A APLICABILIDADE DOS ALIMENTOS GRAVDICOS E SUA EVENTUAL

REPETIO NO ERRO CONTRA O SUPOSTO GENITOR1

Diego Gonalves da Silva2

RESUMO: Os Alimentos Gravdicos, introduzidos em nosso ordenamento

jurdico pela Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008, impe normas para garantir a

genitora uma gestao digna e tranquila. Seu objetivo geral explorar a segurana

jurdica para a concesso de tais direitos, visto que a lei que dispe sobre o assunto

est alicerada em suposies e indcios que sobrevm da palavra dita pela parte

requerente, sendo baseada uma norma legal consideradamente nova. Dentre os 12

artigos do esboo original da lei, apenas 06 foram sancionados, determinando ao

suposto genitor pagar os alimentos aps comprovao de indcios de paternidade e,

aps o nascimento, a converso automtica em penso alimenticia. Ainda, a

impossibilidade de ao regressiva caso haja o erro quanto pessoa devedora de

alimentos. Dessa forma, necessrio entender se justo deixar que um suposto

pai, aps comprovado no ser o genitor da criana, pague alimentos e no tenha a

possibilidade de ressarcimento desses valores. A implementao da referida lei, vem

possibilitar o nascituro, representado pela genitora, de exercer estes direitos, sendo

um verdadeiro avano na esfera familiar da sociedade.

Palavras-chave: Alimentos. Nascituro. Lei n. 11.804/08. Gravdicos

INTRODUO

O objetivo principal deste trabalho realizar um estudo sobre os Alimentos

Gravdicos, descrito pela Lei n 11.804, sancionada pelo Presidente da Repblica

1 Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno

do grau de Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau mximo pela banca examinadora composta pela orientadora Prof. Dr. Daniel Ustrroz, Prof. Me. Joo Paulo Veiga Sanhudo e Prof. Me. Plinio Saraiva Malgar, em 17 de junho de 2013. 2 Acadmico do Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia

Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. E-mail: diego.goncalvesgs@hotmail.com

em exerccio, Lus Incio Lula da Silva, no dia 05 de novembro de 2008, analisando

seus aspectos materiais e processuais.

Essa lei trata dos alimentos devidos ao nascituro e recebidos pela gestante ao

longo da gravidez, sendo fixados os valores de acordo com o convencimento do juiz

da existncia de paternidade, por meio de indcios juntados aos autos que comprove

o envolvimento das partes.

O tema tem uma grande importncia jurdico-social, pois visa assegurar o

direito vida do nascituro, representado pela genitora, uma vez que a justia sempre

foi cautelosa no que diz respeito a alimentos ao nascimento, tendo em vista que a

Lei de Alimentos (Lei 5.478, de 25 de julho de 1968) exige provas cabais de

parentesco.

Assim, ser abordada a questo da teoria geral dos alimentos, dando nfase

aos seus fundamentos e pressupostos, a questo da legitimidade do nascituro, bem

como a Lei dos Alimentos Gravdicos propriamente ditos, observando sua trajetria,

partindo da anlise dos dispositivos sancionados, abrangncia, eficcia,

aplicabilidade na sistemtica brasileira e sua eventual repetio no erro contra o

suposto genitor.

O objetivo geral que se deseja alcanar ao final do estudo ser a real

efetividade dos alimentos gravdicos no que dispe a resolver os conflitos existentes

acerca da paternidade durante a gestao. Ainda, tem-se como objetivo a anlise de

pontos controversos, como por exemplo: se devido, como devido e, por fim, se

possvel e justa a aplicao da repetio dos alimentos prestados, uma vez

comprovado o erro contra o suposto genitor que os prestou.

1. ABORDAGEM DOS ALIMENTOS NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

1.1 O conceito de alimentos

O Cdigo Civil estabelece o direito a alimentos da seguinte forma:

Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento.

Dessa forma, entende-se que o vocbulo alimentos tem como sinnimo

mantimentos, nutrio, sustentao, alentos. Entretanto, para fins de

confeco desta monografia, indispensvel valer-se de sua definio tcnica, diga-

se, em sentido estrito, de modo a afastar eventual desordem conceitual. Nessa

perspectiva, exsurge o conceito de alimentos, arraigado naturalmente de sua

gnese obrigacional, porquanto, mais que um direito que vem em favor do

hipossuficiente, trata-se, na espcie, de uma obligatio do devedor.

Com base no Cdigo Civil, os artigos 1.694 a 1.710 no definem alimentos.

Entretanto, no art. 1.920 define da seguinte forma: O legado de alimentos abrange o

sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao,

se ele for menor.

Nesse contexto, Maria Helena Diniz esclarece:

Alimentos compreende o que imprescindvel vida da pessoa como alimentao, vesturio, habitao, tratamento mdico, diverses, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instruo e educao (CC, art. 1.701, in fine), incluindo parcelas despendidas com

sepultamento, por parentes legalmente responsveis pelos alimentos.3

Rolf Madaleno demonstra com propriedade:

[...] a expresso alimentos engloba o sustento, a cura, o vesturio, e a casa, reza o artigo 1.920 do Cdigo Civil brasileiro, e, se o alimentando for menor, tambm tem o direito educao, tudo dentro do oramento daquele que deve prestar estes alimentos, num equilbrio dos ingressos da pessoa

obrigada com as necessidades do destinatrio da penso alimentcia.4

Maria Berenice Dias, tambm explana sobre o tema:

A expresso alimentos vem adquirindo dimenso cada vez mais abrangente. Engloba tudo o que necessrio para algum viver com dignidade, dispondo o juiz de poder discricionrio para quantificar seu valor.

5

Ainda, abrangendo sobre o assunto, conforme leciona Yussef Said Cahali,

alimentos, em seu significado vulgar, :

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.198.

4 MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Famlia em Pauta. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2004, p. 127. 5 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 407.

"tudo aquilo que necessrio conservao do ser humano com vida", e em seu significado amplo, " a contribuio peridica assegurada a algum, por um ttulo de direito, para exigi-la de outrem, como necessrio sua manuteno".

6

A prestao alimentcia pode ser caracterizada como: alimentos civis, que tem

como propsito manter uma aceitvel qualidade de vida da pessoa que os recebe,

conservando seu padro social. A segunda se diferencia no que diz respeito aos

alimentos fundamentais para se manter, como por exemplo: alimentao, vesturio,

sade, habitao, lazer, entre outros indispensveis para sua sobrevivncia.

Entretanto, no h consenso entre o tema em destaque, havendo entre os

doutrinadores quem os defina como contedos patrimoniais, conforme apresenta

Maria Helena Diniz, como uma relao patrimonial de crdito-dbito.7

Abrangendo o tema, a obrigao alimentar est relacionada necessariamente

ao vnculo familiar. Uma vez havendo o matrimnio, parentesco biolgico ou civil, j

ensejam razes suficientes para ser vinculada tal obrigao. Em se tratando de

alimentos pleiteados para os filhos, principalmente, somente a parte que estiver sob

seu poder que poder litigar alimentos em face do outro.

A Constituio Federal descreve a bilateralidade dessa obrigao, onde os

pais tm deveres para com seus filhos, assim como estes podero constituir deveres

com seus pais quando chegarem na velhice e, necessitando, pleitear alimentos

tambm.8

1.2 Os pressupostos para a obrigao alimentar

Entre os pressupostos que ensejam a obrigao alimentar esto: o vnculo de

parentesco, a necessidade do alimentando e a possibilidade econmica do

alimentante, uma vez caracterizada na jurisprudncia dos tribunais como binmio

necessidade/possibilidade.

