara no fato de que a Alemanha foi o
primeiro país no mundo a instituir legalmente um outro tipo de sociedade, onde seus
sócios tinham a sua responsabilidade limitada ao seu capital social.
Em comum com a tese da Inglaterra, a Sociedade Limitada
surgiu na Alemanha diante das dificuldades encontradas pelos comerciantes em
constituir Sociedades Anônimas, e também pela inconstância na economia do país,
que ansiava pelo crescimento.
Foi, então, que em 20 de abril de 1892, aprovou-se a lei que
regulamentava a Sociedade Limitada dentro do estado alemão, sob a designação de
“Gesellschaft mit Beschrankter Haftung”. Sobre este aspecto escreveu BERTOLDI20:
“Esse tipo de sociedade surgiu em 1892 na Alemanha, com a criação da chamada sociedade de responsabilidade limitada. Logo o novo modelo serviu de inspiração para que outros países adotassem aquele formato de sociedade, que tinha como vantagem a simplicidade de sua constituição, se comparada com as sociedades anônimas, além do fato de seus sócios não responderem de forma limitada pelas dívidas da sociedade, como ocorria com os demais tipos de sociedades então existentes”
19 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.476. 20 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial: Teoria geral do direito comercial,
direito societário.2.ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003.v.1,p.209.
19
Em análise a ambas as teses, verifica-se que do ponto de vista
legislativo o mérito de criação da Sociedade Limitada se deve a Alemanha, com a lei
de 20 de abril de 1892 denominada de “Gesellschaft mit Beschrankter Haftung”, no
entanto verifica-se também que o formato de sociedade limitada conhecido como
private company já era anteriormente adotado na Inglaterra, porém somente muito
tempo depois veio a ser positivado. Nesse sentido é a lição de BULGARELLI21:
“Na análise da origem histórica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada (que em outros países é denominada simplesmente de sociedade de responsabilidade limitada), depara-se a controvérsia entre os autores, uns afirmando que ela proveio da Inglaterra e outros, da Alemanha. Deve-se ter presente, nessa aparente contrariedade de pontos de vista, que legislativamente, sem dúvida, a primazia cabe à Alemanha com a lei de 20 de abril de 1892, mas os elementos básicos conformadores desse tipo de societário surgiram muito tempo antes, na Inglaterra, pela força dos costumes, e o fato de só bem mais tarde ter sido regulada pelo legislador e com evidentes diferenças em relação ao modelo europeu-continental não lhe tira o pioneirismo...”
Ocorre que independente de quem tenha criado de fato a
Sociedade Limita, ou a positivado, está se espalhou pelo mundo superando qualquer
outro tipo de Sociedade.
Logo após a Alemanha, Portugal foi o primeiro país a instituir
em seu ordenamento jurídico um tipo de sociedade denominada de Sociedade por
quota de responsabilidade limitada, sendo isso em 1901, em seguida vieram a
Áustria em 1906, a Inglaterra em 1907, a Itália em 1942 e a Espanha em 1956.
No Brasil o primeiro filete da sociedade limitada apareceu em
1865, quando o Conselheiro, José Tomaz Nabuco de Araújo, na época Ministro da
Justiça do Gabinete Olinda, esboçou um projeto para introduzir no Direito brasileiro
um tipo de sociedade a qual chamou de Responsabilidade Limitada, seu projeto de
sociedade tinha inspiração na lei francesa de 1863.
Nabuco, encaminhou seu projeto de Sociedade Limitada para
várias entidades do país com o intuito de saber as suas opiniões, recebeu a
aprovação do Tribunal Comercial e do Instituto dos Advogados do Brasil, dentre
21 BULGARELLI, Waldirio, Sociedades Comerciais: Sociedades Civis e Sociedades Cooperativas
Empresas e Estabelecimento Comercial. 8.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999.p.116.
20
outros, no entanto o seu projeto foi reprovado pelo Conselho de Estado, o que
cominou na rejeição pelo Imperador, por intermédio da Resolução de 24 de abril de
1867. Nesse sentido abordou REQUIÃO22:
“Em 1865, o Conselheiro Nabuco de Araújo tentou introduzir no Brasil, por intermédio da Lei francesa de 1863, a sociedade anônima simplificada, constituída livremente. Seu capital se dividia em ações, e estas em frações, cujo número de sócios nunca seria inferior a sete. Em questionário minucioso, Nabuco procurou ouvir os mais variados setores de opinião do país. Seu projeto, contudo, não teve sucesso, por não ter contado com a aprovação do Conselho de Estado que, por isso, o rejeitou pela resolução de 24 de abril de 1867”.
Foi somente então, que em 1818 o Deputado Joaquim Luiz
Osório, inspirado pelo trabalho de Herculano Inglez de Souza apresentou um projeto
que visava a criação de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a
qual era inspirada na lei portuguesa de 1901, tal projeto mais tarde foi convertido no
decreto nº 3708 de 10 de janeiro de 1919, segundo BULGARELLI23, o qual
atualmente esta revogado pela lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
“[...] Seus antecedentes se encontraram primeiramente no projeto de Inglês de Souza (Herculano Marcos), em 1912 e posteriormente, em projeto de autoria do deputado Joaquim Luiz Osório, que se baseou no trabalho de Inglês de Souza, apresentando à Câmara, em setembro de 1918, propondo a criação de um novo tipo de sociedade, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada [...] A tramitação do projeto foi rápida, sem emendas nem debates, tendo-se convertido em lei, pelo Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919”.
Após contemplada a origem e a evolução histórica da
sociedade limitada, mister se faz necessário conhecer o seu conceito, e a sua atual
regência legal, tema este enfocado no próximo item.
1.2 CONCEITO E POSIÇÃO LEGAL
Prosseguindo na análise da sociedade limitada, importante se
faz destacar o seu conceito e posição legal, haja vista, tais elementos serem
indispensáveis para a condução de um sóbrio estudo sobre a mesma.
22 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.479. 23 BULGARELLI, Waldirio, op cite, p.119/120.
21
Como as outras sociedades, a Sociedade Limitada é investida
de personalidade jurídica, a qual lhe permite a sujeição a inúmeros direitos e
deveres, assim como a prática de diversos atos da vida civil, assemelhando-se a
uma pessoa natural, entretanto nada mais é do que uma pessoa fictícia, nesse
sentido, leciona COELHO24: “Pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não-
humano. É também chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito tem aptidão
para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar
os atos em geral da vida civil”.
Ademais, completa FAZZIO JÚNIOR25: “pessoa jurídica é a
pessoa só no universo jurídico. Resulta de uma ficção programática necessária que
atribui personalidade e regime jurídico próprios a entes coletivos, tendo em vista a
persecução de determinados fins”.
É a Sociedade Limitada um tipo societário possuidora de
personalidade jurídica, no qual a responsabilidade de seus sócios está limitada as
suas cotas integralizadas, como assim conceitua FUHRER26:
“Na sociedade limitada, cada cotista, ou sócio, entra com uma parcela do capital social, ficando responsável diretamente pela integralização da cota que subscreveu, e indiretamente ou subsidiariamente pela integralização das cotas subscritas por todos os sócios. Uma vez integralizadas as cotas de todos os sócios, nenhum dele pode mais ser chamado para responder com seus bens particulares pelas dívidas da sociedade. A responsabilidade, portanto, é limitada à integralização do capital social”.
Atualmente a Sociedade Limitada é regulamentada pelo novo
Código Civil, instituído pela lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, mais exatamente
dentro do livro II, “Do Direito de Empresa” no capítulo IV “Da Sociedade Limitada”,
entre os artigos 1052 e 1087.
No entanto, somente o Código Civil não é capaz de
regulamentar as mais variadas questões jurídicas que circundam as sociedades
limitadas. Nesse sentido para suprir as omissões da lei, utiliza as regras aplicadas
24 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.233. 25 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de Direito Comercial. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2005.P.157. 26 FUHRER. Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial Empresarial. 36.ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 2006.p.45.
22
para as sociedades simples, como assim prescreve o Código Civil27 no seu artigo
1053 caput:
“Artigo 1053 - A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples”.
Nesse sentido, ensina COELHO28: “Em princípio, nas omissões
do capítulo do código civil de 2002 referente às limitadas, aplicam-se as regras das
sociedades simples, também disposta neste código (CC, art.1053, caput)”.
No entanto, pode-se utilizar também, para suprir as lacunas
nas regras da sociedade limitada, a lei das sociedades anônimas, Entretanto, deve
tal peculiaridade constar no contrato social da sociedade limitada, conforme
prescreve COELHO29:
“O diploma legal de regência supletiva da limitada pode ser, porém, a lei das sociedades anônimas (LSA). Para isto, é necessário que os sócios contratem neste sentido. Em conseqüência, se o contrato social contemplar cláusula expressa, determinando a aplicação da lei das sociedades por ações aos casos não regulamentados no capítulo específico do Código Civil de 2002 referente as limitadas, o regime das sociedades simples não se aplica”.
Nesse mesmo sentido, leciona BERTOLDI30:
“Com o Código Civil de 2002, a sociedade limitada passa a ser regrada pelos seus arts. 1.052 a 1.087, sendo que, naquilo que tais disposições legais forem omissas, aplicar-se-ão as normas da sociedade simples, salvo se o contrato social viera prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima (Lei 6.404/76)”.
Ressalta-se que pelo fato de ser possível optar-se pelo regime
supletivo a ser utilizado no caso de lacuna na lei, nascem dai dois subtipos de
sociedade limitada: as sociedades limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva
das sociedades simples, e as sociedades limitadas sujeitas ao regime supletivo das
sociedades anônimas.
27 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal. 3.ed.
São Paulo: Saraiva, 2007.p.368. 28 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 17.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.154. 29 COELHO, Fábio Ulhoa. Op cite, p.154. 30 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 2.ed. p.215.
23
Neste diapasão, COELHO31 conclui: “existem, assim, duas
limitadas; ou melhor, dois subtipos de sociedades limitadas. Um, o das sociedades
limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades simples (subtipo
I); outro, o das sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades anônimas
(subtipos II)”.
Destarte, como visto alhures o próprio conceito das sociedade
limitadas vinculam a ela direitos e deveres inerentes a detenção da personalidade
jurídica, mas qual o procedimento a ser ultrapassado para aquisição da
personalidade jurídica? É o que será tratado a seguir.
1.3 AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PELA SOCIEDADE LIMITADA
A Sociedade Limitada em nosso ordenamento jurídico se
constitui mediante um contrato pactuado entre seus sócios, conforme relata
COELHO32. “A sociedade limitada se constitui por um contrato entre os sócios.”
Como já referido neste capítulo, a Sociedade Limitada assim
com as demais sociedades é dotada de personalidade jurídica, que por sua vez é
revestida de inúmeras capacidades, direitos e também deveres, entretanto somente
ocorrerá o nascimento dessa personalidade jurídica com o devido registro do seu
contrato social perante a juntada comercial, como prescreve FAZZIO JÚNIOR33: “A
sociedade empresária sempre é produzida por um contrato; é uma sociedade
contratual, cuja personalidade jurídica surge quando devidamente registrada na
Junta Comercial”.
O contrato social, como assim é denominado, tem por objetivo
orientar o funcionamento da sociedade limitada, observando o que assim determina
o ordenamento jurídico pátrio. Tem por concepção estabelecer quais as regras que
sujeitaram a sociedade e seus sócios, sobre este tema escreveu BERTOLDI34: “O
contrato social é o instrumento que irá regular o funcionamento da sociedade,
31 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, p.166. 32 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.377. 33 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de Direito Comercial, p.154. 34 BERTOLDI, Marcelo M. Marcia Carla Pereira Ribeiro. Curso Avançado de Direito Comercial.
3.ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006.p.186/187.
24
impondo, em conjunto com o ordenamento jurídico, quais as regras a que
submeterão a sociedade empresária e seus sócios”.
Ainda sobre o Contrato Social, BERTOLDI35, ensina que as
regras são exteriorizadas pelo intermédio de cláusulas, podendo estas serem
divididas em obrigatórias e facultativas.
Ressalta o autor, que serão obrigatórias as cláusulas que
versarem sobre as seguintes disposições:
a) que o tipo da sociedade mercantil adotado é a sociedade
limitada; detalhar o objeto social;
b) nome e qualificação dos sócios e administradores da
sociedade, se eles forem nomeados no próprio contrato social;
c) o capital social e as sua divisão entre os sócios, e a
participação neles nos lucros e perdas;
d) o endereço da sede e das filiais da sociedade;
e) a declaração de tratar-se de sociedade de prazo
indeterminado ou determinado, sendo determinado qual o
prazo de duração;
f) a indicação de número, espécie e valor das quotas
sociais;
g) a firma ou denominação.
Destaca-se ainda, sobre a existência de uma divergência
doutrinária a respeito da utilização da cláusula que mencione ser limitada a
responsabilidade dos sócios à integralização do total do capital social, em razão de
uns entenderem que não existindo a referida cláusula, responderão os sócios
ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações sociais.
Por outro lado, alguns doutrinadores manifestam que, no caso
de ausência da referida cláusula, prevalecerá a característica de limitação da
responsabilidade dos sócios, observando que no contesto do contrato social
35 BERTOLDI, Marcelo M. Marcia Carla Pereira Ribeiro. Curso Avançado de Direito Comercial,
p.187.
25
pretendiam os sócios constituir uma sociedade por quotas de responsabilidade
limitada, nesse sentido comenta BERTOLDI36:
“Parcela da doutrina, no entanto, entende que, no caso em que referida cláusula não se verifique, os sócios respondem ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações sociais, como se sociedade em comum fosse (cf. Waldemar Ferreira, Fábio Ulhoa Coelho, Rubens Requião e José Waldecy). Outros, no entanto, entendem que remanesce a característica da limitação da responsabilidade dos sócios mesmo ausente semelhante cláusula [...] (cf. Eunápio Borges, José Edwaldo Tavares Borba e Dylson Doria)”.
