Dir Proc Penal i Aulas 55,56,57,58_ Ação Penal

INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR CENECISTApág.1 de 17

CURSO: DIREITODISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL IProfº.: Greda Aulas: 55,56,57,58 em .../..../.......

► AÇÃO PENAL

1. DIREITO DE AÇÃO.Ação é o direito de invocar, de pedir a tutela jurisdicional. Uma vez que o Estado chamou a si a tarefa de administrar justiça através dos Juízes, vale dizer, do Poder Judiciário, impossibilitados ficaram os particulares de auto-executar os seus direitos, surgindo assim, para eles, como corolário lógico daquela proibição, o direito de se dirigirem aos Juízes e deles invocar a tutela jurisdicional todas as vezes em que sentirem violados seus direitos. Chama-se, a tal direito, direito de ação. Se é o Estado, através do Poder Judiciário, que aplica a lei ao caso concreto - jus dicere - tal função é denominada função jurisdicional, vale dizer, função de interpretar. e aplicar o direito objetivo a um caso concreto.Se tal função é exclusiva do Estado (note-se que o art. 345 do CP erige à categoria de crime o fazer justiça com as próprias mãos, ainda que a pretensão seja legitima), é intuitivo que, quando alguém sabe violado o seu direito, para fazê-Io respeitado deve dirigir-se ao Juiz, narrando-lhe o que ocorreu e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe a aplicação da sane tio juris àquele que o violou. Aí está, pois, o direito de ação.

Muito claro, a propósito, o art. 5º, :XXXV da CF: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça à direito".Esse direito à prestação jurisdicional, e que se corporifica na ação, direito garantido pela própria Constituição, "estende-se, também, ao próprio Estado-Administração, sempre que restrições a atividades de ordem administrativa, que se realizam no interesse geral, não permitam a auto-execução de determinados atos e funções, limitando, destarte, o poder de autodefesa que lhe é inerente. É o que sucede com o poder de punir, restrita somente ao Estado, em virtude dos limites impostos a seu exercício. Daí a ação penal.

2. O PROCESSO.Praticado o fato infringente da norma, surge para o Estado o direito efetivo de punir, o direito de exigir a subordinação do interesse alheio ao interesse próprio. O jus puniendi pertence, pois, ao Estado como uma das expressões mais características da sua soberania.Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto . ►Quando o Estado, através do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém, na norma penal, surge para ele o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, surge o dever de abster-se de realizar a conduta punível.►no instante em que alguém realiza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prática de infração penal, a pretensão punitiva. Já agora o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena.

A pretensão punitiva surge, pois, no momento em que o jus puniendi in abstracto se transfigura no jus puniendi in concreto.

Observa-se, aqui, um fenômeno interessante: com o simples surgimento da pretensão punitiva, forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, deve fazê-Ia, pois o Estado, também, tutela e ampara o jus libertatis do indigitada autor do fato típico. Revela-se, assim, a lide penal, através do binômio: direito de punir versus direito de liberdade. É, pois, sui generis a lide penal.

E de que forma consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Também através do processo.

Mas, se o Estado é o titular único e exclusivo do direito de punir, por que razão necessita ele de recorrer às vias processuais para demonstrar o seu direito de punir, abdicando da sua soberania? Não lhe seria mais fácil e mais cômodo auto-executar o seu poder repressivo? Com a auto execução do direito de punir, a repressão ao criminoso não seria feita com mais rapidez e mais energia?


Da mesma forma que não haveria equilíbrio estável no meio social se se permitisse, no campo extrapenal, às próprias partes litigantes decidirem, pelo uso da força, seus litígios, também e principalmente no campo 'penal, na esfera repressiva, os abusos indescritíveis se multiplicariam em número sempre crescente, em virtude dos desmandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria acometer. Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficasse a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir?Pondo os olhos nessa realidade incontrastável, o Estado, então, autolimitou o seu poder repressivo. O direito penal, pois, não é um direito de coação direta. Embora o Estado tenha o direito de punir, não pode auto-executá-lo. Ele se submete, assim, ao império da lei.

Em suma: embora o Estado detenha o jus puniendi, não pode fazê-Ia atuar com o uso direto da força.Reconheceu, pois, o Estado que o processo, mesmo para as relações jurídico-penais, é fator indispensável, porquanto visa a proteger os cidadãos contra os abusos do poder público. E porque todo o manejo do poder envolve a possibilidade de abusos é que o próprio Estado reconheceu a necessidade de que a pena se aplique mediante um processo.Mas para que o Juiz possa dizer qual dos dois tem razão, desenvolve intensa atividade, e a essa atividade, visando à aplicação da lei ao caso concreto, chama-se processo.

O processo instaura-se, pois, com a provocação do autor - aquele que pede a tutela jurisdicional. Vale dizer,o processo inicia-se com o exercício do direito de ação.

Proposta a ação, em que se deduz a pretensão, o Estado, através do Juiz, vai desenvolver intensa atividade para saber qual dos dois tem razão - se aquele que pediu a tutela jurisdicional ou aquele contra quem se pediu a mesma. O Juiz analisa o pedido, ouve a parte contrária, recebe e recolhe as provas produzidas, determina as diligências, visando ao esclarecimento da verdade e, afinal, declara qual dos dois tem 'razão. Isto é processo.

3. O PROCESSO, FORMA CIVILIZADA PARA A COMPOSIÇÃO DOS LITÍGIOS.É certo que o processo, como forma compositiva dos litígios, não aboliu, terminantemente, as outras formas compositivas da lide. A autocomposição e a autodefesa ainda existem. Mas, é a forma civilizada por excelência.

4. AÇÃO PENAL: CONCEITO.

AÇÃO PENAL

Conceito: “É um direito público subjetivo, abstrato e autônomo de pedir a aplicação do direito penal positivo ao caso concreto”.

É direito público subjetivo, por que pode ser exercido ou não pela parte (aç.penal pub.cond. à representação e na aç. penal privada);

É direito abstrato, ou seja, pré-processual, (admissão ou não da infração).

É direito autônomo, ou seja, um instrumento de aplicação do direito penal.

5. CLASSIFICAÇÃO SUBJETIVADA AÇÃO PENAL.

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS

Critério SUBJETIVO:

Considerando-se o sujeito ou titular do direito de ação;

► AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA, promovida pelo MP, através da denúncia, bastando para seu oferecimento, indícios de autoria e comprovada materialidade.

* Em regra, o autor do crime será processado e punido através de ação penal de iniciativa pública, e as exceções são previstas pela Lei.

- Incondicionadas, também chamadas de principal, quando o MP, deverá proceder independentemente de provocação da parte.


- Condicionadas, também chamadas de secundária, que dependem de representação do ofendido ou de seu representante legal, ou ainda, de requisição Ministerial, quando se tratar de crime contra a honra de chefe de governo estrangeiro ou de crime de calúnia ou difamação contra o Presidente de República.

► AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA, promovida por iniciativa do ofendido ou de seu representante legal através que Queixa-crime (Querela).

- Principal ou simples, quando somente o ofendido ou seu representante legal podem exerce-la (C.P. art. 138 – Calúnia, art, 139 – difamação e art. 140 – Injúria).

- Personalíssima, nos crimes de adultério (art. 240 CP) e induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento de casamento (art. 236 CP).

- Subsidiária, ação a ser intentada pelo ofendido ou seu representante legal, quando houver inércia do MP, na propositura da ação pública ( Art. 100 § 3.º CPP)

- Renúncia, ato unilateral que ocorre antes da apresentação da Queixa-crime, pode correr de forma expressa, quando houver declaração inequívoca, assinada pelo titular do direito de ação e tácita quando houver prática de ato incompatível com o direito de queixa. A renúncia é indivisível.

*Depois de iniciada a ação penal de iniciativa privada, somente correrá:

►A desistência, que é ato unilateral, poderá ser: expressa, quando há manifestação inequívoca do autor da ação penal, por escrito e tácita, quando o querelante der causa por perempção a extinção do feito.

►Perdão, é ato bilateral, pelo qual, após iniciada a ação penal privada, o ofendido declara não ter interesse em continuar com o feito, dependendo da aceitação do querelado.

●A aceitação pode ser expressa ou tácita (3 dias/art.58 CPP)

►Perempção – é a inércia do ofendido ou de seu representante legal no processo (CPP. art. 60).