Com base na relao de parentesco, para a obteno dos alimentos,

extremamente necessrio que exista entre o alimentando e o alimentante uma

6 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.

15/16. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 21. ed. So Paulo:

Saraiva, 2006, v. 5, p. 556. 8 Artigo 229 da Constituio Federal de 1988 Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos

menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.

relao de vnculo familiar ou matrimonial/unio estvel. Dessa forma, esto

obrigados a prestar alimentos os parentes, sejam eles ascendentes, descendentes

ou irmos, cnjuges ou companheiros, conforme exposto no art. 1.696, 2 parte, do

Cdigo Civil.9

No que diz respeito s condies do alimentando em prover seu prprio

sustento, em suma, uma pessoa deve obter maneiras de manter uma vida digna e

auto sustentvel, possuindo recursos e bens suficientes para tanto. Analisa-se,

dessa forma, que um menor ou incapaz, ex-esposa que no trabalha e sempre

dependeu do companheiro, zelando por outros cuidados, como por exemplo, com os

filhos, casa e os cuidados do prprio marido, se encaixam perfeitamente entre os

que tm necessidade de pleitear alimentos. Diante aspecto destacado, explana

Srgio Gilberto Porto sobre necessidade dos alimentos:

Os alimentos visam, precisamente, a proporcionar uma vida de acordo com a do alimentado, pois esta dignidade no superior, nem inferior, dignidade da pessoa do alimentante, que resiste em satisfazer a pretenso daquele, uma vez que as razes do pedido, e as referentes resposta, devem ser avaliadas por um juzo de proporcionalidade entre o que se necessita e o que se pode prestar a fim de que a lide alimentar seja decidida de forma equnime e justa.

10

Quanto possibilidade do alimentante oferecer alimentos a quem pleiteia,

necessrio avaliar a capacidade econmica deste, de modo que a obrigao no

cause prejuzo em relao ao seu prprio sustento.

Dessa forma, deve ser adotada extrema cautela pelo julgador no que diz

respeito a no imputar a algum uma obrigao que pode prejudicar a si mesmo.

Diante disso, de grande observncia que a anlise deve ser criteriosa quanto

possibilidade do alimentante de prestar essa obrigao. Uma vez deferidos, o

montante ser fixado de acordo com os seus rendimentos:

APELAO CVEL. ALIMENTOS. BINMIO NECESSIDADE / POSSIBILIDADE. O Cdigo Civil, em seu artigo 1.694, 1, dispe que os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, o que significa dizer, por outras palavras, que a verba alimentar deve ser fixada observando-se o binmio necessidade (da alimentanda, in casu) - possibilidade (do alimentante), visando satisfao

9 () extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao aos mais prximos em grau, uns em

falta dos outros. 10

PORTO, Srgio Gilberto. Doutrina e Prtica dos Alimentos. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 152.

das necessidades bsicas dos filhos sem onerar, excessivamente, os genitores.

11

Dessa forma, verifica-se a preocupao no que diz respeito ao binmio

necessidade/possibilidade, segundo o contido no art. 1.694, 1, do Cdigo Civil:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Sendo assim, para que no haja injustia no que diz respeito aos valores,

essencial que se tenha por parte do juiz uma detalhada avaliao antes de uma

deciso quanto obrigao de alimentos, sem que, se torne uma resoluo para

uma das partes e um demasiado prejuzo para a outra. Portanto, a obrigao deve

ser imposta com base na anlise das necessidades de quem pleiteia e as condies

que a pessoa obrigada possa suportar tal encargo, havendo uma proporcionalidade

sem prejuzo para ambas s partes.

Ainda, conforme o exposto no art. 1.699, havendo alterao na situao

financeira de quem suporta o encargo alimentar, ou a parte que os recebe julgando

serem parcos os valores recebidos para suprir suas carncias, poder requerer ao

juiz, conforme as circunstncias e demonstrando via provas juntadas aos autos, as

justificativas para objetivar a exonerao, reduo ou majorao do

encargo/recebimento da prestao.

Imprescindvel frisar que a obrigao de prestar alimentos abrange a todos os

ascendentes, incidindo nos mais prximos em grau, uns em falta de outros,

conforme redigido no artigo. 1.696, 2 parte, do Cdigo Civil. Ainda,

complementando o disposto, o art. 1.697 do Cdigo Civil, dispe que cabe a

obrigao aos descendentes, na falta dos ascendentes, em sua ordem de sucesso.

Dessa forma, faltando descendentes, o pagamento da prestao recair aos irmos.

Desta feita, dispe o art. 1.698 do Cdigo Civil:

11

RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, Apelao Cvel n. 70051157006, Stima Cmara Cvel, Relator: Sandra Brisolara Medeiros. Dirio da Justia, Porto Alegre. Acesso em: 22 de outubro de 2012.

"Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide".

Diante do exposto, entra em questo os alimentos avoengos. De acordo com

os artigos 1.696 e 1.698 do Cdigo Civil, o av pode ser chamado a complementar

os alimentos devidos aos netos quando o encargo no integralmente satisfeito

pelo genitor.

Neste sentido, convm destacar a deciso da lavra do Tribunal de Justia do

Distrito Federal - TJDF:

"Alimentos. Incapacidade financeira dos pais para suprir as necessidades dos menores. Obrigao subsidiria do av, que tem condies de auxlio. Obrigao alimentar reconhecida. 1 - O av possui legitimidade para a ao de alimentos cuja causa de pedir est assentada na insuficincia dos alimentos prestados pelos pais. 2 - De acordo com os arts. 1.696 e 1.698 do Cdigo Civil, o av pode ser convocado a suplementar os alimentos devidos aos netos quando o encargo no integralmente satisfeito pelos parentes diretamente obrigados. 3 - O fato de o pai dos menores pagar alimentos no inibe nem exclui a responsabilidade subsidiria do av, desde que vislumbrada a presena dos requisitos emoldurados nos arts. 1.694, 2, 1.696 e 1.698 da Lei Civil. 4 - Comprovado o exaurimento da capacidade financeira dos pais e a persistncia da necessidade alimentar dos menores, ao av que ostenta condies econmicas pode ser imposta obrigao complementar. 5 - Recurso conhecido e desprovido".

12

Dessa feita, exceo dos ascendentes de primeiro grau, so os avs

aqueles parentes mais prximos a quem a lei impe a obrigao de conceder

alimentos.

1.3 As espcies da obrigao alimentar

As espcies alimentares so avaliadas segundo diversos critrios, no que

tange natureza, causa jurdica, finalidade, quanto ao momento e quanto

modalidade da prestao. No que tange a natureza, tm-se aqueles que

compreendem somente o imprescindvel subsistncia do alimentado, como

alimentao, vesturio, habitao, so os alimentos naturais. Entretanto, os

12

DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 2007.00.2.005397-9, Sexta Turma Cvel, Relator: James Eduardo Oliveira, Julgado em: 11 jul. 2007. Dirio de Justia, Braslia, Acesso em: 23 de dezembro de 2012.

alimentos civis so os que envolvem as necessidades intelectuais e morais, isto , o

lazer do alimentado. Estes alimentos so estipulados segundo a qualidade de vida

civil do alimentado e os deveres do alimentante.

