Dir. Processual Penal II

Prof. Gustavo Senna Miranda Direito Processual Penal II 6° Período – 2010/02

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26-07-2010

UNIDADE I – Sujeitos

UNIDADE II – Atos processuais

UNIDADE III – Prisão e Liberdade provisória

UNIDADE IV – Procedimentos Rito comum e rito especial

Bibliografia Básica:

- OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008;

- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31 ed. São Paulo:

Saraiva, 2009. v. 3 e 4.

- BÊDE JUNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do Processo Penal. São

Paulo: RT, 2009.

SUJEITOS DO PROCESSO

Relação processual penal

Juiz

Autor Réu

Sujeitos principais

o Juiz

o Autor:

a) Ministério Público

b) Querelante

o Réu

Curso de direito processual penal – Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar – p. 429,

3°ed.

- O processo penal é compreendido como uma relação jurídica processual, na qual os seus

sujeitos protagonistas são: o juiz, a parte ativa – MP ou querelante – e a parte passiva, que


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é o acusado. Essa visão é válida, especialmente, para o processo penal condenatório, não

devendo se perder de vista que outros processos, no âmbito penal, podem ser

desenvolvidos sem o cunho de condenação, tal como se dá com as medidas cautelares ou

com o habeas corpus.

- “Sujeitos processuais são todas as pessoas que atuam no processo: juiz, partes,

auxiliares da Justiça, testemunha”, dentre outros.

1° fase: PRÉ-PROCESSUAL

É uma fase investigativa, como, por exemplo, a CPI, IP, investigação do MP.

Nessa fase não tem que se falar em sujeitos, a não ser com medida cautelar (ex.:

alimentos provisórios).

2° fase: AÇÃO PENAL

A ação penal pode ser:

- Pública

- Iniciativa privada

Tanto a 1° fase como a 2° está nos procedimentos.

1° momento – ANGULAR

Propõe a denúncia para o judiciário em fase do réu. O juiz pode indeferir de plano

essa denúncia.

MP ---------------- > Juiz Recebimento da inicial

Querelante ---------------- > Juiz (o juiz recebe a inicial)

2° momento – TRIANGULAR

Juiz

Autor Réu


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O juiz, o autor e o réu são os SUJEITOS PRINCIPAIS, porque sem eles não existe

processo; são os sujeitos essenciais.

O objetivo do processo penal é buscar a eficácia do processo penal compatibilizada

com o garantismo penal.

Eficácia do processo penal X Garantismo penal

Alcançar esse equilíbrio é complicadíssimo, difícil.

Garantismo negativo significa proporcionalidade na vedação de excesso.

Garantismo positivo significa proporcionalidade na vedação de proteção

deficiente.

A doutrina, além dos sujeitos principais, fala dos SUJEITOS ACESSÓRIOS ou

SECUNDÁRIOS, que são, por exemplo, o perito, as testemunhas, etc.

Obs.: Assistente técnico não é sujeito secundário porque ele é posto pelas partes.

Órgãos auxiliares e sujeitos secundários

o ÓRGÃO AUXILIARES DA JUSTIÇA;

o TERCEIROS DESINTERESSADOS (TESTEMUNHAS);

o TERCEIROS INTERESSADOS (O OFENDIDO, SEU REPRESENTANTE

LEGAL OU SEUS HERDEIROS – CPP, ART. 63).

Temos sujeitos secundários:

- INTERESSADO (ex.: ofendido ou vítima)

- DESINTERESSADO (ex.: testemunha)

- AUXILIÁRES (ex.: perito)


3°ed.

- São auxiliares do juízo aqueles que, não sendo servidores da justiça (escrivães-públicos,

escreventes, oficiais de justiça, auxiliares, etc), colaboram com o juiz nos pontos em que

este precisa de esclarecimento ou de conhecimentos especializados: peritos (expert em

assuntos específicos) e os intérpretes (conhecedores de idiomas estrangeiros). As

testemunhas e assistentes técnicos não se amoldam perfeitamente ao conceito de auxiliar


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de juízo.

- O assistente técnico não contribuem na elaboração da perícia oficial, não precisam ser

imparciais e não têm o status de auxiliares do juízo, pois o vínculo é com as partes.

O ofendido ou vítima atua no processo como meio de prova, autora ou assistente de

acusação.

O MP é uma parte parcial ou imparcial? Ele é autor, mas é parcial ou imparcial?

Hoje, com a reforma de 2008, a vítima tem que contratar um advogado e ser como

assistente de acusação, ao lado do MP.

A vítima tem que ser informada e intimada de todos os atos do processo.

Juiz

Autor / VÍTIMA Réu / ADVOGADO

Pode ser a vítima como assistente de acusação.

Observações técnicas

o LEGITIMIDADE AD CAUSAM

1. ORDINÁRIA

2. EXTRAORDINÁRIA

o LEGITIMIDADE AD PROCESSUM

o REPRESENTANTE DA PARTE

DO JUIZ

o “Mais do que ler muitos livros eu queria que os juízes conhecessem muitos

homens”. (Carnelutti)

o “Não basta ser culto, humano e dedicado. É preciso, às vezes, ter a

necessária coragem para enfrentar os potentados e a paciência indispensável


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para ouvir as lamúrias dos humildes. Não importa saber ser, no litígio, as

partes são um operário ou um industrial. Cumpre-lhe dar razão a quem a

tiver”. (Tourinho Filho)

o “É preciso também ser probo. Não existe, na sociedade, mal que se equipare

à venalidade dos Juízes. O juiz ímprobo é a negação do Direito e da Justiça,

um inimigo da Pátria. Cambises, certa feita, condenou Sisames, símbolo do

juiz indigno, à morte e, em seguida, revestiu a cadeira do Tribunal com sua

própria pele, para a exemplaridade” (Tourinho Filho)

INTRODUÇÃO

o ÓRGÃO SUPER ET INTER PARTES.

o PRINCIPAL FUNÇÃO – SOLUCIONAR CONFLITO DE INTERESSES (VIDE

PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE DA JURISDIÇÃO – ART. 5º, XXXV,

DA CF).

1° sujeito: JUIZ

- Princípio do juiz natural

- Princípio da imparcialidade

- Princípio da inércia

O juiz pode aplicar medida de ofício na fase de inquérito? PODE.

o TIPOS

1. MONOCRÁTICO – REGRA (juiz de primeiro grau)

2. COLEGIADO (VIDE JÚRI). (órgão jurisdicional colegiado/tribunal)

QUALIDADES E PRERROGATIVAS DO JUIZ

o INVESTIDURA;

o CAPACIDADE;

o IMPARCIALIDADE

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;


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ATENÇÃO 1: ARTS. 252 E 254 DO CPP

o PRERROGATIVAS:

1. VITALICIEDADE (CF, ART. 95, I);

2. INAMOVIBILIDADE (CF, ART. 95, II, C/C ART. 93, VIII);

3. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS (CF, ART. 95, III).


3°ed.

- A idéia de um juiz imparcial, inamovível, vitalício e com irredutibilidade de subsídios,

garantias estas seguidas de vedações que asseguram o exercício da jurisdição de forma

descomprometida, foi sufragada na Constituição do Brasil, em seu artigo 95 e parágrafo

único. O ordenamento jurídico, notadamente o código de processo penal, traz disposições

normativas que completam o sistema no sentido de propiciar um julgamento penal honesto

e aceitável.

É ao juiz que caberá manter a ordem dos atos processuais, tendo, para tanto, os

poderes de “requisitar a força pública” (art.251,CPP). A garantia de imparcialidade do

magistrado penal, por sua vez, é efetivada pelos artigos 252 a 256 do CPP, com a previsão

de causas de impedimento e de suspeição.

- A dissolução do casamento faz cessar o impedimento ou suspeição defluente de

parentesco por afinidade, salvo se daquele sobrevier descendentes. Todavia, “ainda que

dissolvida o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o

cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo” (art.255,CPP).

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.


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PODERES DO JUIZ

o PODERES DE POLÍCIA OU ADMINISTRATIVOS (V. ARTS. 497, I, II E VI,

792, § 1º E 794, CPP);

o PODERES JURISDICIONAIS :

1. PODERES-MEIOS: ORDINATÓRIOS E INSTRUTÓRIOS;

2. PODERES-FINS: ATOS DECISÓRIOS E DE EXECUÇÃO.

Os poderes do juiz se dividem em 2 categorias principais:

a) Poderes administrativos ou de polícia: que se exercem por ocasião do processo, a

fim de evitar a sua perturbação e de assegurar a ordem e decoro que devem

envolvê-lo.

b) Poderes jurisdicionais: que se desenvolvem no próprio processo, subdividindo-se

em poderes-meios (abrangendo os ordinários, que dizem respeito ao simples

andamento processual, e os instrutórios, que se referem a formação do

convencimento do juiz) e poderes-fins (que compreendem os decisórios e os de

execução).

o OBS : FUNÇÃO ANÔMALA (EX: ART. 28 CPP).

O JUIZ NO SISTEMA ACUSATÓRIO

o FASE PRÉ-PROCESSUAL (V. STF: ADIN Nº 1.570 – 2004 - CONTRA O

ART. 3º DA LEI 9.034/1995)

Atuação do juiz:

- Fase pré-processual

Sistema acusatório

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.


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O entendimento que prevalece hoje é a vedação de atuação de ofício = em relação a

medidas restritivas, aos direitos fundamentais do investigado – art.311 CPP CF

O juiz tem que ser provocado na fase pré-processual, porque ele é inerte (princípio

da inércia).

Quase todos os atos têm que provocar o juiz; não pode ser concedido de ofício,

como, por exemplo, a interceptação telefônica.

PAUSA: Processo penal Liberatória

Todas as medidas que visam a liberdade pode ser de ofício pelo juiz. O juiz pode

conceder de ofício. Ex.: HC, liberdade provisória, relaxamento de prisão.

o FASE PROCESSUAL

- Fase processual

o Vigora o princípio do impulso oficial.

o 2 correntes:

1° corrente (minoritária): veda a atuação de ofício e a questão da gestão das provas.

Para eles só as partes podem propor qualquer meio de prova. O juiz só julga.

2° corrente (majoritária): velando pela efetividade do processo, é possível a atuação

de ofício de forma supletiva.

Visualiza o processo penal para o interesse da coletividade.

o PERFIL DO JUIZ NO PROCESSO PENAL CONTEMPORÂNEO

27-09-2010

DO MINISTÉRIO PÚBLICO

o "Entre todos os cargos judiciários, o mais difícil, segundo me parece, é do

Ministério Público. Este, como sustentáculo da acusação, devia ser tão parcial

como um advogado; como guarda inflexível da lei, devia ser tão imparcial

como o juiz.” (PIERO CALAMANDREI)


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Art.127 CR norteia o MP.

No processo penal, o processo deixa de ter a idéia de ser vingativo.

No MP, a origem dele já é bem discutida.

Idéia de que o MP deve atuar de forma objetiva, daí vem a discussão se ele é parte

ou não. O MP é um órgão criado artificialmente pelo Estado para imputar a uma

pessoa humana um crime, caso ele viole alguma norma.

O MP é um órgão do Estado, que às vezes vai contra o próprio Estado, sendo

assim, independente do Estado, porque ele tem orçamento próprio, por exemplo.

Art.129,CR - Tal artigo expõe atribuições do MP, não taxativas, dada pela CR.

NOTAS INTRODUTÓRIAS

o ORIGENS HISTÓRICAS.

o EVOLUÇÃO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.

o PERFIL NA ATUAL CF/88 :

Curso de processo penal – Eugênio Pacelli de Oliveira – p.456 a 457, 13°ed.

Curiosidade

- O MP atua com inteira imparcialidade, a ele interessando, na mesma medida, tanto a

condenação do culpado quanto a absolvição do inocente. Não se pode esquecer de que a

fase pré-processual, isto é, a fase de investigação, desenvolve-se sem a participação da

defesa, do que resulta a conclusão de que somente o convencimento ou a opinio delicti

inicial do MP para fins de instauração da ação penal, é que é construída com alguma

parcialidade.

- o MP é parte na ação penal a partir do momento em que se estabelece uma situação

jurídica processual completa, com o recebimento da denúncia. Aliás, desde o oferecimento

da peça acusatória ele já está agindo como parte, praticando ato de postulação. A partir

daí, ele passa a ocupar a posição (processual) de parte, na medida em que a ele será

facultada a apresentação de arrazoadas, a produção de provas, a interposição de recursos

e, enfim, o desenvolvimento de toda e qualquer atividade reservada a quem pode provocar

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.


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a jurisdição. É bem verdade que quando atua na qualidade de custos legis (fiscal da lei), o

MP desenvolve atividade semelhante. [...]

- A doutrina costuma se referir, então, à parte formal, ou seja, à posição processual de

parte, independentemente do conteúdo de direito material a ser objeto dos requerimentos e

alegações do MP.

Assim, poderíamos, validamente apontar a seguinte distinção: por parte formal se

entenderia a posição processual de determinada pessoa em determinado processo, com

abstração do conteúdo de suas manifestações; por parte material estaríamos nos referindo

àquelas pessoas que atuam com parcialidade, ou seja, que defendem a aplicação do direito

unicamente enquanto favoráveis à relação jurídica material levada ao processo. Em outras

palavras: a parte é material quando há coincidência entre a sua manifestação (de direito

material) na causa e sua posição no processo (requerimento de condenação por quem é

autor); é formal quando independe de tal coincidência, como ocorre, por exemplo, quando o

MP, mesmo autor da ação, requer, a absolvição do acusado (art.385,CPP).

ATRIBUIÇÕES NA ESFERA CRIMINAL

o NATUREZA: PARTE PARCIAL OU IMPARCIAL?

V. ART. 129, INCS. I, VI, VII, VIII E IX, CF; ARTS. 257 E 258 DO CPP; LEIS

8.625/1993, LC 95/1993 E LEIS ORGÂNICAS ESTADUAIS.

o ÓRGÃO AGENTE – REGRA.

o ÓRGÃO INTERVENIENTE (CUSTOS IURIS).

O MP não pode representar interesses públicos secundários (patrimoniais) do ente

público.

Não tem acusador sistemático.

O MP age de forma objetiva, de acordo com as orientações da própria CR. Ele não

age como um advogado, sendo parcial.

Se o MP acusar alguém e percebe no curso do processo que o sujeito é inocente,

ele deve acabar com o processo, então, visualiza com isso que o MP é imparcial.

O MP é sim parte no processo penal, tendo posições variadas de que ele é parcial

ou imparcial. Predomina que o MP é imparcial.

O MP inicialmente quando ele atua, quando ele denuncia, ele está sendo parcial no

que diz respeito à coletividade. Mas a partir do momento que o processo se


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desenvolve, na instrução (no procedimento), o MP vela pelo ordenamento jurídico

(porque se o sujeito é inocente, este deve ser absolvido).

Temos:

- MP da União (procuradores do trabalho, militar, eleitoral e procuradores da

república).

- MP Estadual, que divide a carreira em promotores e procuradores de justiça.

A regra é que o MP vai agir como autor da ação penal, como autor do processo

penal, devido o artigo 129, I, CR.

Quando a ação for ação penal privada, o MP não vai agir como parte, mas sim como

fiscal da correta aplicação do direito ( custos iuris ) .

Conclui-se assim que, em regra, o MP é órgão agente (ação penal pública), mas

excepcionalmente, quando a ação for ação penal privada, o MP será órgão

interveniente (custos iuris).

Curso de dir. processual penal – Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar – p. 432, 3°ed

Ponto que revela vincar é a controvérsia doutrinária sobre a atuação parcial ou imparcial do

MP: seria possível uma parte imparcial?

O que se quer efetivamente é que os órgãos públicos que atuam no processo ajam com

honestidade: imparcialidade seria assim lida como honestidade, como uma vedação de

sustentação de teses desprovidas de plausibilidade.[...]

Com essa ressalva, pode-se unir com o que obtempera Eugênio Pacelli de Oliveira, ao

defender que ‘ao contrário de certos posicionamentos que ainda se encontram na prática

jurídica, o MP não é órgão de acusação, mas órgão legitimado para a acusação, nas ações

penais públicas. A distinção é significativa: não é por ser o titular da ação penal pública,

nem por estar a ela obrigada, que a parquet deve necessariamente oferecer a denúncia,

nem, estando esta já oferecida, pugnar pela condenação do réu, em quaisquer

circunstâncias’, mercê de sua incumbência de defender a ordem jurídica.