Ao tratamos de contrato social, automaticamente estamos nos
referimos também a prática de um ato jurídico, que por sua vez necessita da
observância de uma série de requisitos para a sua validade. Tais requisitos estão
previstos no artigo 104 do Código Civil37, in verbis:
“Art. 104. Validade do negócio jurídico requer: I agente capaz; II objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III forma prescrita ou não defesa em lei”.
Sobre este aspecto escreveu COELHO38:
“Para ser válido, o contrato social da limitada deve, em primeiro lugar, atender aos requisitos gerais de validade de qualquer ato jurídico, definidos, no direito brasileiro, pelo art. 104 do Código Civil. De fato, os contratos privados, inclusive os constituintes de sociedades empresárias, são espécie de atos jurídicos, e não se consideram válidos quando desatendem aos pressupostos daquele dispositivo da legislação civil. Assim, para preencher a primeira condição de validade, o contrato social da limitada deve ser celebrado entre agentes capazes, ter objeto lícito e observar a forma legal”.
Embora um dos requisitos para a formalização de um negócio
jurídico perfeito seja a plena capacidade dos agentes, estabelece o Código Civil a
possibilidade do ingresso de um menor na sociedade limitada, entretanto para que
isso ocorra é necessário o suprimento judicial, que somente será dado após a
36 BERTOLDI, Marcelo M. Marcia Carla Pereira Ribeiro. Curso Avançado de Direito Comercial,
p.187. 37 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 271. 38 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.382.
26
análise pelo juiz das circunstâncias e dos risco da empresa, nesse sentido escreveu
NEGRÃO39:
“[...] o novo código civil possibilitou ao incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, prosseguir o exercício da empresa que anteriormente era por ele exercida quando capaz, por seus pais ou pelo autor da herança (art.974). A autorização para esse exercício dependerá de suprimento judicial, após o exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência de continuá-la, sujeitando-se à revogação”.
Como abordado anteriormente nesse subtítulo, é indispensável
para a constituição de uma sociedade limitada o registro de seu contrato social
perante a junta comercial do estado em que se for constituir ou abrir filial no caso de
sociedade limitada já existente.
Neste âmbito, corrobora o artigo 967 do Código Civil40, que
obriga a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, como
assim escreveu FAZZIO JÚNIOR41:
“O art. 967 do CC de 2002 consigna a obrigatoriedade de inscrição, junto ao Registro Públicos de Empresas Mercantis (RPEM), antes do início da atividade empresarial. Ainstituição de sucursal, filial ou agência em local sujeito à jurisdição de outro RPEM não dispensa nova inscrição, com a prova da original”.
Por sua vez, é regulamentado o Registro Público de Empresas
Mercantis pela lei 8.93442 de 18 de novembro de 1994, mais exatamente na
subseção II, intitulada “Das Juntas Comerciais”, nessa Vertente escreveu
NEGRÃO43, “Atualmente o registro é realizado perante as Juntas Comerciais, em
cada Estado. Em vigor se encontra a Lei 8.934, de 18 de novembro de 1994, que
regulamenta o registro público de empresas mercantis e atividades afins [...]”
39 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2007.p.287. 40 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 357. 41 FAZZIO JÚNIOR, Waldo, op cite, p. 67. 42 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal,
p.1.405- 1.412. 43 NEGRÃO, Ricardo, op cite, p.175.
27
Frisa-se ainda, o disposto no artigo 45 do Código Civil, e
quanto as sociedades no artigo 985 do mesmo diploma legal, o qual destaca que a
existência legal da pessoa jurídica somente inicia com a inscrição de seu ato
constitutivo, no respectivo registro, vejamos:
“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo44”.
“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)45”.
Restou demonstrado que a constituição da sociedade limitada,
somente ocorre por intermédio de um contrato, o qual deverá observar os requisitos
de validade de um negócio jurídico, devendo o mesmo ser registrado perante o
Registro Público de Empresas Mercantis, que pela lei 8.934/1994, denominam-se
Juntas Comerciais, constou-se também, pelo disposto no artigo 45 do Código Civil,
que a existência legal da sociedade limitada, tem início com o arquivamento de seu
contrato social na junta comercial, momento este da gênese de sua personalidade
jurídica.
Em decorrência da abordagem realizada até aqui, não resta
dúvida que a sociedade limitada é uma pessoa jurídica detentora de inúmeros
direitos e obrigações. Nesse diapasão se faz necessário abordar as classificações
das Pessoas Jurídicas.
Estabelece o Código Civil46, no seu artigo 40, que as Pessoas
Jurídicas se dividem em pessoas jurídicas de direito público interno e externo, e
Pessoas Jurídicas de direito privado, segue abaixo o texto do referido artigo:
“Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado”.
44 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 262. 45 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 360. 46 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 261.
28
Diferencia-se as pessoas jurídicas de direito público das
pessoas jurídicas de direito privado no que se refere ao regime jurídico adotado,
enquanto as de direito público são regidas pela disciplina do direito público, as de
direito privado são regidas pelo direito privado, como assim leciona COELHO47:
“O traço diferencial das pessoas jurídicas de direito público e privado reside no regime jurídico a que se submetem. As primeiras (União, estados, autarquias, concessionárias de serviços públicos etc.) encontram-se no âmbito de disciplina do direito público, e as últimas, no do direito privado”.
Ainda na concepção de COELHO48 não se diferencia-se as
pessoas jurídicas de direito público das de direito privado, observado a origem do
patrimônio que as constituiu, em razão de existirem pessoas jurídicas de direito
público constituída por capital privado, e pessoas jurídica de direito privado
constituída de capital público.
Nesse aspecto, leciona o autor sobre a divisão existente
dentro das pessoas jurídicas de direito privado, sendo estas estatais e particulares,
na primeira a origem do capital utilizado é proveniente do Poder Público, sendo que
na segunda o capital é constituído inteiramente por recursos particulares.
Entretanto para a área do direito comercial o que mais se
interessa são as pessoas jurídicas de direito privado particular, as quais se
subdividem em três formas, as fundações, associações e as sociedades.
É notório que o presente trabalho versa sobre a sociedade
limitada, que é um dos tipos de sociedade, entretanto não se pode deixar de
conceituar as demais pessoas jurídicas de direito privado particular.
As fundações estão firmadas dentro do ordenamento jurídico,
através do artigo 62 do Código Civil. A principal característica das fundações é a não
necessidade da união de pessoas para um determinado fim, por outro lado é
47 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.12. 48 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.11.
29
indispensável para a constituição de uma fundação a oferta de patrimônio, nesse
sentido define VENOSA49:
“Nas fundações, há de início um patrimônio descaracterizado, destinado a um fim. Ao contrario das sociedades e associações, que são uma reunião de pessoas, uma coletividade, as fundações assentam sua razão de ser no patrimônio para certa finalidade. Estatui o art.62 do Código Civil (antigo, art.24)”.
No sentido contrário ao da Fundação, a Associação exige para
a sua constituição a união de um determinado grupo de pessoas voltadas para o
mesmo ideal, não objetivando lucro, onde somente será considerada pessoa jurídica
com o registro de seu estatuto e com a autorização dada pelo governo em
determinadas situações, sobre este aspecto escreveu DINIZ50:
“[...] um conjunto de pessoas que colimam fins ou interesses não-econômicos (CC, art. 53), que podem ser alterados, pois seus membros deliberam livremente, já que seus órgãos são dirigentes”.
“[...] cuja existência legal (Dasein) surge com o assento de seu estatuto, em forma pública ou particular, no registro competente, desde que satisfeitos os requisitos legais, tendo ela objeto lícito e estando regularmente organizada. Há casos em que pode ser exigida para a sua constituição um prévia autorização governamental, que será federal”.
Por sua vez, as sociedades tem origem na pactuação de um
contrato entre pessoas físicas e jurídicas, onde estas se obrigam a contribuir para a
sociedade com bens ou serviços, visando a atividade econômica, e
consequentemente a repartição dos lucros, como assim escreveu NEGRÃO51:
“Sociedade é o contrato celebrado entre pessoas físicas e/ou jurídicas ou somente
entre pessoas físicas (art.1.039), por meio do qual estas se obrigam reciprocamente
a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício da atividade econômica e a
partilhar, entre si, os resultados”.
Ocorre que as sociedades estão divididas em duas categorias,
as Sociedades Simples e as Sociedades Empresárias. Determina-se como
49 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral, 6.ed.São Paulo: Atlas, 2006.p.278. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil, 24.ed. São
Paulo: Saraiva, 2007.p.239/241. 51 NEGRÃO, Ricardo, op cite, p.175.
30
sociedade simples ou sociedade civil, aquela onde se pratica atos civis de cunho
econômicos, já as Sociedades Empresariais ou também denominadas Comerciais
são aquelas voltadas para a prática de atos de comércio.
Nesse diapasão leciona REQUIÃO52:
“Em virtude da diversificação do direito privado (dicotomia), em direito civil e direito comercial, seriam as sociedades de uma ou outra natureza, conforme seu objeto: sociedade comercial para a prática constante de atos de comércio; sociedade civil, para a prática de atos civis com fins econômicos (p. ex.: uma sociedade imobiliária)”.
Importante se faz destacar, que a sociedade simples, permite a
incorporação de tipo societário próprio de outra sociedade, como por exemplo,
adotar a estrutura de sociedade limitada, sendo vedado somente a incorporação do
tipo societário das sociedades por ações, nesse sentido, extrai-se o entendimento de
REQUIÃO53: “Poderá adotar o tipo societário próprio de qualquer das sociedades
empresárias (salvo o das sociedades por ações) [...] Neste caso obedecerá às
normas dos registro público das empresas mercantis, embora a competência para o
seu registro continue com o registro civil das pessoas jurídicas”.
Nesse sentido, destaca-se o disposto no caput do artigo 983 do
Código Civil:
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias54.
Verificou-se que a Sociedade Limitada é uma Pessoa Jurídica
de Direito Privado, em razão de se encontrar dentro do ramo do direito privado,
sendo o seu capital de origem exclusivamente privada, o qual se exterioriza através
de uma sociedade, que tem por objetivo praticar atos de comércio, visando à
obtenção de lucro e a sua partilha entre os sócios que a constitui.
52 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.369. 53 REQUIÃO, Rubens, op cite, p. 405. 54 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p. 359.
31
Como constatado no decorrer do presente subtítulo, a
obtenção da personalidade jurídica da sociedade limitada, esta condicionada ao
acento de seu contrato social no registro público de empresas mercantis, no entanto,
há de se destacar outros fatores indispensáveis a sua constituição.
É fator indispensável para a constituição da sociedade limitada,
o animus societatis, haja vista que a palavra sociedade nos remete a idéia de um
pluralismo de pessoas, que neste caso é a intenção de pessoas formarem uma
sociedade de responsabilidade limitada.
Estando presente a vontade criadora, prestará agora a
elaboração do contrato social, pois é essa a forma exigida para a constituição da
sociedade limitada. Intrínseco ao contrato social, necessário será estabelecer o seu
objeto, observando os requisitos indispensáveis para a validade de qualquer negócio
jurídico, ora estampado no artigo 104 do Código Civil.
Estando o contrato social pronto, será o mesmo levado à
registro no Registro Público de Empresas Mercantis, onde se constituirá por
definitivo a personalidade jurídica da sociedade limitada.
Com a constituição da sociedade, iniciará de imediato a
vigência de todos seus efeitos, consecutivamente também seus direitos, assim como
as suas obrigações, assunto este que será abordado no próximo subtítulo.
1.4 DIREITOS E OBRIGAÇÕES INERENTES A PERSONALIDADE JURÍDICA
Como já abordado anteriormente a sociedade Limitada assim
como as demais sociedades de direito, são revestidas de Personalidade Jurídica, a
qual proporciona o alcance de inúmeros direitos, assim como deveres, ressalta-se
que assim como as pessoas físicas as pessoas jurídicas são sujeitos de direitos,
nesse contexto leciona MARTINS55: “entende-se por pessoa jurídica o ente
incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos [...]”.
Entre os inúmeros direitos inerentes a Personalidade Jurídica,
destaca-se todos os direitos patrimoniais e possessórios, assim como os direitos
55 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, 2.ed.Rio de Janeiro: Forense, 1990.p.227.
32
autorais e também aqueles que versem sobre a propriedade industrial, conforme
mencionou MIRANDA56: “as pessoas jurídicas podem, em princípio, ser titular de
quaisquer direitos patrimoniais, incluída a posse, direitos autorais, direitos relativos à
propriedade industrial[...]”.
Igualmente como a pessoa física capaz, que realiza diversos
atos da vida civil, a pessoa jurídica também esta apta a praticar tais atos sem a
necessidade de representação, podendo atuar em relações negociais, como a
compra e a venda e também em outros negócios jurídicos, sobre esse aspecto
escreveu MIRANDA57: “[...] Pois que é pessoa, a pessoa jurídica tem capacidade de
direito. Pois que não precisa de representação legal, tem capacidade de obrar,
capacidade negocial de atos jurídicos stricto sensu, de atos-fatos jurídicos e de atos
ilícitos [...]”.
Inerente aos direitos, as pessoas jurídicas também possuem
inúmeras obrigações, assim como as pessoas físicas, estão elas sujeitas ao
pagamento de impostos, dentre outras obrigações comuns, entretanto estabelece o
Código Civil algumas obrigações específicas as pessoas jurídicas, nesse diapasão
leciona BERTOLDI58:
“O empresário é atingido e está adstrito às inúmeras obrigações a que estão sujeitas as pessoas físicas ou jurídicas de nosso país. É ocaso da obrigatoriedade relativa ao pagamento de tributos; à observância das leis ambientais, de defesa do consumidor, de proteção à concorrência etc. No entanto, estabelece o novo Código Civil obrigações específicas relativas ao empresário, obrigações estas relacionadas com a escrituração de seus negócios”.
Para BERTOLDI59, as obrigações específicas relativas a
escrituração estabelecidas pelo Código Civil, determina que todos os empresários
são obrigados a: a) seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não, com
base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a
documentação respectiva; b) levantar anualmente o balanço patrimonial e o de
resultado econômico; c) fazer registrar no Registro Público de Empresas Mercantis
56 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000.p.353. 57 MIRANDA, Pontes de, op cite, p.347. 58 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Empresarial, 2º.ed. p.85. 59 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Empresarial, 2º.ed. p.85.