É o instituto próprio da ação penal privada e ocorre quando o querelante deixa de movimentar regularmente o processo. (art. 60 CPP)

É sanção reservada ao acusado particular, sendo assim, inaplicável ao M.P., nos delitos de ação penal pública.

►Preclusão – É a inércia da parte, no desenrolar do processo.

- Temporal – é quando passa o tempo para atuar, ou seja, passou o prazo sem que a parte aja.

- Lógica – é quando a parte age de forma contrária à intenção de alguma atuação. Como se desistisse tacitamente de recorrer.

- Consumativa – é quando há atuação da parte, e isso esgota a possibilidade de reutilizar o mesmo procedimento. Se será provido ou não pouco importa. Um caso é o da contestação, fez uma vez, não pode aditar, salvo casos bem específicos.(ex.: doc. que, comprovadamente, só se vem ter conhecimento após a contestação ofertada)

►Prescrição – É a perda que o Estado sofre no seu direito de punir em virtude do decurso do tempo. A prescrição não só põe fim ao processo, como também a pena.

- Prescrição da pretensão. Punitiva → Ocorre antes de transitar a sentença. O Estado não pode + punir. Art. 109 do CP

- Prescrição da pretensão. Executória → Regula-se pela pena aplicada. O Estado não pode + executar a pena à qual o réu foi condenado (fugiu depois da condenação e ficou foragido ou escondido pelo prazo exigido em lei para prescrever a pretensão punitiva do Estado. art.110 do CP

* Prescrição retroativa, é determinada pelo tempo decorrido anteriormente à sentença condenatória recorrível, e pela pena concretizada, desde que a sentença fique irrecorrida para a acusação.

* Prescrição intercorrente, é posterior à sentença condenatória recorrível, sendo determinada pela pena concretizada.


6. PRINCÍPIOS INERENTES À AÇÃO PENAL

►PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSO PENAL.

*** CONSTITUCIONAIS

Princípio da Inocência ( Não Culpabilidade)

É aquele que considera toda pessoa presumivelmente inocente (não culpável) até que seja declarada culpada, por sentença condenatória transitada em julgado. (CF art. 5º , LVII)

Princípio do Devido Processo Legal

É aquele que visa disciplinar a atividade do Estado na apuração e punição de certos atos em face das garantias constitucionais, pois, “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV).

De origem inglesa, o princípio do due process of law está consagrado, na legislação brasileira, no art. 5º, inciso LIV, da CF/88, e consiste em assegurar a qualquer litigante a garantia de que o processo em que for parte, necessariamente, se desenvolverá na forma que estiver estabelecido a lei.

Este princípio biparte-se em: devido processo legal material, que trata sobre a regularidade do próprio processo legislativo, e devido processo legal processual, que se refere a regularidade dos atos processuais.

Por si só, o devido processo legal engloba todas as garantias do direito de ação, do contraditório, da ampla defesa, da prova lícita,da recursividade, da imparcialidade do juiz, do juiz natural, etc.

O processo há de ser o devido, ou seja, o adequado à espécie, o apto a tutelar o interesse discutido em juízo e resolver com justiça o conflito. Tendo ele que obedecer a prescrição legal, e principalmente necessitando atender a Constituição.

Em decorrência do princípio do devido processo legal, podem-se alegar algumas garantias constitucionais imprescindíveis ao acusado, que constituem corolários da regularidade processual:

a) Não identificação criminal de quem é civilmente identificado (inciso LVIII, da Magna Carta de 1988, regulamentada pela Lei nº 10.054/00);

b) Prisão só será realizada em flagrante ou por ordem judicial (inciso LVI, CF/88), que importou em não recepção da prisão administrativa prevista nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal;

c) Relaxamento da prisão ilegal (inciso LXV, CF/88);

d) Comunicação imediata da prisão ao juiz competente e à família do preso (inciso LXII, Carta Magna de 1988);

e) Direito ao silêncio, bem como, a assistência jurídica e familiar ao acusado (inciso LXIII, CF/88);

f) Identificação dos responsáveis pela prisão e/ou pelo interrogatório policial (inciso LXIV, Magna Carta de 1988);

g) Direito de não ser levado à prisão quando admitida liberdade provisória, com ou sem o pagamento de fiança (inciso LXVI, CF/88);

h) Impossibilidade de prisão civil, observadas as exceções dispostas no texto constitucional (LXVII, CF/88).

*** PROCESSUAIS

Princípio do Juiz Natural ou Constitucional

É aquele que consiste na aplicação da lei pelo juiz competente, pois “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”(CF, art. 5º, LIII) , o que afasta a possibilidade de existência de Juízo ou Tribunal de exceção (CF, art. 5º, XXXVII).

Princípio da Legalidade da Prisão

É aquele representado por vários postulados que garantem a liberdade individual, pois “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (CF, art.5º, LXVI), ou “a prisão ilegal será imediatamente relaxada


pela autoridade judiciária” (CF, art. 5º,LXV) ou ainda “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel” (CF, art.5 º, LXVII).

Princípio da Individualização da Pena

É aquele que garante que a pena imposta por prática de fato típico não passará dos limites pessoais do condenado, pois “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação da perda de bens, ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (CF, art.5º, XLV) , sendo que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”. Mas “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) “cruéis” (CF, art. 5º, XLVI).

Princípio da duração razoável do Processo (art. 5º LXXXVIII – EC 45/2004): é dever do Estado conduzir o processo em tempo razoável, sem entraves de caráter meramente protelatório, devendo a tutela, para ser efetiva, reclamar uma decisão num lapso de tempo necessário à realização dos atos processuais, sem atropelar o rito, porém, numa proporção adequada à complexidade da causa.

Princípio da Legalidade (arts. 5º e 24 CPP)

É aquele que obriga os órgãos oficiais a tomar providências para a apuração do crime e seu autor em defesa da sociedade. Não podem eles instaurar o inquérito ou o processo segundo as conveniências momentâneas. E desse princípio decorre outros dois, que são:

Princípio de Indisponibilidade da Ação Penal Pública

É aquele que faz obrigatória a persecução penal nos crimes de ação penal pública ou pública condicionada à representação.

O código processual penal dispõe em seu art 42, que o Ministério Público não poderá desistir da ação penal, entretanto na mesma norma jurídica, estabelece que o MP promova e fiscalizará a execução da lei, forte no art 257, da referida lei. Necessário se faz enxergar, que não se tratam de desistências, visto que receberá a denúncia, quanto ao mérito da causa criminal, o que lhe é terminantemente proibido, mas quando à viabilidade acusatória, e ainda assim, o não recebimento da denúncia deverá ser justificado, como diz o dispositivo. Tratando-se, na realidade, de um verdadeiro juízo de admissibilidade da denúncia, onde são verificadas as condições da ação e a definição do quadro probatório.

Assim sendo, uma vez constatado materialmente o fato, há que se justificar o abordamento da ação penal que o motivou, aqui não poderá o Ministério Público ficar inerte. Se a lei lhe conferiu a incumbência de custos legis, com certeza, deve também ter atribuído a estes instrumentos para o seu exercício. Porém, se verificar que não há causa que embase o prosseguimento do feito ou da ação penal, o promotor ou procurador deve agir da seguinte forma: afirmando que em face de aparente contradição, entre a conduta do representante do Ministério Público que, como autor, não pode desistir da ação penal, e ao mesmo tempo, contudo, agira na qualidade de fiscal da lei, não pode concordar com o prosseguimento de uma ação juridicamente inviável, sendo a única intelecção que entende-se ser cabível quanto ao princípio da obrigatoriedade da ação penal é de que o MP não poderá desistir da ação penal se reconhecer que ela possa ser viável, isto é, se houver justa causa para a sua promoção. Ocorrendo o contrário, ou seja, reconhecendoo Parquet que a ação é injusta, tem o dever de requerer a não instauração do processo, com a aplicação subsidiária do art. 267, incisos VI e VIII, do Código Processual Civil, sob pena de estar impetrando uma ação penal injusta, desperdiçando os esforços e serviços da Máquina Judiciária.

O art. 28 do Código Penal, aduz que se o Promotor ao invés de apresentar a denúncia, pugnar pelo arquivamento do inquérito, o juiz caso considere improcedente as alegações invocadas pelo MP, fará a remessa do referido inquérito ao Procurador-Geral, e, este por sua vez, oferecerá a denúncia ou manterá o pedido de arquivamento do referido inquérito.