A noção de imparcialidade do MP é assim atrelada ao seu interesse pela ‘busca da

verdade’ e pela ‘realização da justiça’, como averba Manuel Sabino Pontes, ao verificar que

“no campo penal, a missão do MP é promover a acusação de forma eficiente, independente

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;


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e desprovida de qualquer sentimento que não seja o de Justiça”, porquanto “mesmo

acusando crimes, o promotor não deixa de ser um fiscal da lei, apenas lhe sendo lícito

promover denúncia se estiver convencido da criminalidade, bem como da existência de

lastro probatório mínimo para fundamentar a acusação (justa causa)”, assim como,

“obtendo prova da inocência do acusado ou discordando da pena imposta pelo juiz, por

exemplo, tem o dever de atuar no processo em benefício do réu, buscando a correta

aplicação da lei”.

Curso de processo penal – Eugênio Pacelli de Oliveira – p.469, 13°ed.

- Enquanto órgão do Estado e integrante do Poder Público, o MP tem como relevante

missão constitucional a defesa não dos interesses acusatórios, mas da ordem jurídica, o

que o coloca em posição de absoluta imparcialidade diante da e na jurisdição penal.

PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS (CF, ART. 127, 1º)

1. UNIDADE

2. INDIVISIBILIDADE

3. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL

Exemplo: sistemática do art. 28 do CPP.

Para dar segurança da atuação do MP ele é um órgão uno, indivisível (um pode ser

substituído pelos outros, porque quando os promotores atuam, eles estão atuando

em nome da instituição, sendo apenas um representante, por isso ser indivisível), e

tem a independência funcional.

Por causa da independência funcional nós temos resoluções, recomendações, atos. Todos

estes (resoluções, recomendações, atos) são atos da administração superior.

Curso de processo penal – Eugênio Pacelli de Oliveira – p.472-474, 13°ed.

Por unidade há de se entender a integridade do órgão ministerial, a impedir o seu

fracionamento enquanto instituição pública, sem prejuízo, por óbvio, da distribuição

operacional de suas atribuições.

Embora uno o MP, as atribuições são distribuídas entre órgãos distintos, segundo a missão



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constitucional de cada um deles (MPU e MP estadual). [...]

Já a indivisibilidade tem reflexos diretamente no interior da relação processual penal, no

sentido de permitir que qualquer integrante do respectivo parquet possa validamente

participar do processo em curso, sem necessidade de novas e específicas designações. O

MP é, portanto, indivisível, podendo ser representado por quaisquer de seus integrantes.

A independência funcional é particularizada na tutela da liberdade de convencimento e

de atuação dos membros do parquet.

Foi exatamente a independência funcional que forneceu a matéria prima para a elaboração

teórica do princípio do promotor natural.

Sustenta-se, na doutrina do promotor natural, que, tal como ocorre com o juiz, a escolha do

promotor para a atuação em determinado caso penal há de ser feita sempre segundo as

regras previamente estabelecidas para a distribuição dos serviços naquele órgão. [...]

A independência funcional, então, como característica primordial do parquet, ao menos no

que respeita à sua atuação, impediria o afastamento imotivado de seus membros, para o

fim de fazer prevalecer uma prévia e já determinada orientação emanada dos órgãos

superiores da instituição. Somente a lei (e tais são as hipóteses, por exemplo, de

suspeição, impedimento ou incompatibilidade, férias, licenças, remoções, promoções etc.)

poderia prever casos de novas designações e/ou substituições dos membros do MP,

resultando ilegais, por violação ao princípio do promotor natural, todas as demais que não

tivessem origem legal.

Até onde iria a aplicação do princípio da independência funcional?

Não é por que o membro do parquet atua sob a garantia da independência funcional que a

instituição, como um todo, poderia se encontrar submetida ao risco de engessamento

funcional, no desempenho de suas relevantes tarefas constitucionalmente estabelecidas.

Um exemplo bem simples: na hipótese de discordância do juiz quanto ao requerimento de

arquivamento de inquérito ou das peças de informação da notícia-crime, dispõe o art.28 do

CPP,e o art.62 da lei complementar n° 75/93.

Diante do princípio do promotor natural e da atual configuração constitucional do MP,

torna-se absolutamente impensável a figura do promotor ad hoc.

Internet:“Princípio mais importante da Instituição, a independência funcional preconiza que os membros do Parquet, no desempenho de suas atividades, não estão subordinados a nenhum órgão ou poder, mas somente à sua consciência, devendo sempre fundamentar suas atuações processuais’’.Na verdade, quem se acha ao abrigo do princípio da independência é o agente, e não o órgão (é o agente quem infunde vontade ao órgão).Da incidência do princípio da independência funcional sobre o agir do membro do Ministério Público decorrem os seguintes principais efeitos, conforme assinalam os autores em geral:


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a) impossibilidade de haver sujeição hierárquica entre os membros e o Chefe da Instituição, exceção feita ao âmbito administrativo, sem qualquer chance de que a relação hierarquizada se estenda à seara técnico-funcional; os superiores hierárquicos não podem ditar ordens ao promotor de justiça no sentido de que ele atue nesta ou naquela direção “dentro de um processo”.b) impossibilidade de serem responsabilizados por equívocos de atuação no estrito exercício de suas funções, salvo hipóteses de culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder.

Curso de dir. proc. penal – Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar – p. 433, 3°ed.

A atuação do MP é regida, notadamente, pelos princípios da “indisponibilidade” (como

titular da ação penal pública, condicionada ou não, o promotor não pode dela

dispor/desistir), da “irrecusabilidade” (o promotor não pode ser recusado, salvo nos casos

de impedimento e suspeição) e da “independência” (o membro do MP não fica, no

processo, sujeito a ordem de ninguém).

ATENÇÃO 1: PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL: FUNDAMENTOS E

POSIÇÕES.

Poderia transportar o princípio do juiz natural para o promotor? É uma garantia da

coletividade defender o princípio do PROMOTOR natural para que não se tenha a

teoria da exceção.

Esse princípio não tem aceitação pacífica na jurisprudência, mas é massifica na

doutrina.

O promotor natural é o promotor previamente investido para aquele caso, não se

pode tirar ele daquele caso, para aquela vara, por exemplo, só se estiver um motivo

justificável.

ATENÇÃO 2: PRERROGATIVAS DO MP – V. ART. 129, § 3º, DA CF = JUIZ).

Todas as prerrogativas do juiz vão ser passadas também para o MP, como, por

exemplo, a inamovibilidade.

As hipóteses de afastamento são as mesmas aplicáveis aos juízes (casos de

suspeição, impedimentos e incompatibilidades).

Só pode impugnar alegando suspeição, impedimento e incompatibilidade enquanto

ainda não julgada definitivamente a ação penal. Portanto, na hipótese de sentença

§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.


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condenatória passada em julgado, não se poderá anular o processo, com

fundamento na parcialidade do parquet.

MINISTÉRIO PÚBLICO E CRIMINALIDADE CONTEMPORÂNEA

o ATIVIDADE PREVENTIVA (CF, ART. 144) - FORMAS DE ATUAÇÃO:

1. POLÍTICA-CRIMINAL

2. CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS

3. TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA

4. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL

o ATIVIDADE REPRESSIVA:

1. CRIMINALIDADE DE MASSA

2. CRIMINALIDADE DIFUSA (CIFRA OCULTA)

ATAQUES (ILEGÍTIMOS) AO MINISTÉRIO PÚBLICO

o RAZÕES DAS INVESTIDAS

o PROJETOS DE LEIS DA MORDAÇA

o PROJETOS DE LEIS RESTRINGINDO SUAS PRERROGATIVAS E

FUNÇÕES

o INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA

o INCONSTITUCIONALIDADE DOS ATAQUES

o “As cláusulas pétreas da constituição não são conservadoras, mas

impeditivas do retrocesso. São a salvaguarda da vanguarda constitucional... a

democracia é o mais pétreo dos valores. E quem é o supremo garantidor e

fiador da democracia? O Ministério Público. Isto está dito com todas as letras

no art. 127 da Constituição. Se o MP foi erigido à condição de garantidor da

democracia, o garantidor é tão pétreo quanto ela. Não se pode fragilizar,

desnaturar uma cláusula pétrea. O MP pode ser objeto de emenda

constitucional? Pode. Desde que para reforçar, encorpar, adensar as suas

prerrogativas, as suas destinações e funções constitucionais” (Carlos Ayres

de Brito).


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02-08-2010

DO RÉU OU IMPUTADO

NOTAS INTRODUTÓRIAS

o PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA (CF, ART. 5º, LV)– DIVISÃO:

A) AUTODEFESA (Direito de audiência e direito de presença – CPP,

ART.217)

B) DEFESA TÉCNICA

o DIREITO DA ÚLTIMA PALAVRA (V. CPP, ART. 610)

Princípio da ampla defesa princípio do contraditório (dar ciência de um ato

praticado em paridade de armas/isonomia).

Dividimos o princípio da ampla defesa em: auto defesa e defesa técnica.

Autodefesa feita pelo próprio réu; o direito que o réu tem dele depor perante o

juiz; possibilidade de participação e possibilidade de presença. A participação do réu

é importante porque ele pode ter alguns dados do fato que o advogado vai passar

despercebido – é dispensável pelo réu.

Defesa técnica só pode ser feita pelo advogado – indispensável, não pode nem

ser dispensado pelo próprio réu.

É obrigatória no processo penal a defesa técnica, que precisa ser feita pelo

advogado. Se o réu não contestar, porque está sem defensor, o juiz nomeia um

advogado para ele, que é chamado de “defensor dativo”.

- A auto defesa não pode ser dispensada pelo julgador, mas pode ser dispensada

pelo próprio réu. Só o réu que pode abrir mão.

O princípio da ampla defesa, então, é a união de esforços entre o réu (na suas

várias formas de participação) e o advogado, que tem o cuidado de velar pela

defesa técnica no processo penal.


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Sempre depois da acusação que a defesa tem a palavra, ou seja, ela tem o direito

da última palavra.

O interrogatório vai ocorrer ao final da audiência de instrução e julgamento, sendo

agora o último. Com isso, caracterizou como meio de defesa, porque somente no

final ele vai dar a sua versão, sendo ouvido antes dele todas as outras provas.

Quando o juiz interrogar o réu, ele já saberá todas as provas que tem contra si (ex:

ele pode confessar, quando tem certeza que as provas o incriminam, para diminuir a

pena); Prioriza o interrogatório como meio de defesa.

Princípio do estado de inocência – você inverte o ônus da prova.

No processo penal, o acusado é parte passiva da ação condenatória penal, diferente

no direito penal, em que está no pólo ativo, pois é o autor da infração penal.

A confissão do acusado não é suficiente, por si só, para impor condenação.

Mesmo que não queira defensor, ao réu será nomeado um, a menos que esteja se

defendendo em causa própria, na qualidade de advogado.

o TERMINOLOGIAS

Terminologias réu, denunciado, acusado, imputado, autor do fato, querelado,

condenado, executado, indiciado e reeducando. (vai depender da fase para imputar

alguma dessas terminologias).

Quando a ação é de iniciativa privada a terminologia será querelado.

Só a partir do trânsito em julgado que usará condenado, executado ou reeducando.

No JECRIM usa a terminologia de autor do fato ou indiciado.

Não há possibilidade de nenhuma acusação sem defesa técnica.

o DIREITOS

Ao acusado se garante o direito a ampla defesa, o direito ao silêncio, o direito ao seu

defensor, o direito de não produzir prova contra si mesmo e, a individualização da

pena.


18

o DEVERES (EX: CPP, ART. 367)

O réu no processo penal tem deveres também, como, por exemplo, a regra do

art.367.

Não à que se falar em revelia no processo penal. No processo penal não se pode

adotar a mesma atitude do processo civil, em que se o réu não comparecer a

audiência, os fatos imputados a ele serão considerados verdadeiros.

O réu tem direitos, como, por exemplo, de ser informado, o contraditório, que sua

integridade seja preservada, a defesa técnica. Mas também o réu tem deveres.

“O art.260 do CPP, se interpretado literalmente, fornece a impressão de que o

acusado deve contribuir para a produção de prova contra si mesmo, o que não é na

realidade [...]. Esclarece João Claudio Couceiro que ‘o direito a não colaborar na

produção de prova abrange não só o direito ao silêncio, como também o direito a

não comparecer à audiência, ou o direito a não fornecer documentos, ou material

biológico para análise’”. – Guilherme de Souza Nucci

o IDENTIFICAÇÃO – v. CPP, ARTS. 41, 259 e 395, I.

A ação penal somente pode ser promovida contra pessoa individualizada e

devidamente identificada, conforme previsto no artigo 41,CPP.

No processo penal tem que identificar o réu na inicial, mas se não for possível

(identificá-lo pelo nome verdadeiro, filiação, profissão), você pode exercer acusação

contra ele pelos sinais característicos, como por exemplo, o apelido.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.


19

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta;

A denúncia será rejeitada quando for manifestamente inepta (art.395,I). Inépcia é

quando a denúncia não preenche os requisitos do artigo 41,CPP.

“Se a ação penal é sempre movida contra pessoa certa, ainda que duvidosos os

seus dados de qualificação (nome, filiação, profissão, endereço etc.) pode-se

retificar ou incluir tais elementos, em qualquer momento processual, inclusive se já

tiver havido condenação e estiver feito em plena execução da pena (art.259,CPP).

Por outro lado, é possível que o réu apresente documentos de outra pessoa,

passando-se por quem efetivamente não é. Tal conduta não é suficiente para anular

a instrução ou a condenação [...]” – Guilherme de Souza Nucci

QUEM PODE SER RÉU?

o IMPUTÁVEL

Maiores de 18 anos.

o DO DOENTE MENTAL (V. ARTS. 149 A 154 DO CPP)

O absolutamente incapaz será representado por um curador.

o DA PESSOA JURÍDICA – POSIÇÕES (CF, ART. 225, § 3º; LEI 9.605/98,

ART. 3º)

Art.225,§3º,CR - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Art.3º, Lei 9.605/98 - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Temos posicionamentos falando que pessoa jurídica não pode ser réu, mas no STJ

temos casos demonstrando que é possível. Pessoa jurídica só pode ser réu em

crimes ambientais; pessoa jurídica tem a capacidade processual para figurar no pólo

passivo de uma ação penal.

Crimes ambientais – ao lado da pessoa jurídica temos pessoa física.


20

Litisconsórcio necessário passivo = pluralidade de sujeitos passivos.

Se analisar a CF, ela abre o caminho para denunciar a pessoa jurídica, mas as

explicações que colocam um monte de argumentos, artifícios falando que não pode.

Professor: “nosso sistema já admite a responsabilidade penal para as P.J.

DO ADVOGADO

o “...a primeira coisa que devemos fazer é matar os Advogados”

(SHAKESPEARE, Henrique IV).

o “Não será – quem sabe? – a caveira de um Advogado? Onde estão, agora,

suas cavilações, os seu casuísmo, as suas usurpações e trapaças? Como é

que suporta que esse rude pícaro lhe pespegue cacholetas com uma pá

imunda, e não lhe fala em processo por lesões corporais? É este o final de

tais chicanas, e o resultado de tais simulações, ficar com o solente crânio

cheio de pura sujeira?” (SHAKESPEARE, Hamlet).

o Os advogados são “as supersensíveis antenas da Justiça” (CALAMANDREI).

o “El abogado que assume la defensa es un ‘alter ego’ procesal, algo así como

el oído y la boca jurídicas del imputado” (VICENTE GIMENO SENDRA).

DA DEFESA TÉCNICA

o INDISPENSABILIDADE – v. arts. 261 e 263 do CPP; art. 133 da CF e art. 2º

EOAB.

Art. 261,CPP. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.

Art. 263,CPP. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.

Art. 133,CF. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.


21

Mesmo que o réu fale que não tem defesa, o juiz nomeia um advogado, ou seja, a

presença do advogado é indispensável.

o TIPOS DE DEFENSORES:

A) CONSTITUÍDO – v. art. 266 do CPP (liberdade processual, seu adv. é de

confiança)

De confiança do réu.

1°- Ocorre a denúncia 2°- O juiz recebe a denúncia 3°- O juiz cita 4°-

Resposta do réu (contraditório no processo penal) 5o Réplica 6°- Audiência de

instrução em julgamento 7°- Testemunha do acusado 8°- Testemunha da

defesa 9°- Interrogatório 10°- Debates orais 11°- Sentença

Antigamente não havia a resposta do réu; da citação já ia direto para a audiência.

Agora, desde a resposta do réu, este precisa ter um advogado.

B) DATIVO – v. art. 263 do CPP

OBS: DEFENSOR PÚBLICO

Nos advogados dativos encontram-se os defensores públicos. É para o réu que não

tem advogado constituído, advogado dativo vai até o fim do processo, ou seja, até o

trânsito em julgado. Em regra geral, é o defensor público, para aqueles Estados que

tem a defensoria pública, porque nos Estados que não tem, é qualquer um

advogado que será o advogado dativo nomeado pelo juiz, e este advogado não

pode recusar, apenas se estiver um motivo justificável.

Geralmente é o defensor público, mas pode ser qualquer advogado, se não tiver

defensoria pública.