Desse modo, Araken de Assis ensina:

Os alimentos naturais compreendem as notas mnimas da obrigao: alimentao, cura, vesturios e habitao: equivalem s necessidades bsicas e tradicionais do ser humano. Eles se situam, portanto, nos limites do necessarium vitae. Os alimentos civis, tambm chamados de cngruos, englobam, alm desse contedo estrito, o atendimento s necessidades morais e intelectuais do ser humano, objetivamente considerado, e por isso se dizem necessarium personae.

13

Os alimentos definitivos so aqueles alimentos estipulados em sentena,

ttulo executivo extrajudicial ou acordo homologado pelo juzo. Os alimentos

provisionais so aqueles que precedem ou so decididos ao mesmo tempo que as

aes de separao judicial, divrcio, nulidade ou anulao do casamento, e at

mesmo, ao de alimentos, tendo como objetivo garantir a sustentao da parte

autora da ao, assim como o menor. Este tipo de alimento estipulado em medida

cautelar preparatria, podendo ser pleiteados antes da ao principal, sendo regido

pelos artigos. 852 e 854, do Cdigo de Processo Civil.14

Neste sentido, Pontes de Miranda esclarece:

Alimentos provisionais so os que se destinam a prover as despesas da causa e sustento do alimentrio no decurso do litgio (alimenta in litem); tm por fim habilitar o autor com os meios de realizar seu direito. Os alimentos provisionais, ou pendentes lide, compreendem: a) necessrio mantena, roupas, remdios etc; b) o necessrio para a procura e produo das provas na causa de que se tratar; c) as custas e mais as despesas regulares feitas em juzo; d) os honorrios dos advogados; e) a execuo da sentena. Tais alimentos so prestados medida que se fazem necessrios, ou so arbitrados, e, nesse caso, o alimentrio no pode pedir mais do que se arbitrou.

15

No mbito dos alimentos provisrios, estes so determinados no despacho

inicial da ao de acordo com a Lei n. 5.478/6816, deferidos provisoriamente, em

deciso ainda no transitada em julgado, requerendo para tanto, prova pr-

13

ASSIS, Araken de. Da execuo de alimentos e priso do devedor. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 125. 14

Artigo 852 do Cdigo de Processo Civil lcito pedir alimentos provisionais (...). Artigo. 854 do Cdigo de Processo Civil - Na petio inicial, expor o requerente as suas necessidades e possibilidades de alimentos. 15

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de famlia. vol 3. Campinas: Brookseller, 2001, p. 255. 16

Lei de Alimentos.

constituda de vnculo de parentesco, casamento ou unio estvel, dispensando-se o

fumus boni juris e o periculum in mora. Esse tipo de alimento pode ser pleiteado

durante toda a demanda, seja cautelar ou principal e pode ser permitida sob forma

de antecipao de tutela de acordo com art. 273 do Cdigo de Processo Civil.

Tendo em vista a causa jurdica, os alimentos podem ser legtimos quando

em virtude do parentesco entre as pessoas, que so os ex-cnjuges, companheiros

unidos por meio de unio estvel, descendente quanto aos ascendentes e vice-

versa, alm dos irmos. Os voluntrios so estabelecidos por meio de negcio

jurdico, cabendo o direito das obrigaes ou das sucesses, sendo formados

voluntariamente em disposio de vontade inter vivos ou causa mortis quando

prometidos ou deixados. Prestam-se em razo de contrato ou disposio de ltima

vontade.

Para Yussef Said Cahali17, os alimentos so voluntrios quando se constituem

em decorrncia de uma declarao de vontade, inter vivos ou mortis causa, tambm

chamados como prometidos ou deixados, prestam-se em razo de contrato ou

disposio de ltima vontade.

Com relao obrigao alimentar ressarcitria, esta, destina-se a indenizar

vtima de ato ilcito. A disposio para tal encontra-se exposta no artigo 948, inciso

II, do Cdigo Civil, que obriga o autor do homicdio a indenizar a famlia da vtima.

Quanto ao momento em que so concedidos, os alimentos podem ser futuros ou

pretritos. Com base no exposto, Silvio Venosa destaca que:

Futuros so aqueles a serem pagos aps a propositura da ao; pretritos, os que antecedem a ao. Em nosso sistema, no so possveis alimentos anteriores citao, por fora da Lei n 5.478/68 (art. 13, 2). Se o necessitado bem ou mal sobreviveu at o ajuizamento da ao, o direito no lhe acoberta o passado.

18

Por fim, quanto modalidade da prestao alimentcia, esta se divide em

Prpria e Imprpria. Analisando a Prpria, esta se vale quando a obrigao de

alimentos tem como objeto a prestao daquilo que diretamente fundamental

manuteno de quem os recebe. A Imprpria, quando se tem como contedo a

17

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, v. 3, p. 21. 18

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 3 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 343.

prestao dos meios adequados para adquirir bens necessrios subsistncia do

alimentando.

1.4 O direito do nascituro a alimentos

Um aspecto bastante controverso e questionado na doutrina refere-se a

alimentos pleiteados em favor do nascituro.

No que diz respeito ao direito do nascituro a alimentos, a teoria natalista19

seguida por diversos doutrinadores brasileiros, negando ao nascituro o direito a

alimentos, tendo em vista que o feto gestado no tero materno no tem existncia

prpria. Desta forma, este somente ter direito mediante nascimento com vida,

conforme demonstra a primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil.

Dentre os autores que no reconhecem o direito do nascituro a alimentos,

destaca-se Yussef Said Cahali:

pendente a condio nascimento com vida, o ser humano, ainda que concebido, no titular da pretenso alimentcia, eis que permanece mulieris portio vel viscerum, sem individualidade prpria de vida.

20

Yussef Said Cahali21 mostra que somente se reconhece ao nascituro o direito

a alimentos: no sentido das coisas necessrias a sua manuteno e sobrevivncia,

de modo indireto, compondo o valor respectivo a penso deferida esposa ou a

companheira.

Diante disso, o nascituro no polo ativo da ao de alimentos gravdicos em

face do suposto genitor torna-se impossibilitada. Ainda, h divergncias na doutrina

quanto possibilidade do nascituro ser, inclusive, parte no processo.

Analisado a viso dos tribunais, h decises que negam o direito do nascituro

a alimentos, sob a justificativa de que, por ele no ter personalidade jurdica,

consequentemente no tem legitimidade para pleite-los em juzo. Nesse sentido, a

viso da Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:

19

Aquela dita que o nascituro s adquire personalidade aps o nascimento com vida. 20

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 361. 21

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 361.

EMENTA INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Cumulao com alimentos. Ao em benefcio de nascituro. Propositura pela me. Inadmissibilidade. Ilegitimidade ativa. A ao de investigao de paternidade privativa do filho, podendo ser promovida, desde que o filho exista. Se a criana ainda no havia nascido ao tempo da propositura da ao, a ilegitimidade ativa manifesta.

22

Do corpo do acrdo, merece destaque o seguinte trecho:

essa modalidade de ao privativa do filho, podendo ser promovida desde que o filho exista. [...] Deveria, portanto, poder ser intentada desde a concepo. Mas, porque a personalidade civil do homem comea com o nascimento com vida, nos termos do art. 4, do Cdigo Civil, o seu direito somente pode ser efetivado do dia de seu nascimento em diante, ficando latente at verificar-se o parto.