Lei nº 10.409/00 traz em seu texto que o Promotor de Justiça não poderá deixar de propor a ação penal, a não ser que haja uma justificada recusa.


Princípio da Disponibilidade ou da Oportunidade (arts.30, 33 e 34 CPP).(alguns autores separam este dois princípios)

♣♣É um princípio exclusivo das ações privadas. Significando dizer, que o titular da ação penal pode utilizar-se dos institutos da renúncia, da desistência, etc.

O Estado, sem abrir mão do seu direito punitivo, outorga ao particular o direito de acusar, podendo exercê-lo se assim desejar. Caso contrário, poderá o prazo correr até que se opere a decadência, ou ainda, o renunciará de maneira expressa ou tácita, o que são causas que o eximem de sanção.No entanto, mesmo que venha a promover a ação penal , poderá a todo instante dispor do conteúdo material dos autos, quer perdoando o ofensor, quer abandonando a causa, dando assim lugar à perempção. Pode, inclusive, após proferida a sentença condenatória, o titular da ação perdoar o réu, desde que a sentença não tenha transitado em julgado.

Quanto à oportunidade, o ofendido ou seu representante legal pode analisar e decidir se irá impetrar ou não a ação. Salienta-se, que o princípio da oportunidade somente será valido ante ação penal privada.

O Estado, diante destes crimes concede ao particular, ou seja, ao ofendido ou ao seu representante legal, o direito de invocar a prestação jurisdicional. Porém, se o ofendido não quiser processar o seu injuriador, ninguém poderá obrigá-lo a fazer.

Princípio da Iniciativa das Partes (art.26 CPP)

É aquele segundo o qual , cabe às partes postular a prestação jurisdicional. A inércia da função jurisdicional é uma de suas características “O juiz não poderá proceder de Ofício”.

Princípio da Oficialidade (art.6º CPP)

É aquele pelo qual a pretensão punitiva do Estado deve ser exercida através dos órgãos oficiais.

Princípio da Publicidade (art.792 CPP)

É aquele que exige a transparência da justiça, fazendo com que todos os atos processuais, com algumas exceções, sejam públicos, sendo franqueadas as audiências e sessões, dado o interesse social.

Princípio do Livre Convencimento (art.157 CPP)

É aquele que dá ao órgão julgador, o poder de apreciar a prova colhida, para a prolação da sentença, de acordo com seu convencimento, observando-se que toda decisão deve ser fundamentada e que no processo penal, não há prova com valor absoluto, sendo todas de valor relativo. Para o juiz togado, vigora o Princípio da Livre Convicção, para os jurados ou juizes leigos, vigora o Princípio da Intima Convicção.

Princípio da Verdade Real (art.197 do CPP)

É aquele que exige a mais ampla investigação dos fatos, para fundamentação da sentença, não podendo o juiz se satisfazer com a verdade formal, pois todas as provas são relativas, inclusive a confissão judicial ou policial, que deve ser analisada em face de outros elementos probatórios de convicção. A confissão do acusado não supre a falta de perícia nas infrações que deixam vestígios (RT, 613; 347).

Princípio do Contraditório ou Ampla Defesa (art.261 e 263 CPP)

É aquele, segundo o qual réu deve conhecer a acusação que lhe é feita, tendo amplo direito de defesa. A prova colhida no procedimento inquisitorial não pode embasar juízo condenatório, por mais convincente que seja, sob pena de violação das garantias da ampla defesa e do contraditório. Como ensina Afrânio Silva Jardim, “ o princípio da igualdade das partes no processo penal é uma conseqüência do princípio do contraditório”.

Princípio do “Favor Rei” ou do “Favor Libertatis” (Doutrinário)


É aquele que leva o julgador, nos casos de interpretações antagônicas de uma norma processual, deve escolher a interpretação mais favorável ao acusado, ou em favor do mesmo.

Princípio da Imparcialidade do Juiz (art.252 CPP ou art.424 do CPP)

É aquele que representa verdadeira garantia de um julgamento estreme de duvidas, trata-se de um dos mais importantes princípios relativos aos órgãos julgadores.

Princípio da Fungibilidade dos Recursos (art.579 CPP)

É aquele que admite a interposição de um recurso em lugar de outro,

desde que dentro do prazo legal e de boa-fé, pois a parte não pode ficar prejudicada, mormente

quando há controvérsia a respeito do recurso apropriado.

Princípio da Peremptoriedade Recursal (art.798 CPP)

É aquele segundo o qual os prazos referentes aos recursos são fatais, correndo em cartório e contínuos, não se interrompendo por férias, domingos e feriados.

7. COMO SE INICIA A AÇÃO PENAL: ATRAVÉS DA DENÚNCIA OU QUEIXA.►A denúncia ou queixa, dirigida ao Juiz, escrita em vernáculo, deve conter a assinatura de quem a oferece e, finalmente, deve obedecer ao disposto no art. 41 do CPP.Na denúncia ou queixa, o acusador faz um relato do fato, diz quem o cometeu, dá-lhe a qualificação jurídico-penal; querendo, pode indicar as testemunhas para a demonstração do alegado e conclui pedindo a citação do infrator para ir a juízo ser interrogado e, enfim, defender-se dos termos da ação penal.

8. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO: POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, LEGITIMIDADE, PARA AGIR E INTERESSE DE AGIR.Vimos o que seja o direito de ação: direito que todos nós temos, inclusive o próprio Estado, de nos dirigirmos ao Juiz para dele invocar a garantia jurisdicional.Mas, para evitar abusos de toda ordem e por economia processual, este direito de ação foi devidamente policiado e disciplinado.Assim, no plano estritamente processual, o direito de ação está instrumentalmente ligado a um caso concreto. É por existir um caso concreto quel o cidadão ou o próprio Estado vai ao Juiz para exigir-lhe a tutela jurisdicional. Na verdade, ninguém ingressa em juízo sem que pretenda alguma coisa.

Note-se, além disso, que a ação penal está adstrita a certas condições, que se denominam condições de procedibilidade. São de duas ordens: condições genéricas e condições específicas. As condições genéricas → são exigidas sempre, pouco importando o tipo de ação penal (se pública ou privada). As condições específicas → exigidas num ou noutro caso e, quando necessário, a lei penal ou processual penal consigna a exigência.

As genéricas são três:

a) Possibilidade jurídica do pedido, isto é, a providência legal que se pede deve ser admissível no ordenamento jurídico. Assim, caso o Promotor ofereça denúncia contra alguém, alegando que o mesmo usa sapato amarelo, é evidente que o seu pedido visando à aplicação de sanctio juris ao pretenso culpado é juridicamente,e impossível, pois tal fato não foi erigido à categoria de infração e, como a aplicação da sanctio juris somente é possível quando o fato é típico e como, na hipótese, o fato foi atípico, nenhuma sanção lhe pode ser imposta.Esta condição da ação está prevista no inc. I do art. 43 do CPP ("quando o fato narrado evidentemente não constituir crime"). A pretensão punitiva há de provir de fato típico. Em sendo o fato praticado atípico, não há infração; não havendo infração, não pode haver pretensão punitiva e, não havendo pretensão punitiva, não pode ser exercida a ação penal.Quanto ao inc. II do art. 43, a matéria, ali, é de mérito. De fato, desde que já esteja extinta a punibilidade, é evidente que não se pode instaurar contra o pretenso culpado nenhum processo visando à sua punição por aquele fato cuja punibilidade já se extinguiu. Assim, desaparecida a


relação jurídico-material com a extinção do jus puniendi o processo não pode ser instaurado. A decisão, aí, incide sobre a própria relação jurídico-material. .

b) Legitimatio ad causam (legitimidade para a causa, legitimidade para agir), isto é, somente a parte legítima é que pode promover a ação penal. A legitimidade ad causam é a pertinência subjetiva da ação. Assim, somente o titular do bem ou interesse lesionado é que pode exercer a ação penal. Ora, já vimos que somente o Estado é que detém o direito de punir. Sendo ele o titular desse direito, somente ele é que poderá exercer a ação penal. Ordinariamente é assim. Todavia, em determinados casos, poucos aliás, sem abrir mão do seu direito de punir, o Estado transfere ao particular o jus persequendi in judicia, isto é, o direito de agir e de acusar -. são os casos de ação penal privada.Se, nessas hipóteses, o Estado permite que o particular instaure o processo, então o particular é parte legítima. ►Note-se que, mesmo nestes casos, a verdadeira parte legítima seria o Estado, como titular do direito de punir. Mas, como o Estado transferiu ao particular o direito de agir e de acusar, diz-se que este é "parte legítima ad causam extraordinária". .. porque ordinariamente o próprio Estado é que o é.Fala-se, também, em substituição processual. Realmente, se substituto processual é aquele que ingressa em juízo para defender em nome próprio um interesse alheio, e se, nos casos em que se permite ao particular agir e acusar, ele o faz em nome próprio para defender um interesse do Estado (alheio, portanto), logo, o particular é um susbtituto processual.Assim, caso, num crime de ação privada, o Promotor ofereça a denúncia, deve o Juiz rejeitá-Ia, sob o fundamento de que quem a promoveu não era parte legítima...