*O motivo de o advogado dativo ir até o trânsito julgado que diferencia do advogado

ad hoc , porque este é indicado para um ato específico.

C) “AD HOC” – v. art. 265 do CPP

OBSERVAÇÃO: Curador

Ad hoc significa ‘para o ato’.

Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.


22

Quando o juiz cita o réu para apresentar resposta e o réu tem advogado constituído,

mas o advogado não compareceu e nem justificou, o juiz nomeia um advogado

somente para aquele ato.

Caso o advogado fundamente o porque não compareceu, a audiência terá que ser

adiada. Mas se ele não justificar a sua ausência, o juiz nomeará um advogado ad

hoc .

Se o advogado comprova o impedimento de não poder ir, a audiência terá que ser

adiada.

Se o juiz nomear o ad hoc, a audiência será tocada para frente, e este advogado

não sabe de nada do que se trata, então, há o questionamento que a ampla defesa

será prejudicada nesses casos em que é nomeado um advogado ad hoc. Será

prejudicado porque depois da audiência de instrução e julgamento, terá: 6°-

Testemunha do acusado; 7°- Testemunha da defesa; 8°- Interrogatório; 9°- Debates

orais e 10°- Sentença.

- O curador não é uma espécie de defensor. O advogado pode até ser o curador,

mas o curador não é um outro tipo de defensor.

O defensor público - dativo ou um ad hoc.

O advogado - ad hoc somente.

No julgamento do júri não há espaço para o advogado ad hoc.

QUESTÕES CONTROVERTIDAS SOBRE A DEFESA TÉCNICA

1) DEFESA INEXISTENTE E DEFESA DEFICIENTE: SÚMULA 523 DO STF

- DEFESA EFETIVA X FORMAL (V. CPP, ARTS. 261, PAR. ÚNICO E 497, V)

Nulidade Absoluta – 1. Quando há um interesse público predominante para o seu

conhecimento, 2. Violou diretamente um principio contitucional do processo, o

prejuízo é presumido (evidente) – você tem um vício tão grande que tem o interesse

público; como regra não é possível ser convalidada, ou seja, pode ser argüida a

qualquer tempo.

Nulidade relativa – você tem que demonstrar o prejuízo. Aqui também tem um

vício, mas o interesse das partes prevalece sobre o público. Nesse caso tem que

alegar em um momento oportuno, senão ocorre preclusão. Se não for alegada no

SÚMULA Nº 523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=523.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas


23

momento oportuno ela pode ser convalidada. Há somente o interesse da parte. Deve

ser provado o prejuízo.

DEFESAS COLIDENTES

Defesas colidentes: Quando tem um único advogado exercendo defesas

contraditórias.

O Supremo e a doutrina falam que não há que se falar em defesa colidente quando

o advogado é constituído (porque ele é de sua confiança) , porque os acusados que

escolheram. O problema é quanto ao advogado dativo e o advogado ad hoc.

2) DEFENSORES PÚBLICOS - PRERROGATIVAS (LEI 1.060/1950; LC

132/09)

O defensor público tem prazo em dobro em todos os prazos processuais.

Isso é totalmente explicado porque tem um volume de serviço muito grande,

enquanto os advogados constituídos escolhem as causas que querem.

3) DIREITO DE INVIOLABILIDADE DA PESSOA, DOS DOCUMENTOS E DO

LOCAL DE TRABALHO

OBS: LEALDADE PROCESSUAL

Tem que ter ética no exercício da advocacia.

Litigância de má fé? Muitos autores dizem que no proc. penal pode tudo, sob pena

do cerceamento do direito de defesa, mas já começam a ter decisões por litigância

de má-fé (posição minoritária).

Obs.: lealdade processual

TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS EROSIVAS AO DIREITO DE DEFESA

o DISSEMINAÇÃO DO PROCESSO PENAL DO INIMIGO (EX. DA

ALEMANHA E ESPANHA):

Projetos de leis que estão em discussão.

1. DESTITUIÇÃO FORÇADA DE DEFENSOR NOMEADO PELO ACUSADO

2. INCOMUNICABILIDADE DO PRESO


24

3. INTERCEP. DAS COMUNICAÇÕES ESCRITAS ENTRE O PRESO E SEU

DEFENSOR

4. LIMITAÇÃO DA QUANTIDADE DE DEFENSORES TÉCNICOS PARA CADA

ACUSADO

Exemplo do Fernandinho beira mar que em um mês teve 50 advogados diferentes.

ALGUNS ATAQUES AO EXERCÍCIO DA DEFESA NO BRASIL

Alguns projetos de lei que o professor acha inconstitucional.

o PROJETOS LEGISLATIVOS :

1. PL 6413/2005 – IMPOR AOS ACUSADOS DE CRIMES GRAVES A DEFESA

TÉCNICA DATIVA

2. PL 138/2007 – ATRIBUIR A AUTORIA DO CRIME DE APROPRIAÇÃO

INDÉBITA QUALIFICADA AOS ADVOGADOS QUE PERCEBEM

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PROVENIENTES DE ATOS ILÍCITOS

3. PL 291/2003 – PROIBIR A ENTREVISTA PESSOAL E RESERVADA

ENTRE O PRESO ACUSADO DE PERTENCER À ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA E O SEU ADVOGADO, E INSTITUIR A POSSIBILIDADE DE

INT. DE COMUNICAÇÃO ENTRE ELES

A VÍTIMA (OFENDIDO) NO PROCESSO PENAL

Art. 268 a 273 do CPP

o “EU ESTIVE AQUI E NINGUÉM CONTARÁ A MINHA HISTÓRIA”. (LUÍS

SEPÚLVEDA, As Rosas de Atacama)

MODOS DE ATUAÇÃO DO OFENDIDO NO PROCESSO PENAL:

1°) COMO MEIO DE PROVA

o CPP, ART 201 (Inovações da Lei 11.690/2008):

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.


25

A vítima passou por um período de esquecimento, passando a ser somente mais um

meio de prova. Não buscava muito os interesses da vítima no processo penal, e que

ela não teria nenhum interesse de ter informações do processo.

Estamos passando por um resgate da vítima, um ressurgimento, passando a olhar

para os interesses da vítima.

No âmbito ambiental temos um interesse da coletividade.

Esse artigo está no capítulo de meios de provas, mas ele trás inovações relevantes.

A) Previsão de valor da indenização no caso de condenação criminal (v.

art. 63, c/c com art. 387, IV, do CPP);

O artigo 201 trouxe inovações quanto a indenização.

O juiz criminal fixa um valor mínimo através de um parâmetro.

B) A nova redação do art. 201 tornou mais clara a necessidade de sua

oitiva;

C) Comunicação de atos processuais (v.g., liberação do réu) - § 2º art.

201 do CPP;

D) Atendimento multidisciplinar - § 5º do art. 201 do CPP;

Atendimento social, atendimento a psicólogos.

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.


26

E) Segredo de justiça para preservar o ofendido - § 6º do art. 201 do

CPP;

Questão de preservar nome, endereço, etc.

F) Videoconferência – art. 217 do CPP

Quando a vítima se sentir ameaçada com o autor do crime.

Art.201,CPP: Depoimento do ofendido é um meio de prova; mas não é uma

testemunha em sentido estrito.

2°) COMO AUTOR DA AÇÃO PENAL PRIVADA: QUERELANTE

Vítima atuando no processo penal.

1° forma dela atuar: meio de prova.

2° forma (nas ações privadas): como autora principal.

3° forma: assistente de acusação

o NATUREZA JURÍDICA DA INTERVENÇÃO: LEGITIMIDADE

EXTRAORDINÁRIA

o TIPOS DE AÇÃO PENAL PRIVADA

o PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

“Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, a atuação deficiente, a

inércia ou a ausência do querelante aos atos processuais, implicará a retomada da

§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.


27

ação penal pelo MP. Já no caso de ação penal privada exclusiva ou personalíssima,

a falta do querelante ou o não atendimento de notificações para a prática de ato

processual que a ele competir importa em extinção de punibilidade, pela

perempção”. – Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, p.439, 3°ed.

o TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS (LEI 12.015/2009 E REFORMA DO

CPP)

“justiça restaurativa” = Colocar frente a frente à vítima e o autor do crime.

Em certos delitos não precisa ter o processo até o fim, tento um encontro dos dois

protagonistas para que haja uma resolução.

3°) COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO - INTRODUÇÃO

É uma figura bastante polêmica esse fato de ser assistente de acusação.

O assistente de acusação não é o advogado, e sim a vítima ou seus familiares.

A vítima contrata um advogado porque ele não tem atividade postulatória.

Vítima participando/atuando de forma mais efetiva no processo de acusação.

Somente em ação penal pública

Art.268,CPP.

Em regra geral, é a vítima o assistente de acusação, mas, quando este não tiver

capacidade, pode ser seus pais, ou curador, por exemplo. Caso a vítima faleça, será

seus sucessores os assistentes de acusação.

Só pode ter um ente coletivo como assistente de acusação se tiver previsto em lei.

(Porque se pudesse poderia ter uma assistência dupla). O CDC prevê que um ente

coletivo pode ser assistente de acusação, porque atinge a coletividade.

Decreto-lei 201: nada impede que o prefeito (município) ao lado do MP ingresse.

Alguns doutrinadores não admitem o poder público como assistente de acusação, e

o argumento é de que já existe o MP, não precisando de outro poder público.

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.


28

Formalmente ele só é assistente quando tiver uma denúncia posta.

Assistente só existe durante o processo; Não cabe assistente de acusação na fase

investigativa e na fase de execução

o QUEM PODE SER ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO?

1. VÍTIMA

2. REPRESENTANTE LEGAL

3. SUCESSORES (V. ARTS. 31 E 268 DO CPP)

4. PODER PÚBLICO E ENTES COLETIVOS– V. ART. 80, C/C 82, INCS. III

E IV DO CDC; DECRETO-LEI 201 (ART. 2º, § 1º)

ATENÇÃO: OAB COMO ASSISTENTE – V. ART. 49 DA LEI 8.906/1994

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.


Art. 80,CDC. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

Art. 82,CDC. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Art. 2º (Decreto-lei 201) O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:§ 1º Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do Prefeito, podem requerer a abertura do inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação.


29

A OAB pode ser assistente de acusação/pólo ativo como também assistente de

defesa/pólo passivo.

Ex1: Se o caso, por exemplo, repercutir a todos os advogados, ele tem interesse em

ingressar como assistente de acusação.

Ex2: Um advogado está afetando o nome da OAB - Nesse caso a OAB tem

interesse, ingressando como assistente de acusação.

o CONSTITUCIONALIDADE - POSIÇÕES

1° posição (minoritário) - não recepcionado porque viola o artigo 129,I,CR – não

admite a participação do assistente junto com o MP.

Argumentos: Quando a CR fala que é exclusiva do MP, entende-se que mais

ninguém pode figurar ao lado do MP. Além disso, suscita vingança privada. (Aury

Lopez)

2° posição (majoritária) – admite o assistente de acusação - Não viola do artigo

129,I,CR, porque o titular continua sendo o MP. O assistente não é obrigatório, mas

pode intervim.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES

o FUNDAMENTO DA PARTICIPAÇÃO DO ASSISTENTE NO CPP –

POSIÇÕES

Qual é o interesse do assistente na participação do processo de acusação?

Tem-se a discussão de qual seria o interesse do assistente de acusação

Art. 49. Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta lei.Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;


30

1° Argumento (minoritária - Tourinho Filho, Paulo Rangel): O assistente só

busca o interesse patrimonial; o assistente quer uma sentença condenatória, porque

isso é um título executivo judicial.

Entendem que os assistentes de acusação só buscam o interesse patrimonial; só

quer o título executivo, a sentença.

Esse entendimento causa conseqüências, porque se você estiver esse pensamento,

você, juíza, vai falar que se ele alcançou no civil a indenização, ele não tem mais

nada para fazer no criminal. Se a pessoa alcançou a sentença, pouco importa para

ele a quantidade da pena. Falta então interesse recursal para recorrer, porque se ele

busca o patrimônio basta o título, pouco importando a condenação.

Argumento do 2° posicionamento (que recepciona a atuação do assistente) quanto

ao entendimento do 1° argumento: é uma posição preconceituosa o entendimento

do 1° argumento, não de acordo com a realidade; está certo, mas nem sempre é só

isso. A questão patrimonial é reflexo.

2° Argumento (majoritária – Ada Pelegrini, STF, STJ): Busca justiça e a questão

patrimonial é reflexo.

Falam que o assistente também busca justiça. Quem foi quem disse que somente o

MP busca justiça? Será que a vítima também não tem interesse em justiça? O

benefício patrimonial é apenas um resultado da justiça. Então, não tem problema do

assistente recorrer.

Quando o art.268 fala “em todos os termos da ação pública”, quer dizer que o

assistente só pode ingressar com esse nome (assistente de acusação) depois que o

juiz recebe a inicial. Assim, primeiro, o promotor de justiça oferece a denúncia, e a

partir do momento que o juiz recebe a inicial, ai basta comprovar a legitimidade e

requerer o ingresso como assistente de acusação.

Se você adotar a primeira posição (interesse patrimonial), você tem que ver qual é o

interesse do assistente.



31

Não cabe recurso se o juiz negar o seu requerimento de ingressar como assistente

de acusação (art.273 – ao invés da palavra despacho tem que ser decisão).

Correção parcial – toda vez que você tiver por parte do juiz um erro in procedendo

(inobservou as regras processuais) e se não tiver previsão de recurso, e esse erro

causou tumulto processual, você tem os requisitos da correção parcial. No ES o

prazo é de 15 dias, você interpõem para o corregedor.

Se não cabe recurso, o que fazer?

Toda vez que o juiz indefere, esse é um ato ilegal, e um direito líquido e certo que

não está sendo observado, então cabe mandado de segurança contra atos judiciais

(Lei12016/09).

o MOMENTO DE INGRESSO – APÓS O RECEBIMENTO DA INICIAL – V.

ARTS. 268 E 269 DO CPP

Com o recebimento da inicial.

OBS.: LIMITE Até o trânsito em julgado

Não cabe assistente de acusação na fase investigativa e na fase de execução (na

fase de cumprimento de pena).

1°- Ocorre a denuncia; 2°- O juiz recebe a denuncia => fato gerador possibilidade

de assistente.

A figura do assistente foi recepcionada pela CR.

Hoje predomina que ele não busca interesse patrimonial.

Formalmente ele só ingressa até o trânsito em julgado, mas como a ação penal tem

um titular, que é o MP, o legislador colocou poderes para o assistente de acusação.

Ele tem poderes semelhantes do da parte, mas são menos.

Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.

Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.


32

o PODERES DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO – V. ART. 271 DO CPP

OBS: ROL TAXATIVO – POSIÇÕES

o PROCEDIMENTO:

1. PETIÇÃO DE INGRESSO E MANIFESTAÇÃO DO MP

2. INDEFERIMENTO DO INGRESSO DE ASSISTÊNCIA – ART. 273 DO

CPP

Poderes V.art.271,CPP

O assistente de acusação não tem poder para qualquer coisa.

Propor meios de prova

Os meios de provas são a testemunhal, pericial, etc (não são taxativos).

O código ao colocar que o assistente tem poderes de propor meios de prova ele

cometeu um erro, porque, ele não pode propor a prova testemunhal.

A doutrina deu uma interpretação restritiva do artigo 271, porque o legislador quis

dizer mais o que deveria, em que ele pode propor todos meios de prova, menos a

testemunhal.

Prova testemunhal -> precluso

Meio de prova ≠ fonte de prova

Meio de prova = formas em que posso obter a prova. Ex.: perícia.

Fonte de prova = objeto da prova. Ex.: fonte da prova testemunhal= testemunha.

(instrumento)

Participar dos debates

O assistente pode participar dos debates.

Complementar as alegações finais do MP e recursos

Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.§ 1o O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente.§ 2o O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado.


33

A atuação do assistente é supletiva, ele complementa o MP; ele, por exemplo,

complementa as razões recursais do promotor.

Se o promotor recorrer, o assistente não pode recorrer, mas se o promotor não

recorrer, surge para o assistente à legitimidade de recorrer de forma autônoma.

Recorrer

Recorrer pode ser o recurso em sentido estrito ou apelação (agente só vai vê essa

classificação de recurso no próximo período).

O assistente não pode pedir busca e apreensão, não pode propor interceptação

telefônica, prisão provisória. Predomina então o entendimento que o artigo 271 é

taxativo, então, se não tiver previsto nesse artigo o assistente não pode.

Quando a vítima é a coletividade, não tem previsão que assistente de acusação.

09-08-2010

COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

No procedimento nós temos uma seqüência de atos em contraditório até chegar a

sentença.

O primeiro elemento do contraditório é a ciência. Para que você venha participar,

tem-se que ter a ciência, não é somente querer. Além de ter a ciência, vai ser em

paridade de armas (isonomia).