Ainda nesse contexto, a Quinta Cmara Cvel do referido Tribunal de Justia,

assim decidiu:

Ilegitimidade de parte - Ativa - Ocorrncia - Investigatria de paternidade ajuizada por futura me de nascituro- Inadmissibilidade - Ausente a personalidade, ao nascituro falta capacidade de ser parte e de se fazer representar em juzo - Aplicabilidade do art. 7, do CPC - Embora a Lei ponha a salvo os direitos do nascituro desde a concepo, a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida (art. 4, do CC). Ausente a personalidade, ao nascituro falta a capacidade de ser parte e de se fazer representar em Juzo (art. 7, do Cdigo de Processo Civil). A ao de investigao de paternidade personalssima e, assim, somente o filho pode prop-la (art. 363 do Cdigo Civil). O nascituro que sequer se sabe se ir vingar, no ostenta juridicamente essa condio. Na realidade, a ao foi proposta por aquela que seria a futura me (por sua vez, representada pela respectiva genitora), induvidosamente parte ilegtima (art. 6o do CPC). O posterior nascimento da criana em nada altera a equao. A ausncia de pertinncia subjetiva para a demanda persiste, invivel que seja convalidada.

23

Todavia, tendo em vista que os alimentos se destinam a assegurar o conforto

e a segurana do menor que est por vir, a obrigao alimentar pode comear j na

fase da gestao, visando proteo jurdica ao nascituro.

Entre os juristas brasileiros que defendem o direito de alimentos ao nascituro,

destaca-se Pontes de Miranda, que assim leciona:

22

So Paulo. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 17.091-1, Terceira Cmara Cvel, Julgado em: 1982. Dirio da Justia. Acesso em: 10 de janeiro de 2013. 23

So Paulo. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 181.471-1, Quinta Cmara Cvel, Julgado em: 1993. Dirio da Justia. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

A obrigao alimentar tambm pode comear antes do nascimento e depois da concepo (Cdigo Civil, arts. 397 e 4)

24, pois antes de nascer, existem

despesas que tecnicamente se destinam proteo do concebido e o direito seria inferior vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes inter-humanas, solidamente fundadas em exigncias de pediatria.

25

Nota-se que a deciso dos tribunais analisados que negam o direito do

nascituro a alimentos tem mais de uma dcada, entendimento este, ultrapassado

atualmente. Entretanto, acrdos mais recentes e atualizados admitem a

possibilidade de o nascituro ser titular do direito a alimentos e de pleite-los como

parte no processo. Nesse sentido, foi deciso da Stima Cmara Cvel do Tribunal

de Justia do estado do Rio Grande do Sul:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso provido em parte.

26

Do corpo do acrdo, merece destaque o seguinte trecho:

Cuida-se, pois, de ao de investigao de paternidade onde a autora busca alimentos provisrios em favor do nascituro o que deve ser visto com cautela, mas inequvoca a possibilidade.

Nesse sentido, a Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande

do Sul, fixou alimentos em favor do nascituro, sob a justificativa que os alimentos

so fundamentais para sua sobrevivncia, no podendo esperar pela realizao do

exame de DNA. A ementa do acrdo demonstra:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISRIOS. NASCITURO. CABIMENTO. PRELIMINAR. O AGRAVANTE NO NEGA O RELACIONAMENTO AMOROSO MANTIDO COM A REPRESENTANTE DO NASCITURO, TAMPOUCO QUE TENHA MANTIDO RELAO SEXUAL COM ELA POCA DA CONCEPO. ALEGAO DE DVIDA

24

Os artigos citados (397 e 4) correspondem, no cdigo atual, aos artigos 1.696 e 2. 25

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Famlia. Atualizada por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p. 260. 26

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70006429096, Stima Cmara Cvel, Relator: Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves. Julgado em: 13 de agosto de 2003. Dirio da Justia, Porto Alegre. Acesso em: 11 de novembro de 2012.

SOBRE A PATERNIDADE NO INFIRMA O DISPOSTO NO ART. 2 DO CC QUANTO PROTEO AOS DIREITOS DO NASCITURO. PRECEDENTES. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.

27

O Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, em de ao de

investigao de paternidade, fixou alimentos provisrios em favor do nascituro,

conforme exposto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS - ALIMENTOS PROVISRIOS - NEGATIVA DE PATERNIDADE - COMPROVAO DOCUMENTAL DO RELACIONAMENTO - ADMISSO PELO PRPRIO ALIMENTANTE - INDCIOS SUFICIENTES AO DEFERIMENTO - FASE DE COGNIO SUMRIA - QUANTUM ACERTADO - OBSERVNCIA DO BINMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - DECISO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. possvel a fixao de alimentos provisrios, em sede de ao de investigao de paternidade, quando existe fortes indcios nos autos da veracidade da paternidade invocada, em especial fotografias dando conta do relacionamento.

28

Em se tratando de obrigao alimentar, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de

Justia do Estado do Rio Grande do Sul decidiu devidos os alimentos pelo pai

quando o mesmo tem conhecimento prvio da gravidez, a partir da concepo e no

da citao, indo contra o disposto na Smula n 277 do Superior Tribunal de

Justia29, que relata serem devidos os alimentos a partir da citao. Dessa forma, a

ex-Desembargadora Maria Berenice Dias expressou seu entendimento:

H muito que esse tema termo inicial dos alimentos em ao de investigao de paternidade gera-me inquietude e est a merecer reflexo mais aprofundada nesta Corte, em especial no mbito desta Cmara. A posio mais cmoda, obviamente, declarar devidos os alimentos a partir da citao, j que tal momento serviria, tanto para dar cincia ao alegado pai sobre os termos da petio inicial, como para constitu-lo em mora (art. 219, CPC) a respeito da obrigao que, nas palavras de ANTNIO CARLOS MATHIAS COLTRO (in O Termo Inicial dos Alimentos e a Ao de Investigao de Paternidade, Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, RT, 2000, N 6, p. 50-6), antes de qualquer regra escrita de direito natural e tem a ver com o sustento dos filhos pelos pais. Todavia, esse entendimento ainda acanhado, porquanto sendo o reconhecimento da paternidade, como se disse, um meio pelo qual se prova

27

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70021002514, Oitava Cmara Cvel, Relator: Jos S. Trindade. Julgado em: 15 de outubro de 2007. Dirio da Justia, Porto Alegre. Acesso em: 11 de novembro de 2012. 28

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 2007.000786-1, Stima Cmara Cvel, Relator: Fernando Carioni. Julgado em: 10 de abril de 2007. Dirio da Justia. Acesso em: 25 de abril de 2012. 29

Smula n 277 do STJ: Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao.

um fato (a filiao), que j existia, seus efeitos retroagem ao momento da concepo.

30

Analisando os acrdos recentes pelos Tribunais citados, constata-se que os

julgadores no classificam o nascituro como pessoa, porm, reconheceram-lhe o

direito a alimentos.

O presente entendimento tem base na teoria concepcionista31, na qual,

Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida, mostra que desde a concepo, so

devidos:

como direito prprio, alimentos em sentido lato alimentos civis para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida.

32

Com base nos argumentos apresentados, a prestao de alimentos ao

nascituro gera polmica. Porm, inegvel o fato do nascituro possui necessidades

prprias, como despesas mdicas, parto e nutrio. Diante dessas necessidades, a

maneira adequada para serem supridas se da atravs dos alimentos.