33
todos os documentos cujo registro for expressamente exigido por lei, dentro de 30
dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento;
d) conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis
concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no
tocante aos atos neles consignados.
Nesse mesmo escopo, leciona MARTINS60:
“A primeira obrigação estipulada pelo Código é que o comerciante siga uma ordem uniforme de contabilidade e escrituração. Por contabilidade deve-se entender a ciência que tem por finalidade a orientação e o controle dos atos e feitos de uma administração econômica. A escrituração é a redução a escrito das operações contábeis, ou seja, a fixação, metódica, nos livros apropriados, das operações efetuadas pelo comerciante”.
Inicialmente a escrituração decorre da própria incapacidade do
empresário em conseguir conservar em sua mente todas as operações realizadas.
Entretanto presta a escrituração como instrumento hábil de se ter conhecimento da
real situação da empresa, sabendo quais foram os negócios realizados, as
mercadorias vendidas e as estocadas, basicamente a escrituração proporciona uma
imagem da real situação da empresa, sobre este aspecto escreveu FERREIRA61:
“Efetuando diariamente os mais variados negócios, é assaz difícil ao comerciante retê-los na memória, ainda que fidelíssima. Apresentou-se-lhe a necessidade de auxiliá-la ou de lhe preencher as faltas, tomando notas ou apontamentos para avivá-la e garanti-la. Comprando, vendendo, recebendo, pagando, como, em verdade, saber, em dado momento, quais os negócios feitos ou a quantidade e qualidade das mercadorias existentes no armazém? Como verificar sem receio de erro, as datas para o cumprimento das ativas e passivas? Como verificar, a qualquer hora, se está obtendo lucros ou se seus negócios lhe estão dando prejuízos, se não por meio da escrituração deles e do levantamento das suas contas, indispensáveis para o cálculo das probabilidades, quando não das certezas?”
60 MARTINS, Fran, op cite, p.114. 61 FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial: O estatuto do Comerciante. São Paulo:
Saraiva, 1960.p.290.
34
Estabelece o caput do artigo 1183, do Código Civil62, as
diretrizes a serem utilizadas para efetuar a escrituração, vejamos o texto legal
abaixo:
“Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para margem”.
Ainda na concepção de FERREIRA63: “A contabilidade é o
sistema de contas representativas do manejo patrimonial [...]”.
Entretanto somente serão consideradas legais a escrituração e
a contabilidade, se o empresário fizer o uso de determinados livros comercias, que
na concepção de REQUIÃO64, o número e a natureza de tais livros variam em
decorrência do sistema adotado, podendo ser o sistema francês, o suíço e o
germânico.
Conforme o autor anteriormente citado, o sistema adotado pela
legislação brasileira é o francês, no qual a lei estabelece os livros necessários ou
obrigatórios, dando a possibilidade do empresário utilizar os livros acessórios, ou
seja, aqueles não obrigatórios.
Determina o artigo 1.180 do Código Civil65, que é obrigatório o
uso do livro diário, vejamos o texto do artigo citado:
“Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica”.
O livro diário é o único livro obrigatório para todos os
empresários, independente da atividade que executa, entretanto reserva a lei uma
62 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.386. 63 FERREIRA, Waldemar, op cite, p. 292. 64 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.170. 65 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.386.
35
exceção para os estabelecimentos bancários, os quais podem substituir o livro diário
pelos chamados balancetes diários e balanços, sobre este assunto leciona DÓRIA66:
“Abolido o Copiador de Cartas, como livro da natureza, perdurou o Diário como único livro obrigatório, comum a todos os comerciantes. O Diário é assim chamado porque nele devem ser lançados, diariamente, ou reproduzidos, os atos ou operações da atividade mercantil ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial do comerciante”.
“Assinale-se, todavia, que os bancos não se acham obrigados a possuir o Diário, pois a Lei nº. 4.843, de 19 de novembro de 1965, os autorizou a substituí-los pelo livro Balancetes Diários e Balanços”
Além do livro obrigatório comum a todos os empresários, que é
o Diário, estabelece a lei que em determinadas atividades, deve o empresário fazer
o uso de livros especiais, os quais são denominados de livros obrigatórios especiais.
Em outras palavras, dependendo da atividade exercida pelo empresário, deve este
fazer uso além do livro diário que é obrigatório, outros livros inerentes ao seu ramo
de atividade, nesse diapasão escreveu BERTOLDI67: “Além do livro obrigatório
genérico que é o livro Diário, existem aqueles que também são obrigatórios, mais
cuja obrigatoriedade prende-se às particularidades da atividade desenvolvida pelo
empresário e sua conformação jurídica”.
Ressalta-se ainda, que fora da competência do Direito Civil,
estabelece a legislação tributária a obrigatoriedade do empresário manter os
denominados livros fiscais, sendo estes instituídos pela União, Estados e
Municípios, conforme assim ensina REQUIÃO68: “Tendo em vista certos princípios
de fiscalização, as leis tributárias da União, dos Estados e dos Municípios instituem
os chamados livros fiscais. Embora em princípio, não pertençam ao âmbito do direito
civil, as leis tributárias geralmente os exigem ao lado dos livros obrigatórios”.
66 DÓRIA, Dylson. Curso de Direito Comercial, 10.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.p.87. 67 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 2.ed. p.88. 68 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.174.
36
Conforme MAZZAFERA69, são exemplos de livros fiscais o
Livro de Registro de inventário das Matérias-Primas e o Livro de Registro de
Compras.
Em paralelo aos livros obrigatórios, é permitido ao Empresário
adotar outros livros que facilitem a administração de seu negócio, basicamente
esses livros tem o objetivo de fornecer informações contábeis céleres ao
empresário, conforme a concepção de DÓRIA70: “A par dos livros que a lei torna
obrigatórios, temos ainda os que ela faculta ao comerciante empregar em sua
contabilidade, como meio de facilitar a sua escrituração ou de fornecer, com maior
rapidez, os elementos contábeis de seu interesse”.
Conforme exposto anteriormente, deve a escrituração observar
o que dispões o artigo 1.183 do Código Civil, entretanto é requisito indispensável
para a validação dos livros comercias, a sua autenticação perante o RPEM. Podem
os livros comerciais serem autenticados antes ou depois da escrituração, sempre
observando os termos de abertura e encerramento, assim como a enumeração
seqüencial das folhas, fichas soltas e formulários, devem também conter a
assinatura do comerciante, seu procurador e do contabilista legalmente habilitado.
Conforme assim leciona REQUIÃO71: “A autenticação poderá ser realizada antes ou
depois da escrituração, observada a lavratura dos termos de abertura e de
encerramento, a enumeração seqüencial das folhas, fichas soltas e formulários, a
assinatura de comerciante ou de seu procurador e de contabilista legalmente
habilitado [...]”.
A pessoa jurídica, assim como a pessoa física, é detentora de
vários direitos e obrigações. Possui a pessoa jurídica plena capacidade para praticar
diversos atos da vida civil sem a necessidade de ser representada.
Invariável aos direitos, também possui a pessoa jurídica
inúmeras obrigações, sendo algumas específicas para elas. Estabelece o Código
Civil que todo empresário é obrigado a seguir um sistema de contabilidade
69 MAZZAFERA, Luiz Braz. Curso Básico de Direito Comercial. Bauru: Edipro, 2003.p.65. 70 DÓRIA, Dylson, op cite, p. 87/88. 71 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.171.
37
mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em
correspondência com a documentação respectiva; levantar anualmente o balanço
patrimonial e o de resultado econômico, fazer registrar no Registro Público de
Empresas Mercantis todos os documentos cujo registro for expressamente exigido
por lei, dentro de 30 dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os
efeitos do arquivamento; conservar em boa guarda toda a escrituração,
correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer
prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.
Em relação à escrituração e à contabilidade, estabelece a lei
que o empresário deve fazer uso de livros empresariais, sendo livro obrigatório para
todo empresário o livro Diário, entretanto dependendo da atividade a ser exercida
deve também utilizar outros livros, os quais são denominados de livros obrigatórios
especiais. Ainda estabelece a legislação tributários, que também são obrigatórios os
livros fiscais, os quais são instituídos pela União, Estados e Municípios.
Entretanto, ainda deve a escrituração e a contabilidade
observar os requisitos indispensáveis para a sua validade, constituindo na sua forma
de elaboração, assim como a necessidade de autenticação dos livros, formulários e
fichas soltas, e também da indispensável assinatura do empresário e do contabilista
habilitado.
Como constatado, a sociedade limitada devidamente
constituída adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direitos e
obrigações, como abordou o presente subtítulo.
Procurou-se demonstrar, à luz do entendimento doutrinário, os
principais direitos inerentes a personalização, dentre eles, destacam-se a sua
autonomia patrimonial, o direito a propriedade industrial e autoral, além das
capacidades de contratar e postular em juízo.
Necessário se fez abordar as obrigações decorrentes da
aquisição da personalidade jurídica, pontuando-se dentre as principais, a
obrigatoriedade de uma escrituração contábil, a realização anualmente de balanço
patrimonial, o registro de todas as suas alterações perante o registro público de
empresas mercantis, e também a conservação de todos os livros contábeis.
38
Assim, vislumbrou-se que o ente ficto criado pelo homem,
possui plena capacidade para atuar na vida civil, de forma independente de seus
sócios. Em decorrência dessa capacidade, nasce a possibilidade da pessoa jurídica
ser utilizada por seus sócios para a prática de atos fraudulentos.
No sentido de coibir o uso indevida da personalidade jurídica,
surge no direito a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a qual será
objeto de estudo do próximo capítulo.
CAPÍTULO 2
DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA
Estando já superada a fase de estudo da sociedade limitada,
seguindo a base lógica indutiva, mister se faz o estudo sobre o instituto da
desconsideração da personalidade jurídica, onde será abarcado o seu aspecto
histórico, e embasamento legal, assim como os pressupostos e requisitos para a
sua aplicação.
A pessoa jurídica devidamente constituída, com o
arquivamento de seu contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis,
restará em vigência os efeitos inerentes a sua personalidade, sendo o maior deles
a distinção entre o seu patrimônio e os dos sócios que a ela estão vínculos por
intermédio do contrato social.
Em razão da distinção patrimonial existente entre a
personalidade da sociedade e a de seus sócios, poderão estes se aproveitarem
dolosamente de tal fato para a prática de atos fraudulentos, configurando assim, o
abuso da personalidade jurídica da sociedade.
Entretanto para coibir esses abusos, assim como alcançar
bens dos sócios, prevê a legislação brasileira a possibilidade do afastamento da
eficácia da personalidade jurídica, permitindo assim, responsabilizar os sócios
pelos danos provenientes do abuso da personalidade jurídica. Acerca desta
possibilidade, tratará o presente capítulo.
2.1 DA DESCONSIDERAÇÃO E NÃO DESPERSONALIZAÇÃO
Inicialmente, ao pontuar-se o instituto da desconsideração
da personalidade jurídica, importante se faz estabelecer a distinção entre
desconsideração e despersonalização.
Como será abordado com maior vigor no decorre dessa
pesquisa, a desconsideração tem por finalidade não considerar em determinados
40
casos, os efeitos decorrentes da personalização, de tal forma que não acarretará
a extinção da pessoa jurídica.
Em sentido oposto, encontra-se a despersonalização,
instituto este que concebe a extinção da personalidade jurídica, em razão da
invalidade de seu contrato social, ou decorrente de sua dissolução, nesse sentido,
é a lição de MUNHOZ72: “Não se trata de uma despersonalização, ou seja, do
desaparecimento da pessoa jurídica como sujeito autônomo de direito, como
ocorreria, por exemplo, nos casos de invalidade de seu contrato social ou de sua
dissolução”.
Como constata-se, a despersonalização tem por escopo
anular a personalidade jurídica, retornado esta ao “status quo ante”, já a
desconsideração não acarreta a sua extinção, somente não observa seus efeitos
em algumas situações.
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS
Para uma abordagem geral desse instituto, necessário se
faz destacar os seus aspectos históricos, abordando de forma concisa a sua
origem, demonstrando os motivos que ensejaram a sua elaboração e constituição.
Ocorrendo o regular registro do contrato social da sociedade
mercantil, perante o Registro Público de Empresas Mercantis, adquire esta de
imediato a personalidade jurídica, iniciando assim a distinção entre os bens da
sociedade e os bens dos sócios, nesse sentido escreveu FAZZIO JÚNIOR73:
“Vimos que, em decorrência do arquivamento do contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis, a sociedade empresária adquire personalidade jurídica, respondendo pelas obrigações sociais com seu próprio patrimônio. Realmente, a pessoa jurídica da sociedade não se confunde com a pessoa física dos sócios”.
72 MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contemporânea e o Direito Societário: poder de
controle e grupos de sociedades. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 148. 73 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de Direito Comercial, p.159.
41
Em decorrência da autonomia patrimonial investida na
personalidade jurídica, recai sobre ela a possibilidade de que seus sócios a
utilizem como instrumento para a prática de atos fraudulentos em face de
credores, em decorrência do abuso de direitos, conforme enfoca COELHO74: “em
razão do princípio da autonomia patrimonial, as sociedades empresárias podem
ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra os credores ou
mesmo abuso de direito”.
Sobre este mesmo assunto, escreveu ALMEIDA75: “não
obstante o rigorismo legal, com certa freqüência acobertam-se os sócios na
autonomia patrimonial da pessoa jurídica para fins ilícitos, abusivos ou
fraudulentos, buscando proveito próprio em detrimento dos direitos de terceiros”.
No sentido de evitar que os sócios pratiquem fraudes em
nome da sociedade, foi criada a teoria da desconsideração da pessoa jurídica,
que nas palavras de COELHO76, consiste:
[...] pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigações que, originariamente, cabia a sociedade”.
Conforme cita o autor acima, permite à desconsideração da
personalidade jurídica, a responsabilização das pessoas dos sócios por
obrigações originárias da sociedade.