I- INTRODUÇÃO

Contraditório / Ampla Defesa

É a possibilidade de ter o meu direito de ampla defesa.

Não temos no processo penal os efeitos da revelia.

II- CITAÇÃO NO CPP


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“A citação é modalidade de ato processual cujo objetivo é o chamamento do

acusado ao processo, para fins de conhecimento da demanda instaurada e

oportunidade do exercício, desde logo, da ampla defesa e das demais garantias

individuais”. – Pacelli,p.537,ed.12°

Arts.351 a 369,CPP

Efeito – Art.363,CPP

Tipos:

o Real (pessoal)

Feito pelo oficial de justiça.

o Ficta

Citação por edital e por hora certa é a modalidade de citação denominada ficta,

porque não é realizada pessoalmente, presumindo-se que o réu dela tomou

conhecimento.

Citação Pessoal (real) - Art.351,CPP

Obs.: v. art. 360,CPP / súmula 351 STF

O artigo 360 foi mudado em 2003. Antes da reforma a citação era feita pelo

responsável do presídio, quando o réu estava preso.

Súmula 351 - O juiz tem que saber se o réu está em algum presídio.

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. I - (revogado); II - (revogado). § 1o Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital. § 2o (VETADO) § 3o (VETADO) § 4o Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código.

Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.

Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

Súmula 351,STF - É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-421-08.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-421-08.htm


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Curso de processo penal - Eugênio Pacelli de Oliveira - p.544,ed.12°

Citação do réu preso:

A lei 10792/03 alterou a redação do art.360 do CPP, para esclarecer que a citação do réu

preso será feita sempre pessoalmente. É dizer: não será mais possível a citação por edital,

independentemente de onde se encontrar preso o réu. A mudança é significativa, tendo em

vista a antiga súmula 351 do STF [...].

Pela atual redação do art.360, todo o réu preso, esteja onde estiver, deverá ser citado

pessoalmente, por mandado (quando a sede da jurisdição da ação penal curso), ou por

precatória (quando em outra jurisdição).

Citação Ficta no CPP

Antes de 2008

- Edital – lugar certo ou não sabido; se ocultando para não ser citado; lugar

inacessível.

A única modalidade da citação ficta era edital. Art.361 e 362.

A citação por edital era quando o réu estava em lugar certo ou não sabido, se

ocultando para não ser citado ou em lugar inacessível.

O estado colocava como lugar inacessível a favela, então a citação era por edital.

Mas isso mudou, porque se a pessoa estava se ocultando, ele vai ser citado por

edital? Porque se a pessoa se oculta ele está sabendo que vai ser citado e não ela

quer. Com isso, teve-se o parágrafo único do artigo 362, em que, depois de 2008, o

procedimento é que:

- será citado por edital se o local for incerto e não sabido ou se o local for

inacessível. Caso o réu não comparecer, será suspenso o processo e o curso do

prazo prescricional (art.366).

- o réu será citado por hora certa quando o réu está se ocultando, e se ele não

comparecer, será nomeado defensor dativo.

Então, se o réu foi citado pessoalmente e depois ele some, o processo segue

normalmente.


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Entendem, criticando o dispositivo 362 (citação por edital), de que pessoas serão

citadas por hora certa sem ao menos saber, porque o oficial não irá procurar a

pessoa corretamente e falará que a pessoa está se ocultando, o que na verdade não

estaria. Com isso o réu seria prejudicado.

Depois de 2008:

- Edital – local incerto e não sabido e local inacessível

- Hora Certa – quando o réu está se ocultando

Citação por pessoa incerta: “quer indicar que o réu que, por circunstâncias várias,

não pode ser perfeitamente individualizado pelo prenome, nome, filiação,

naturalidade, profissão, idade, alcunha etc., mas que o foi por meio de certos

esclarecimentos, tais como altura, idade, cor, sinais particulares etc [...]. Quando

oferecida denúncia contra uma pessoa incerta, far-se-á a citação por edital”. –

Tourinho Filho, v.3, p.200,13°ed.

Art.361,CPP – Edital

Art.362,CPP – ‘Hora Certa’

A citação por edital e por hora certa é excepcional. O juiz tem que estourar as

possibilidades da citação pessoal, para depois poder fazer a citação por edital ou

hora certa.

Tem que ter muita cautela por meio de edital ou hora certa, porque tem

conseqüências muito fortes. Se o réu não comparecer, na citação por hora certa, o

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.


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processo vai prosseguir (a regra do art.366 não se aplica àquelas hipóteses em que

o réu se oculta), já por edital ficará suspenso o processo.

V. art.362,CPP

Consagração de hora certa no processo penal.

Cautelas – Excepcionalidade

Fundamento – efetuar o contraditório e ampla defesa.

Curso de processo penal - Eugênio Pacelli de Oliveira - p.538,ed.12°

Espécies de citação:

- Citação por mandado -> A regra, tratando-se de citação a ser realizada na mesma

comarca ou local em que o juiz da causa exerce a sua jurisdição, é a citação pessoal, por

mandado, na qual deverão constar todas as informações relativas à demanda (art.352) [...].

- Citação por precatória -> Quando o acusado residir fora do território em que o juiz exerce a

jurisdição, a citação será feita por meio de carta precatória, via da qual o juiz deprecante (o

da causa) pede ao juiz deprecado (aquele da jurisdição onde reside o réu) o cumprimento

do ato processual citatório. Fala-se em carta precatória porque a prática do ato é solicitada a

outro juiz que não aquele em cuja jurisdição tem curso a ação penal.

- Citação por Carta Rogatória -> A prática do ato de citação é solicitada a juiz de outro país,

no qual se encontra a pessoa a ser citada.

- Citação por Hora Certa -> Adota o mesmo procedimento do processo civil (art.227 a 229

do CPC).

Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.§ 1o Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.§ 2o Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.


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- Citação por Edital -> Citação fundada no desconhecimento quanto ao local em que se

encontra o réu. [...] Publica-se em jornal de grande circulação, na imprensa oficial ou afixa-

se o edital no átrio do fórum. [...] Não apresentando defesa escrita, deverá aplicar o art.366,

suspendendo-se o processo e o curso do prazo prescricional. Comparecendo ele, a

qualquer tempo, deverá o juiz dar prosseguimento ao processo [...].

- Citação do militar e do funcionário público

- Citações e intimações por meio de carta de ordem

Citação do incapaz:

[...] A citação deverá ser feita na pessoa do curador designado pelo juízo criminal ou que

estiver no exercício legal da curatela.

Evidentemente, uma vez comprovada a incapacidade após a instauração da ação penal,

deverão ser anulados quaisquer efeitos resultantes do não-atendimento oportuno ao ato de

citação.

10-08-2010

PAUSA: Citação por edital no CPP (Art.366)

Determina a suspensão do processo quando o réu não for encontrado.

Art.366 – suspensão processual e a suspensão do curso do prazo prescricional.

1- Histórico

2- Fundamentos para mudança do art.366,CPP

Em 1996 que teve a mudança do art.366. A mudança surgiu para privilegiar o contraditório e

a ampla defesa para as pessoas que não sabe da citação, porque não é todo mundo que fica

observando o edital.

Processo Penal, v.3 – Tourinho Filho – p.187, ed.31°

Sendo a citação publicada na imprensa ou simplesmente afixado o edital à porta do Fórum,

rarissimamente dela toma conhecimento o réu, e, assim, poder-se-ia pensar que aquela

ampla defesa, a que se refere a constituição, seria promessa vã ou platônica, pois, se o réu

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.


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não foi realmente citado, não lhe estaria assegurado o pleno exercício da defesa.

3- Consequências do art.366,CPP

a) Requisitos

o Citação por edital

o Não advogado constituído

o Não comparece a nenhum ato do processo

Esses requisitos são cumulativos.

Para ter a aplicação do art.366, tem que ter esses requisitos cumulativos.

Não tem a possibilidade de revelia no processo penal; o processo fica paralisado.

Para aplicar o art.366 a citação é por edital e não por hora certa.

Se faltar um desses requisitos, o processo continua.

Manual de processo penal e execução penal – Nucci – p.648,5°ed.

- O réu, citado por edital, se não comparecer, nem constituir advogado, não será

processado enquanto durar sua ausência. Suspende-se o curso do processo e igualmente

a prescrição. pode-se determinar a produção de provas urgentes e, conforme o caso,

decretar-se a prisão preventiva.

- Se for citado pessoalmente, deixando de contratar advogado ou apresentar defesa, não

se aplica a suspensão, nomeando-se defensor dativo e o processo segue normalmente, a

ausência do réu.

b) Efeitos

o Suspensão do processo

o Suspensão da prescrição

A suspensão é tanto do processo como da prescrição – essa suspensão está

impedindo o dever do Estado de punir.

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO (Lei 9.613/98)

Na questão de crime de lavagem de dinheiro (lavagem de capitais), não vai aplicar o

art.366 – art.2°,§2° da lei 9.613/98.


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Não se aplica o art.366 porque entendem que esse artigo acaba beneficiando os

criminosos. Mas a maioria da doutrina entende que essa regra é inconstitucional,

porque viola o contraditório, a ampla defesa.

4- Questões Polêmicas

a) Aplicação no tempo – Posições

3 posições que surgiram quanto a aplicação da lei no tempo.

O art.366 é benéfico na suspensão processual, mas ele é prejudicial porque

suspende a prescrição.

1° posição: Aplica o art.2° do CP – “tempus regita actum” (o tempo rege o ato)

Aplica imediatamente a lei nova. O tempo rege o ato (princípio da imediaticidade).

O erro dessa posição é que desconsidera que o art.366 é uma norma processual,

mas tem reflexo no direito material (suspende a prescrição)

Só vale para normas de natureza processual.

2° posição: Dividir a norma –> suspende o processo e não suspende a prescrição.

Deve o juiz suspender o processo, que é mais benéfico, mas não pode suspender a

prescrição, porque é prejudicial.

3° posição: Irretroativa por inteiro – pacificada pelo STF e STJ.

“Com o advento da redação do art.366,CPP, surgiu dúvida a respeito de se aquele

dispositivo deveria se aplicar aos processos em andamento – cujos crimes foram

cometidos em épocas pretéritas -, já que, se entendido afirmativamente, poderia

haver retroação da lei penal (referentemente à suspensão da prescrição) em

prejuízo do acusado. A solução para a hipótese é a de que o dispositivo não poderia

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal.

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.


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ser aplicado aos crimes passados. As posições favoráveis à incidência só da

suspensão do processo, não encontram respaldo lógico. O STF, reconhecendo o

envolvimento de regra de direito material, assentou que ‘a nova regra do art.366

somente poderá ser aplicada aos fatos praticados após a vigência da lei 9.271/96’.

Sobre o ponto, o argumento de que tal redação, em todo e qualquer caso, seria

prejudicial ao acusado, não é exato, havendo que se aferir na hipótese concreta, se

ocorreu prejuízo para o acusado com a aplicação integral do dispositivo.” – Nestor

Távora e Rosmar Rodrigues,p.576, 3°ed.

A suspensão do processo e prescricional só vale no Brasil após 1996. Com isso, nós

temos casos que tem mais de 30 anos e estão tramitando sem o réu.

Está pacífico que essa norma não pode RETROAGIR.

Prevalece a 3° posição.

b) Prisão preventiva – Obrigatória? Não

O art.312 tem que ser interpretado cominado com o art.313 (esse artigo está

dividindo em crime de contravenção penal e crime doloso).

É impossível a prisão preventiva em crime culposo.

Os fundamentos do art.312 e se for culposo (art.313).

Pode suspender o processo, a prescrição, mas jamais terá a prisão preventiva.

Curso de direito processual penal - Nestor Távora e Rosmar Rodrigues,p.577, 3°ed.

- A decretação da prisão preventiva, em caso de suspensão do prazo prescricional

decorrente de acusado citado por edital que não comparece nem constitui defensor, não

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.


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deve ocorrer de forma automática. É inadmissível decretação de prisão preventiva por

crime culposo ou por contravenção em hipóteses como essa. A preventiva, ao revés, deve

ser motivada de forma bastante, em compasso com a presença dos requisitos dos artigos

312 e 313, CPP.


- A prisão preventiva não deve ser decretada automaticamente, sem a constatação dos

requisitos previstos no art.312 do CPP. Mas, notando o magistrado que a citação por edital

ocorreu justamente porque o acusado fugiu do distrito da culpa, é natural que possa ser

decretada a prisão cautelar.

c) Produção de provas urgentes

Prova de natureza urgente é aquela que vai acabar com o tempo, pode perecer. Ex.:

perícia, depoimento de pessoa idosa, testemunha que tem doença grave, de uma

criança etc.

o Testemunha é urgente? – Posições

1° posição: MP – requerimento de produção de prova testemunhal – urgente –

tempo é fatal; “teoria do esquecimento”.

Toda testemunha é um prova urgente, porque o tempo é fatal para a memória (teoria

do esquecimento). Só pelo fator tempo, ele querer você a juízo.

O MP defende que a testemunha em face do tempo, sempre vai ser de natureza

urgente.

2° posição: Se você só alega tempo e mais nada, não será urgente – STJ, Pacelli. –

não concordam que a prova testemunha terá caráter urgente só pelo fato tempo.

Para que o MP ouça alguma testemunha vai ter que ter caráter de urgência, pelo

art.255 do CPP.

Em casos de crianças e policiais tem como trabalhar como caráter de urgência.

Vai ter que ser nomeado um advogado pelo réu, devido o caráter de urgência da

prova testemunhal.


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Nem toda prova testemunhal é urgente, você tem que demonstrar a urgência para

aplicar o art.366, não se limita a questão tempo.


A modificação ocorrida no art.366 teve a finalidade de garantir a ampla defesa e o

contraditório efetivos do acusado no processo penal. Citado por edital, de maneira fictícia, a

grade probabilidade é que não tenha a menor ciência de que é réu, razão por que não se

defenderá. Suspende-se, então, o andamento do processo, não afetando seu dirieto de

defesa. Mas, pode haver provas urgentes a produzir, cujo atraso implicaria a sua perda,

fundamento pelo qual abriu-se a exceção de, sem a certeza de ter sido o acusado

cientificado da existência do processo-crime, determinar o juiz a realização de provas

consideradas imprescindíveis e imediatas.

[...] Somente as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do

réu, ainda que lhe seja nomeado defensor dativo. Dentre as que demandam maior

controvérsia, está, inequivocamente, a prova testemunhal.

Alguns defendem que a testemunha deve ser ouvida, porque pode esquecer o que viu

ou sabe com o passar do tempo – por isso, é sempre urgente. Outros, preservando a

excepcionalidade estabelecida em lei, preferem crer que somente o prudente critério do juiz

poderá decidir e discernir acerca da prova testemunhal urgente, de outra, que irrelevante se

apresenta.

Pacelli, p.588, 13°ed.

- Se houver, porém, necessidade da prática de atos instrutórios de natureza urgente, o juiz

poderá determinar a antecipação de provas, devendo estar presente à sua produção tanto

o MP quanto um defensor dativo.

Curso de direito processual penal - Nestor Távora e Rosmar Rodrigues,p.576, 3°ed.

- Durante a suspensão do processo, a regra é de que não seja antecipada produção

probatória. Em casos devidamente justificados a exemplo da iminência de perecimento da

prova -, o juiz, a partir de um critério de necessidade, adequação e proporcionalidade da

medida, ordenará a antecipação, que será produzida “com prévia intimação do MP, do

querelante e do defensor público ou dativo, na falta do primeiro, designado para o ato”

(art.363,§3°).

d) Tempo da suspensão da prescrição


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Posições – Vide súmula 415, STJ

Quanto tempo vai ficar suspenso a prescrição?

A prescrição não vai ficar suspensa eternamente, se não o artigo é inconstitucional.

Ex.: O fato é um homicídio - E eu tenho um inquérito para apurar isso - Houve uma

denúncia sobre isso - O crime foi praticado no dia X. A partir que a denúncia é

recebida, eu interrompo a prescrição, ou seja, a prescrição volta a estaca zero, volta

a correr. O juiz cita o indivíduo e o indivíduo está em lugar certo e não sabido que

dura 1 ano essa citação. O juiz aplica o art.366, ou seja, suspendendo o processo e

a prescrição.

Como a prescrição não pode ficar eterna, você tem que prevê um prazo, que o prazo

está previsto no art.109 do CP, que prescreve em 20 anos no caso de homicídio.

Para salvar o artigo da inconstitucionalidade, o processo fica suspenso por 20 anos,

mas depois desses vinte anos o processo volta a correr, sendo que para ter a

extinção da punibilidade vai ter que passar mais 20 anos, mas nesse caso, será 19

anos, porque descontou o 1 ano que demorou para citar o indivíduo.