Baseado no vnculo de famlia existente entre o nascituro e a pessoa obrigada

a prestar alimentos est ligada questo da filiao. Diante desse aspecto, Andr

Franco Montoro e Anacleto de Oliveira Farias asseveram a obrigao alimentar

desde o momento da concepo e no do nascimento, expondo da seguinte forma:

Desse fato de ordem fisiolgica que determinou a gerao de um novo ser, surge tambm o elo jurdico que permanecer por toda a vida unindo os pais ao filho. Em relao ao que acabamos de afirmar, duas consideraes se impe: 1 O nascituro deve ser considerado como filho desde o momento da concepo. 2 Como conseqncia, deve ter o nascituro todos os direitos normalmente concedidos aos filhos.

33

Uma vez que o nascituro considerado filho desde a concepo, devem ser

reconhecidos os mesmos direitos normalmente concedidos aos filhos j nascidos,

especialmente no que tange a alimentos. Dessa forma, havendo a comprovao da

30

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70012915062, Stima Cmara Cvel, Relator: Maria Berenice Dias. Julgado em: 9 de novembro de 2005. Dirio da Justia, Porto Alegre. Acesso em: 11 de novembro de 2012. 31

a teoria concepcionista assegura ao nascituro personalidade, desde a concepo, possuindo, assim, direito personalidade antes mesmo de nascer. 32

ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 243. 33

MONTORO, Andr Franco; FARIA, Anacleto de Oliveira. Condio Jurdica do nascituro no direito brasileiro. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 1953, p. 37.

gravidez, o vinculo familiar entre o alimentante e o alimentado pode ser comprovado

mediante o reconhecimento voluntrio ou por ao judicial de investigao de

paternidade.

2. OS ALIMENTOS GRAVDICOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

2.1 Regulamento geral da Lei 11.804/2008

Em vigor desde 06 de novembro de 2008, a Lei n. 11.804 disciplina os

alimentos gravdicos que, simplesmente, so alimentos destinados mulher

gestante, incorporando todos os custos necessrios decorrentes de tempo em que

se desenvolve o embrio no tero da gestante at o nascimento, custeados pela

mulher grvida e pelo suposto pai, de forma proporcional aos seus recursos.

o que est exposto no art. 2 da Lei n 11.804/08:

(...) os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

Com base no tema, Renato de Mello Almada explica que:

[...] com isso, a gestante em consequentemente o nascituro, tero maior oportunidade de usufrurem um perodo gestacional digno, com toda a sorte de assistncia, mesmo que involuntria, por parte do futuro pai, lembrando-se, porm, que a colaborao deve ser de ambos os genitores, na proporo de seus respectivos recursos.

34

Ainda, nesse sentido, explana Leandro Soares Lomeu:

Alimentos gravdicos compreendem-se aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao longo da gravidez. Em outras palavras, constituem-se valores suficientes para cobrir despesas inerentes ao perodo de gravidez e dela decorrentes, da concepo ao parto, ou que o magistrado considere pertinente. O rol, portanto, no exaustivo.

35

34

ALMADA, Renato de Mello. Alimentos Gravdicos: Disponvel em: www.ibdfam.org.br. Acesso em 12/01/2013. 35

LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravdicos. Revista Consulex. Ano XII - N 285- 30 de novembro de 2008. Ed. Consulex, Braslia DF, 2008, p. 58.

Anteriormente a existncia da lei de alimentos gravdicos, a doutrina e a

jurisprudncia eram controversas no que diz respeito possibilidade de alimentos ao

nascituro, pois havia uma discusso quanto ao inicio da personalidade civil, e,

consequentemente divergncias no que diz respeito a teoria adotada entre a

natalista e concepcionista.

Diante da referida lei, torna-se possvel fixao de alimentos antes do

nascimento da criana, de maneira que a genitora possa cubrir as despesas

adicionais decorrentes do perodo de gestao, uma vez havendo indcios da

paternidade.

Dessa forma, Pontes de Miranda afirmava que a obrigao de alimentos pode

comear antes do nascimento e depois da concepo:

pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam proteo do concebido e o direito seria inferior vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes inter-humanas, solidamente fundadas em exigncias de pediatria.

36

Nessa mesma linha de raciocnio, destaca-se Arnaldo Rizzardo37, que

entende que durante a gravidez, diversas so as situaes que comportam a

assistncia econmica do pai, como por exemplo: tratamento e acompanhamento

mdico, constantes exames, medicamentos, alimentao adequada da gestante,

dentre outras. Necessrio, ainda, manter a qualidade de vida prpria da genitora,

caso esta necessite se afastar do trabalho remunerado que exerce.

Com base nos dispositivos da Lei 11.804/08, nota-se que seus artigos no

objetivam a penso alimentcia em favor do nascituro e sim um auxlio-maternidade

em favor da genitora, que titular da pretenso. Por sua vez, a mesma exige a

prestao dos valores diante do suposto genitor.

Os alimentos prestados durante o perodo de gravidez, aps o nascimento, se

transferem a favor do menor, que, torna-se o autor da demanda. Desse modo, at a

realizao do parto, a gestante pleiteia o auxlio do suposto pai, agindo como autora

da ao e, somente aps o nascimento do filho, passa a agir como representante do

menor.

Diante dessa questo, surgem debates sobre a aplicabilidade desta lei que

assegura os direitos do nascituro, onde o que vem sendo tema de discusso a

36

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. vol 3. Campinas: Brookseller, 2001, p. 215. 37

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 758.

possibilidade da Lei em anlise estar garantindo os direitos de uma parte, de

consequncia a restringir os direitos da parte adversa no que diz respeito

produo de provas.

Destaca-se que a Lei n. 11.804/08 teve 06 artigos vetados do seu texto

projetado, carecendo a anlise de interpretao cuidadosa pelos juristas dos

dispositivos sancionados. Dessa forma, no que diz respeito matria de prova, extrai-

se a parte inicial do art. 6: Convencido da existncia de indcios da paternidade, o

juiz fixar alimentos gravdicos [...], constatando-se que, os ndicos so unicamente

a prova usada para tal deferimento.

Sobre o tema, Douglas Phillips Freitas explana que:

Salvo a presuno de paternidade dos casos de lei, como imposto no art. 1.597 e seguintes, o nus probatrio da me. Mesmo o pai no podendo exercer o pedido de Exame de DNA como matria de defesa, cabe a genitora apresentar indcios da paternidade informada na lei atravs de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas lcitas que puder trazer aos autos, lembrando que ao contrrio do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior necessidade que h nesta delicada condio, no goza de presuno de veracidade ou h uma inverso do nus probatrio ao pai, pois este teria que fazer (j que no possui o exame pericial como meio probatrio) prova negativa, o que impossvel e refutado pela jurisprudncia.

38

Os Tribunais de Justia do pas tem analisado com extrema cautela no que

diz respeito ao deferimento dos alimentos gravdicos, no caso concreto, a existncia

de indcios de paternidade suficientes a fundamentar a condenao do ru ao

pagamento.

Diante disso, merece destaque a ementa do Tribunal de Justia do Rio

Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVDICOS. INDCIOS DE PATERNIDADE. CABIMENTO. A Lei 11.804/08 regulou o direito de alimentos da mulher gestante. Para a fixao dos alimentos gravdicos basta que existam indcios de paternidade suficientes para o convencimento do juiz. AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRTICA.