Nesse mesmo enfoque escreveu GUIMARÃES77, quando
relatou que a desconsideração da personalidade jurídica surge da necessidade de
garantir o cumprimento da função da sociedade comercial, que é predeterminada
juridicamente, de tal forma a ilidir que seus sócios travestidos da personalidade
74 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.31. 75 ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: Obrigações Mercantis,
Tributárias, Trabalhistas. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2001.p.183. 76 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 21.ed. p.126. 77 GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de
Defesa do Consumidor: Aspectos processuais. 1998.p.19.
42
jurídica, venham a praticar atos aparentemente lícitos, entretanto de forme
temerária e com abuso de poder.
Atribui a doutrina, a origem da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, na jurisprudência Inglesa do final do século XVII, mais
especificamente em razão do conhecido caso Salomon vs. Salomon & Co. em
1897, como assim escreveu REQUIÃO78 abordando a obra de Piero Verrucoli:
“Em sua monografia Il Superamento della Personalità Giuridica delle Società di Capitali, o Prof. Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, nos oferece a origem dessa doutrina, que teria surgido na jurisprudência Inglesa, nos fins do século passado. Em 1897, a justiça inglesa ocupou-se com um famoso caso – Salomon vs. Salomon & Co. – que envolvia o comerciante Aaron Salomon. Este empresário havia constituído uma company, em conjunto com outros seis componentes de sua família, e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundará, recebendo em conseqüência vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio na nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. A sociedade logo em seguida se revelou insolvável, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando para os credores quirografários”.
Em igual sentido escreveu FRANCO79: “A doutrina da
desconsideração da personalidade jurídica (lifting the veil) teve origem nos
tribunais ingleses num julgado de 1897 (Salomon v. A. Salomon & Co. Ltda.)”.
Também foi o Direito inglês o primeiro a instituir uma norma
jurídica que contemplasse algo que correspondesse a teoria da desconsideração
da personalidade jurídica, sendo por intermédio da criação da Companies Act, em
1929, nesse diapasão escreveu COELHO80:
“O direito inglês foi o primeiro a ostentar norma jurídica cujo comando corresponde ao postulado pela teoria da desconsideração da personalidade jurídica. O Companies Act, de
78 REQUIÃO, Rubens, op cite, p.390. 79 FRANCO, Vera Lúcia de Mello. Manual de Direito Comercial: O comerciante e seus
auxiliares, O Estabelecimento Comercial, As sociedades Comerciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.p.239.
80 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.48.
43
1929, estabelecia, na seção 279: se no curso da liquidação da sociedade constata-se que um seu negócio foi concluído com o objetivo de perpetra uma fraude contra credores, dela ou de terceiros, ou mesmo uma fraude de outra natureza, a Corte, a pedido do liquidante, credor ou interessado, pode declarar, se considerar cabível, que toda pessoa que participou, de forma consciente, da referida operação fraudulenta será direta e ilimitadamente responsável pela obrigação, ou mesmo pela totalidade do passivo da sociedade. [...]”.
Ressalta FUHRER81, que de fato a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica teve a sua origem na jurisprudência
Inglesa, entretanto desenvolveu-se dentro do ordenamento jurídico dos Estados
Unidos.
Nesse sentido, corrobora ALMEIDA82, quando diz: “[...] a
decisão originária, concluindo pela desconsideração ou superamento da
personalidade jurídica da sociedade, alcançou grande repercussão, sobretudo
nos Estados Unidos.”
No entanto, propriamente dita, a teoria da desconsideração
da personalidade jurídica é fruto da concepção doutrinária, para COELHO83 o seu
principal sistematizador foi Rolf Serick, que a apresentou em sua tese de
mestrado, defendida perante a Universidade de Tubigem, no ano de 1953, onde
formulou quatro princípios para a sua aplicação.
Sobre os princípios formulados por Serick, escreveu
COELHO84:
“O primeiro afirma que “o juiz, diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícitos, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica”. Entende Serick por abuso da forma qualquer ato que, por meio de instrumento da pessoa jurídica, vise frustrar a aplicação da lei ou o cumprimento de obrigação contratual, ou, ainda, prejudicar terceiros de modo fraudulento (1955:276) [...] O segundo princípio da teoria da desconsideração circunscreve, com
81 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo, op cite, p.73. 82 ALMEIDA, Amador Paes de, op cite, p.184. 83 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.36. 84 Idem, p. 36.
44
mais precisão, as hipóteses em que a autonomia deve ser preservada. Afirma que “não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos” [...] De acordo com o terceiro princípio, “aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela” [...] O derradeiro princípio sustenta que, “se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para a aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes”[...]”.
O autor anteriormente citado elenca o doutrinador norte
americano Rolf Serick, como sendo o doutrinador que mais fomentou a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, a tal ponto que elaborou princípios
para a sua aplicação.
No Brasil a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica foi introduzida pelo ilustríssimo doutrinado Rubens Requião, como assim
leciona COELHO85: “na doutrina brasileira, ingressa a teoria no final dos anos
1960, numa conferência de Rubens Requião (1977:67/86)”.
Segundo a doutrina majoritária, a primeira legislação a
abranger a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, adveio do artigo
28 do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela lei nº 8.078 de 1990,
entretanto alguns doutrinadores observam que a teoria já foi anteriormente
instituída no ordenamento jurídico brasileiro, por intermédio do artigo 2º, §2º, da
Consolidação das Leis do Trabalho, instituída pelo decreto lei nº 5.452, de 1º de
maio de 1943.
Como assim argumenta ALMEIDA86:
“Conquanto renomados autores fixem-se no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), como o marco legislativo da aplicação, entre nós, da teoria da desconsideração, na verdade, pioneiramente, já estabelecia a legislação trabalhista os princípios da doutrina mencionada, no art. 2º, §2º, da
85 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 37. 86 ALMEIDA, Amador Paes de, op cite, p. 184.
45
Consolidação das Leis do Trabalho que, como se sabe, foi promulgada em 1º de maio de 1943 pelo Decreto-lei n.5.452”.
Por outro lado, leciona o doutrinador NEGRÃO87, que no
Brasil a teoria da desconsideração da personalidade jurídica se fundamenta
historicamente no artigo 21 do Código Civil de 1916, mais especificamente na
parte final do inciso III, nesse sentido segue abaixo o referido texto legal:
“Art.21. Termina a existência da pessoa jurídica:
I – pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros;
II – pela sua dissolução, quando a lei determina;
III – pela sua dissolução em virtudes de ato do Governo,que eu lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público88”.
Apesar do visível compêndio doutrinário, ainda a doutrina
majoritária atribui como marco para a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, o artigo 28 do
Código de Defesa do Consumidor, vide abaixo o caput do referido artigo:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetiva quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração89”.
Importante se faz ressaltar, que a teoria da desconsideração
da personalidade jurídica, esta dividida em: teoria maior e teoria menor.
Considera-se por teoria maior, aquela que o afastamento da personalidade
jurídica está condicionado a caracterização da manipulação fraudulenta da
87 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 5. ed. p. 234. 88 BRASIL, Código Civil de 1916. 3. ed. São Paulo: Rideel, 1997.p. 13. 89 BRASIL, Código de defesa do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p.
280.
46
personalidade, entretanto a teoria menor aduz que poderá ocorrer o afastamento
da personalidade pela simples inadimplência de um crédito perante a sociedade.
Nesse diapasão, escreveu COELHO90:
“Há, no direito brasileiro, na verdade, duas teorias da desconsideração. De um lado, a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto. [...] Ela será chamada, aqui, de teoria maior. De outro lado, a teoria menos elaborada, que se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social, cuja tendência é condicionar o afastamento do princípio da autonomia à simples insatisfação de crédito perante a sociedade. Trata-se da teoria menor, que se contenta com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica”.
Ressalta-se, que no presente trabalho, somente será
considerada a teoria maior, em razão a sua aplicabilidade dentro do ordenamento
jurídico brasileiro.
Verificou-se que a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, teve origem na jurisprudência Inglesa do final do século
XVIII, entretanto somente veio a ser aprimorada nos Estados Unidos da America,
onde foi doutrinariamente concebida.
Sendo que possui como finalidade superar o princípio da
autonomia patrimonial, que está investido na personalidade jurídica da sociedade,
de tal forma a alcançar bens dos sócios que a compõem, evitando que a
sociedade seus utilizada como escudo para a prática de atos escusos a lei.
Constatou-se ainda, que a doutrina majoritária atribui como
marco inicial no Brasil da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o
artigo 28 do Código de defesa do consumidor, apesar de existirem doutrinadores
que atribuem o marco inicial, ao artigo 2º, §2º da Consolidação das leis do
90 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 35.
47
trabalho, assim como existem aqueles que atribuem o marco inicial ao artigo 21
do Código Civil de 1916.
Destarte, após a abordagem dos aspectos históricos do
instituto da desconsideração da personalidade jurídica, oportuno se faz arrolar os
seus pressupostos, sobre este aspecto trata o próximo item.
2.3 PRESSUPOSTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA
Como já abalizado, objetiva a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, afastar a autonomia patrimonial desta, visando inibir que
seus sócios a utilizem como escudo para a prática de atos escusos a lei.
Para tanto, importante se faz elencar, os pressupostos
necessários para a autorização da desconsideração da personalidade de uma
pessoa jurídica.
O primeiro pressuposto a ser abordada, é aquele onde a
pessoa jurídica se excede no exercício de um direito que é legitimo seu, tal ato é
denominado de “abuso do direito”. Nessa situação, a pessoa jurídica fazendo uso
de seu próprio direito, prática atos de forma irregular ou antagônica, do que prevê
o seu direito. Nesse sentido, esclarece NUNES91 sobre o “Abuso do direito”,
assim lecionando: “pode-se definir o abuso do direito como sendo resultado do
excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano e outrem. Ou, em
outras palavras, abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do
direito em seu exercício, por parte do titular”.
Em consonância corrobora SILVA92, quando define o
significado de “abuso de direito”, ensinando que: “exercício anormal ou irregular
do direito, isto é, sem que assista a seu autor motivo legítimo ou interesse
honesto justificadores do ato, que, assim, se verifica e se indicado como praticado
cavaliosamente, por maldade ou para prejuízo alheio”. 91 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 4.ed. São Paulo: Saraiva,
2009.p. 718. 92 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 7.
48
Não muito distante do abuso do direito, encontra-se o
“Excesso de poder”, que é facilmente entendido como sinônimo daquele,
entretanto para NUNES93: “[...] Nesse caso a expressão “excesso de poder”
significa abuso dos poderes estabelecidos nos estatutos ou contrato social [...]”
Como denotou o autor citado acima, o excesso de poder é
intimamente atrelado ao abuso dos poderes estipulados nos estatutos ou nos
contratos sociais, sendo assim, quando a pessoa jurídica praticar atos que
discernem dos limites estipulados pelo contrato social ou estatuto, estará esta
agindo com excesso de poder.
Outro pressuposto que autoriza a desconsideração da
personalidade jurídica, é a infração da lei e fato ou prática de ato ilícito, nesse
sentido, ainda na concepção de NUNES94: “[...] deve-se entendê-la no sentido de que
são as hipóteses em que a pessoa jurídica praticou ato contrário à disposição legal de
qualquer ordem e que, por isso, esteja impedindo o consumidor de satisfazer-se de seus
direitos”.
Como já consolidado nesse trabalho, a pessoa jurídica
possui a capacidade de praticar atos por si só, nesse sentido não impede que os
atos praticados sejam contrários as normas e legislações.
Incomum a prática de atos ilícitos, surge a violação dos
estatutos ou contratos sociais como mais uma forma de abuso da pessoa jurídica.
Também é pressuposto, que autorize a desconsideração da
personalidade jurídica, se esta vir a sofrer falência, encerramento ou inatividade,
em decorrência da sua má administração, neste âmbito, escreveu COELHO95:
“[...] à má administração da pessoa jurídica como pressuposto da desconsideração. Aqui, cogita-se de erros do administrador na condução dos negócios sociais. Quando ele desatende às diretrizes fixadas pelas técnicas administrativas, pela chamada “ciência” da administração, deixando de fazer o que elas
93 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 718. 94 NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito
Material arts. 1º a 54. São Paulo: Saraiva, 2000.p. 356. 95 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 51.
49
recomendam ou fazendo o que desaconselham, e disto sobrevêm prejuízos à pessoa jurídica, ele administra mal; e, se ocorre a falência da sociedade empresária, a insolvência da associação ou fundação ou mesmo o encerramento ou inatividade de qualquer uma deles em decorrência da má administração [...]”.
Como bem abordou o autor citado acima, poderá ocorrer a
desconsideração da personalidade jurídica, caso esta venha a sofrer falência, ou
encerre suas atividades, bem como fique inativa, em decorrência da sua má
administração, haja vista que seus administradores não agiram com observância
aos métodos administrativos, cabendo a estes arcarem com os prejuízos que
deram causa.
Anteriormente já fora abordado no presente trabalho, que a
pessoa jurídica de responsabilidade limitada é constituída por intermédio de um
contrato, o qual tem por função delinear o seu funcionamento.
Nesse sentido, o descumprimento das cláusulas
estabelecidas no contrato social, caracteriza um dos pressupostos que autoriza a
desconsideração da personalidade jurídica, consequentimente vindo a
responsabilizar a pessoa do sócio.
Nesse diapasão, destaca-se o que escreveu COELHO96:
“No caso de deliberação dos sócios contrariando o disposto em lei ou no contrato social, o ilícito é manifesto, não se oculta pela imputação do ato, no plano formal, à sociedade limitada. Como exemplo, imagine-se que o contrato social proíba- como, aliás, é usual – à sociedade limitada prestar fiança. Se os sócios majoritários aprovam em assembléia, ou alguns dos sócios autorizam, por escrito, confrontando a proibição constante do contrato social, a concessão da garantia pela sociedade, esses sócios são responsabilizáveis pelas obrigações sociais de fiadora”.
Em consonância ao descumprimento das cláusulas
estipuladas no contrato social, urge outro pressuposto que autoriza a
desconsideração da personalidade jurídica, sendo este o “desvio de finalidade”,
96 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 408.