A prescrição não pode ser suspensa indefinidamente, pois isso equivaleria a tornar o delito

imprescritível, o que somente ocorre, por forca de preceito constitucional, com o racismo e

o terrorismo. Assim, por ausência de previsão legal, tem prevalecido o entendimento de que

a prescrição fica suspensa pelo prazo máximo em abstrato previsto para o delito. Depois,

começa a correr normalmente. Ilustrando: no caso de furto simples, cuja pena máxima é de

quatro anos, a prescrição em abstrato dá-se em oito anos. Por isso, o processo fica

paralisado por oito anos sem correr prescrição. Depois, esta retoma seu curso, finalizando

com outros oito anos, ocasião em que o juiz deve julgar extinta a punibilidade do réu.

Súmula 415: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

Art. 109. CP - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.


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Majoritariamente, a norma é irretroativa por inteiro; pode aplicar a prisão preventiva,

desde que cominada com os artigos; pode ter produção de provas urgentes, mas

tem que ser urgente.

III- INTIMAÇÃO NO CPP

Peculiaridades

Vide art.370

Você intima alguém de um ato que foi praticado.

Apresentar defesa de que houve uma sentença, e ela pode recorrer.

- intimação da defensoria pública

- intimação do MP

Para essas figuras a intimação será pessoal + vista dos autos.

O art.370,§4°.

Quanto ao defensor dativo (Defensor público), a intimação deverá ser pessoal, via

mandado.

Defensor público é o único que tem prazo em dobro no processo penal para todos

os atos.

O MP não tem prazo em dobro.

Não cabe analogia para instaurar prazo em dobro para o MP.

Art.798 do CPP – como que se dá a contagem de prazo no processo.

Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior.§ 1o A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. § 2o Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. § 3o A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1o. § 4o A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.


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É igual o CPC.

O primeiro dia não é computado (se cair sábado, domingo) – se você foi intimado na

sexta, passa a contar de segunda.

Se for intimado pelo oficial de justiça, quando começa a contagem do prazo?

Começa a contar depois da juntada dos autos na intimação.

Art.798, §5°, a –

Súmula 710 do STF –

No CPC, se foi intimada por precatória começa a contar quando a precatória é

juntada nos autos.

No CPP, pouco importa quando foi juntada aos autos, mas sim começa a contar

depois da data da intimação, sendo que o primeiro dia não é computado.

16-08-2010

PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA

INTRODUÇÃO: TUTELA DE URGÊNCIA NO CPP

INTRODUÇÃO

PROCESSO CAUTELAR – CPC

- FUNDAMENTOS

- A QUESTÃO DO TEMPO

- OBJETIVOS

- INSTRUMENTO DO INSTRUMENTO

CPP – MEDIDAS CAUTELARES

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 5o Salvo os casos expressos, os prazos correrão:

Súmula 710 - NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.


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Uns dos problemas que nós temos no processo é o tempo. O tempo é fatal para ter

satisfeito aquele direito, aquele provimento, por isso que nós temos o princípio da

duração razoável do processo. Com o atraso passa a ser uma terrível impunidade.

Ex.: preso provisoriamente muito excessivo.

A reforma tenta colocar ordem nessa questão, colocando um título próprio no

processo cautelar, porque o que tem hoje são medidas espalhadas pelo código.

O processo cautelar seria o instrumento do instrumento (instrumento ao quadrado),

porque você vai lançar mão dessas medidas para que o objeto principal seja

assegurado antes.

Em um sentido técnico, nós só podemos falar em medida cautelar se isso for

necessário para assegurar o resultado do processo principal. Mas, no processo

penal extrapola um pouco isso, porque existem restrições do direito do acusado que

não tem nada haver em assegurar o processo principal.

Ex.: prisão preventiva porque é perigo para a ordem pública.

No processo penal nós vamos encontrar medidas de coação e não medidas

cautelares.

A prisão cautelar de natureza processual é aquela prisão anterior à condenação,

então, a prisão cautelar e provisória, destina unicamente a vigorar, quando

necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

TIPOS DE TUTELA DE URGÊNCIA NO CPP

Sempre no processo civil existem 2 requisitos básicos para a tutela de urgência, que

são o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da

demora). Em algumas medidas do processo penal nós vamos usar esses requisitos.

No processo penal, nós vamos poder usar como requisitos:

- fumus boni iuris (fumaça do bom direito);

- fumus comissi delicti (fumaça do cometimento do crime);


48

- periculum in mora (perigo da demora) e

- periculum libertatis.

O periculum in mora é utilizado na medida de natureza patrimonial e a medida de

natureza probatória. Mas, na medida pessoal, o perigo da demora não se torna

adequada, usando então o periculum libertatis.

Na medida de natureza patrimonial e a medida de natureza probatória temos como

requisitos a fumus comissi delicti e periculum in mora.

Na prisão provisória e na prisão preventiva, você não prende devido o perigo da

demora, mas sim, porque o acusado em liberdade representa um perigo para a

efetividade do processo.

A prisão em flagrante é para evitar o periculum in mora.

1. MEDIDAS DE NATUREZA PATRIMONIAL;

Os requisitos nessa medida são mais flexíveis.

Ex.: seqüestro; arresto; hipoteca legal; alienação antecipada de bens apreendidos

(só tem no tráfico de drogas).

2. MEDIDAS DE NATUREZA PROBATÓRIA;

Ex.: busca e apreensão (para assegurar a natureza probatória daquela medida);

medidas protetiva das testemunhas (ex.: antecipar o depoimento – art.325,CPP);

interceptação telefônica.

Temos que ter na medida de natureza patrimonial e na medida de natureza

probatória o perigo da demora.

3. MEDIDAS DE NATUREZA PESSOAL.

Os requisitos nessa medida são mais rígidos.

Ex.: prisão provisória (a prisão provisória é o gênero e a prisão preventiva é a

espécie).

Aquelas que restringem a liberdade do indivíduo e outras que não restringe a

liberdade, mas que restringe o seu direito de ir e vir.

CARACTERÍSTICAS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA


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1. APARÊNCIA (FUMUS BONI IURIS – FUMUS COMISSI DELICTI);

2. URGÊNCIA (PERICULUM IN MORA);

3. SUMARIEDADE PROCESSUAL;

Em todas as medidas nós vamos ter a sumariedade processual – nós falamos no

processo penal que a medida cautelar é para o juiz uma cognição sumária, que é de

pleno exaurimento; precisa aqui de elementos mínimos e não certeza absoluta.

O juiz tem que ter a cognição sumária e indícios de mínimo de certeza.

4. SUMARIEDADE MATERIAL;

Sumariedade material – o juiz tem que ter indícios.

5. PROVISORIEDADE;

As tutelas são sempre provisórias.

6. NÃO GERA COISA JULGADA MATERIAL;

Sempre que o juiz decreta uma medida cautelar, isso é uma decisão interlocutória.

As decisões interlocutórias no processo penal são, via de regra, irrecorríveis.

7. REFERIBILIDADE;

Referência da tutela cautelar com o processo principal.

Se ela é cautelar, ela vem para assegurar o resultado final, então ela tem referência,

que é a referência da medida cautelar com o processo principal.

8. FUNGIBILIDADE

A cautelar pode ser adequada se foi pedida errada.

A fungibilidade é questão de economia e efetividade do processo.

Ex1: Eu pedi arresto ao invés de seqüestro – eu posso adequar a cautelar, porque

ela é fungível.

Ex2: Pedi relaxamento mas é caso de revogação.


50

Atualmente, em fase da modernização do crime, nosso sistema é falho, porque o juiz

só tem 2 opções, que são: ou ele prende ou ele concede liberdade provisória.

Ex.: Risco de o criminoso viajar para fora do país – bastava que retese o passaporte

do criminoso ou que o monitorasse eletronicamente e não prendê-lo.

PAUSA: DO PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ NO CPP (V. ART. 3º)?

No processo civil nós vamos ter as medidas cautelares típicas, mas o poder geral de

cautela autoriza o juiz que em casos concretos que não tem medidas típicas, ele

lance mão de medidas cautelares inominadas. (Art.798,CPC)

Art.3°,CPP - Analogia – Vazios

Art.3° c/c Art.798,CPC – Poder geral de cautela do juiz penal.

O art.3° c/c art.798,CPC se vale de outras medidas não previstas expressamente no

código ou em leis especial.

Ex.: retenção de passaporte; afastamento do cargo; afastamento do lar; afastamento

do ambiente da vitima.

O poder geral de cautela do juiz encontra obstáculos quanto à prisão provisória,

porque o rol é taxativo, não permitindo que o juiz crie outro tipo de prisão.

DA PRISÃO PROVISÓRIA NO BRASIL

“Ao lado a prisão-pena, isto é, prisão decorrente de sentença penal condenatória

irrecorrível, temos ainda a prisão sem pena, que, como o próprio nome está a

indicar, não deflui de condenação definitiva. Temos, por exemplo, a prisão cível [...],

a prisão do depositário infiel [...], a prisão cautelar de natureza processual, que se

apresenta sob cinco modalidades: a) a prisão em flagrante; b) prisão preventiva

stricto sensu; c) prisão temporária; d) prisão resultante de pronúncia; e e) prisão

Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.


51

decorrente de sentença penal condenatória recorrível”. – Fernando Tourinho Filho –

“processo penal”, 31°ed. 2009, v.3, p.417.

INTRODUÇÃO – TIPOS DE PRISÃO:

Prisão pena;

Prisão civil (CF, art. 5º, LXVII);

Prisão administrativa (CPP, art. 319 x CF, art. 5º, LXI e LXVII);

Prisão disciplinar (CF, art. 5º, LXVII);

Prisão processual (provisória)

Hoje, pós 2008, nós temos: A) Flagrante; B) Preventiva; C) Temporária.

Antes de 2008: A) Flagrante; B) Preventiva; C) Temporária; D) Prisão decorrente de

decisão de pronúncia (manda o cidadão a júri); E) Prisão decorrente de sentença

condenatória recorrível.

A reforma revogou a decisão de pronúncia e a prisão decorrente de sentença

condenatória recorrível.

Não existe no processo penal a prisão automática, tendo como justificativa para isso

a natureza do crime ou a previsão da pena.

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento:I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam;II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional;III - nos demais casos previstos em lei.§ 1o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do país a que pertença o navio.§ 2o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules.§ 3o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição.

Art.5°,LXI,CF - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Art.5°,LXVII,CF - LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;


52

Prisão especial não é uma modalidade da prisão cautelar.

A prisão especial é o LOCAL para quem foi preso em flagrante, preso preventivo ou

preso temporariamente.

PRINCÍPIOS INFORMADORES

1. PRINCIPIO DA LEGALIDADE;

Princípio da legalidade: Prisão provisória só quando previsto em lei e os motivos

dela previsto em lei.

Só o juiz pode decretar prisão, salvo em prisão flagrante delito.

Ex.: CPI – não pode decretar prisão, somente prisão em flagrante delito.

2. PRINCÍPIO DA JUDICIALIDADE (RESERVA JURISDICIONAL – CF, ART.

5º, LXl);

3. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS;

O juiz tem que motivar; tem que ter motivação idônea.

4. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE (PROPORCIONALIDADE);

Prenda se tiver os 3 requisitos – necessidade, adequação e proporcionalidade.

Ex.: não é previsto prisão preventiva no crime culposo – porque o juiz vai substituir a

pena, não tendo razoabilidade.

5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – CF, ART. 5º, LVII.

“A exigência da ordem escrita de autoridade competente é uma garantia para o

cidadão, evitando, desse modo, o arbítrio, os excessos e descomedimentos dos

órgãos agentes do Estado. E, por isso mesmo, para julgar e coibir possíveis abusos,

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;


53

a Constituição determina, no art.5°, LXII” que comunique imediatamente o juiz

competente, “precisamente para que a autoridade judiciária, incontinenti, relaxe a

prisão ilegal”. – Tourinho Filho, v.3, p.424, 31°ed. 2009.

17-08-2010

DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE PRISÃO

ARTS. 282 A 300 DO CPP.

Existem 3 tipos de prisão provisória: flagrante (exceção, já que não existe ordem

judicial); preventiva e temporária

Medidas Cautelares X Medidas de Coação

Cautelar: só se for para servir ao processo principal; se não tiver aquela prisão com

relação ao processo principal, não será cautelar.

Prisão Extraprocessual: prisão que não tem natureza cautelar.

MANDADO JUDICIAL:

- REGRA (CPP, ART. 282; CF, ART. 5º, LXI).

- EXCEÇÃO: A) FLAGRANTE; B) TRANSGRESSÃO MILITAR; C) ARTS. 136, §

3º, I E 139, II DA CF)

A regra é a ordem judicial para prender, salvo flagrante delito e transgressão militar.

Alguns autores falam que podem prender sem mandado judicial no caso de estado

de defesa e estado de sítio, porque não é uma questão de normalidade.

“A Carta Maior veda, pois, terminantemente, qualquer prisão ou detenção cuja

ordem não provenha da autoridade judiciária competente. A única ressalva que faz,

no que respeita a exigência de ordem escrita, diz respeito às transgressões militares

ou crimes propriamente militares, quando, então, a ordem poderá provir de

autoridade militar competente. A outra ressalva é o flagrante. Sem que haja

Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.


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flagrante, ninguém poderá ser preso ou detido sem ordem escrita da autoridade

judiciária competente.” – Tourinho Filho – “processo pena”, 31°ed, 2009, v.3, p.422.

PRISÃO EM DOMICÍLIO (V. ART. 5º, XI, CF; ART. 150, § 3º, CP)

Se a prisão preventiva for executada em domicílio tem que ver os requisitos, de que

se for a noite só pode entrar no domicílio se tiver a autorização do dono da casa; só

pode entrar na casa sem autorização se for prisão em flagrante ou para prestação

de socorro.

Dia: flagrante, ordem judicial, prestação de socorro e desastre.

Noite: se o morador der o seu assentimento, em caso de desastre, para prestar

socorro, em caso de flagrante delito.

Noite sem autorização do indivíduo: flagrante, prestação de socorro e desastre.

USO DE FORÇA – CPP, ART. 284 (ALGEMAS?)

Uso da força c/c com a súmula do uso das algemas

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. [...]§ 3º - Na vigência do estado de defesa:I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; [...]

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

Art5°,XI,CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Art.150,CP - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. [...]§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.


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Não se trata apenas da hipótese da fuga de alguém que estava legalmente preso.

Assim, se a polícia vai prender alguém e este corre, para evitar a prisão, pode o

executor usar da força necessária para evitar a fuga.

Na hipótese de prisão em flagrante, se este for efetuada por particular, e a pessoa

que deva ser presa resistir, não poderá ser processada também por resistência,

pois, de acordo com o art.329 do CP, só se configura o crime de resistência quando

alguém se opõe “à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a

funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio”. –

Tourinho Filho, v.3, p. 441, 31°ed, 2009.

“Se a lei não autoriza o uso de algemas, salvo a hipótese de resistência ou tentativa

de fuga, o policial que faz uso desse meio coercitivo comete abuso de autoridade”.

“No caso de algemas, sem que o preso ofereça resistência, têm elas apenas e tão-

somente uma finalidade: rebaixar, humilhar e envilecer o cidadão. Ninguém pode

receber tratamento degradante, desumano”. – Tourinho Filho, p.443

Súmula Vinculante 11, STF - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

CASOS DE IMPEDIMENTO TOTAL OU PARCIAL DA PRISÃO CAUTELAR

Prisão cautelar: flagrante, preventiva e temporária - Temos que lembrar de que tem

casos no sistema que imuniza determinadas pessoas, tendo, por exemplo, a

impossibilidade de uma prisão preventiva.

Temos impedimento total ou parcial.

1. PRES. DA REPÚBLICA (CF, ART. 86, § 3º);

O Presidente da República, a imunidade diplomática e o art.28 da lei 11343/06 são

casos de impedimento total.

Impedimento total: É impossível ter qualquer um desses 3 tipos de prisões.

Ex.: presidente da república não pode ser preso durante o mandato, porque pode

gerar uma desestabilidade nacional e internacional.

O supremo não admite que estenda esse impedimento a outros cargos.


56

Predomina o entendimento que a imunidade só prevalece enquanto o congressista

estiver no exercício do mandato, porque a prerrogativa é do cargo e não da pessoa.

2. IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS (CPP, ART. 1º);

Ex.: O código de Viena diz que os embaixadores, familiares estrangeiros dos

embaixadores e empregados da embaixada não podem ser presos – imunidade total

exclusão da jurisdição penal brasileira.

Por mais terrível que seja o crime praticado, não podem sequer investigá-los, ser

processados criminalmente e muito menos poderá prendê-los.

Tem que resolver isso via diplomática, ou seja, mandá-lo para o país que ele

pertence para ser processado lá.

Tanto os familiares e empregados tem que ser de nacionalidade estrangeira.