39

Do corpo do Acrdo, extrai-se que:

38

FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravdicos e a Lei n. 11.804/08. Revista Jurdica Consulex. Ano XIII - n. 298, 15 de junho de 2009, p. 37. 39

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70029315488, Stima Cmara Cvel, Relator: Rui Portanova. Dirio da Justia, Porto Alegre. Acesso em: 11 de novembro de 2012.

Dependendo do caso, o indcio de paternidade aparece, mais ou menos, de nebulosa e difcil demonstrao. Contudo, no se pode perder de vista que a lei no exige prova. A lei fala em indcios de paternidade. E mais, a lei fala ainda em convencimento do juiz. Ou seja, mais do que nunca est aberta a possibilidade de uma anlise subjetiva pelo magistrado (grifo do autor).

No que tange a pluralidade de homens suspeitos na condio de genitores da

criana, o litisconsrcio passivo s se justifica quando a autora for vitima de algum

delito sexual cometido, em concurso de pessoas, ou comprovar o concubinato

conjunto entre eles, dessa forma, devendo se estabelecer a divisibilidade da

obrigao entre todos.

Nesse sentido, Flvio Monteiro Barros esclarece que:

Tratando-se, porm, de prostituta ou mulher depravada, que, no perodo da concepo, deitou-se com vrios homens, o litisconsrcio passivo representa uma confisso de pluralidade de relacionamentos, excluindo a existncia de indcios veementes de paternidade sobre um ou outro ru, impondo-se, destarte, a improcedncia da ao. Alis, o ru acionado judicialmente pode na contestao invocar a exceptio plurium concubentium, cuja comprovao levar ao insucesso da demanda.

40

Diante de todo exposto, nota-se que o objetivo principal da lei dar suporte a

gestao e a proteo que ao nascituro por meio da genitora.

2.2 A relevncia da produo de provas

O quesito produo de provas se torna fundamental na ao de alimentos

gravdicos, uma vez que a atribuio da obrigao do suposto genitor de prestar

alimentos feita por meio de indcios de suposta paternidade, que se baseiam,

principalmente, em provas dispostas pela parte que pleiteia a concesso desse

direito, no caso, a genitora.

O dever de prestar alimentos com base indcios, alm de matria complexa,

requer-se cautela. Ainda, a presente obrigao imposta sem direito restituio

em caso de erro ou de futura descoberta do verdadeiro genitor, sendo apenas,

possvel cobrar deste os valores desembolsados. Entretanto, os regimentos da

referida lei no impem comprovao de paternidade, uma vez que no perodo de

gestao o exame gentico colocaria em risco o feto. Nesse sentido, defende Maria

Berenice Dias:

40

BARROS, Flvio Monteiro. Direito Civil: Famlia. 1. ed. So Paulo: FMB, 2009, p. 119.

No h como impor a realizao de exame por meio da coleta de lquido amnitico, o que pode colocar em risco a vida da criana. Isso tudo sem contar com o custo do exame, que pelo jeito ter que ser suportado pela gestante. No h justificativa para atribuir ao Estado este nus. E, se depender do Sistema nico de Sade, certamente o filho nascer antes do resultado do exame.

41

A lei aqui analisada, em seu art. 2, pargrafo nico42, da nfase a uma

certeza que na realidade no comprovada, pois o pai classificado como possvel

genitor da criana que ainda est sendo gerada.

Os indcios de paternidade so os principais requisitos usados para que o

magistrado possa tomar sua deciso, tornando-se um fator determinante, pois, em

caso de negativa de paternidade, no traz possibilidade de restituio.

Yussef Said Cahali43 afirma ser prudente que o juiz analise com segurana as

provas apresentadas, o que atualmente vem impedindo a obteno dos alimentos

pela gestante ante a insuficincia de provas da paternidade alegada.

Neste sentido, convm destacar a deciso da lavra do Tribunal de Justia do

Estado do Rio Grande do Sul - TJRS:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.848/08. AUSNCIA DE INDCIOS DA PATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravdicos gestante pressupe a demonstrao de indcios da paternidade atribuda ao agravado, no bastando a mera imputao da paternidade (Lei 11.848/08). nus da agravante em demonstrar verossimilhana das alegaes, diante da impossibilidade de se exigir prova negativa por parte do indigitado pai. Ausente comprovao mnima das alegaes iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concesso dos alimentos gravdicos, devendo o pleito de alimentos ser reexaminado no curso da ao de alimentos, a vista de provas trazidas aos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

44

Os chamados indcios sero demonstrados pela me, cabendo a ela o dever

de convencer o magistrado a respeito de seu envolvimento afetivo com o suposto

41

DIAS, Maria Berenice. Penso para grvidas: legislador foi impreciso e equivocado. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2008-jul-27/pensao gravidas legislador foi impreciso equivocado. Acesso em: 15/11/2012.> 42

Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos. 43

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 355. 44

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70033946393, Stima Cmara Cvel, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho. Julgado em: 20/12/2009, Dirio da Justia, Porto Alegre. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

genitor, demonstrados com fotos, testemunhas, cartas, e-mails, redes sociais, entre

outras provas que puder trazer aos autos.

Observamos que em alguns jugados que a incerteza da paternidade no pode

sobrepor-se ao interesse maior que a vida da criana. o que se expe na

deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul - TJRS:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVDICOS. AUSNCIA DE PROVAS DA PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. A situao posta ao amparo da lei que garante os alimentos gravdicos, por si s, j traz circunstncias de difcil comprovao, quando se est em sede de provimento liminar. patente a dificuldade que existe na produo da prova da paternidade enquanto a criana ainda no nascida. Fica difcil para a me, de plano, mostrar que tem um bom direito. Mostrar que o filho que ela carrega do homem que est sendo demandado. Por isso, em casos nos quais se pedem alimentos gravdicos, algumas regras que norteiam a fixao de alimentos devem ser analisadas com um tanto de parcimnia. necessrio flexibilizar-se certas exigncias, as quais seriam mais rgidas em casos de alimentos de pessoa j nascida. No se pode exigir que a me, de plano, comprove a paternidade de uma criana que est com poucos meses de gestao. Por outro lado, no h como negar a necessidade da me de manter acompanhamento mdico da criana, fazer exame pr-natal, e outros procedimentos que visam ao bom desenvolvimento do filho e que demandam certos gastos. Por isso, no impasse entre a duvida pelo suposto pai e a necessidade da me e do filho, o primeiro deve ser superado em favor do segundo. mais razovel reconhecer contra o alegado pai um "dever provisrio e lhe impor uma obrigao tambm provisria, com vistas garantia de um melhor desenvolvimento do filho, do que o contrrio. Nesse contexto, apesar da completa ausncia de provas acerca da paternidade os alimentos vo fixados em 30% do salrio mnimo. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. EM MONOCRTICA.

45

Importante frisar que no cedido ao suposto genitor a possibilidade de

inverso do nus probatrio, o que no seria possvel, visto que no h como

realizar exame pericial como meio probatrio, uma vez que coloca a vida do feto em

risco. Dessa forma, a soluo seria negar o relacionamento sexual no tempo da

concepo, comprovar esterilidade ou impotncia que o impossibilitem de fecundar e

consequentemente de ser pai. Desse modo o convencimento do magistrado julgador

de nus exclusivo da me.