c) Interesse de agir, isto é, o interesse de obter do Estado-Juiz a tutela jurisdicional, vale dizer, o interesse em obter do Juiz a aplicação da sanctio juris. É claro que o Estado tem interesse em punir o infrator do praeceptum juris. Tal interesse é o núcleo do próprio direito de punir. Mas, para ver satisfeito esse interesse, surge outro, que é o de agir, interesse nitidamente processual que tem por objetivo conseguir do órgão jurisdicional a satisfação do interesse primário.Embora no processo penal o interesse de agir não seja exigido explicitamente, infere-se da sistemática do Código ser ele indispensável.Ele descansa na idoneidade do pedido. Quando se oferece uma denúncia, deve o requisitório ser acompanhado de elementos mais ou menos idôneos que convençam o Magistrado da seriedade do pedido. O Promotor não pode oferecer denúncia sem apresentar os elementos de convicção de que houve um fato típico e de que fulano ou beltrano foi o seu autor. Em suma: o titular da ação penal deve formular um pedido idôneo, arrimado em elementos que convençam o Juiz da seriedade do que pede. Tanto isto é verdade que o inquérito somente será dispensável se o Promotor tiver em mãos elementos de convicção (cf. CPP, arts. 12, 27,39, § 5.0, e 46, § 1.0).Ausente uma destas três condições da ação, deve o Juiz nos termos do art. 43, incs. I, II ou III, do CPP, rejeitar a peça inicial da ação penal. Diz-se, então, que o autor é carecedor da ação.

9. CONDIÇÕES ESPECIFICAS DA AÇÃO.►Condições. específicas são aquelas exigidas num ou noutro caso.São, também, condições de procedibilidade. Quando a lei as exige e elas não se apresentam, cumpre ao Juiz, também, rejeitar a peça acusatória, nos termos da última parte do inc. III do art. 43 do CPP.

Quais são elas? Dentre outras, destacam-se:

a) a representação → Nos crimes cuja ação penal esteja subordinada à representação, sem ela não se pode praticar o ato inicial do processo, isto é, a ação penal não pode ser promovida. Exemplo: no crime de ameaça (art. 147 do CP), a ação penal está subordinada à representação da vítima (parágrafo único do art. 147 do CP) e sem ela a ação penal não pode ser intentada (art. 24 do CPP). Nem mesmo o inquérito (art. 5.°, § 4.°, do CPP);

b) a entrada do agente no território nacional → Nos crimes cometidos fora do Brasil, de que tratam as letras a e b do inc. II do art. 7.° do CP, bem como na hipótese tratada no § 3º do art. 7.° do mesmo estatuto, a aplicação da lei penal brasileira fica condicionada à "entrada do agente no território nacional". Logo, sem esta condição a ação penal não pode ser intentada;

c) a requisição do Ministro da Justiça →, quando exigida em lei, como nas hipóteses de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º, b, do CP), nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c.c. o parágrafo único do art.


145 do CP), nos crimes de injúria cometidos contra o Presidente da República (art. 141, I, c.c. o parágrafo único do art. 145 do CP), nos crimes de calúnia e difamação contra o Presidente da República, quando não' puderem ser enquadrados como crimes contra a segurança nacional (art.141, I c.c. o parágrafo único do art. 145 do CP e arts. 1º, 2º e 26 da Lei de Segurança Nacional), nos crimes de imprensa contra Chefe de Estado ou seus representantes diplomáticos, Ministros de Estado, Ministros do STF, exceto o seu Presidente, quando, então, será observado o disposto no art. 26 da Lei n. 7.170/83, a menos que não se trate de infração de natureza política;

d) a autorização da Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros, para a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e Ministros de Estado (art. 51, I, da CF);

e) a prévia licença da Câmara ou do Senado para a instauração de processo contra Deputado Federal ou Senador, respectivamente, nos termos do art. 53, § 1º da CF;

10. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA AÇÃO PENAL INCONDICIONADA

a) Legalidade ou Obrigatoriedade, presentes os elementos que autorizam a propositura da Ação penal, o M.P., não poderá desistir, transigir, ou fazer acordo, para encerramento da mesma.

b) Indisponibilidade, desde que proposta a ação penal, o MP, não poderá desistir, transigir ou fazer acordo, para encerramento da mesma.

c) Oficialidade, significa que a ação penal pública é de iniciativa do MP e se desenvolve por impulso oficial.

11. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

a) Oportunidade, cabe ao ofendido ou seu representante legal a faculdade de exercer ou não o direito de ação.

b) Disponibilidade, mesmo que proposta a ação penal, o querelante poderá desistir, renunciar ou conceder o perdão ao querelado.

c) Indivisibilidade, a queixa-crime deverá ser proposta contra todos os que participaram da infração penal, não podendo haver exclusão de ninguém.

* Cabe ao Ministério Público zelar pela indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada.

12. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA.Assim, poderá o Juiz rejeitar a denúncia ou queixa: se ausente uma das condições genéricas (possibilidade jurídica do pedido, legitimatio ad causam ou interesse de agir); se ausente a condição específica; em se tratando de queixa, se o instrumento procuratório .não obedecer ao disposto no art. 44 e, finalmente, quando inobservado o disposto no art. 41.De fato, no átrio da instância penal, o acusador, seja ele oficial, seja particular, deve atentar para o aspecto formal da peça vestibular. Se não se concebe o recebimento de uma denúncia ou queixa em que não haja a qualificação do autor e do réu, ou, no mínimo, sinais pelos quais se possa identificá-Ios, pela mesma forma não se pode receber uma denúncia ou queixa em que haja omissão da descrição do fato tido como criminoso.É preciso, pois, que se descreva o fato e se atribua o mesmo a alguém. Se não se concebe o recebimento da petição inicial, no cível, em que não haja o fato e os fundamentos jurídicos do petitum, expostos com clareza e precisão, pela mesma razão não se admite uma peça acusatória sem a exposição do fato criminoso. Faltaria a própria causa petendi.

Não se admite processo penal sem objeto. E qual será o objeto do processo penal? Para que exista ação, é preciso que se deduza uma pretensão ainda que hipotética. A parte acusadora deve investir o Juiz" do conhecimento do fato, descrevendo-o.


13. QUE PROVIDÊNCIAS PODEM SER TOMADAS QUANDO O JUIZ REJEITA OU RECEBE A DENÚNCIA OU A QUEIXA?

Rejeitada a denúncia ou a queixa (art.395 do CPP), pode o autor não se conformar com a decisão do Juiz e, neste caso, querendo, pode interpor recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inc. I, dentro de cinco dias (art. 586).

14. PODE O PROMOTOR DESISTIR DA AÇÃO PENAL?►Em ação penal pública incondicionada: oferecida a denúncia, já não há mais possibilidade da sua desistência (CPP, art. 42), mesmo que se trate de ação penal pública condicionada.

►E quando se trata de crime de ação pública condicionada à representação e, antes do oferecimento da denúncia, a pessoa que fez a representação não mais quer que o Promotor inicie a ação penal?Nesse caso, válida é a retratação da representação, nos termos do art. 25 do CPP. .

►E se for caso de queixa? Depende: Em se tratando de queixa em crime de ação pública → ação penal privada subsidiária da pública - (art. 29 CPP), é irrelevante a desistência do querelante, pois cabe ao Ministério Público retomá-Ia como parte principal.Mas, caso se trate de queixa por crime de ação penal exclusivamente privada, pode o querelante perdoar, e sendo o perdão aceito, extinta está a punibilidade; pode deixar perimir a ação penal nos termos do art. 60 do CPP, e a perempção é causa extintiva da punibilidade.