Ex.: Art.28 da lei de drogas - Usuário de droga.

Não há possibilidade de prisão para usuário.

É impossível ter prisão em flagrante, temporária ou preventiva.

Se ele for condenado ele vai ter pena de prisão.

3. IMUNIDADES PARLAMENTARES (CF, ART. 53, § 2º);

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. [...]§ 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100);III - os processos da competência da Justiça Militar;IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17);V - os processos por crimes de imprensa.Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. [...] § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.


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A imunidade de deputados e senadores:

- Absoluta (material) crime – são crimes de opinião e eles não respondem pelos

crimes de opinião.

- Relativa (formal – é quanto ao processo) processo (prisão provisória, foro,

prerrogativa, como testemunha e como processado criminalmente).

Vereador só tem imunidade material.

Deputados e senadores só podem ser presos em flagrante em crimes inafiançáveis,

por isso que o impedimento é quase total.

Se o crime for afiançável (ex.: Art.155,CP – Furto – “Art. 155 - Subtrair, para si ou para

outrem, coisa alheia móvel”.)

Membros suspenderem o processo do deputado – art.53,§3° - o juiz é impedido de

prosseguir com aquele processo.

O ponto 4, 5, 6 e 7 são impedimentos relativos.

O ponto 3 é impedimento quase total.

4. IMUNIDADES DE MAGISTRADOS E MP (ART. 33, II, LOMAN; ART. 40, III,

LEI 8.625/93);

Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;


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Senadores, deputados federais e estaduais, membros da magistratura, do MP e

advogados inscritos na OAB não podem ser presos em flagrante, salvo as hipóteses

de crimes inafiançáveis.

5. PERÍODO ELEITORAL (CE, ART. 236, CAPUT);

O código eleitoral permite que só prenda no período eleitoral o flagrante delito,

porque não se pode pender 5 dias antes e 48h depois das eleições.

Essa regra do art.236 serve para qualquer pessoa.

6. CRIMES DE TRÂNSITO – ART. 301 DA LEI 9.503/97;

Só pode prender em flagrante.

7. INFRAÇÕES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – ART. 63 DA

LEI 9.099/95;

Quando tiver um crime de menor potencial ofensivo, ou seja, pena máxima igual ou

inferior a 2 anos, tem que observar o art.69 da lei 9.099.

Mesmo que o artigo esteja em flagrante é direito dele que não seja preso sem lavrar

em flagrante; para ser preso em flagrante tem que ter a consumação.

Ex.: X estava praticando art.129,caput (ofender a integridade corporal ou a saúde de

outrem) art.69 – o delegado tem que liberar

8. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:I - admoestação verbal;II - multa.§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente,


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DA PRISÃO ESPECIAL (Art.295,CPP)

“...antes da condenação definitiva” – depois de condenado vai para o lugar que todo

mundo vai, presídio, ou seja, a prisão especial só serve para os casos de prisão

provisória.

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:I - os ministros de Estado;II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de PolíciaIII - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;VI - os magistrados;VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;VIII - os ministros de confissão religiosa;IX - os ministros do Tribunal de Contas;X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. § 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. § 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. § 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. § 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.


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Art.295,§2° - onde não houver prisão especial, o indivíduo pode pleitear a prisão

domiciliar.

§3° - características de prisão especial.

Prisão especial não é uma modalidade de prisão, e sim um local de recolhimento de

presos provisórios.

NOTAS SOBRE PRISÃO ESPECIAL

NOÇÃO

QUEM TEM DIREITO?

Quem tem direito? Somente naqueles casos em que a lei prevê, então, não cabe

analogia.

O art.295 e outras leis especiais que dão esses direitos.

“O art.295, nos incisos I a IX, enumera as pessoas que fazem jus a prisão especial.

Trata-se de enumeração taxativa. E tanto é que quando o legislador deseja estender

o benefício a outras pessoas ele o faz por meio de lei, tal como fez com os dirigentes

sindicais (Lei. N. 2.860/56), funcionários da polícia civil, ocupantes de cargo de

atividade policial (Lei n. 5.350/67), professores do 1° e 2° grau (Lei. N. 7.172)”. –

Tourinho Filho, p. 447, v.3, 31°ed, 2009.

“[...] o bacharel em Direito faz jus à prisão especial, nos termos do inciso VII do

art.295, por ser diplomado por escola superior. Mas se inscrito na OAB, nos termos

do art.7°, V, da Lei 8.906/94, não pode ser recolhido preso, antes de sentença

transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e

comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão

domiciliar”. – Tourinho Filho, p.448

“Por outro lado, seja ou não caso de prisão especial, a pessoa presa

provisoriamente deverá ser separada, na medida do possível, daquelas já

definitivamente condenadas. É como dispõe o art.300 do CPP”. – Tourinho Filho,

p.455

DURAÇÃO (V. ART. 84, § 2º, LEP)?


61

Duração? Depois do trânsito em julgado, acabou a prisão especial.

Só que, se a pessoa presa, condenada, for um autor da justiça criminal

(ex.:promotor, juiz) se ele for condenado ele vai para um presídio normal, mas no

presídio vai ficar em um lugar separado para ele.

“A prisão especial deve ser garantida até o trânsito em julgado da sentença

condenatória, após o que será o condenado encaminhado para presídio comum, em

convívio com outros sentenciados. Há exceções, estabelecidas em leis especiais,

como é o caso dos policiais, que jamais serão misturados aos demais presos,

mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, para que não sejam

vítimas de vingança”. – Nucci, “Manual de processo penal e execução penal”, p.581,

6°ed, 2010

LOCAL?

Hoje é em qualquer local, desde que distinto dos outros presos. Desde que não se

misture com os indivíduos que não tem esse direito.

PRISÃO DE ADVOGADO – SALA DE ESTADO MAIOR

Sala de estado maior Advogados, juízes, membros do MP.

Os advogados, juízes e membros do MP vão ficar em sala de estado maior. Vão

ficar em uma sala mais ‘vip’.

Sala de estado maior é a prisão especial dos advogados, juízes e membros do MP.

Transitou em julgado, acabou a sala de estado maior.

Esse tipo de prisão especial viola o princípio da isonomia? Qual o motivo dessa

distinção?

O professor entende que a prisão especial é inconstitucional, só se houver uma

justificativa plausível. (ex.: para evitar vingança)

Se houver a falta de sala de estado maior, o juiz substituirá por prisão domiciliar.

Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.§ 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.


62

PRISÃO DOMICILIAR – V. LEI 5.256/1967 (ART. 1º)

A prisão domiciliar permite que naqueles locais que não houver cela especial, os

sujeitos, que tem direito a cela especial, têm o direito de pleitear a prisão domiciliar.

A prisão domiciliar não acabou.

“SALA DE ESTADO MAIOR”

“POR ESTADO-MAIOR SE ENTENDE O GRUPO DE OFICIAIS QUE

ASSESSORAM O COMANDANTE DE UMA ORGANIZAÇÃO MILITAR

(EXÉRCITO, MARINHA, AERONÁUTICA, CORPO DE BOMBEIROS E

POLÍCIA MILITAR); ASSIM SENDO, ‘SALA DE ESTADO-MAIOR’ É O

COMPARTIMENTO DE QUALQUER UNIDADE MILITAR QUE, AINDA QUE

POTENCIALMENTE, POSSA POR ELES SER UTILIZADO PARA EXERCER

SUAS FUNÇÕES. 2. A DISTINÇÃO QUE SE DEVE FAZER É QUE,

ENQUANTO UMA ‘CELA’ TEM COMO FINALIDADE TÍPICA O

APRISIONAMENTO DE ALGUÉM – E, POR ISSO, DE REGRA CONTÉM

GRADES -, UMA ‘SALA’ APENAS OCASIONALMENTE É DESTINADA PARA

ESSE FIM. 3. DE OUTRO LADO, DEVE O LOCAL OFERECER

‘INSTALAÇÕES E COMODIDADES CONDGINAS’, OU SEJA, CONDIÇÕES

ADEQUADAS DE HIGIENE E SEGURANÇA” (STF, Plenário, Reclamação nº

4.535/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 07/05/2007)

23-08-2010

Modalidades da prisão provisória: flagrante, prisão preventiva e temporária.

Art. 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial.


63

DA PRISÃO EM FLAGRANTE

NOTAS PRINCIPAIS

CONCEITO E ORIGEM

Flagrante delito significa o delito no instante mesmo da sua perpetração, o delito que

está sendo cometido; sujeito que é surpreendido no instante mesmo da consumação

da infração penal.

Modalidade excepcional da prisão provisória. Não vai ter uma decretação do juiz de

direito.

“A nossa Lei Básica exige ordem escrita para a efetivação da prisão, de qualquer

prisão. Ressalva, entretanto, a hipótese de flagrante. E o faz por razões óbvias. Não

teria sentido permitisse a lei a prisão de alguém no instante da perpetração da

infração e, ao mesmo tempo, exigisse a exibição da ordem escrita da autoridade

competente... Seria uma contradictio in adjectu. Quem é que pode saber quem vai

cometer a infração, onde e quando vai cometê-la?” – Tourinho Filho, 31°ed

(2009),p.458.

A prisão em flagrante está exposta a partir do art.301,CPP.

NATUREZA JURÍDICA

Ela tem natureza cautelar; tem a presença do fumus boni juris e do periculum in

mora (rectius: periculum libertatis).

Alguns autores a consideram como uma pré-cautelar.

A prisão em flagrante é uma modalidade de prisão provisória no Brasil, que dispensa

ordem judicial, pela imediaticidade do acontecimento do crime. Tem uma natureza

cautelar.


64

Flagrante é a certeza visual do crime; é aquilo que está ardendo, está em chamas;

aquilo que está acontecendo.

Assim, efetivada a prisão em flagrante, só se justifica a permanência do indiciado no

cárcere para assegurar o resultado final do processo e para garantir o desenrolar

normal do processo.

“Preso o cidadão em flagrante, não importa saber a natureza da infração para que

lhe seja concedida a imediata liberdade. O que importa é indagar se há indícios de

que ele, em liberdade, vai prejudicar a instrução criminal, ou, temeroso do resultado

final do processo, procurará subtrair-se à aplicação da lei penal”. – Tourinho Filho,

2009, p.465.

SUJEITOS (CPP, ART. 301):

Uma vez que a prisão, no primeiro momento, dispensa ordem judicial, os requisitos

são fortes, sob pena de invalidade daquela prisão.

A figura de quem pode prender e quem pode ser preso está exposto no art.301,CPP.

Tem certos sujeitos que estão fora da prisão em flagrante.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

A) SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo é qualquer pessoa.

Dividem em:

- Flagrante Facultativo: Qualquer um do povo, que não tenha nenhum dever legal de

efetuar a prisão, porque o povo não tem a obrigação de prender por sentir

ameaçado.

- Flagrante Obrigatório: A polícia de modo geral, porque eles têm o dever de efetuar

a prisão. Existe consequências quando não efetua a prisão para o flagrante

obrigatório – prevaricar (não cumprir com suas obrigações).

“O não-cumprimento desse dever, dependendo do caso concreto, poderá sujeitar a

autoridade omissa às sanções de natureza administrativa e, às vezes, às sanções

de natureza penal, pois poderá configurar-se o crime de prevaricação” – Tourinho

Filho, 2009, p.467.


65

B) SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo é qualquer pessoa, salvo os sujeitos que tem imunidade absoluta e

parcial.

Finalidade da prisão em flagrante: 1° - mostrar que o sistema está funcionando; 2° -

resguardar as provas (porque o crime está acontecendo naquele momento).

MODALIDADES DE FLAGRANTE (ART. 302 DO CPP) :

Origem da palavra flagrante: está acontecendo; está ardendo; está em chamas.

Flagrante = flagrare

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

1. PRÓPRIO OU REAL (I E II)

O flagrante em sentido próprio é “quando o agente é surpreendido praticando a

infração penal, isto é, surpreendido no instante mesmo da prática da infração, ou,

então, quando acaba de cometê-la.” – Tourinho, 2009, p.473.

“Pouco importa esteja o agente em legítima defesa, estado de necessidade ou

qualquer outra excludente de ilicitude; para a configuração do estado de flagrância

em sentido próprio basta esteja ele praticando, ou tenha acabado de praticar, um

fato típico. Não há necessidade de serem examinados, naquele instante, todos os

elementos integralizadores da infração. Deverá apenas ser examinado se o agente

estava matando, se estava agredindo, se estava danificando... Saber se agiu em

legítima defesa, em estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou

exercício regular de um direito é problema para ulterior estudo.” –

Tourinho,2009,p.473.

2. IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGANTE (III)


66

“Ocorre quando o agente conclui a infração penal – ou é interrompido pela chegada

de terceiros – mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo

com que haja perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do

povo.” “Nota-se que a lei faz uso da expressão “em situação que faça presumir ser

autor da infração”, demonstrado, com isso, a improbidade do flagrante, já que não foi

surpreendido em plena cena do crime. Mas, é razoável a autorização legal para a

realização da prisão, pois a evidência da autoria e da materialidade mantém-se,

fazendo com que não se tenha dúvida a seu respeito”. – Nucci, 2010, 588.

É preciso na perseguição saber qual pessoa está sendo perseguida; que faça

presumir ser ele o autor do crime.

O artigo 302 tem erros:

Inciso III – não tem uma certeza visual – “situação que faça presumir ser autor da

infração”

Inciso IV – não tem certeza e sim presunção – não pode ter passado muito tempo.

Se não conseguir enquadrar os sujeitos nos requisitos do artigo 302, não poderá ter

a prisão em flagrante.

O inciso I e II não têm nenhum problema, porque tem a certeza visual.

No inciso III fala da “perseguição, logo após” – quando seria perseguição? Que

tempo é o logo após?

o NOÇÃO DE PERSEGUIÇÃO

Conceito de perseguição (art.290):

Art. 290. (...)§ 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.


67

A jurisprudência dá uma elasticidade para o “logo após’, podendo ser mais de 24

horas; mesmo se passar de 24 horas ainda terá a prisão em flagrante. A

perseguição pode durar dias, até que não haja uma interrupção.

A perseguição pode durar dias, mas tem que ser imediata.

Art.317 - Se o acusado/indiciado se apresenta, espontaneamente, depois do crime,

não terá a prisão em flagrante, ou seja, o delegado não pode alegar o art.302, IV. Se

tivesse a perseguição do sujeito e depois ele se entrega, aí sim seria atuado em

flagrante.

O art.317 impede a prisão em flagrante, mas não outro tipo de prisão provisória,

porque ele está se entregando espontaneamente.

Esse artigo acaba com a lenda dos 24 horas, a perseguição também acaba com a lenda de que

saindo de 24 horas sai da prisão em flagrante.

Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

Requisitos para a prisão em flagrante:

1°) O agente tem que está em uma dessas situações do art.302; e,

2°) Tem que estar preenchido os requisitos do artigo 304.

Se não tiver um dos incisos do artigo 302 a prisão será ilegal, tendo que relaxar a

prisão.

3. PRESUMIDO (IV)

“Constitui-se na situação do agente que, logo depois da prática do crime, embora

não tenha sido perseguido, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou

papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal. É o que

comumente ocorre nos crimes patrimoniais, quando a vítima comunica à polícia a

ocorrência de um roubo e a viatura sai pelas ruas do bairro a procura do carro

subtraído, por exemplo” – Nucci, 2010, p.589.

Não pode ter passado muito tempo quanto ao conceito “logo depois”. Não se pode

conferir a expressão ‘logo depois’ uma larga extensão, sob pena de se frustrar o


68

conteúdo da prisão em flagrante. Trata-se de uma situação de imediaticidade, que

não se comporta mais do que algumas horas para findar-se.

Uma primeira corrente alega que o encontro tem que ser por diligências antes e

depois da polícia.

A segunda corrente fala que pouco importa se foi por acaso ou por diligência. As

diligências eventuais e causais feitas pela polícia não podem ser consideradas para

efeito de consolidar a prisão em flagrante.

FORMALIDADES – V. ART. 304

- Autoridade competente: local onde foi feita a prisão.

- Das testemunhas: tem que ser mais de uma testemunha (está no plural).

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

Requisitos do artigo 304: vê se está em flagrante; tem que lavrar um laudo

1. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA;

“Efetuada a prisão em flagrante, o preso/conduzido, deverá ser apresentado à

autoridade competente por aquele que efetuou a prisão e que se chama condutor.

Deverão também estar presentes testemunhas que presenciaram a infração. Se não

houver testemunhas presenciais, exigem-se, no mínimo, duas testemunhas que

tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade.” – Tourinho, 2009, p.480

O flagrante é dividido em fases:


69

1°) Apreensão

2°) Condução a prisão mais próxima

3°) Lavratura do auto da prisão em flagrante – documento importante que vai vê se a

prisão está regular. O delegado que tem que lavrar e não o escrivão.