50
nesse sentido, destaca-se a lição de COELHO97: “[...] Consoante assentado, a
autonomia subjetiva da pessoa jurídica, quando desviada de seus fins, não é prestigiada
pelo direito. Nesses casos, a imputação de responsabilidade ao sócio não guarda relação
com a situação patrimonial da sociedade [...]”.
Obstante a isso, define SILVA98, o “desvio de finalidade”:
“Formado do verbo desviar (mudar o destino ou sair da via), na terminologia jurídica é, geralmente, empregado para indicar o uso indevido ou destino diferente, dado à coisa, pertencente a outrem, pela pessoa que a tinha a título precário, sem a devida autorização ou sem o consentimento de seu senhor e possuidor”.
Acontece nesse pressuposto, a desvirtuação da finalidade
originária da pessoa jurídica, ou seja, a mesma pratica atos não delineados em
seu contrato social, nesse sentido leciona JUSTEN FILHO99:
“[...] não por um defeito na estrutura da sociedade e, sim, por um defeito quanto à sua utilização. Só pode ser assim, porque a justificativa para a desconsideração reside justamente em ocorrer um descompasso entre a função abstratamente prevista para a pessoa jurídica e a função que ela concretamente realiza”.
A legislação ainda considerou, as situações onde os bens da
pessoa jurídica se confundem com os bens dos sócios, acarretando a
denominada confusão patrimonial. Trata-se essa situação de mais um dos
pressupostos que ensejam a desconsideração.
Nesse sentido, escreveu COELHO100:
“[...] o pressuposto da desconsideração se encontra, fundamentalmente, na confusão patrimonial. Se, a partir da escrituração contábil, ou da movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as pessoas. Outro indicativo eloqüente de confusão, a ensejar a desconsideração da
97 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 409. 98 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico Eletrônico, atualizado por Nagib Slaibi Filho e
Gláucia Carvalho, versão 3, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003. 99 FILHO, Marçal Justen. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São
Paulo: RT, 1987.p.97. 100 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 43/44.
51
personalidade jurídica, é a existência de bens de sócios registrados em nome da sociedade, e vice-versa”.
Como relatou o autor citado acima, configura-se a confusão
patrimonial, quando a relação patrimonial existente entre a pessoa jurídica e a
pessoa do sócio, é tão tênue, que se torna invisível a distinção entre elas.
Como restou demonstrado, para a aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica, deve-se observar a existência de
pressupostos que autorizam tal medida.
Ressalta-se que todos os pressupostos, estão devidamente
inseridos dentro de nosso ordenamento jurídica, assegurando assim a sua
observância e aplicabilidade, nesse sentido, abordará o próximo subtítulo.
2.4 EMBASAMENTO LEGAL
Atualmente o Código Civil brasileiro não estipula nenhum
dispositivo que faça referência expressa a “Desconsideração da Personalidade
Jurídica”, entretanto o artigo 50 traz em sua corpo, disposições que visam atender
os mesmos requisitos utilizados para a elaboração da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica. Nesse sentido, escreveu COELHO101:
“O Código Civil de 2002 não contempla nenhum dispositivo com específica referência à “desconsideração da personalidade jurídica”; contempla, porém, uma norma destinada a atender às mesmas preocupações que nortearam a elaboração da disregard doctrine. É o art.50 [...]”.
Obstante a isso, cita-se o referido texto legal:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
101 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 53/54.
52
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica102”.
No entendimento de VENOSA103, a possibilidade de
desconsideração da personalidade jurídica, esboçada pelo artigo 50 do Código
Civil de 2002, veio para melhor atender a necessidade do juiz, que diante a um
caso concreto deve analisar até que ponto será superada a personalidade
jurídica, para atingir os administradores e controladores nos casos de desvio de
finalidade que ocasionou prejuízos a terceiros, observa-se ainda, que no caso de
abuso da personalidade deve-se verificar a boa fé objetiva.
Está também a desconsideração da personalidade jurídica,
presente dentro do Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente,
arrolada no caput e parágrafo 5º do artigo 28, como assim escreveu FUHRER104:
“O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11.9.90, no seu art. 28,
adotou plenamente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica [...]”.
Nesse escopo, cita-se o referido dispositivo legal:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
[...]
“§ 5.º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores105”.
102 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.
263. 103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004.p.311. 104 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial. Empresarial. 32. ed.
São Paulo: Malheiros, 2004. p. 73. 105 BRASIL, Código de defesa do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p.
280.
53
Para NUNES106, o motivo pelo qual a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica foi inserida na legislação
consumeirista, foi que com o nascimento do mercado empresarial tornou-se cada
vez mais fácil a criação de pessoas jurídicas, em especial empresas, sendo que
tal permissibilidade permitia que seus sócios a utilizassem para a prática de atos
fraudulentos.
A legislação trabalhista apoiada em seu cunho protetor, com
a finalidade de aumentar o efeito de sua tutela jurisdicional, inseriu em seu
ordenamento jurídico, dispositivo legal cuja pretensão seja o afastamento da
personalidade jurídica, transparecendo assim a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, a qual está prevista no artigo 2º, §2º da Consolidação das
Leis do Trabalho, nesse sentido escreveu ALMEIDA107:
“A natureza protecionista do direito do trabalho e a desvinculação do empregado da pessoa física ou jurídica do empregador, com a sua vinculação à empresa, independe das alterações na estrutura jurídica desta, foram fatores preponderantes para a ampla acolhida, pela justiça do Trabalho, da disregard doctrine, pioneiramente proclamada, como já observamos, no art.2º, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho”.
Ainda sobre a desconsideração dentro do direito do trabalho,
escreveu VENOSA108: “Trata-se de franca aplicação do princípio da
desconsideração em prol de maior proteção ao trabalhador. Levantando-se o véu
de uma empresa, encontra-se outra, responsável pelas obrigações trabalhistas.”
A desconsideração da personalidade jurídica, também
encontra previsão legal dentro da Lei nº 8.884/1994109, (Lei Antitruste) mais
exatamente no disposto do artigo 18, onde a tutela da livre estrutura de mercado,
elenca duas hipóteses de cabimento, sendo elas: na configuração de infração da
ordem econômica e na aplicação da sanção, conforme palavras de COELHO110:
106 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 715. 107 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 187. 108 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 4. ed, p.310. 109 BRASIL. Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, p. 861- 876. 110 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 52.
54
“O segundo dispositivo do direito brasileiro a fazer menção à desconsideração é o art. 18 da Lei n. 8.884/94 (Lei Antitruste). Em duas oportunidades, poderá verificar-se a desconsideração da personalidade jurídica na tutela das estruturas de livre mercado: na configuração de infração da ordem econômica e na aplicação da sanção.”
Nesse escopo, segue abaixo o aludido texto legal:
“Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetiva quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração111”.
Conforme apontamentos de COELHO112, o instituto da
desconsideração da personalidade jurídica, também tem previsão legal dentro da
lei nº 9.605/1998113, artigo 4º, a qual tem por finalidade regulamentar a
responsabilidade por lesões causadas ao meio ambiente.
Vejamos o aludido texto legal:
“Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade por obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente114”.
O dispositivo legal citado acima, deixa clara a possibilidade
de desconsideração da personalidade jurídica, quando esta se constituir
impedimento para o ressarcimento de canos causados ao meio ambiente.
Nesse diapasão, escreveu ACETI JÚNIOR115:
“[...] porém toda vez que a personalidade jurídica for utilizada como escudo, finalizando ocultar atividades delituosas, que
111 BRASIL. Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, p. 865. 112 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 53. 113 BRASIL. Coletânea de legislação ambiental; constituição federal; Lei 9.605 de 12 de fevereiro
de 1998. 7. ed. São Paulo: RT, 2008.p. 381-394. 114 BRASIL. Coletânea de legislação ambiental; constituição federal; Lei 9.605 de 12 de fevereiro
de 1998, p. 381. 115 ACETI JÚNIOR, Luiz Carlos. Direito Ambiental e Direito Empresarial. Rio de Janeiro:
América Jurídica, 2002.p. 32/33.
55
terminarem em agressões ao meio ambiente, ocorrerá a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Cabe ao juiz desconsiderar a pessoa jurídica, toda vez que for caracterizado o abuso ou fraude do direito, com ímpeto de agredir o meio ambiente, cometidos por seus membros, ou seja, pessoas físicas escondidas sob o manto da entidade jurídica”.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica,
também é abordada pelo Código Tributário Nacional116, no referente dos artigos
134 e 135, in verbis:
“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste arquivo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
116 BRASIL. Código Tributário Nacional; Legislação Tributária; Constituição Federal. 13.ed. São
Paulo: RT, 2008.p. 127-152.
56
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representante de pessoas jurídicas de direito privado117”.
Conforme se verifica, o artigo 135 do Código Tributário
Nacional, elenca as pessoas que poderão ser pessoalmente responsabilizadas,
em havendo obrigações tributárias oriundas de atos praticados com excesso de
poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatutos. Observa-se ainda, a
responsabilização de terceiros que não são sócios. Nesse sentido, escreveu
GUIMARÃES118:
“Notemos, também, que reforça este nosso entendimento o que dispõe o art. 135, do Código Tributário Nacional, inserto na seção III, do Capítulo V – Responsabilidade Tributária, intitulando “Responsabilidade de Terceiros”, quando restringe a desconsideração da personalidade jurídica aos casos em que se comprove ato ilícito (excesso de poder ou infração à lei), cuja autoria seja do terceiro que passará a ser responsável”.
Sobre este aspecto, leciona o tributarista MELO119:
“Como regra geral, os patrimônios das pessoas físicas e jurídicas não se comunicam, daí resultando o princípio da intocabilidade da pessoa jurídica – a plena separação patrimonial (a sociedade não se confunde com o sócio)”.
“Considerando o estatuído no art. 135 do CTN configura-se a existência de uma teoria do superamento da personalidade jurídica, que se positiva nos casos de abuso de direito, em que os sócios, mediante atuação dolosa, cometem fraude a credores e manifesta violação a prescrições legais”.
Destaca-se ainda, que os fundamentos legais para a teoria
da desconsideração da personalidade jurídica, não se restringem as situações
expostas anteriormente, podendo ser aplicada toda vez que se verificar que a
117 BRASIL. Código Tributário Nacional; Legislação Tributária; Constituição Federal, p. 142. 118 GUIMARÃES, Flávia Lefèvre, op cite, p. 39. 119 MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. 6.ed. São Paulo: Dialética,
2005.p.249.
57
personalidade jurídica foi utilizada para fins fraudulentos, atentando a direito de
credores. Conforme entendimento de COELHO120:
“A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica independe de previsão legal. Em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangidas pelos dispositivos das leis que se reportam ao tema (Código Civil, Lei do Meio Ambiente, Lei Antitruste ou Código de Defesa do Consumidor), está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legítimo de credor”.
Verificou-se, que a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, não é recepcionada pelo direito brasileiro com esta
nomenclatura, entretanto, possuímos dispositivos legais destinados a atender os
princípios que embasam a referida teoria.
Obstante a isso, elencou-se os fundamentos legais
presentes no ordenamento jurídico pátrio, que recalcam a aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica, sendo eles: artigo 50 do Código Civil
de 2002, artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, artigo 2º, §2º da
Consolidações das Leis do Trabalho, artigo 18 da lei nº 8.884/1994, artigo 4º da
lei nº 9.605/1998 e o artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Firmou-se ainda, à luz do entendimento doutrinário, que para
a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, independe de previsão
legal, basta a configuração de que a mesma foi utilizada para fins de fraude, esta
o juiz autorizado a afastar a personalidade jurídica, alcançando assim os sócios.
Obstante ao embasamento legal que ampara o instituto da
desconsideração da personalidade jurídica, destacam-se os requisitos
necessários, tema este a ser abordado o item seguinte.
2.5 REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO
Conforme exposto anteriormente, a desconsideração da
personalidade jurídica, está presente no ordenamento jurídico através de
120 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 54.
58
dispositivos legais esparsos, nesse sentido, os requisitos para invocar a
desconsideração estão intimamente atrelados ao dispositivo legal que a
fundamenta, vejamos.
Dentro do Código Civil Brasileiro, o artigo 50, estatui sobre a
possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, toda vez que houver
o abuso desta, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial.
Nesse sentido, denota-se que os requisitos para a
desconsideração conforme o artigo 50 do Código Civil, é o abuso da
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade e confusão
patrimonial. Nesse escopo, corrobora DINIZ121:
“[...] Por isso o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, está autorizado, com base na prova material do dano, a desconsideração, episodicamente, a personalidade jurídica [...]”.
Como já abordado, a desconsideração da personalidade
jurídica, também encontra laços dentro do Código de Defesa do Consumidor, no
caput e parágrafo 5º do Artigo 28.
Estabelece a legislação consumeirista, que poderá ser
desconsiderada a personalidade jurídica, quando em face do consumidor houver:
abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos
estatutos ou contrato social, também no caso de falência, insolvência,
encerramento ou inatividade das atividades em decorrência da má administração,
assim como, no caso da pessoa jurídica ser obstáculo para o ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores.
121 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 86.
59
Elencou-se acima, os requisitos exigidos pelo código de
defesa do consumidor, para a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse
âmbito, escreveu NUNES122:
“Na sequência da redação do caput, a norma apresenta os casos com base nos quais se desconsiderará a personalidade jurídica. São eles, a saber:
a) caso de abuso do direito ou excesso de poder;
b) infração da lei ou existência de fato ou prática de ato ilícito;
c) violação dos estatutos ou do contrato social;
d) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração.
Acontece que, com a disposição do §5º, bastante ampla, não só fica patente o caráter exemplificativo do rol de hipóteses apresentadas, como se percebe a disposição da lei em decretar a garantia de ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor em qualquer outro caso em que haja obstáculo ao saneamento do prejuízo”.
Por conseguinte, os requisitos para a desconsideração da
personalidade jurídica, elencados pelo artigo 18 da lei nº 8.884/94 (lei antitruste),
não diferem razoavelmente dos requisitos já apresentados pelo artigo 28 do
Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido escreveu COELHO123:
“Inexistem, portanto, dúvidas quanto à pertinência da aplicação da teoria da desconsideração no campo da tutela do livre mercado; mas, como o legislador de 1994 praticamente reproduziu, no art.18 da Lei Antitruste, a redação infeliz do disposto equivalente do Código de Defesa do Consumidor [...]”.