15. COMO SE INSTAURA O PROCESSO.Oferecida a denúncia ou a queixa, e uma vez recebida, está instaurado o processo. Dai para a frente, até à sentença final, são realizados vários atos processuais e cuja ordem e formalidade variam de acordo com o procedimento estabelecido → ordinário, sumário, sumaríssimoAssim, uma vez oferecida a denúncia ou a queixa, para se saber qual a ordem e as formalidades dos atos processuais que sucedem ao do recebimento da peça acusatória, é preciso saber, antes de maisnada, qual a pena cominada à infração.

16. QUANDO O PROMOTOR RECEBE AUTOS DE INQUÉRITO, QUE PROVIDÊNCIAS PODE TOMAR?Quando o Promotor recebe autos de inquérito policial, pode tomar uma das seguintes providências, que dependem do caso concreto:a) oferecer denúncia;b) requerer a devolução dos autos de inquérito à Polícia, para a realização de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (art. 16);c) requerer a decretação da extinção da punibilidade;d) requerer o arquivamento;e) tratando-se de crime de alçada privada, opinar no sentido de que os autos permaneçam em Cartório, aguardando a iniciativa da parte ofendida CPP, art. 19);f) entendendo que o juízo não é competente, requerer a remessa dos autos ao juízo que o for.

17. QUE DEVE CONTER A DENÚNCIA? Art. 41 do CPPSendo caso de denúncia, o Promotor faz uma petição, que deve conter: a) o Juiz a quem é dirigida; b) a exposição do fato criminoso com todas as circunstâncias e sua qualificação jurídico-penal (classificação); c) o nome e a qualificação do réu; d) o pedido' para a sua citação; e) o pedido de condenação; e, finalmente, f) a indicação das provas que pretenda produzir para demonstrar a veracidade da imputação, inclusive rol de testemunhas. Em seguida, deve o Promotor datá-Ia e assiná-Ia.A propósito, o modelo que se segue.

18. MODELO DE DENÚNCIA.Exmo.Sr. Dr. Juiz de Direito desta 1ª Vara.O Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições, vem, perante V. Exa., oferecer denúncia contra BASÍLIO CARAPUÇA, qualificado a fls. 18 dos inclusos autos de Inquérito policial, pelo seguinte fato:


1) Consta dos referidos autos que, no dia 27 de fevereiro do ano em curso, por volta das 20:00 horas, nesta cidade, à altura do prédio n. 20 da rua Bento Gonçalves, o denunciado agrediu e lesionou Pedro Bernardino.2) Na verdade, dias antes dos fatos, o denunciado soubera que a vítima ficara desgostosa com o serviço mecânico prestado ao seu veículo na Oficina "Tudo O.K", de propriedade do denunciado, e, por isto, dissera que não pagaria o pretenso conserto.3) No dia, local e hora já citados, o denunciado encontrou.se casualmente com a vitima e lhe perguntou se era verdade que não iria pagar os serviços que lhe foram prestados e, ante a resposta afirmativa da vítima, que, inclusive, adiantou que assim procedia porquanto seu veículo saíra da oficina do denunciado com os mesmos defeitos mecânicos, o denunciado irritou.se e, segurando a vítima pelo braço, disse.lhe: "você já me pagou e tenho até de lhe dar o troco" e, ato contínuo, vibrou.lhe um murro à altura da região orbitária direita, produzindo-lhe as lesões leves descritas no laudo de fls. 3. Em seguida, deixando a vitima estendida no solo, dali se retirou.4) Assim, estando ele incurso nas penas do art. 129, "caput", do CP, combinado com o art. 61, inc. li, letra "a", primeira figura do mesmo estatuto, requer, após o recebimento e a autuação desta denúncia, seja o réu citado para o interrogatório e, enfim, para se ver processar até final julgamento, nos termos do art. 539 do CPP, notificando-se a vítima e as testemunhas do rol abaixo para' virem depor em juizo, em dia e hora a ser.em designados, sob as cominações legais.

Minas Gerais, 14 de junho de 2012.Tício Petrus.

Promotor de Justiça.

Rol:1ª) Pedra Bernardino (vítima), qualif. a fls. 4;2ª) Manoel Ricardão, qualif. a fls. 8;3ª) Justus dos Santos (funcionário municipal), qualif. a fls. 10;4ª) Manoel Trabuco (militar), qualif. a fls. 15.

19. OBSERVAÇÕES PRÁTICAS SOBRE A ATIVIDADE DO PROMOTOR AO RECEBER OS AUTOS DO INOUÉRITO. Art 16 do CPPQuando o Promotor recebe autos de inquérito, na última folha vem o "termo de vista", em que o escrivão consigna: "Nesta data abro vista dos autos ao Dr. Promotor de Justiça", querendo dizer com isto que, naquela data, entregou os autos do inquérito ao Promotor.Pois bem: oferecendo a denúncia em petição avulsa, deve o Promotor, logo abaixo do "termo de vista" (última página do inquérito), escrever:

MM.Juiz:1) Ofereci, nesta data, denúncia em separado.2) Requeiro a V. Exa. sejam determinadas as seguintes diligências:

a) requisição do Cartório Distribuidor de informações sobre a existência de eventuais processos criminais instaurados contra o réu, devendo o Sr. Distribuidor, em caso positivo, declinar a data da distribuição com indicação do respectivo caro tório;

b) requisição da folha de antecedentes do acusado.Minas Gerais, 09 de junho de 2012.

Tício Petrus.Promotor de Justiça.

É claro que, além destas diligências, pode o Promotor requerer quaisquer outras que entender necessárias (art. 399 do CPP), tudo dependendo do caso concreto.

20. PRAZOS PARA A DENÚNCIA.A denúncia deve ser oferecida, normalmente, no prazo de 5 dias, estando o indiciado preso, ou 15, caso esteja em liberdade. O prazo começa a fluir a partir da data do termo de vistas (art. 46).Se, por acaso, o Promotor não oferecê-Ia no prazo legal, poderão advir as seguintes conseqüências:a) se preso estiver o indiciado, poderá ser impetrada ordem de habeas-corpus;b) a vítima poderá fazer uso da faculdade que o art. 29 do CPP lhe concede;c) poderá o Promotor sofrer as sanções de natureza administrativa indicadas no art. 801 do CPP;d) dependendo do caso concreto, poderá ser responsabilizado criminalmente (CPP, art. 319).

►E quando a vítima não faz uso da faculdade que o art. 29 lhe concede? Pode o Promotor, enquanto não extinta a punibilidade, oferecer denúncia, pois não existe decadência para oferecimento da mesma. E não existe por dois motivos: 1º) porque a lei silenciou;


2º) porque não pode haver decadência, quando se trata de cumprimento de dever - e o Promotor tem o dever de oferecer denúncia.Note-se que, em leis extravagantes, outros prazos são assinados para o oferecimento de denúncia. Assim é que, em se tratando de abuso de autoridade, o prazo para o oferecimento da denúncia é de48 horas (Lei n. 4.898, de 9-12-65, art. 13); sendo de imprensa a infração, o prazo é de 10 dias (Lei n. 5.250, de 9-2-67, art. 40, § 1º); caso se trate de crime falimentar, é preciso distinguir: nas grandes falências, O prazo é de 5 dias, e nas pequenas, 3 dias (Lei das Falências, arts. 109 e 200); em se tratando de crime contra a economia popular, o prazo é de 2 dias (pouco importando esteja o réu solto ou preso), nos termos do § 2º do art. 10 da Lei n. 1.521, de 26-12-51; na Lei Antitóxico o prazo é de 3 dias (art. 22 da Lei n. 6.368/76), etc.

21. O DESPACHO DO JUIZ RECEBENDO A DENÚNCIA.Ao receber a denúncia, dirá o Juiz:

"Recebo a denúncia. Designo o dia tal às tantas horas para o interrogatório.Cite-se. Notifique-se o Dr. Promotor de Justiça. Defiro as diligências solicitadaspelo MP (Ministério Público) (arts. 394 e 399]. Data e assinatura."

Tal despacho do Juiz é irrecorrível. O máximo que se permite à defesa é a impetração de ordem de habeas-corpus, dependendo do caso concreto.O réu, então, deve ser citado (arts.351 a 369 do CPP), isto é, cientificado da acusação que lhe é feita e, ao mesmo tempo, chamado a comparecer perante o Juiz que estiver à frente do processo, a fim de ser interrogado.