Dentro de todo o exposto, observa-se que no h uma forma concreta e

definida que se possa chamar coerente para concesso de alimentos gravdicos,

pois a obrigao imposta simplesmente pela anlise do magistrado aos chamados

45

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70032990913, Oitava Cmara Cvel, Relator: Rui Portanova. Julgado em: 30/10/2009, Dirio da Justia, Porto Alegre. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

indcios, baseando-se na credibilidade da palavra da requerente diante de sua boa

f.

2.3 A controversa viabilidade de indenizao em favor do ru indevidamente

demandado

Um aspecto extremamente debatido e polmico no que diz respeito lei de

alimentos gravdicos a viabilidade de indenizao em favor do suposto pai que

demonstrou, por prova pericial, no ser o pai biolgico do menor.

A base legal para esta ao indenizatria por danos morais em face da autora

da ao de alimentos gravdicos est presente no artigo 186 do Cdigo Civil:

Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Portanto, a obrigao de indenizar est prevista no art. 927 do Cdigo Civil: Aquele

que, por ato ilcito (artigos. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a

indeniz-lo.

Com base no tema, Flvio Monteiro Barros acrescenta:

Todavia, no obstante o veto, a brilhante civilista Regina Beatriz Tavares da Silva pronuncia-se pelo dever de a autora indenizar o ru invocando, para tanto, o art. 186 do Cdigo Civil, que prev a responsabilidade subjetiva, isto , condicionada a presena do dolo ou culpa, argumentando que o veto visou eliminar apenas a responsabilidade objetiva da autora, o que lhe imporia o dever de indenizar independentemente da apurao da culpa e atentaria contra o livre exerccio do direito de ao.

46

Para Douglas Phillips Freitas47, se o resultado do exame de DNA for negativo

quanto a paternidade, somando-se a indcios de m f por parte da autora, alm de

indenizar o ru, poder a autora tambm ser condenada por danos materiais e

morais.

Sobre o tema, explana Antnio Cezar Lima da Fonseca48 que: Uma

imputao de paternidade indevida, poder destruir casamentos, unies estveis,

46

BARROS, Flvio Monteiro. Direito Civil: Famlia. 1. ed. So Paulo: FMB, 2009, p. 127. 47

FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravdicos e a Lei n. 11.804/08. Revista Jurdica Consulex. Ano XIII - n. 298, 15 de junho de 2009, p. 37. 48

FONSECA, Antnio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravdicos Lei 11.804/2008. Revista IOB de Direito de Famlia. 5. ed. Porto Alegre: Editora Revista IOB, Dez-

Jan/2009, p.13.

bem como possibilitar o desembolso de quantia alimentar muitas vezes

irrecupervel.

Por obvio, uma pessoa que foi taxada como suposto genitor ter problemas

caso tenha uma esposa ou uma companheira, onde esta, diante de tais alegaes,

pode decidir por se separar.

Ainda, seguindo mesma linha de raciocnio, afirma que Cesar Caldeira:

Certamente, um indigitado pai que no for o pai biolgico sofrer graves danos na sua vida pessoal, familiar, financeira e profissional. Aes indenizatrias por dano moral provavelmente no sero capazes de reparar as perdas. No caso do suposto pai estar certo que no o pai biolgico, ser aconselhvel propor uma ao negatria de paternidade para, com o resultado do exame pericial, obter a exonerao da penso alimentcia.

49

Segundo Flvio Monteiro Barros50, somente diante de prova indubitvel de

m-f e do dolo seria cabvel ao de indenizao pelos danos materiais e morais,

no bastando assim a simples culpa.

Renato de Mello Almada51 mostra que na viso do Instituto de Direito de

Famlia - IBDFAM, a gestante pode ser responsabilizada por danos matrias e

morais se a paternidade indicada for negativa, pois afronta o princpio constitucional

do acesso justia, ao abrir um grave precedente de o ru ser indenizado pelo fato

de ter sido acionado indevidamente em juzo.

Diante das anlises feitas por parte dos doutrinadores, importante frisar que o

artigo 10 do projeto de lei original (Projeto 7376/2006), foi vetado. O artigo analisado

determinava a autora responsabilidade quanto aos danos morais e materiais

causados ao ru, no caso de resultado negativo do exame pericial da paternidade,

uma vez demonstrada sua m-f. A principal razo levantada para seu veto foi

forma intimidadora como a artigo era descrito, pelo fato de criar hiptese de

responsabilidade objetiva em detrimento ao exerccio regular de um direito.

Porm, permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade

subjetiva, constante do artigo 186 do Cdigo Civil. Conforme j citado, a autora pode

49

CALDEIRA, Cesar. Grvida Ficante e a Bolsa Pr-parto. Insight Inteligncia. 2009. Disponvel: Acesso em: 11 de maro de

2013. 50

BARROS, Flvio Monteiro. Direito Civil: Famlia. 1. ed. So Paulo: FMB, 2009, p. 127. 51

ALMADA, Renato de Mello. Alimentos Gravdicos: breves consideraes. 2008. Disponvel em: 2008, Acesso em: 15. fev. 2013.

responder pela indenizao cabvel desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde

que verificado que agiu com dolo, negligncia ou imprudncia ao promover a ao.

Afirma Pontes de Miranda que: "os alimentos recebidos no se restituem,

ainda que o alimentrio venha a decair da ao na mesma instncia, ou em grau de

recurso"52

Com relao restituio de valores como forma de indenizao, sustenta

Arnold Wald (apud Cahali):

Admite-se a restituio dos alimentos quando quem os prestou no os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigao alimenta, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos no teve nenhum enriquecimento ilcito. A norma adotada pelo nosso direito destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituio do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornec-los.

53

Torna-se claro para Yussef Said Cahali54 que todo o suposto pai que foi

lesado, por no ser pai e realizou o pagamento de tais alimentos no perodo da

gravidez e at mesmo aps o parto, de todo no fica desamparado, apesar da

irrepetibilidade de alimentos, este pode pleitear a restituio do verdadeiro genitor do

menor.

2.4 Crtica lei de alimentos gravdicos (aplica-se a repetibilidade?)

Anteriormente a implementao da lei 11.804/2008, havida um projeto de lei

n. 7.376 onde constavam doze artigos, sendo que desses, 06 foram vetados pelo

Presidente da Repblica em exerccio Luis Incio Lula da Silva. Todos os artigos

vetados protegiam processualmente o suposto genitor.

Maria Berenice Dias elucidou sobre os vetos:

De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um moroso procedimento, o que no se justificava em face da existncia da lei de alimentos. Permaneceu somente uma regra processual: a definio do prazo da contestao em cinco dias; com isso fica afastado o poder

52

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4. ed. So Paulo: RT, 1974 apud CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 56. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 288. 53

WALD, Arnold. Direito de famlia. Colab. Luiz Murillo Fbregas. 4. ed. So Paulo: RT, 1981, p. 32, apud CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 108. 54

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 356.

discricionrio do juiz de fixar o prazo para defesa (Lei 5.478/68, art. 5, par.1).

55

A lei de alimentos gravdicos um grande avano, pois busca preencher uma

lacuna h anos existente em nosso ordenamento, protegendo a vida e a dignidade

daquele que no pode se proteger, ou seja, o nascituro.

Porm, a lei traz para debate a questo da no repetio da obrigao no

caso do erro contra a pessoa.