4°) Recolhimento ao cárcere.

2. OITIVA DO CONDUTOR;

“A autoridade policial, obviamente após ouvir o relato do fato, qualifica e ouve o

condutor, colhendo-lhe assinatura e entregando-lhe cópia do depoimento e recibo da

apresentação do preso.” – Tourinho, 2009, p.480.

3. OITIVA DE TESTEMUNHAS (OBS: CONDUTOR COMO TESTEMUNHA?) E

QUANDO POSSÍVEL DO PRESO;

Tem que ter no mínimo 2 testemunhas.

O condutor pode servir para perfazer o número de testemunhas. O condutor que foi

ouvido pode ser computado como testemunha.

Qualquer pessoa pode ser testemunha, até mesmo o condutor.

Para ser testemunha tem que ser aquele que viu o crime? Não. O ideal é que a

testemunha seja aquela testemunha visual, mas pode ser um curioso que estava lá

na hora.

Tem que dar o direito ao preso de ser ouvido quando possível. Ex.: o réu está

bêbado ou tomou um tiro, ele, então, pode ser ouvido depois.

A inversão da ordem dos requisitos que devem ser observados induz nulidade do

auto, mas em casos excepcionais, será perfeitamente válido, como, por exemplo, o

preso em flagrante pela contravenção de embriaguez e conduzido à delegacia, não

haja condições para interrogar o contraventor; numa cidade do interior é preso em

flagrante um estrangeiro que desconhece, totalmente, o idioma nacional; o

conduzido for surdo-mudo analfabeto e não houver pessoa capaz de interpretar-lhe

a mímica.

4. LAVRATURA – PRESIDÊNCIA DO AUTO;


70

“O auto de prisão e flagrante deve ser lavrado no instante mesmo em que o

conduzido é apresentado à Autoridade Policial” – Tourinho, 2009, p.484.

Prisão efetuada fora do “locus delicti” – Tourinho, p.495

Muitas vezes, praticada a infração num lugar, o infrator é preso em outro. Em casos que

tais, a Autoridade competente para a lavratura do flagrante será aquela do lugar onde se

efetivou a prisão, obedecendo-se às regras estabelecidas no art. 290 e seus parágrafos.

Assim, se A pratica um homicídio em Bauru e, logo após, é perseguido por um soldado e

este vem a alcançá-lo em Agudos, deverá o executor apresentá-lo imediatamente à

Autoridade local, que, depois de lavrado o auto de flagrante, providenciará a remoção do

preso. Se o crime for afiançável, esta mesma Autoridade tem, nos termos do art. 332 do

CPP, atribuições para arbitrar a fiança, conquanto se trate de contravenção ou crime

apenado com detenção (cf. CPP, art. 322).

Outras vezes, no local em que se efetua a prisão não há Autoridade. Nesse caso, cumprirá

ao executor (rectius: condutor) apresentar o preso (conduzido) à Autoridade do lugar mais

próximo, como determina o art. 308 do CPP.

5. NOTA DE CULPA (CPP, ART. 306; § 2º);

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.§ 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.

A nota de culpa “nada mais é senão o meio pelo qual o conduzido toma

conhecimento dos motivos que lhe determinaram a prisão”.

“Essa nota de culpa deve ser entregue ao preso dentro do prazo de 24 horas, a

partir da prisão, sob pena de invalidade do auto e consequente relaxamento

daquela. Qualquer excesso de prazo, aí, configuraria constrangimento ilegal”. –

Tourinho, p.490.

6. COMUNICAÇÕES:

Comunicações: juiz e família; defensoria e MP.

O advogado pode estar presente na lavratura do auto, mas na prática não é o que

acontece.


71

A falta do documento da lavratura gera nulidade da prisão. Não deu oportunidade

para o preso ser ouvido gera nulidade da prisão; não deu oitiva as testemunhas,

gera nulidade da prisão; se o juiz não for comunicado imediatamente gera nulidade

da prisão (por isso que tem plantão dos juízes – o juiz pode ser comunicado depois

da lavratura). – qualquer violação de um dos requisitos do artigo 304 gerará a

nulidade da prisão. Os requisitos são cumulativos. A inversão induz nulidade do auto

como peça coercitiva.

JUIZ E FAMÍLIA – CF, ART. 5º, LXII;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

“Cumpre à autoridade que lavrar o auto de prisão em flagrante comunicá-la ao Juiz

[...]. Se, porventura, o Juiz entender não ser caso de flagrante ou se achar terem

sido inobservadas as formalidades legais, poderá relaxá-la [...]” – Tourinho, p.490.

“Não se pense, todavia, que a falta de comunicação ou a comunicação não feita

“imediatamente” invalidará o flagrante. Tal comunicação não é requisito da

legalidade da prisão, mas um meio de se evitarem prisões ilegais. Assim, a

conseqüência da ausência ou tardia comunicação consistirá apenas em se promover

a responsabilidade da Autoridade omissa ou retardatária”. – Tourinho, p.491

O juiz pode também lavrar o auto da prisão, mas se ele lavrar ele não pode ser o juiz

competente para aquele caso.

Tem que comunicar a família. Alguns presos têm vergonha de falar com a família,

então, pode comunicar a um amigo dele; a quem o acusado indicar para ser

comunicado.

DEFENSORIA – CPP, ART. 306, § 1º;

Defensoria – hoje é obrigatório o artigo 306,§1°.

A lei prevê que mande uma cópia para a defensoria.


72

Na linha da jurisprudência não gera invalidade do auto de prisão em flagrante

quando não comunica a defensoria; não gera invalidade a violação do artigo

306,§1°.

MP - ARTS. 10, DA LC 75/93 E 80 LEI 8.625/93

LC 75/93 Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.

Art. 80 (Lei 8625/93). Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União.

Na prática o MP não é comunicado imediatamente.

Se um dos requisitos não for observado, o juiz tem que relaxar a prisão, porque

esses requisitos são cumulativos. São 6 os requisitos: situação de flagrância; oitiva

do condutor; oitiva de testemunhas e, quando possível, do preso; lavratura; nota de

culpa, e; comunicações.

Na prática não gera nulidade se não comunicar a família.

Se o crime for de ação penal privada ou condicionada à representação, para que se

tenha a prisão em flagrante precisa obrigatoriamente o consentimento da vítima.

Tourinho Filho – 2009, p.471

Nos crimes de ação pública, dependendo da requisição do ministro da justiça, a instância

penal só se instaura após a requisição do Ministro da Justiça – ato político por excelência -,

haja vista que o Estado lhe concedeu o direito de julgar da conveniência ou não da

propositura da ação penal, nos casos que a lei especifica. Se assim é, parece claro que,

naqueles casos, não pode haver prisão em flagrante, pois, sendo esta, acima de tudo, um

ato cautelar visando ao não-prejuízo da execução ulterior de uma sentença, não se pode

efetuá-la, porquanto não se sabe ainda se o Ministro da Justiça vai ou não julgar

conveniente a propositura da ação penal. [...]

E nos crimes de ação pública, dependente de representação? A solução é a mesma. [...]

Sendo flagrante delito uma notitia criminis de natureza coercitiva, e se nesses casos a

notitia criminis só pode ser dada pelo ofendido ou seu representante legal, não se concebe

passam as Autoridades Policiais, ou seus agentes, ou qualquer do povo, efetuar a prisão


73

em flagrante. O mais que a polícia poderá fazer é evitar a continuação do fato delituoso ou

mesmo o escândalo dele resultante. Se, entretanto, o titular do direito de representação –

ofendido ou seu representante legal – solicitar a prisão, esta deverá ser efetuada. [...]

Com maior razão não se pode conceber a prisão em flagrante nos casos de exclusiva ação

penal privada. Todavia, se o titular da ação penal – ofendido ou quem legalmente o

represente – solicitar a qualquer do povo ou a algum agente policial a prisão do sujeito ativo

do crime, esta será válida. Válida será, também, se a prisão for efetuada pelo próprio

ofendido ou pelo seu representante legal.

QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE PRISÃO EM FLAGRANTE

FLAGRANTE - CRIMES PERMANENTES E HABITUAIS (CPP, ART. 303).

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

CRIME PERMANENTE: Aquela cuja ação se protrai no tempo; Modalidade em que

os fatos que o constituem dão lugar a uma situação de dano, ou de perigo, e que se

prolonga no tempo enquanto perdurar a conduta do agente.

Ex.: seqüestro - Crime de seqüestro você está prolatando a ação, então pode durar

meses para ter a prisão em flagrante.

Ex.: Caso da Vilma que seqüestrou Pedrinho, e mesmo depois de 20 anos pôde ter

a prisão em flagrante, porque é um crime permanente.

CRIME HABITUAL: “Crime habitual é aquele que exige, para sua configuração,

pluralidade de ações. É crime plurissubsístente. Consiste, como diz Hungria, na

reiteração da mesma ação de modo a constituir um hábito de vida que incide sob a

reprovação penal. O crime habitual exige, pois, diversas ações. Uma só considerada

insuladamente não incide no juízo de reprovação, mas sim o conjunto, a pluralidade.

Exemplo: curandeirismo (CP, art. 284). Como diz Noronha, um ato apenas não o

constituirá; é mister uma série deles, a prática reiterada, para sua caracterização”. –

Tourinho Filho, 31° (2009), p.478.

O crime habitual reúne vários atos que isoladamente não tem um delito.

Ex.: curandeiro; exercício ilegal da medicina, farmácia, dentista.


74

Nessas hipóteses existe um questionamento: É possível ou não o flagrante no crime

habitual?

Primeira Corrente (majoritária na doutrina e jurisprudência): É impossível flagrante

em crime habitual. O argumento dessa corrente é que você não consegue, não

retrata o crime por inteiro. Nem tentativa é possível. Pode até ter a investigação,

mas não a prisão em flagrante.

Ex.: você pega alguém praticando o curandeirismo – não pode ter a prisão em

flagrante porque você não sabe se aquela prática é habitual, você só pegou um

caso.

Segunda Corrente (minoritária): Essa corrente fala que se você conseguir reunir no

caso elementos que possam comprovar a habitualidade poderá, assim, efetuar a

prisão em flagrante.

Ex.: você vê o sujeito praticando o curandeirismo só em uma pessoa, mas tem uma

fila de gente lá para ser atendido e tem remédios com o curador – está provado que

é habitual a prática.

TIPOS DE FLAGRANTE :

1. FLAGRANTE PREPARADO (V. SÚMULA 145 DO STF);

STF Súmula nº 145 - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

O flagrante preparado, esperado e forjado são criações da doutrina e da

jurisprudência.

Dependendo do caso, vai ter o relaxamento se foi preso em flagrante.

O flagrante provocado/preparado é ILEGAL, deve ser relaxada a prisão. Os

requisitos devem estar preenchidos cumulativamente, se não, será ilegal.

Ex.: Crimes contra o patrimônio – o patrão fala com a polícia que está achando que

a funcionária que está furtando, então, ele deixa o cofre aberto e quando ela ia furtar

a polícia a aborda – isso é ilegal, porque não se trata de induzimento o patrão deixar

o cofre aberto.


75

Se ela conseguir escapar dos policiais, não será mais prisão em flagrante.

Não cabe nem tentativa nesse caso se ela não consegue consumar.

No caso prisão com droga em que se está transportando ou depositando, afasta a

súmula 145 do STF.

Art.48,§2° da Lei 11.343/06 - § 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei,

não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado

ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer,

lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e

perícias necessários.

Requisitos: a) induzimento para o agente cometer crime, b) a preparação torna

impossível a consumação do crime.

Conseqüências: a prisão é ilegal, impondo-se o relaxamento (art.5°,LXV,CF)

Nucci, 2010, p.590 a 591 – Flagrante preparado ou provocado

Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou

instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-lo. Trata-

se de crime impossível, pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o

provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o

resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição

do crime.

Ex.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto

valor na via pública, aguardando que alguém tente assaltá-lo. Apontada a arma para a

pessoa que serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois

impossível sua consumação.

2. FLAGRANTE ESPERADO;

Não há induzimento para o agente cometer crime.

Os agentes da polícia apenas aguardam o momento do cometimento do possível

crime.

A prisão é LEGAL.

Há uma combinação com outras técnicas de investigação. Ex.: interceptação,

denúncia anônima.


76

Não há induzimento, a polícia só tem a notícia de um delito que vai acontecer.

Quando não há induzimento, afasta o flagrante preparado, independente se for

polícia (público) ou particular.

Nucci, 2010, p.592

Essa é uma hipótese viável para autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do

crime. Não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um

crime será, em breve, cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua

ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida. Logo, é viável a

sua consumação, pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco

controla a ação do agente criminoso. Poderá haver delito consumado ou tentado, conforme

o caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer.

Eventualmente, é possível que uma hipótese de flagrante esperado transforma-se em crime

impossível. Ilustrando: caso a polícia obtenha a notícia de que um delito vai ser cometido

em algum lugar e consiga armar um esquema tático infalível de proteção ao bem jurídico,

de modo a não permitir a consumação da infração de modo nenhum, trata-se de tentativa

inútil e não punível, tal como prevista no art.17,CP.

3. FLAGRANTE FORJADO;

Os agentes (público ou não) simulam um crime que não foi cometido.

O agente sobre o qual recai a suspeita e vítima.

A prisão é ILEGAL.

Os simuladores respondem criminalmente.

O agente que forja causa um ilícito penal.

É uma estratégia das mais corruptas e ilegais.

Ex.: policial que para uma pessoa e coloca drogas no carro dele.

Nucci, 2010, p.591

Trata-se de um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. É

fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor

qualquer trecho da infração penal. Imagina-se a hipótese de alguém colocar no veículo de

outrem certa porção de entorpecentes, para, abordando-o depois, conseguir dar voz de

prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga. A mantença do entorpecente

do automóvel decorreu do ato involuntário do motorista, motivo pelo qual não pode ser

considerada conduta penalmente relevante.


77

4. FLAGRANTE PROTELADO (art. 2º, II, da Lei nº 9.034/95; art. 53, II, da Lei

nº 11.343/2006).

Flagrante prorrogado (protelado ou diferido – ação controlada):

Art. 2o, L.9034/95. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

Art. 53, L.11343/06. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

A autoridade policial posterga (adiam) o momento da prisão em flagrante objetivando

colheita global de provas.

A prisão é LEGAL.

Exceção ao art.301 do CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e

seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”

Flagrante prorrogado porque ela vai ocorrer quando já tem um flagrante, quando o

crime já está em andamento.

Ex.: Há um inquérito policial de uma organização criminosa de roubo de cargas. Na

investigação soube o local. Sabendo de tudo isso é obrigação da polícia agir, mas a

polícia soube que daqui 3 dias a organização irá se reunir, então, os policiais

esperam para que tenha uma visão mais global daquela organização, então eu

retardo a prisão para um momento posterior, mais oportuno, para uma colheita de

provas mais global.

O agente provocador induz, mas a polícia infiltrada (no flagrante de prorrogação)

não pode induzir.


78

24-08-2010

DA PRISÃO PREVENTIVA

NOTAS PRINCIPAIS

CONCEITO E NATUREZA;

“Trata-se de medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por

razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei. No

ensinamento de Frederico Marques, possui quatro pressupostos: a) natureza da

infração (alguns delitos não a admitem, como ocorre com os delitos culposos), b)

probabilidade de condenação (fumus boni juris, ou seja, ‘fumaça do bom direito’), c)

perigo na demora (periculum in mora) e d) controle jurisdicional prévio [...].” (Manual

de processo penal e execução penal, 3. ed., 2010, p. 599).

A prisão preventiva é espécie do gênero “prisão cautelar de natureza processual”.

A natureza cautelar da prisão preventiva depende do motivo.

MOMENTO – V. ART. 311 DO CPP;

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Momento: qualquer fase investigativa e durante o processo.

Pelo art.311 a prisão preventiva pode ser declarada na fase investigativa até o

processo.

QUEM PODE DECRETÁ-LA?

Tourinho, 2009, p.526

Autoridade competente para decretá-la é o Juiz, tal como vem expresso no art. 311 do

CPP. Em se tratando de processo da competência originária dos Tribunais, a competência

é do Relator, nos termos do art. 2°, parágrafo único,da Lei n. 8.038/90, porque ele é o Juiz

da instrução, tal como se vê pela leitura do caput desse artigo. E, para que o Juiz ou o

Relator possa decretá-la, não haverá necessidade de provocação; poderá fazê-lo de oficio,


79

isto é, sem que haja solicitação de quem quer que seja. Trata-se, pois, de um caso singular

de jurisdição sem ação, uma vez que o Juiz, assim agindo, estará instaurando um processo

cautelar.