O ato citatório no processo penal é uno e únicoA citação far-se-á por mandado (art.351) → se ele estiver na comarca do juízo processante; por precatória (art.353 e segts.) → se estiver fora da comarca, mas em lugar certo e sabido do território nacional; mediante requisição → se estiver preso (art.360); se for militar ou funcionário público (art.358,359), observar-se-ão os preceitos contidos nos arts. 358 e 359 do CPP; por hora certa → se se ocultar para não receber a citação (art.362); estiver em lugar incerto e não sabido ou ocorrer a hipótese do art. 363, ou mesmo aquela do art. 367, será citado por edital – obedecendo-se o disposto o art 366 do CPP. Far-se-á também através de edital se ele estiver em lugar certo e não sabido (por exemplo: sabe-se que ele está na Capital do Estado de São Paulo, mas ignora-se o endereço - bairro, rua e número); por rogatória → a carta rogatória é o instrumento pelo qual o juízo competente no Brasil solicita ao Itamaraty as vias diplomáticas para que se efetue a citação de indiciado residente no exterior (art. 368, CPP) e em legações estrangeiras (art. 369, CPP). Pode ocorrer de o sistema normativo de outro país não admitir esse tipo de expediente e não realize a citação do réu. Existindo esse fato, sendo impossível a citação por Rogatória, a doutrina e a jurisprudência entendem que a citação deve ser realizada por edital, com base no art. 363, I, do CPP.

Art. 396 do CPP: nos procedimentos ordinário e sumário → se não houver rejeição liminarmente à denúncia ou à queixa, o juiz ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez dias).●Pode ser caso de absolvição ( art.397 do CPP)●Pode não ser caso de absolvição = designa dia para audiência ( art. 399 e 400 do CPP)●Comparecendo, o réu é interrogado (CPP, arts. 185 e seguintes).Não comparecendo injustificadamente, a despeito de pessoalmente citado, o Juiz decreta a sua revelia, que é uma conseqüência da sua contumácia deixou de comparecer), e, decretada a sua revelia (art. 367), no entanto entende a jurisprudência que o acusado revel não fica impedido de comparecer aos atos processuais que se seguirem à sua contumácia. Mas perde o direito de receber novas cientificações para qualquer ato processual (STF, RTJ 68/343) De qualquer forma, o Juiz é obrigado a lhe nomear um defensor, se maior, ou curador, se menor, que deve ser notificado a fazer a defesa prévia (art. 395).membro de outro Tribunal que tenha competência territorial no local onde ele deva ser realizado? Pura questão de bom senso.Pelo art. 366 do CPP,. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.Mas pode determinar o Juiz a produção antecipada de provas que considerar urgentes.

Lembre-se: Às vezes, embora pública a ação penal, a lei condiciona-Ihe a propositura pelo


Ministério Público a uma condição específica de procedibilidade: representação, requisição do Ministro da Justiça, entrada do agente no território nacional, etc. De regra, a condição mais comum é a representação. Então, em sendo o caso, deve o Promotor observar se a mesma foi feita no prazo legal. Tratando-se de crime contra a liberdade sexual, além de procurar ver se foi feita a representação, observar se se juntou, ou não, o atestado de pobreza. Em caso negativo, requerer a devolução dos autos à Polícia para tal diligência.Observe-se que miserável é aquele que tenha de se privar de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, para poder pagar as despesas do processo (RTJ 113/563), A propriedade de poucos bens não afasta a miserabilidade (RT 510/349). Quanto ao atestado de pobreza, a jurisprudência tem sido tolerante: prescinde de atestado policial, quando a miserabilidade da real. Neste casos a aç. é pública incondicionada ( o mesmo para estupro de vulnerável)

►OUTRAS OBSERVAÇÕES.A denúncia deve obedecer ao disposto no art. 41. Por outro lado, não olvidar que, se o inquérito que lhe servir de base não contiver nenhum elemento sério de convicção, quanto à materialidade do fato ou sua autoria, a denúncia não poderá ser oferecida, porque ausente o interesse de agir. Os nossos Tribunais têm concedido habeas-corpus para trancar a ação penal, não só quando o fato narrado não constitui crime, como também quando os autos do inquérito que servem de base a denúncia, não apresentam elemento sério quanto à existência da infração ou sua autoria.Quando o Promotor de Justiça recebe autos de inquérito para denúncia, a primeira observação a fazer é constatar se o indiciado está ou não preso. Se preso estiver, o prazo para a denúncia será de 5 dias. Ultrapassado o qüinqüídio legal, cabe habeas-corpus. Se solto estiver, o prazo será de 15 dias (art. 46 do CPP). Se o inquérito versar sobre lesão corporal grave, observar se a gravidade consistiu em "permanecer incapacitada a vítima para as ocupações habituais por mais de 30 dias". Se for, não se esquecer de observar o disposto no § 2º do art. 168 do CPP, requerendo a devolução dos autos do inquérito à Polícia para a realização do exame complementar logo que decorra o 30º dia do fato.Às vezes, embora pública a ação penal, a lei condiciona-Ihe a propositura pelo Ministério Público a uma condição específica de procedibilidade: representação, requisição do Ministro da Justiça, entrada do agente no território nacional, etc. De regra, a condição mais comum é a representação. Então, em sendo o caso, deve o Promotor observar se a mesma foi feita no prazo legal. Tratando-se de crime contra os costumes, além de procurar ver se foi feita a representação, observar se se juntou, ou não, o atestado de pobreza. Em caso negativo, requerer a devolução dos autos à Polícia para tal diligência.Observe-se que miserável é aquele que tenha de se privar de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, para poder pagar as despesas do processo (RTJ 113/563), A propriedade de poucos bens não afasta a miserabilidade (RT 510/349).Quanto ao atestado de pobreza, a jurisprudência tem sido tolerante: prescinde de atestado policial, quando a miserabilidade da representante é notória pelas circunstâncias, doméstica, por exemplo (Cf. STF, HC n. 62.710, in DJU de 10-5-65, p. 6.851); a falta de atestado de pobreza pode ser suprida por qualquer meio de prova, até mesmo pela notoriedade do fato (RTJ 104/550 e RT 559/413). Presume-se a miserabilidade da empregada doméstica (RT 527/381). É desnecessária a prova, quando a representação é ofertada por curador especial, nos termos do art. 33 do CPP (RF 265/354). A miserabilidade poderá ser provada até a sentença final (RTJ 92/123; RT 549/315; RF 278/328). Em sentido contrário: RT 534/387.Já vimos que a representação é retratável, e a retratabilidade deve ocorrer antes de oferecida a denúncia, ou, na linguagem do art. 102 do CP, antes de iniciada a ação.Mesmo havendo a retratação, será possível o oferecimento da denúncia? Depende. A retratação da representação, segundo a jurisprudência, não é causa extintiva da punibilidade. Feita a retratação, se a pessoa com direito à representação se arrepender e quiser ratificá-Ia, tornando, assim, a retratação sem efeito, poderá fazê-Ia conquanto tal arrependimento ocorra dentro no prazo legal, que, in casu, é de 6 meses (art. 38).Assim, caso João tenha sabido quem foi o autor da ameaça que sofreu no dia 1º de janeiro, em fevereiro faz a representação e em março se retrata, deve o Promotor de Justiça requerer que os autos permaneçam em Cartório até 30 de junho, data em que, se não houver retratação da retratação, extinta ficará a punibilidade pela decadência." Veja-se, a propósito, os venerandos acórdãos in Rev. Trib. 371/136, 388/78, 382/179 e 390/204. No entendimento de alguns doutrinadores, contudo, não se concebe retratação da retratação, porquanto esta equivale a uma renúncia, causa extintiva da punibilidade.”E caso a parte queira fazer a representação no último dia do prazo, e coincide ele com um domingo ou feriado? → o prazo para a representação é decadencial (art. 38 do CPP) e, por isto mesmo, continuo e peremptório, não estando sujeito a prorrogações; assim, inaplicável se torna o disposto


no art. 798, § 3.°, do estatuto processual penal, Mas, como a representação pode ser feita ao Juiz, ao Promotor de Justiça ou à autoridade policial (CPP,art. 39), mesmo que o Fórum esteja fechado, nada obsta que o interessado se dirija à Delegacia, onde há sempre autoridade de plantão, e a faça perante ela.Abordando o assunto, veja-se o v. aresto in Rev. Trib. 291/539.