Analisando a lei em questo, conclui-se que, se a genitora ingressa com ao

de alimentos gravdicos contra o suposto pai atravs de indcios de paternidade e

sendo fixados esses valores, havendo erro em relao pessoa, tal prestao no

tem carter ressarcitrio.

Porm, aps o nascimento da criana, se atravs do exame de DNA ocorre

comprovao de que o suposto genitor no o pai da criana, a tendncia e o mais

bvio seria a busca pelo ressarcimento dos valores pagos por parte do ru, tendo

em vista que esse suportou durante toda a gestao a determinao de prestar

alimentos e, dessa forma, manter o nascituro.

O artigo 10 desta lei foi vetado e previa justamente esta situao:

Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru. Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos

56

As razes deste veto foram:

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao.

Porm, o artigo 876 do Cdigo Civil mostra que: todo aquele que recebeu o

que lhe no era devido fica obrigado a restituir". No sendo justo, dessa forma, um

possvel enriquecimento sem causa.

55 DIAS, Maria Berenice 2008. Alimentos para a vida. Disponvel em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=466. Acesso em 10 de setembro de 2012.

Ainda nesta esteira, temos Carlos Roberto Gonalves, que afirma:

O princpio da irrepetibilidade no , todavia, absoluto e encontra limites no dolo em sua obteno, bem como na hiptese de erro no pagamento dos alimentos [...] porque, em ambas as hipteses, envolve um enriquecimento sem causa por parte do alimentado, que no se justifica.

57

O princpio da irrepetibilidade determinante no mbito das obrigaes

alimentares, porm daquelas que se tem certeza do parentesco. No caso em tela, a

lei se fundamenta principalmente em indcios, sem a possibilidade do contraditrio e

ampla defesa.

A lei extremamente protetora do nascituro e essa sua funo desde o

momento em que entrou em vigor. Dessa forma, a genitora tem o dever legal de

promover a ao contra o verdadeiro pai da criana. Nessa fase processual no

existe comprovao de nenhuma alegao, o que realmente existe a comprovao

de que houve um relacionamento afetivo poca da concepo, isto por si s no

comprova paternidade.

O suposto genitor que concedeu alimentos at o nascimento do menor e,

aps a realizao de exame de DNA ficou comprovado no ser o pai, poder cobrar

do verdadeiro genitor os valores desembolsados, como forma de ressarcimento.

Nesse sentido, Flvio Monteiro Barros58 destaca que cabvel ao in rem verso

contra o verdadeiro pai, desde que este tenha agido com dolo, silenciando

intencionalmente sobre a paternidade.

Uma vez recebido os valores daquele que foi taxado indevidamente de

genitor, nada mais do que o enriquecimento ilcito, pois se esta recebeu de uma

pessoa que no tinha obrigao para tal encargo, este recebimento, apesar da

nobre misso a que se destinava foi recebido indevidamente, portanto deve ser

devolvido.

No que tange ao dano moral, neste caso, no cabvel. Uma vez que existia

a possibilidade do ru ser o pai, este pode e dever ser acionado para responder em

juzo. O simples fato de ser acionado juridicamente no faz ensejar o direito ao dano

moral, diante de indcios do relacionamento afetivo existente e das provas juntadas

aos autos.

57

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 189. 58

BARROS, Flvio Monteiro. Direito Civil: Famlia. 1. ed. So Paulo: FMB, 2009, p. 127.

Uma vez que a lei imputasse dano moral diante da iniciativa por parte da

gestante de buscar seus direitos, a mesma provavelmente no os buscaria, tendo

em vista as consequncias indenizatrias que poderiam ser geradas.

Nesse sentido, Flvio Monteiro Barros explana mostra que:

A responsabilidade civil por imputao de falsidade em processo judicial no pode escorar-se apenas na culpa, sob pena de violao do princpio de acesso justia. Temerrias com esta consequncia as pessoas certamente no se animariam propositura de aes judiciais.

59

O fato da genitora de buscar os direitos do seu filho diante de provas cabveis

no deve ensejar para o ru o direito a danos morais, pois a sua moral no foi

lesionada diante de simples ato citatrio em processo de alimentos gravdicos que

por sua vez tinha fundamento baseado em provas e testemunhos. Porm, o dano

financeiro fica evidente e sem disposio na lei que possa proteger o cidado

acusado de ser o suposto genitor.

CONSIDERAES FINAIS

O presente artigo teve por objetivo discutir a Lei n. 11.804/2008 relativa aos

alimentos gravdicos, iniciando com uma anlise da evoluo histrica do instituto

dos alimentos, bem como os atributos da obrigao legal dos alimentos e o direito

do nascituro, requeridos pela genitora, aspecto extremamente controvertido no meio

jurdico.

Esta lei tende a garantir a genitora uma gestao saudvel e digna. O fato

que para o percebimento dos alimentos gravdicos necessria apenas presuno

de paternidade.

No que diz respeito comprovao da presuno da paternidade, talvez seja

o grande ponto controverso e debatido, tendo em vista que no h real comprovao

enquanto no nasce criana, e sim, apenas a presuno da paternidade e de

acordo com o ordenamento jurdico brasileiro.

Dessa maneira, para uma condenao legal deveria haver prova cabal de

culpa ou dolo, que, atualmente, totalmente invivel diante as chances de trazer ao

nascituro risco de vida.

59

BARROS, Flvio Monteiro. Direito Civil: Famlia. 1. ed. So Paulo: FMB, 2009, p. 127.

Esta comprovao pode ser feita da forma mais simples possvel, desde que

elucide ao julgador a existncia de uma relao afetiva poca da concepo. Isto

por fora desta lei, j torna o suposto pai legtimo para entrar no plo passivo da

demanda, sendo capaz de suportar o nus provindo da obrigao de pagar a

obrigao alimentcia.

louvvel o fato do legislador demonstrar extremo cuidado na proteo do

nascituro, porm o mesmo limitou-se acerca da possibilidade de indenizao por

dano moral em virtude daquele que, acusado indevidamente de ser genitor, acaba

suportando os encargos alimentares. De certa forma, o simples fato de ser

demandado em juzo no alude ao suposto pai o direito de pedir danos morais,

principalmente se com a exordial vierem provas cabais do envolvimento do mesmo

com a me da criana. Porm comprovada m f por parte da genitora, faz-se alm

de necessrio, um direito estipulado em nosso ordenamento, pleiteando danos

morais.

A principal crtica deve ser feita exatamente nesta fase do processo.

Comprovado que o suposto pai, aquele que suportou o nus da obrigao desde

quando intimado at o momento em que descobre que no o pai biolgico daquela

criana, a este nada devido a ttulo de restituio deste dinheiro pago

evidentemente de forma indevida.

No possvel ao suposto pai pedir a restituio deste dinheiro de forma que

estaria ferindo o direito de ao da me do nascituro. Diante desse fato, no feita a

devida justia, e se faz claro o enriquecimento ilcito autorizado por esta lei, tendo

em vista que se o suposto pai nada deveria a esta me ou a este nascituro; o que foi

pago por ele deveria sim, ser totalmente restitudo.

Por tudo isso, conclui-se com este artigo que, primordialmente a lei de

alimentos gravdicos resguarda a dignidade do nascituro e, por outro lado causa o

prejuzo financeiro pessoa daquele que erroneamente fora apontado como genitor.

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