Igualmente ao Código de Defesa do Consumidor, a lei
Antitruste estabelece que poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, do
responsável por infração a ordem econômica, quando este agir com abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos
estatutos ou contrato social, falência e estado de insolvência.
122 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 717. 123 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 53.
60
Alcançará também a desconsideração, quando em
decorrência da má administração houver o encerramento ou inatividade da
personalidade jurídica.
Como já exposto, apresenta-se a fundamentação para a
desconsideração da personalidade jurídica, dentro do direito do trabalho, por
intermédio do disposto no artigo 2º, §2º da Consolidação das leis do trabalho124.
No caso específico da legislação trabalhista, será
responsabilizado o sócio da pessoa jurídica, quando se frustrar todas as
tentativas de se executar a pessoa jurídica, situação esta que permite a
responsabilização dos sócios, haja vista ser subsidiária a responsabilidade
destes, conforme assim escreveu DELGADO125:
“Em primeiro lugar, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mais em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento executório perfilado contra a sociedade. Assim, sempre poderá o sócio demandado pela dívida da pessoa jurídica exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade (art.596, caput, do CPC)”.
Conforme se verifica pelo texto citado acima, o único
requisito estipulado pela legislação trabalhista para se autorizar a superação da
personalidade jurídica, alcançando assim os bens dos seus sócios, é na hipótese
de frustração de todos os procedimentos executórios promovidos em face desta,
restando como única alternativa para saldar o crédito trabalhista, a execução dos
bens pertencentes aos sócios.
O legislador brasileiro, no intuito de melhorar a efetivação da
tutela jurisdicional do meio ambiente, inseriu por intermédio da lei nº 9.605/1998
no artigo 4º, dispositivo legal que permite a desconsideração da personalidade
jurídica, a qual poderá se invocada sempre que a personalidade jurídica se
124 BRASIL. Consolidações das leis do trabalho; Código de Processo Civil; Legislação
trabalhista e processual trabalhista; Legislação previdenciária; Constituição Federal. 9.ed. São Paulo: RT, 2008.p.227.
125 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. ed.5. São Paulo: LTR, 2006.p.474.
61
constituir impedimento para o ressarcimento de prejuízos causados a qualidade
do meio ambiente, independente da conduta dolosa de seus sócios, como assim
escreveu LEITE126:
“Para que seja efetuada a desconsideração da personalidade jurídica no direito ambiental, não é preciso a comprovação de culpa ou atuação com excesso de poderes por parte dos membros que compõem a sociedade, e sim a verificação da insuficiência patrimonial da pessoa jurídica para reparar ou compensar os prejuízos por ela causados à qualidade do meio ambiente. Não se exige para tanto a prova de fraude ou de abuso de direito”.
Como esboça o autor do texto acima, dentro da legislação
ambiental, é requisito para a desconsideração da personalidade jurídica, a
caracterização da impossibilidade desta em reparar ou ressarcir os prejuízos e
danos causados a qualidade da meio ambiente, haja vista a sua insuficiência
econômica para tanto, situação onde executar-se-á os bens dos sócios.
Por fim, aborda-se, o Código Tributário Nacional, o qual
delineou no disposto do artigo 135, a possibilidade da responsabilização dos
sócios, gerentes, administradores e também terceiros, sobre os créditos
provenientes de obrigações tributárias, oriundas de atos praticados com excesso
de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos.
Como se vê, a legislação tributária, elenca indiretamente
como requisito para se afastar a personalidade jurídica, que a obrigação tributária
tenha causa em atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato
social ou estatutos. Como assim escreveu COÊLHO127:
“Anote-se, agora, o seguinte: quando agem com excesso de poderes, infrações de lei, contrato social ou estatutos, as pessoas relacionadas no art. 134, bem como os mandatários, prepostos, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de Direito Privado (art. 135), ficam pessoalmente responsáveis pelas infrações que cometem. Devem pagar o tributo e seus consectários, incluídas as multas. Terá havido dolo”.
126 LEITE, José Rubens Morato. FILHO, Ney de Barros Bello. Direito Ambiental
Contemporâneo. Barueri: Manole, 2004.p.652. 127 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro: Revistas e
atualizada de acordo com o Código Civil de 2002. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p. 705.
62
Como demonstrado, cada dispositivo legal que embasa os
preceitos da desconsideração da personalidade jurídica, elenca requisitos
necessários para a sua aplicabilidade, os quais devem ser observados pelo órgão
julgador, quando for por decidir pela desconsideração de uma personalidade
jurídica.
Destarte, o presente capítulo ser dedicado exclusivamente
para o estudo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, onde
demonstrou-se a sua recepção pela legislação brasileira, assim como, pontuou-se
os dispositivos legais que embasam a sua aplicação, de tal forma que restou
demonstrado os seus pressupostos e requisitos de aplicabilidade.
Assim, após o estudo sobre a desconsideração da
personalidade, podemos voltar a aplicabilidade desse instituto para as sociedades
limitadas, nesse sentido, será a exposição do próximo capítulo.
63
CAPÍTULO 3
DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA
SOCIEDADE LIMITADA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
Tendo sido ultrapassadas as bases teóricas necessárias
para o desenvolvimento da presente pesquisa, no estudo da sociedade limitada e
do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, a vertente central
finalmente pode ser analisada, a desconsideração da personalidade jurídica da
sociedade limitada no código civil brasileiro.
A vigência da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código
Civil, veio o ordenamento jurídico Brasileiro contar com a previsão legal de mais
uma hipótese de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, a qual passa a ter previsão no artigo 50 da Lei supra citada.
Conforme a inteligência do próprio artigo 50 do novo Código
Civil, constituem pressupostos para a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, o abuso da mesma, caracterizado pelo desvio de
finalidade e confusão patrimonial, podendo assim ser afastada a personalidade da
pessoa jurídica, e advir sobre as pessoas responsáveis os efeitos, na ineficácia
momentaneamente, a possibilidade de serem alcançados seus bens particulares.
Destarte, o presente capítulo, aborda a aplicação do instituto
da desconsideração da personalidade jurídica, a partir da regência do Código Civil
Brasileiro, sobre as sociedades limitadas, seus pressupostos, procedimentos e
efeitos.
3.1 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DENTRO DO
CÓDIGO CIVIL
Importante se faz relembrar, que a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, foi introduzida no ordenamento
jurídico brasileiro, pelo doutrinador Rubens Requião, que em uma conferência nos
64
anos de 1960 á apresentou, conforme ensina COELHO128: “na doutrina brasileira,
ingressa a teoria no final dos anos 1960, numa conferência de Rubens Requião
(1977:67/86)”.
COELHO129 ainda relata, que Rubens Requião apresentou a
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como forma de superar os
conflitos existentes entre as soluções éticas que questionavam a separação
patrimonial, visando sempre responsabilizar os sócios.
Tamanha foi a repercussão da teoria apresentada por
Rubens Requião, que o professor Miguel Reale demonstrou especial atenção
quando da elaboração do ante-projeto do novo Código Civil, como assim relata
SILVA130 ao cita-lo: “O Prof. Reale, presidente da Comissão de Elaboração do
Ante-projeto, dizia: “...acolhendo-se sugestões do Professor Rubens Requião,
cuidou-se de prevenir e repelir os abusos perpetrados à sombra da personalidade
jurídica”(224)”.
O dispositivo apresentado no anteprojeto do código civil, que
tinha como escopo a desconsideração da personalidade jurídica, era o artigo 49,
conforme abordou SILVA131:
“O dispositivo do anteprojeto era o art. 49, que dizia: A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinam a sua constituição para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao juiz, a requerimento do lesado ou do Ministério Público, decretar-lhe a dissolução. Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo das sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração”.
128 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 7. ed. p. 37. 129 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 7. ed. p. 37. 130 SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no
Direito Brasileiro. São Paulo: LTR, 1999.p. 86. 131 SILVA, Alexandre Couto, op cite, p. 86.
65
É nítido que a intenção do legislador ao elaborar o artigo 49
do anteprojeto do Código Civil, era de inserir no ordenamento jurídico pátrio, a
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, entretanto o referido
dispositivo legal veio a sofrer algumas críticas, nesse sentido leciona COELHO132:
“A pesquisa da origem desse dispositivo revela que a intenção dos elaboradores
do Projeto de Código Civil era a de incorporar, no direito brasileiro, a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto tramitou pela Câmara, o
dispositivo recebeu mais de uma redação, tendo todas elas recebido críticas
variadas”.
Conforme escreveu HENTZ133, durante a permanência do
projeto do novo Código Civil no Senado Federal, o então pesquisador Marcelo
Gazzi Taddei, do departamento de Direito Privado da Faculdade de História,
Direito e Serviço Social da UNESP- Universidade Estadual Paulista, campus de
Franca-SP, encaminhou proposta para a alteração do referido projeto, sendo esta
acolhida pelo relatório do então Senador Josaphat Marinho, relator no Senado.
A proposta que vinha a modificar o anteprojeto, tinha como
finalidade a desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que se
evidencie o seu abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão
patrimonial, assim como, também visava abranger outras situações fraudulentas.
Nesse diapasão, comenta HENTZ134:
“[...] que a proposta modificativa do art. 50 do projeto visava admitir a desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, corrigindo simulações, fraudes e outras situações em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico”.
132 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 54. 133 HENTZ, Luiz Antônio Soares. Direito de Empresa no Código Civil de 2002: Teoria Geral do
Direito Comercial de acordo com a lei nº 10.406, de 10.1.2002. 2.ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003.p.90. (rdp32).
134 HENTZ, Luiz Antônio Soares, op cite, p.91.
66
Foi então que a partir de 01 de janeiro de 2003, passou o
código civil brasileiro a disciplinar a possibilidade de desconsideração da
personalidade jurídica, por intermédio do disposto no seu artigo 50, in verbis:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica135”.
Ao entender de CEOLIN136, o texto atual do artigo 50 do
Código Civil Brasileiro, após ter passado por várias alterações, é o que melhor
traduz a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Como restou abordado, a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, foi apresentada para o nosso ordenamento jurídico nos
anos de 1960, pelo doutrinador Rubens Requião.
Após constatada a importância da teoria apresentada, a
comissão do projeto do novo código civil, inseriu no artigo 49, dispositivo que
objetivava abranger tal teoria, no entanto, somente após inúmeras críticas, veio o
novo código civil contemplar dispositivo legal precursor da desconsideração da
personalidade jurídica, efetivando-se pelo disposto no artigo 50.
Demonstrado que a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, foi perfeitamente recepcionada pelo código civil brasileiro,
importante é destacar os pressupostos para a sua efetivação que código supra-
citado exige.
135 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.
263. 136 CEOLIN, Ana Carolina Santos. Abusos na Aplicação da Teoria da Desconsideração da
Pessoa Jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.p. 18.
67
3.2 PRESSUPOSTOS EXIGIDOS PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002, PARA A
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Como já abalizado anteriormente, a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, se apresenta dentro do novo código
civil por intermédio do disposto no artigo 50, nesse sentido, prescreve o referido
dispositivo legal:
“Art.50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quanto lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relação de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica137”.
Como se verifica, os pressupostos que autorizam a
desconsideração elencados pelo Novo Código Civil, se limitam aos casos em que
se verifique o abuso da personalidade jurídica, o qual se exterioriza pelo desvio
de sua finalidade ou pela confusão patrimonial, nesse sentido é a lição de
NEGRÃO138: “Por abuso da personalidade jurídica entende-se, objetivamente, o
desvio de finalidade e a confusão patrimonial [...]”.
Em igual sentido, compartilha a lição de CEOLIN139: “Duas
são as hipóteses previstas pelo legislador para autorizar os magistrados a
desconsiderarem a personalidade jurídica do ente abstrato nos casos em
julgamento: desvio de finalidade e confusão patrimonial”.
Relata ainda NEGRÃO140, que o desvio de finalidade e a
confusão patrimonial podem se materializar por diversas formas fraudulentas, as
quais sempre acarretam prejuízos aos credores da pessoa jurídica.
137 BRASIL. Código Civil; Código Comercial; Código de Processo Civil; Constituição Federal, p.
263. 138 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Teoria Geral da Empresa e
Direito Societário. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 295. 139 CEOLIN, Ana Carolina Santos, op cite, p. 18. 140 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed, p. 295.
68
Nesse sentido, indispensável é relembrar como se
caracteriza o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, para tanto apresenta-
se novamente a concepção doutrinário de NEGRÃO141:
“Haverá desvio de finalidade quando o objeto social é mera fachada para exploração de atividade diversa. Na confusão patrimonial, os bens pessoais e sociais embaralham-se, servindo-se, os administradores, de uns e de outros para, indistintamente, realizar pagamento de dívidas particulares dos sócios e da sociedade [...]”.
Como relatou o autor citado acima, caracterizará o desvio de
finalidade quando a atividade exercida de fato pela pessoa jurídica for divergente
da estabelecida em seu objeto social, ou seja, sempre que a pessoa jurídica
exercer atividades estranhas as previstas em seu contrato social.
No mesmo sentido, é a lição de ALMEIDA142: “A
transgressão do contrato social ou do estatuto se traduz no desvio dos fins
objetivos da sociedade, quando os sócios excedam os poderes e as atribuições
que lhes são conferidos”.
Em contraponto, ficará caracterizada a confusão patrimonial,
quando os bens da pessoa do sócio e os da pessoa jurídica se confundirem entre
si, de tal forma que prejudique a sua distinção, assim também quando um
satisfazer obrigação do outro.
Outrossim, mister se faz destacar a jurisprudência do STJ, a
respeito dos pressupostos para a desconsideração elencados pelo Código Civil,
vejamos:
“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR. ARRESTO. PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. DESPROVIMENTO. I. "Nos termos do Código Civil, para haver a desconsideração da personalidade jurídica, as instâncias ordinárias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-
141 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed, p. 296. 142 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 187.
69
se incabível." (REsp 1.098.712/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, unânime, DJe: 04/08/2010). II. Agravo regimental desprovido”143.