OBSERVAÇÕES.Recebendo os autos do inquérito policial, tratando-se de crime de ação pública, pode o Promotor de Justiça entender que a autoridade policial deixou de realizar alguma diligência imprescindível ao oferecimento da denúncia. Neste caso, nos próprios autos, no espaço reservado à sua manifestação, requer ao Juiz, nos termos do art. 16 do CPP, a devolução dos autos à Policia para a realização da diligência considerada indispensável, tal como se viu no exemplo dado.O prazo para o Promotor de Justiça requerer a devolução dos autos para novas diligências é o mesmo que a lei lhe assina para oferecer denúncia. Assim, como o art. 46 do CPP diz que se o indiciado estiver solto o prazo para oferecer denúncia será de quinze dias, dentro desse qüindecêndio tanto poderá o Promotor oferecer denúncia como requerer a devolução dos autos à Policia ou mesmorequerer o seu arquivamento. Tratando-se de indiciado preso, o art. 46 não permite a devolução para diligências. Aliás, é difícil alguém estar preso, seja por flagrante, seja por preventiva, e falte diligência imprescindível ao oferecimento da denúncia. Todavia, em tal ocorrendo, pensamos, deve o Promotor requerer a devolução à Policia, cumprindo ao Juiz relaxar a prisão.

22. PODE A AUTORIDADE POLICIAL DEIXAR DE REALIZÁ-LAS?Pode a autoridade policial deixar de realizar a diligência, sob a alegação de não ser ela imprescindível ao oferecimento da denúncia?A doutrina majoritária entende que não. Quem forma o opinio delicti é o Ministério Público.É ele quem analisa os autos e vê se é caso ou não de oferecimento de denúncia. Ora, sendo ele o titular da ação penal, somente ele é que pode dizer se tal ou qual diligência é imprescindível ao oferecimento da peça acusatória.E quando o Juiz indefere? Pelo mesmo raciocínio, entendemos também não poder o Juiz fazê-Io. Se o fizer, outro caminho não terá o Promotor de Justiça senão entrar com correição parcial, único recursode que pode dispor para coibir tal abuso obstativo da atividade normal do dominus litis. A propósito, RT 455/402.

OBSERVAÇÕES.Recebendo os autos de inquérito,pode, como vimos, o Promotor de Justiça, requerer o seu arquivamento.E assim procede quando:a) a autoria é desconhecida; b) o fato é atípico; c) não há prova razoável do fato ou da sua autoria.Formulando o pedido de arquivamento - que deve ser fundamentado -, os autos retomam ao Juiz, a quem cabe deferir ou não o pedido. Caso defira, os autos ficam arquivados, e a pretensa vítima, de acordo com a jurisprudência hoje dominante, não pode fazer uso da faculdade que lhe confere o art. 29. Discordando o Juiz das razões invocadas pelo Promotor, pode, na qualidade de fiscal do princípioda obrigatoriedade da ação penal, remeter os autos à Procuradoria Geral de Justiça, a quem cabe a última palavra; caso entenda:a) que a razão está com o Promotor, insiste no arquivamento, e o Juiz é obrigado a atender, pois o dominus litis é o Ministério Público;b) que a razão está com o Juiz, ou ele mesmo oferece a denúncia ou designa qualquer membro do Ministério Público para oferecê-Ia, menos o Promotor que requereu o arquivamento, pois não seria justo se violasse a consciência jurídica do Promotor oficiante. De regra, a Procuradoria designa Promotor da mesma comarca, ou de comarca próxima, a quem cabe oferecer denuncia, agindo por delegação do Chefe do parquet, e acompanhar todos os trâmites do processo.Tratando-se de pedido de arquivamento de inquérito que verse sobre crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, se o.Juiz não concordar com o pedido, aplicar-se-á o art. 28 do CPP.Se deferir o pedido, será obrigado a recorrer ex-oficio para o Tribunal Superior, se o crime for contra a economia popular ou mesmo contra a saúde pública, desde que apenado com detenção, ou para oTribunal de Justiça, se se tratar de crime contra a saúde pública apenado com reclusão.O recurso de ofício é aquele imposto por lei,nos casos expressamente previstos. Um destes casos é


o do art. 7º da Lei n. 1.521,de 26 de dezembro de 1951 (crime contra a economia popular).Não há razões. Basta o Juiz dizer que recorre de ofício.Somente.Neste caso, subindo os autos à Instância Superior, desde que esta entenda que o Promotor tinha razão, nega provimento ao recurso ex,oficio, e os autos ficam arquivados. Na hipótese de entender não ser caso de arquivamento, dá provimento ao recurso.E daí? Quando o Tribunal dá provimento, nestes casos, é para que se remetam os autos à Procuradoria Geral de Justiça, para apreciar o pedido de arquivamento, tal qual o faria se o Juiz discordasse do pedido de arquivamento. Este entendimento já foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal. Entendendo a Procuradoria que a razão estava com o Promotor e o Juiz, e não com o Tribunal, insiste no arquivamento e, então, os autos são arquivados; caso contrário, age de conformidade com o que já expusemos. E quando se trata de infração da competência originária dos Tribunais e o Procurador requer o arquivamento? Sem embargo de opinião contrária, outro caminho não resta ao Tribunal senão determinar o arquivamento. Veja-se, a propósito, a manifestação do Supremo Tribunal Federal, in "Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de S. Paulo",1º trimestre de 1970, voI. XII/468. E ainda na RT 498/271.Quando o Promotor requer o arquivamento de um inquérito que verse sobre crime contra a economia popular ou saúde pública, e o Juiz discorde das razões por ele invocadas, à evidência remete os autos, nos termos do art. 28, ao Procurador Geral de Justiça. E caso este insista no pedido de arquivamento? Outro, caminho não resta ao Juiz senão determinar sejam os referidos' autos arquivados.Neste caso, deve haver o recurso de ofício? Claro que não. Desde que a finalidade do recurso, na hipótese, seja a de permitir um maior controle, pelo Tribunal, dos atos do Promotor e do Juiz e eventual provimento, tem, como conseqüência, a remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça para, na qualidade de Chefe do Ministério Público, dizer se é caso ou não de denúncia; e caso o Procurador Geral já se tenha manifestado em sentido negativo, é curial que eventual recurso, no caso em exame, não teria razão de ser. Do contrário, estaria quebrado, ainda que por via oblíqua, o princípio do nemo judex sine actore.

23. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES.Às vezes, quando o Promotor de Justiça, lendo os autos do inquérito policial que lhe chegaram às mãos para denunciar, constata que o crime se consumou em outra comarca, requer ao Juiz a remessados mesmos ao juízo competente, uma vez que, se a consumação se deu em outra circunscrição territorial, alheia à comarca onde atua, não tem ele atribuições para oferecer denúncia ou requerer o arquivamento. Caso o Juiz defira o pedido, os autos do inquérito são remetidos ao foro competente, onde, então, cabe ao Promotor oferecer denúncia, requerer o arquivamento e, enfim, pronunciar-sea respeito.E quando esse Promotor entende que o crime se consumou na comarca do Promotor que se recusou a oferecer denúncia? Os autos vão ao Juiz e, caso este entenda que, na verdade, o crime se consumara na comarca do Juiz que lhe remeteu os autos do inquérito, ao invés de aplicar o art. 28 do CPP, como sempre se entendeu, deve suscitar um conflito de competência (cf. RT 553/463 e 558/393; RTJ 101/531 e 103/899).E quando o Juiz entende que a competência é sua e não do Juiz que lhe remeteu o inquérito? Quid inde? Para a doutrina, a matéria, realmente, não é de fácil solução. Entende-se que, tendo o Juiz a competência, os autos devem retornar ao Promotor para ofertar denúncia, requerer o arquivamento, etc. Mas, nesse caso, não estaria quebrado por via oblíqua o principio do "ne procedat judex ex-officio"? Como poderia o Juiz obrigar o Promotor a denunciar, afrontando a sua convicção? Não poderia, nesse caso, o Promotor impetrar uma ordem de "habeas-corpus", alegando que o indiciado está na iminência de um constrangimento ilegal, ante a possibilidade de ser julgado por um Juiz incompetente e, por isso mesmo, julgado num processo nulo? Parece-nos, após longa meditação sobre o tema, deva o Promotor argüir a "exceção de incompetência" e, na hipótese de o Juiz julgá-Ia "improcedente", nada obsta possa ser interposto recurso de apelação, com fundamento no art. 593, Il, do CPP, uma vez que o art. 581, III, só admite o recurso em sentido estrito quando a exceção é julgada procedente.Aliás, o art. 398 do C. P. Penal Militar dispõe: "O procurador, antes de oferecer a denúncia, poderá alegar a incompetência do juízo, que será processada de acordo com o art. 146". Este, por seu turno, dispõe: "O órgão do Ministério Público poderá alegar a incompetência do juízo, antes de oferecer a denúncia. A argüição será apreciada pelo auditor, em primeira instância, e, no Superior Tribunal Militar, pelo relator, em se tratando de processo originário. Em ambos os casos, se rejeitada a argüição, poderá, pelo órgão do Ministério Público, ser impetrado recurso, nos próprios autos, para aquele Tribunal".