É também importante relatar, que não se constitui em
pressuposto para a desconsideração, a simples inadimplência de obrigação
assumida pela sociedade, reservando-se somente o instituto da desconsideração
nos casos em que exista o uso indevido da sociedade, assim é a lição de
FAZZO144: “ A desconsideração visa corrigir o mau uso da pessoa jurídica, não
sua singela inadimplência”.
Diante ao que foi relatado, constatou-se que a
desconsideração da personalidade jurídica a luz do Novo Código Civil, exige para
a sua efetivação, que se verifique no caso concreto o abuso da personalidade
jurídica, o qual se apresentará pelo desvio de sua finalidade ou pela confusão
patrimonial existente entre os bens dos sócios e os da sociedade.
Passada a análise dos pressupostos exigidos pelo código
civil para a efetivação da desconsideração, urge a necessidade de abordar os
procedimentos necessários para tanto, sendo esta a vertente a ser abordada no
próximo item.
3.3 DO PROCEDIMENTO PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
O credor prejudicado da pessoa jurídica, verificando no caso
concreto a presença dos pressupostos que autorizam a desconsideração, será
parte legítima para requerê-la em juízo, assim como o ministério público nas
causas em que lhe couber intervir no processo, e também nas situações que
versarem sobre o interesse público.
143 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2006/0105408-3, do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 21 de Setembro de 2010. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=desvio+de+finalidade&b=ACOR> Acesso em 30 de Out. 2010.
144 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Comercial: empresário, sociedades comerciais, títulos de crédito. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2002.p. 48.
70
Nesse contexto, é o ensinamento de NEGRÃO145:
“O Código menciona requerimento do Ministério Público. Em regra, a legitimidade para requerer a desconsideração da personalidade jurídica é atribuída ao credor prejudicado. Entretanto, nas hipóteses legais em que esse órgão intervém, por existir interesse público, cabe-se promover, quando for o caso, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica[...]”.
Orienta o ilustre jurista COELHO146, que a desconsideração
da personalidade jurídica deve ser pleiteada em Ação Judicial específica para
este fim, ajuizada em face dos sócios, ou controladores da pessoa jurídica que se
vise desconsiderar. A ação judicial possui caráter cognitivo, na qual o credor
deverá demonstrar a existência dos pressupostos que embasam a sua pretensão.
Na ação de desconsideração, é imprescindível que figure no
pólo passivo da demanda, aqueles cuja responsabilidade pelo ato praticado se
pretenda atribuir, como escreveu COELHO147:
“Em outros termos, quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas [...] Se a sociedade não é sujeito passivo do processo legitimado a outro título, se o autor não pretende a sua responsabilização, mas a de sócios ou administradores, então ela é parte ilegítima, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mérito, em relação à sua pessoa, caso indicada como ré”.
Na concepção do autor citado acima, em razão da ação de
desconsideração visar a responsabilização dos sócios por atos escusos
praticados pela pessoa jurídica, será esta parte ilegítima para figurar no pólo
passivo da demanda, não devendo o processo assim prosperar, sendo extinto
sem a apreciação do mérito em relação a pessoa jurídica.
145 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresarial. 7. ed, p. 296/297. 146 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.55. 147 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.55.
71
Ressalta COELHO148, que a desconsideração de uma
personalidade jurídica, não pode ser concedida por simples despacho dentro do
processo de Execução, em razão do título executivo versar somente contra a
pessoa jurídica e não contra seus sócios.
Ocorre que a concepção doutrinária anteriormente
apresentada, não é unânime no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que
atualmente existem doutrinadores e tribunais que entendem ser desnecessária a
existência de processo de conhecimento para constatar a fraude, conforme assim
escreveu NEGRÃO149: “[...] A forma processual de obter esse efeito é, ainda,
matéria controvertida: Julgados se dividem quanto à necessidade de prévia ação
de conhecimento para apuração da fraude (RT, 620/122, necessária; RT,
418/213, não necessária)”.
O STJ150 vem demonstrando a possibilidade de conceder a
desconsideração da personalidade jurídica no curso de processo de Execução,
dispensando assim, processo de conhecimento com finalidade específica para
este ato, assim destaca-se a jurisprudência abaixo.
“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE”.
“V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa”.
148 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.55. 149 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed, p. 296. 150 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2007/004526, do Tribunal de Justiça
do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, 22 de Junho de 2010. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=DESCONSIDERA%C7%C3O+DA+PERSONALIDADE+JUR%CDDICA+PROCESSO+DE+CONHECIMENTO&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 15 de Set. 2010.
72
Como se verifica, admite o STJ que a desconsideração
ocorra no tramitar do processo de execução, observando somente para a sua
decretação a satisfação dos requisitos exigidos pela lei, de tal forma a suprimir a
necessidade do processo de conhecimento.
Fato é que o próprio STJ151 já pacificou o seu entendimento
sobre a não necessariedade de promover procedimento próprio que tenha como
único objetivo a desconsideração da personalidade jurídica, assim destaca-se a
jurisprudência:
“AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA LIMINAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOTIFICAÇÃOPRÉVIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PERICULUM INMORA. SÚMULA 7/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SÚMULA 284/STF. DEMANDA PRÓPRIA. MATÉRIA DEBATIDA. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INDISPONIBILIDADE RECAI SOBRE TANTOS BENS QUANTOS NECESSÁRIOS”.
“V - O Tribunal a quo manifestou-se expressamente a respeito da desnecessidade de se estabelecer uma demanda própria para se legitimar a superação da personalidade jurídica, não se verificando a apontada omissão”.
Em igual sentido é a concepção de MUNHOZ152: “Por último,
é importante observar que a desconsideração tem sido admitida
independentemente de prévia decisão em ação de conhecimento, de modo que
se reconhece ao juiz a possibilidade de retirar o véu da personalidade,
determinando a constrição de bens dos sócios, na própria execução movida pelo
credor contra a sociedade”.
Compartilhando dessa concepção, corrobora NUNES153, ao
afirma que: “É necessário apenas que, na decisão que determina, por exemplo, a
151 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2008/0182519-0, do Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná. Brasília, DF, 14 de outubro de 2008. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=Desconsidera%E7%E3o+da+personalidade+processo+de+conhecimento&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7.Acesso em 25 de Set.2010.
152 MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contemporânea e o Direito Societário. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.p.164.
153 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 716.
73
penhora de bens do sócio, esteja expressamente declarado que a pessoa jurídica
está sendo desconsiderada e o motivo para tanto”.
Como se constatou, a maior parte da doutrina, assim como a
jurisprudência, possuem á concepção de que a aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica, independe da existência de processo de conhecimento
anterior, permitindo ao magistrado decretá-la no curso do processo executório.
Outro ponto controvertido sobre o processamento da
desconsideração é sobre quem deve figurar no pólo passivo da demanda. Afirma
COELHO154, que deve ser parte passiva da demanda, aqueles sócios a quem se
pretenda atribuir a responsabilidade pelo fato social, sendo nesta situação a
pessoa jurídica parte ilegítima.
Em sentido antagônico, vem o posicionamento doutrinário
com entendimento que, para atingir os bens dos sócios, necessário se faz, na
desconsideração, elencar a pessoa jurídica no pólo passivo da demanda, nesse
sentido é a concepção de ALVIM155: “Será a pessoa física, então, atingida e,
efetivamente responsabilizada; e, para que o possa ser, necessário será colocá-la
no pólo passivo, desconsiderando-se a pessoa jurídica”.
Como constatado, destoante é a doutrina em relação a
quem deve figurar como parte passiva na Ação que vise a desconsideração, haja
vista o entendimento de que será parte passiva, aquele cuja a responsabilidade
se pretenda atribuir, já em contraponto, há a concepção que manifesta ser
necessário incluir como parte passiva a pessoa jurídica que se pretenda
desconsiderar.
Ainda nesse tocante, importante se faz elencar,
jurisprudência do STJ156, que deixar transparecer o seu posicionamento de que
154 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p.55. 155 ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual. 5 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996. v.2, p. 23. 156 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nº 2005/0016203-2, do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 04 de Outubro de 2005. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=Desconsidera%E7%E3o+da+personalidade+p%F3lo+passivo&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>. Acesso em 25 de Set. 2010.
74
havendo a desconsideração da personalidade jurídica no transcurso de processo
de execução, serão os sócios chamados a integrar o pólo passivo da Execução,
vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. LOCAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIROS. NÃO-CABIMENTO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA POR PARTE DO SÓCIO MINORITÁRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO”.
“1. Havendo desconsideração da personalidade jurídica, os sócios passam a ser parte no processo de execução, pelo que se mostra cabível o oferecimento de embargos do devedor, e não de terceiros”.
Ressalta-se ainda, que a aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica, esta condicionada à comprovação de que realmente
ocorreu o abuso de direito por parte desta, conforme assim escreveu CEOLIN157:
“Não se pode autorizar a desconsideração quando nenhuma prova foi realizada
no sentido de evidenciar o abuso de direito cometido através da pessoa jurídica
[...]”.
Deverá ser demonstrado no processo, a manipulação da
pessoa jurídica por parte de seus sócios, de tal forma a evidenciar que os
mesmos aproveitando-se da limitação de sua responsabilidade, assim como, da
autonomia patrimonial investida na pessoa jurídica, a utilizaram como escudo
para a prática de atos que vieram a prejudicar terceiros.
Em igual sentido é a lição de GONÇALVES158:
“Para que a teoria seja aplicada, deve ser demonstrada, cabalmente, a ocorrência de fraude, ou seja, exige-se a comprovação em juízo de que o (s) sócios (s) estava (m) utilizando-se da personalidade distinta da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial desta, bem como da limitação de sua (s) responsabilidade (s) como escudo para a prática de atos lesivos a
157 CEOLIN, Ana Carolina Santos, op cite, p. 81. 158 GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios.
Direito Comercial: Direito de empresa e sociedades empresárias. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 95.
75
terceiros. Como diz o conhecido brocardo jurídico, fraude não se presume, se prova”.
Estando presentes e comprovados todos os requisitos que
autorizam a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica,
que restrita a modalidade prevista no artigo 50 do novo código civil, se limitará
somente a comprovar o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, terá o juiz o
dever de decretar a aplicação desta, nesse sentido, escreveu NUNES159: “Logo, o
juiz não tem o poder, mas o dever de desconsidera a personalidade jurídica
sempre que estiverem presentes os requisitos legais.
Destaca-se ainda, que a decisão que decreta a
desconsideração, deve especificar sobre quais situações e obrigações incidirão
os efeitos da desconsideração, ou seja, o ente julgador indicará na sua decisão
qual a obrigação que será imputada ao sócio da pessoa jurídica no ato da
desconsideração, como assim leciona MAMEDE160: “A decisão judicial de
desconsideração deverá precisar qual ou quais obrigações serão beneficiadas
pela medida excepcional, fundamentando as razões para a aplicação dessa figura
excepcional em relação àqueles créditos específicos.”
Julgando o magistrado procedente a Ação de
desconsideração da personalidade jurídica, ou mesmo, á decretando no decorrer
de um processo de execução, iniciará de imediato os efeitos a ela pertinentes,
assunto este do próximo subtítulo.
3.4 DOS EFEITOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Importante se faz relembrar, que a constituição da pessoa
jurídica de responsabilidade limitada, está condicionada ao arquivamento de seu
contrato social perante a junta comercial, como assim escreveu GONÇALVES161:
“O contrato social das sociedades limitadas, elaborado por instrumento público ou
particular e devidamente registrado na Junta Comercial [...]”.
159 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, p. 716. 160 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2005.p. 238. 161 GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, op
cite, p. 103.
76
O arquivamento do contrato social no Registro Público de
Empresas Mercantis, atualmente definidos como juntas comerciais, é condição
indispensável para o nascimento da personalidade jurídica, nesse sentido é a
lição de NEGRÃO162: “[...] faz nascê-la no mundo jurídico, como pessoa jurídica.
Esse efeito somente ocorre quando se trata do registro do ato constitutivo de uma
sociedade-contrato ou estatuto [...]”.
Com a constituição e concomitantemente o nascimento da
pessoa jurídica, começará de imediato a vigência dos efeitos próprios da
personalidade jurídica, os quais consistem na capacidade de exercer direitos e
deveres e a distinção patrimonial entre o seu patrimônio e os de seus sócios,
conforme corrobora NEGRÃO163:
“Na constituição das sociedades, o registro do contrato social ou dos estatutos faz nascer a pessoa jurídica. São efeitos da personalidade jurídica:
A assunção da capacidade para direitos e obrigações;
Os sócios não mais se confundem com a pessoa da sociedade;
A pessoa jurídica possui patrimônio próprio, distinto do de seus sócios;
A sociedade pode alterar sua estrutura interna”.
Em relação à pessoa jurídica de responsabilidade limitada,
iniciará também a vigência pertinente ao seu próprio regime jurídico, ou seja,
ficará a responsabilidade dos sócios limitada ao capital que integralizaram, de tal
forma que o patrimônio pessoal não será afetado por obrigações assumidas pela
pessoa jurídica.
No sentido de evitar que os sócios venham a utilizar a
pessoa jurídica para prática de atos lesivos a terceiros, surgiu então, a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, a qual objetiva afastar os efeitos
inerentes a personificação, responsabilizando patrimonialmente os sócios.
162 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed, p. 178. 163 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed. p. 179.
77
Da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, resultará como efeito, a ineficácia momentânea da pessoa jurídica, que
como conseqüência desta resultará o segundo efeito, que é o alcance de bens
particulares dos sócios.
3.4.1 DA INEFICÁCIA MOMENTÂNEA DA PESSOA JURÍDICA
A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, não acarreta a extinção da mesma, haja vista, esta possuir o objetivo de
afastar os efeitos legais oriundos da própria personalidade jurídica, como assim
escreveu NEGRÃO164: “Na aplicação da teoria do superamento [...] não se
extingue a sociedade, mas apenas se afastam os efeitos legais decorrentes da
personalidade jurídica [...]”.
Em igual sentido é a concepção de BERTOLDI165: “[...]
Assinale-se que a aplicação desta teoria não se pretende anular a personalidade
jurídica, mas, tão-somente, afastá-la em situações-limites [...]”.
O primeiro efeito da desconsideração acarreta o
afastamento dos efeitos naturais da personalização, ou em outras palavras,
simplesmente não os considera para àquela situação onde se constata o abuso
da personalidade jurídica.
Como já manifestado anteriormente, é a pessoa jurídica
sujeito de inúmeros direitos e deveres, dotada de íntegra autonomia e
capacidade. Ocorre que ao se aplicar a teoria da desconsideração, alguns efeitos
da personalização não mais serão considerados, como por exemplo, a autonomia
patrimonial que separa o seu patrimônio do patrimônio de seus sócios.
Nesse sentido, a partir do momento que não se considera os
efeitos da personalização, de imediato não mais subsistirá para àquela situação o
princípio da autonomia patrimonial, ou seja, para situação em comento não mais
existirá independência patrimonial entre a sociedade e seus sócios, possibilitando
164 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 7. ed. p. 296. 165 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, p.165.
78
assim a responsabilização destes, nesse aspecto ensina FAZZIO166: “Esta
consiste em colocar de lado, episodicamente, a autonomia patrimonial da
sociedade, possibilitando a responsabilização direita e ilimitada do sócio por
obrigação que, em princípio, é da sociedade. Afasta-se a ficção para que aflore a
realidade”.
Como se verifica pela citação acima, o afastamento dos
efeitos pertinentes a desconsideração ocorrerá episodicamente, em outras
palavras, aplica-se somente em relação os casos que ensejaram a
desconsideração, assim é a lição de FRANCO167: “Por tal razão, quando a
personalidade jurídica é utilizada para fazer valer a fraude em detrimento de
terceiro, considera-se ineficaz a personalização com relação aos atos praticados
de forma abusiva ou fraudulentos”.
Sobre este mesmo aspecto, escreveu GONÇALVES168, ao
relatar que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é
puntual, em razão da ineficácia da personalidade jurídica operar somente em
relação aos atos ilícitos praticados.
Necessário se faz abordar, que a personalidade jurídica
continuará válida em relação a todas as outras situações que não deram causa a
desconsideração, persistindo intocável a sua personalidade, assim como a sua
autonomia patrimonial.
Nesse sentido, é a lição de GONÇALVES169:
“A teoria apenas ignora a personalidade da empresa e sua independência patrimonial naquela situação de fraude em particular, atingindo, sem limites, e de forma direta, os bens pessoais dos sócios. Para outros fins, a sociedade continua válida, com personalidade distinta de seus membros, bem como patrimônio próprio [...]”.
166 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Comercial: empresário, sociedades
comerciais, p.47. 167 FRANCO, Vera Helena de Mello, op cite, p. 239. 168 GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, op cite, 96.
169 Idem, p. 96.
79
No mesmo sentido é a concepção de MAMEDE170: “Todas
as demais relações jurídicas da sociedade não são afetadas pelo deferimento da
desconsideração da personalidade jurídica em relação a uma ou mais
obrigações”.
Como se verifica um dos efeitos acarretados pela aplicação
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, é a ineficácia temporária
dos efeitos inerentes a personalidade jurídica, sendo esta ineficácia restrita a
situação que deu causa a desconsideração, permanecendo intacta a
personalidade para as demais situações.
3.4.2 DO ALCANCE DE BENS DOS SÓCIOS
Ocorrendo a decretação para a desconsideração de uma
personalidade jurídica, operará de imediato o seu primeiro efeito, que é tornar
ineficaz a personalidade jurídica, tal ineficácia se deve por não mais considerar os
efeitos pertinentes a personalização.
A partir da efetivação do primeiro efeito, surge a
possibilidade de aplicação do segundo efeito, ora tornando ineficaz a
personalidade jurídica, tornará também sem eficácia o princípio da autonomia
patrimonial que a reveste.
Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do STJ171:
“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. TERCEIROS. ARRESTO DE BENS DE SÓCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA. RECURSO A QUE SE”
“2. A possibilidade de ignorar a autonomia patrimonial da empresa e responsabilizar diretamente o sócio por obrigação que cabia à sociedade, torna imprescindível, no caso concreto, a análise dos vícios no uso da pessoa jurídica por se tratar de medida que
170 MAMEDE, Gladston, op cite, p. 239. 171 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº
2007/0227598-6, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 20 de Abril de 2010. Disponível em:http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=autonomia+patrimonial+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3. Acesso em 08 de Out de 2010.
80
excepciona a regra de autonomia da personalidade jurídica, e como tal, deve ter sua aplicação devidamente justificada, pois atinge direito de terceiro que não fez parte da relação processual original”.
Ou seja, a partir do momento que a desconsideração atua
sobre a personalidade jurídica, não se considerará os efeitos pertinentes a esta,
por este motivo o vocábulo “ineficácia da pessoa jurídica”. Não se considerando
mais seus efeitos, nasce a possibilidade de se responsabilizar seus sócios, nesse
sentido é a lição de REQUIÃO172: “[...] uma doutrina que visa, em certos casos, a
desconsiderar a personalidade jurídica, isto é, não considerar os efeitos da
personalização, para atingir a responsabilidade dos sócios [...]”.
Sendo assim, o segundo efeito resultante da aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, é a possibilidade de
alcançar bens pessoais dos sócios, nesse sentido é a lição de ALMEIDA173: “[...]
há de se desconsiderar sua personalidade com a conseqüência responsabilidade
pessoal dos respectivos integrantes, por eventuais prejuízos causados a
terceiros”.
Como constatado, é conseqüência da desconsideração a
responsabilização patrimonial dos sócios pelos atos escusos praticados pela
pessoa jurídica.
Nesse diapasão, escreveu BERTOLD174: “[...] por nós
conhecida como a Teoria da Desconsideração da Personalidade jurídica. Por esta
teoria permite-se que os credores invadam o patrimônio pessoal dos sócios que
se utilizaram maliciosamente da sociedade com o objetivo claro de prejudicar
terceiros [...]”.
O ataque aos bens particulares dos sócios, somente é
possível, em razão da desconsideração causar a ineficácia momentânea dos
efeitos oriundos da personalidade jurídica, sendo assim, ao desconsiderar uma
172 REQUIÃO, Rubens, op cite, p. 377. 173 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 191. 174 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, p.165.
81
pessoa jurídica de responsabilidade limitada, não terá eficácia alguma, o seu
contrato social que dispõe que a responsabilidade dos sócios ficará limitada ao
montante do capital integralizado.
É nítido, que o segundo efeito da aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade, afronta amplamente o princípio da autonomia
patrimonial, haja vista, versar a regra geral que os bens da pessoa jurídica não se
confundem com bens das pessoas dos sócios, como bem escreveu ALMEIDA175:
“Em conseqüência da concessão de personalidade jurídica às entidades acima
mencionadas, adquirem elas autonomia patrimonial- os bens da sociedade não se
confundem com os bens particulares de seus respectivos sócios e, tampouco,
respondem os sócios pelas obrigações sociais”.
Constatou-se não ser absoluta e inviolável a personalidade
jurídica, em relação aos atos fraudulentos praticados por seus sócios, ficando
esta sujeita a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, assim é a lição
de REQUIÃO176: “Em qualquer caso, todavia, focalizamos essa doutrina com o
propósito de demonstrar que a personalidade jurídica não constitui um direito
absoluto, mas está sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela
teoria do abuso de direito”.
Ainda nesse aspecto, destaca-se a contribuição de
ALMEIDA177: “Personificadas as sociedades e, por conseguinte, gozando de
autonomia patrimonial, não são elas, entretanto, intocáveis, onipotentes, a ponto
de se transformarem em escudos para negócios alheios ao objeto social,
acobertando o patrimônio particular de seus respectivos sócios, a rigor, seus
beneficiários exclusivos”.
Como restou retratado, a desconsideração da personalidade
jurídica, e conseqüentemente a responsabilização patrimonial de seus sócios, é
exceção a regra geral, entretanto, em razão de sua notória utilidade para coibir
175 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 180. 176 REQUIÃO, Rubens, op cite, p. 379. 177 ALMEIDA, Amador Paes, op cite, p. 191.
82
fraudes, veio a ser devidamente inserida no ordenamento jurídico pátrio, como
assim escreveu BERTOLDI178:
“Se a regra geral é a da absoluta separação e autonomia dos patrimônios dos sócios em relação à sociedade, sensíveis à crescente utilização fraudulenta da personalidade jurídica por aqueles que, sob pretexto dessa autonomia e buscando a proteção legal, opõem o obstáculo da pessoa jurídica como forma de inviabilizar a devida reparação por danos causados a terceiros, nossos legisladores criaram normas que excepcionam esse princípio e dão guarida à mencionada teoria da desconsideração da personalidade jurídica”.
A possibilidade de buscar bens particulares dos sócios para
a satisfação de obrigação contraída pela pessoa jurídica, é o vetor elementar da
aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, nesse sentido,
é a valorosa contribuição de NEGRÃO179: “Nesse caso, vem-se admitindo o
superamento da personalidade jurídica com o fim exclusivo de atingir o patrimônio
dos sócios envolvidos na administração da sociedade”.
Sendo assim, constata-se que a desconsideração da
personalidade jurídica, acarreta dois efeitos, sendo o primeiro a ineficácia
momentânea dos efeitos decorrentes da personalização, que como conseqüência
da amparo para o segundo efeito, ora a possibilidade de alcançar os bens
particulares dos sócios, haja vista a ineficácia da autonomia patrimonial.
178 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito
Comercial. 3. ed. p.144. 179 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 5.ed. p. 234.
83
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A evolução histórica da teoria das pessoas jurídicas fez com
que a personalidade jurídica concedida às pessoas jurídicas legalmente
constituídas, adquirissem várias atribuições que facilitaram o seu
desenvolvimento admitido nos principais ordenamentos jurídicos da atualidade.
No entanto, os poderes inerentes a personalidade jurídica, também em alguns
casos fizeram aumentar a possibilidade de fraudes no abuso destes poderes. Eis
a origem de novo fator que exigiu o desenvolvimento da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, para casos que pudesse se
demonstrar tal ato comissivo.
Dentro desta problemática a presente pesquisa
estabelecendo como delimitação temática a desconsideração da personalidade
jurídica do Código Civil das sociedades limitadas por se tratar do principal tipo
societário influenciando diretamente nos veios econômicos e jurídicos da nação, e
estabeleceu problemáticas que levaram, inicialmente a pesquisa deste tipo
societário, a sociedade limitada. Destarte, o desenvolvimento do primeiro capítulo
demonstrou que a regência legal das sociedades limitadas no Direito pátrio,
estabelece meios claros de se obter a personalidade jurídica, bem como garante
direitos e deveres advindos desta qualidade, estudo este que serviu como base
inicial para a problemática principal da pesquisa abordada no seu derradeiro
capítulo.
O desenvolvimento da pesquisa no primeiro capítulo
demonstrou ainda claramente confirmada a primeira hipótese que previa: a
legislação brasileira prevê claramente forma prescrita para aquisição da
personalidade jurídica das sociedades limitadas, sendo vinculados a estas
condições, direitos e deveres, tais como a proteção ao uso do nome empresarial,
aos direitos autorais e a propriedade industrial, assim como, a plena capacidade
patrimonial, de contratação, e postulatória distinta da pessoa dos sócios, dentre
outras. Supõe-se também, que a aquisição da personalidade implica em uma
série de deveres, como a obrigação de manter uma escrituração contábil, a
84
realização de balanço patrimonial anualmente, a conservação dos livros
contábeis, e a atualização de dados perante o Registro Público de Empresas
Mercantis.
Dando-se sequencia lógica a delimitação temática da
pesquisa o segundo capítulo voltou-se ao estudo do instituto da desconsideração
da personalidade jurídica de forma geral, ainda que sumária. O desenvolvimento
deste capítulo abordou além dos aspectos históricos e conceituais, também os
pressupostos, embasamento legal e requisitos para aplicação da
desconsideração da personalidade jurídica.
A pesquisa desenvolvida neste segundo capítulo outrossim,
demonstrou claramente a confirmação da hipótese formulada para o segundo
problema que previa: entende-se que o ordenamento jurídico brasileiro admite o
instituto da desconsideração da personalidade jurídica, sendo que para a sua
efetivação se faz necessário a constatação dos seguintes pressupostos: abuso do
direito, excesso de poder, infração a lei, violação do contrato social ou estatuto,
desvio de finalidade, confusão patrimonial, assim como nos casos de falência ou
encerramento das atividades em decorrência da má-administração. Tem-se a
presunção que os pressupostos estão atrelados aos respectivos dispositivos
legais que autorizam a desconsideração, assim supõe-se que será requisito para
a desconsideração, o perfeito enquadramento da situação em um dos dispositivos
legais autorizadores.
Tratados os conceitos teóricos básicos nos capítulos iniciais,
por fim, o terceiro capítulo, estudou a questão problema básica norteadora da
pesquisa, avaliando a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade
limitada, regularmente constituída, por regência exclusiva prevista no Código Civil
brasileiro, seus pressupostos, procedimento e efeitos.
O desenvolvimento do terceiro capítulo também demonstrou
confirmada a terceira hipótese que previa: o Código Civil brasileiro possui
regência clara acerca da possibilidade da desconsideração da personalidade
jurídica da sociedade limitada, sendo tal possibilidade estampada no disposto do
Artigo 50, o qual elenca como pressuposto para a desconsideração, o abuso da
85
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão
patrimonial. Supõe-se também, que o procedimento para desconsideração deve
ser invocado pelo credor da sociedade, ou nas causas de interesse público pelo
Ministério Público, por intermédio de ação judicial própria para este fim,
admitindo-se também o deferimento da desconsideração no decorre de processo
de execução, sendo que resultará como efeitos da desconsideração, a ineficácia
momentânea da pessoa jurídica e o alcance de bens dos sócios.
Ressalta-se, por fim, que a presente pesquisa não tem
intuito exauriente, mas apenas se constitui como um estímulo a realização de
novos estudos e reflexões que possam aprofundá-la de forma a contribuir com um
sistema jurídico mais justo e eficiente.
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