Ora, se no nosso ordenamento juridico a matéria está devidamente disciplinada, nada impede, nos precisos termos do art. 3º do CPP, se proceda a uma "heterointegração" da norma processual penal. De fato. Se no CPP comum a matéria não está disciplinada, estando-o, contudo, no CPP Militar, nada impede (antes aconselha) se evoque este diploma para a solução do problema. Se "legem habemus " devemos aplicá-Ia.Suponha-se que num inquérito instaurado em São João da Boa Vista (SP), o Promotor de Justiça tenha solicitado ao Juiz sua remessa à Comarca de Poços de Caldas (MG), por entender que o crime lá se consumara. O Juiz discordou, alegando que a competência era dele. Evidente que, em face do principio conviccional do Promotor, este pode, conforme já vimos, argüir a exceção de incompetência.Argüida, o Juiz julgou-a improcedente. Como não se pode aplicar a regra do art. 581, III, do CPP, outro caminho não restará ao Promotor senão o de interpor recurso de apelação, nos termos do art. 593, lI, do CPP. Apreciando o apelo, o Tribunal de Alçada Criminal entende que a razão está com o Promotor e, por isso mesmo, os autos serão remetidos à comarca de Poços. Aí, o Promotor sustenta que o crime se consumara em São João da Boa Vista e solicita ao Juiz seja suscitado conflito. O Juiz observa que o Tribunal de São Paulo agira corretamente, e, por isso mesmo, a competência era daquele Juizo. Outro caminho não restará, também, ao Promotor daquela Comarca, senão o de argüir a exceção de incompetência. Argüida, foi julgada improcedente. O Promotor apela, já agora, como é óbvio, para o Tribunal de Alçada de Minas Gerais. E se este entender que a competência é da comarca paulista? Outro recurso não haverá senão suscitar um conflito negativo de competência junto ao STJ, nos termos do art. 105, r, d, da Constituição Federal.Note-se que entre nós, em matéria criminal, o foro comum para a propositura da ação penal é o do lugar onde se consumou o crime (art. 70). E o crime se consuma quando nele se reúnem todos os elementos da sua definição legal. A regra, aparentemente clara, às vezes exige maior estudo: Assim, por exemplo, o crime de emissão de cheque sem fundos se consuma no lugar em que está estabelecido o banco sacado; nos crimes falimentares, a ação penal deve ser promovida perante o Juiz que declarou a falência; nos crimes de imprensa, o lugar onde é impresso o jornal ou periódico e o do lugar do estúdio do permissionário ou concessionário do serviço de radiodifusão.E nos crimes formais? Para a sua consumação não se exige a verificação do resultado. Com a simples atividade já se operou a consumação. Se sobrevier o resultado, correrá tão somente o exaurimento do crime que, in casu, é irrelevante. Ex.: crime de concussão: Consuma-se tal crime com o simples fato de se exigir a vantagem indevida.E nos crimes de mera conduta? Sendo crimes sem resultado: "Vistos, etc. Observa-se que o crime se consumou na comarca de Penápolis.Trata.se de crime de emissão de cheque sem fundos. Este deveria ser pago em Penápolis. Assim, competente é aquele juizo. Remetam.se os autos ao MM. Juiz de Direito daquela comarca. Data e assinatura."Neste caso, como o Juiz concluiu pela sua incompetência, pode ser interposto recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, inc. lI, do CPP. Ou, então, remetidos os autos ao Juiz de Penápolis, o Promotor daquela comarca, o réu ou o próprio Juiz de Penápolis, qualquer um deles, pode entender que a consumação ocorreu na comarca do Juiz que se deu por incompetente. Neste caso, pode ser suscitado um conflito<negativo de competência (vejam-se os arts. 113/117 do CPP). O suscitante diz quais as razões que o levaram a sustentar que o juizo de Penápolis é incompetente.E nos crimes de rapto? Se se tratar de rapto violento, o crime será permanente e, assim, enquanto não cessar seu estado antijurídico, o crime estar-se-á consumando (art. 71 do CPP). Tratando-sede rapto consensual, o locus delicti comissi é o do lugar donde se retirou a mulher honesta (cf. RTJ 52/569).Se um motorista, na cidade de Bauru/SP, por imprudência, negligência ou imperícia, produzir lesões corporais em Joaquim, o crime de lesão corporal culposa terá ocorrido em Bauru/SP e aí deverá tramitar o processo. Neste mesmo exemplo, entretanto, se a vítima for levada a São Paulo, em busca de melhores recursos médicos e lá vier a falecer em conseqüência do atropelamento, a consumação do homicídio culposo dar-se-á em São Paulo. Nestes casos, a consumação dar.se-á no lugar em que se verificar o evento, e não no lugar onde tiver ocorrido a ação. E se o Promotor de Justiça, não dando tento de que a competência era de outro juízo, vier a oferecer denúncia? Neste caso, quando os autos do inquérito, aos quais é juntada esta, forem ao Juiz, este, em vez de recebê-Ia, declinará da sua competência e remeterá ao Juízo competente.Salvante esta hipótese, de quem é a competência para o julgamento dos conflitos?1º) Os conflitos de competência do STJ e quaisquer Tribunais são da alçada do STF (art. 102, I, o, da CF); 2º) Os conflitos entre Tribunais Superiores são resolvidos pelo STF (art. 102, r, o, da CF;3º) Os conflitos entre cada qualquer dos Tribunais Superiores e outro Tribunal são da competência do STF (art. 102, I, o, da CF); . .4º) Ressalvadas as hipóteses anteriores (art. 102, I, o, da CF) os conflitos de competência entre


quaisquer Tribunais, bem como entre Tribunal e Juizes a ele não vinculados, ou entre Juízes vinculados a Tribunais diversos. são da alçada do STJ, nos termos do art. 105, r, d, da CF;5º) Os conflitos de competência entre Juizes Federais são solucionados pelo Tribunal Regional Federal a que estiverem vinculados (art. 108. r, e. da CF);6º) Os conflitos de competência entre Juizes Estaduais. no Estado de São Paulo, são solucionados pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça, ainda que versem sobre infração da competência do Tribunal de Alçada.7º) Se o conflito ocorrer entre Juiz Auditor da Justiça Militar Estadual e Juiz de Direito do mesmo Estado, a competência será do STJ, se no Estado houver Tribunal de Justiça Militar como ocorre em Minas. São Paulo, Paraná e Rio Grande do Sul. A propósito, a Súmula 19 do TFR: "Compete ao Tribunal Federal de Recursos julgar conflito de jurisdição entre Auditor Militar e Juiz de Direito dos Estados em que haja Tribunal Militar Estadual (art. 192 da CF)". Se, no Estado-membro não houver Tribunal Militar, obviamente sendo o Tribunal de Justiça o órgão de segundo grau dessaJustiça, como o é da Justiça Comum, caber-lhe-á o julgamento do conflito.Às vezes, o conflito é positivo, e diz-se positivo quando duas ou mais autoridades judiciárias julgam-se competentes para conhecer do mesmo fato criminoso ou, então, consideram-se competentes para unificação de processos, junção ou separação (art. 114 do CPP – conflito de jurisdição).Já o conflito de atribuições ocorre antes do início da ação penal, quando dois promotores de Justiça, funcionando em Comarcas diversas, entendem não poder oferecer denúncia em face da incompetência do Juízo → nestes casos ( de conflito de atribuições) há de ser resolvido pelo Procurador Geral de Justiça, pouco importando que os juízes tenham se manifestado sobre o assunto.

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Dir Proc Penal i Aulas 55,56,57,58_ Ação Penal