Por outro lado, a medida extrema poderá ser decretada pelo Tribunal, desde que haja

pedido nesse sentido. Assim, se o órgão do Ministério Público, ou o querelante, requerer a

decretação da medida ao Juiz, sendo indeferida, caberá recurso em sentido estrito (CPP,

art. 581, V), e, nesse caso, mantido o despacho denegatório, indo os autos à superior

instância, esta poderá dar-lhe provimento, determinando a providência extrema.

SUJEITOS QUE PODEM PROVOCAR A MEDIDA (CPP, ART. 311):

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

- JUIZ DE OFÍCIO (FASE?);

O juiz só pode decretar a medida de ofício somente na fase processual (fase pré-

processual e processual). A fase de inquérito ele não pode decretar a medida de

ofício antes de ter uma provocação.

- MINISTÉRIO PÚBLICO;

O MP pode provocar a medida através de requerimento.

- QUERELANTE;

O querelante pode provocar a medida se o crime for de ação penal privada.

- ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO?

Predomina o entendimento, sobre o assistente, que não tem legitimidade – falta de

previsão legal – não cabe analogia. Art.311 c/c 271,CPP

Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.


Poderá o assistente de acusação requerê-la? A lei não lhe confere tal iniciativa. E por razão


80

óbvia. Já vimos que o assistente não é, a rigor, auxiliar da acusação. Ele procura defender,

apenas, seu direito à satisfação do dano resultante da infração. Ora, não é pleiteando o

encarceramento do seu ofensor que irá resguardar esse direito.

- AUTORIDADE POLICIAL

A autoridade de polícia não requer nada, ele apenas representa ao juiz. Ele não é

parte. A autoridade policial apenas representa, sugeri.

“Os dois primeiros, sob a forma de requerimento, e a Autoridade Policial, sob a

forma de representação. Requerimento é pedido, solicitação. Representação, aí, tem

um sentido unívoco: exposição escrita de motivos. O Promotor solicita ao Juiz a

decretação da preventiva. A Autoridade Policial a ele se dirige, fazendo-lhe uma

exposição, mostrando-lhe a conveniência da determinação da medida extrema”. –

Tourinho, 2009, p.527.

PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA - FUMUS COMISSI DELICTI (fumaça

do cometimento do delito)

INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA (CPP, 312, PARTE FINAL);

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Tourinho Filho, 2009, p.521

Os pressupostos da prisão preventiva estão contidos no art. 312 do CPP. São eles a "prova

da existência do crime" e "indícios suficientes da autoria". Assim, em caso algum poder-se-

á decretá-la se ausente qualquer um deles.

Com acerto preleciona Espínola Filho: “a medida se autoriza quando há prova da existência

material da infração e quando os indícios apontem, seriamente, o inculpado como seu

autor" (cf. Comentários, cit., v. 3, p. 370).

"Sem a coexistência dos dois elementos contidos no inciso legal: a) prova do crime; b)

existência de indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva incide em constrangimento

ilegal, sanável por meio de habeas corpus”.

Primeira pergunta: existência da autoria e materialidade?


81

Segunda pergunta: o crime admite prisão preventiva?

A prisão preventiva exclui o crime culposo.

É impossível a prisão preventiva em contravenção penal.

PROVA DA MATERIALIDADE (CPP, ART. 312, PARTE FINAL)

A lei exige prova de existência do crime. Não basta, pois, mera suspeita. É preciso

haja prova de materialidade delitiva. Diferente é quanto aos indícios suficientes de

autoria, pois não se trata de certeza e sim daquela probabilidade tal que convença o

magistrado.

CRIMES EM QUE É ADMITIDA (313)

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Diante do art.313 a regra é que só cabe prisão preventiva se a pena é de reclusão.

Só pode ter a prisão preventiva em caso de pena de detenção se encaixar no inciso

I e II ou se for caso de violência doméstica e familiar.

1. REGRA – CRIME APENADO COM RECLUSÃO (I);

2. EXCEÇÕES:

A) DETENÇÃO (II E III);

B) VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR (IV, ACRESCENTADO PELA LEI

11.340/06)

“A prisão preventiva somente poderá ser decretada nos crimes dolosos: a) se

punidos com reclusão; b) nos punidos com detenção, quando se apurar que o

indiciado é vadio, ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não

indicar elementos para esclarecê-la; c) se o réu tiver sido condenado por outro crime


82

doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inc. I do art.64

do CP; d) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher.” –

Tourinho, 2009, p.537.

FUNDAMENTOS DA PREVENTIVA – PERICULUM LIBERTATIS (ART. 312)

O art. 312 do Código de Processo Penal descreve hipóteses em que poderá ser

decretada a prisão preventiva. Além dos suficientes indícios de autoria e

materialidade, o decreto prisional necessita tomar por fundamento a garantia da

ordem pública, da ordem econômica, da instrução criminal e/ou da aplicação da lei

penal. Sendo medida aplicável antes do trânsito em julgado de eventual sentença

condenatória, assume ela caráter puro de prevenção, alçada no ordenamento

jurídico como meio para garantir determinado fim, devendo obediência aos princípios

da presunção da inocência e da legalidade, e ficar sob o crivo do que estipula o art.

5.º, LXV, da Constituição da República Federativa do Brasil.

“A prisão preventiva subordina-se a pressupostos, que são dois (prova de existência

de crime e indícios suficientes de autoria), e condições, que são quatro (garantia da

ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, e

asseguração de eventual pena a ser imposta), e uma destas, ao menos uma, deve

coexistir com aqueles dois.” – Tourinho, 2009, p.527.

Prova de existência do crime (materialidade) + indícios suficientes de autoria + uma

das situações descritas no art.312,CPP.

Requisitos para prender preventivamente:

1. PERIGO PARA ORDEM PÚBLICA;

Alguns doutrinadores falam que esse requisito é abstrato, não sendo cautelar; ordem

pública é um requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos critérios de

constatação, facilmente enquadrável em qualquer situação.

Conceito de ordem pública: resguardar o interesse da coletividade

O Supremo, quanto ao que é ordem pública, está se posicionando como que: em

liberdade esse criminoso cometerá outros delitos.


83

O supremo afasta o clamor social, então a clamor social não está sendo aceita para

que haja a prisão preventiva.

Gravidade do crime e clamor social não é ordem pública, então não se enquadra

para que haja a prisão preventiva.

2. PERIGO PARA ORDEM ECONÔMICA;

“A garantia da ordem econômica é uma espécie do gênero anterior (garantia da

ordem pública). Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão preventiva, impedir

que o agente, causador de seriíssimo abalo à situação econômico-financeira de uma

instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade,

demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área”. – Nucci, 2010, p.604

3. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL;

“A conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de existência

do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo

processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira escorreita, equilibrada

e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação,

mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados ela atuação do acusado,

visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a

colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão preventiva.

Configuram condutas inaceitáveis a ameaça a testemunhas, a investida contra

provas buscando desaparecer com evidências, ameaças dirigidas ao órgão

acusatório, à vítima ou ao juiz do feito, dentre outras”. – Nucci, 2010, p.604.

4. PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL.

“A garantia de aplicação da lei penal significa assegurar a finalidade útil do processo

penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a

sanção devida a quem é considerado autor de infração penal. Não tem sentido o

ajuizamento da ação penal, respeitando-se o devido processo legal para a aplicação

da lei penal ao caso concreto, se o réu age contra esse propósito, tendo,

nitidamente, a intenção de frustrar o respeito ao ordenamento jurídico”. – Nucci,

2010, p.605.

Ex.: se o sujeito está querendo fugir da cidade ou do País.


84

OBS : POSIÇÕES JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINÁRIAS SOBRE O

TEMA.

OBS2 : PRAZO DE DURAÇÃO?

Prazo de duração para essa prisão? NOSSO SISTEMA NÃO PREVE.

Não existe prazo de duração da prisão preventiva e da prisão em flagrante.

A constituição configura a duração razoável do processo, então a interpretação do

supremo é de que “4. A razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII), logicamente,

deve ser harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados no

Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do

caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da prática dos ilícitos. 5. Há

elementos, nos autos, indicativos da complexidade do processo”

Justificativa para o excesso: A) complexidade da causa; B) Número elevado de réus;

C) Demora provocada pelo réu (ex.: o réu arrola como testemunhas deputados

federais, em que eles podem marcar dia e hora) se não encontrar isso é

irrazoável o prazo.

RECURSO – Tourinho, 2009, p.542 a 543

"Art.581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: [...]

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir

requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou

relaxar prisão em flagrante”.

“Assim, se o órgão do Ministério Público ou o querelante requerer a decretação da

medida excepcional, se denegatória a decisão, oponível será o recurso no sentido

estrito.

E se a Autoridade Policial representar no sentido de ser ordenada a medida

excepcional, e o Juiz deixar de fazê-lo, poderá interpor recurso? Não. O recurso

poderá ser interposto se indeferido requerimento visando à decretação da medida.

Ora, a lei confere legitimidade, para requerer tal providência, ao Ministério Público

ou querelante. A Autoridade Policial não requer, apenas representa”.

E se o Juiz vier a decretá-la, seja ex officio, seja a pedido de quem tiver qualidade

para tal? O preso (ou qualquer pessoa) poderá impetrar ordem de habeas corpus,


85

nos termos do art. 648, I, do CPP. Se a medida for decretada pelo Relator (processo

da competência originária dos Tribunais Superiores), o recurso oponível será o

agravo regimental para o órgão competente para o processo de julgamento (Órgão

Especial, Câmara ou o Tribunal), à míngua de outro recurso.

PROIBIÇÃO – Tourinho, 2009, p.543.

A prisão preventiva não poderá ser decretada se ocorrer a hipótese do art. 314. In

verbis: "A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o Juiz verificar pelas

provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19,

I, II e III, do Código Penal" (atual art. 23, I, II e III).

Assim, se o Juiz encontrar, nos autos do inquérito ou mesmo do processo, provas

que o convençam de que o réu agiu em legítima defesa própria ou de terceiro, em

estado de necessidade, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício

regular de um direito, não pode decretar seu encarceramento provisório.

Se o fato for típico, mas não antijurídico, não poderá decretar a prisão preventiva. O

art. 314 faz referencia apenas àquelas descriminantes definidas nos arts. 23, 24 e 25

do CP.

PREVENTIVA NAS CONTRAVENÇÕES – Tourinho, 2009, p.544

“Não é possível, por mais grave que seja a contravenção, decretar-se a preventiva.

Esta será sempre excluída, quando a infração for contravencional. Pouco importa

seja a contravenção inafiançável ou não. Ela é incompatível com a medida extrema

da preventiva”.

REVOGAÇÃO – Tourinho, 2009, p.545.

“Já vimos que a prisão preventiva é medida excepcional e, por isso mesmo,

decretável em casos de extrema necessidade. Segue-se, pois, que, se durante o

processo o Juiz constatar que o motivo ou os motivos que a ditaram já não

subsistem, poderá revogá-la”.

PAUSA: A PRISÃO PREVENTIVA NA VISÃO DO STF

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNCIA DO

JULGAMENTO DO MÉRITO DO HC NA INSTÂNCIA ANTERIOR. PRISÃO PREVENTIVA.


86

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. HABEAS CORPUS

PREJUDICADO. 1. A questão de direito tratada neste habeas corpus diz respeito ao

possível constrangimento ilegal sofrido pelo paciente devido à ausência dos requisitos

autorizadores para a decretação da prisão preventiva. (...) 4. Como já decidiu esta Corte, "a

garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva,

assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim

Barbosa, DJ 03.06.2005). Nessa linha, deve-se considerar o "perigo que o agente

representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação" (HC

90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.05.2007). 5. A circunstância de o

paciente ser primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixa não se mostra

obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e

condições previstas no art. 312 do CPP (...) (HC 98113 / RJ – RJ, Relator(a): Min. ELLEN

GRACIE, Julg.: 09/02/2010, Órg. Julgador: 2ª Turma).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS.

PRECEDENTES. EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS

INFERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA

GRAVIDADE DO CRIME E NO CLAMOR PÚBLICO. INVIABILIDADE DE MANUTENÇÃO.

NECESSIDADE DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE A JUSTIFIQUEM. ORDEM

PARCIALMENTE CONHECIDA, E, NESSA PARTE, CONCEDIDA. I (...) O decreto de

prisão cautelar há que se fundar em fatos concretos. Precedentes. III - A mera afirmação de

gravidade do crime e de clamor social, de per se, não são suficientes para fundamentar a

constrição cautelar, sob pena de transformar o acusado em instrumento para a satisfação

do anseio coletivo pela resposta penal. IV - Habeas corpus parcialmente conhecido, e

nessa parte, concedida a ordem. (HC 100012 / PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Julg.: 15/12/2009, Órgão Julgador: Primeira Turma).

EMENTA: HABEAS CORPUS. LEGÍTIMA DEFESA. REVOLVIMENTO DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM

CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. (...). 2. A gravidade da ação

criminosa, o clamor social e a revolta de populares contra o acusado não são motivos

idôneos para a prisão cautelar. Ninguém pode ser preso para sua própria proteção. 3.

Depoimentos de policiais favoráveis à personalidade e à conduta do réu no momento da

prisão em flagrante, no sentido do não oferecimento de qualquer resistência, conduzem à

caracterização do constrangimento ilegal contra sua liberdade. 4. Ordem concedida.


87

Prejudicado o agravo regimental. (HC 100863/SP Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA,

Julgamento: 04/12/2009, Órgão Julgador: Segunda Turma).

EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na necessidade de

restabelecimento da ordem pública, abalada pela gravidade do crime, na conveniência da

instrução criminal, por morar o réu em outra comarca, e na necessidade de garantia de

aplicação da lei penal, para evitar o desaparecimento do acusado. Exigência do clamor

público e da credibilidade da Justiça. Inadmissibilidade. Inexistência de elementos

concretos de perturbação ao regular andamento do processo, ou de fatos que representem

risco à aplicação da lei penal. Razões que não autorizam a prisão cautelar. Ofensa ao art.

5º, LVII, da CF. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva baseado em suposta

exigência do clamor público e da credibilidade da Justiça, para restabelecimento da ordem

social abalada pela gravidade do fato, bem como aquele fundado na conveniência da

instrução criminal ou na garantia de aplicação da lei penal, sem elementos concretos de

perturbação ao regular andamento do processo ou de risco de fuga do acusado. (HC 98776

/ SC - SANTA CATARINA, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Julgamento: 08/09/2009, Órgão

Julgador: Segunda Turma).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 691/STF. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA

ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA VOLTADA PARA PRÁTICA DE DELITOS NO ÂMBITO DO INSS. EXCESSO

DE PRAZO. COMPLEXIDADE DO PROCESSO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1.

(...) 3. A decisão que decretou a prisão preventiva está suficientemente fundamentada, já

que, diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a custódia cautelar se justifica

para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, nos termos do art. 312

do Código de Processo Penal. 4. A razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII),

logicamente, deve ser harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente

adotados no Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e

descontextualizada do caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da prática dos

ilícitos. 5. Há elementos, nos autos, indicativos da complexidade do processo, que apura a

existência de organização criminosa dedicada à prática de delitos no âmbito de agência do

INSS, composta por dezoito denunciados, e com necessidade de expedição de cartas

precatórias para fins de cumprimento do art. 514 do CPP (defesa preliminar antecedente ao

recebimento da denúncia), o que justifica a demora no recebimento da denúncia. 6. Habeas

Corpus não conhecido. (HC 97299/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE. Julgamento:


88

15/12/2009, Órgão Julgador: Segunda Turma).

30-08-2010

DA PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei n° 7.960/89)

NOTAS PRINCIPAIS

ANTECEDENTES: MP 111/89

“Como se trata de prisão decretada na fase do inquérito, ela se inscreve na

modalidade de “prisão cautelar”, embora sem o fumus boni juris e até mesmo o

periculum in mora... Toda e qualquer prisão somente poderá ser decretada pelo Juiz.

E esta o é”. – Tourinho, 2009, p.505.

MOMENTO – FASE PRÉ-PROCESSUAL

- Momento – Inquérito Policial – art.1° da lei 7.960/89.

Não se encontra previsão no código penal sobre a prisão temporária. Tem, então, o

questionamento que essa prisão seja inconstitucionalidade com vício formal.

A prisão temporária como uma técnica para auxiliar as investigações.

Ela é destinada exclusivamente para auxiliar as investigações.

A prisão temporária (aqui parte do fato para se chegar ao sujeito) não se confunde

com a prisão por averiguação (não tinha fato, você partia do sujeito e não do fato).

HIPÓTESES DE CABIMENTO (ART. 1º) :

Art.1° da lei.

Inciso I – quando imprescindível para as investigações.

Inciso II – quando indiciado (indiciado é só no inquérito) não tem residência fixa e

dúvida acerca da identidade (quando a pessoa tem várias identidades).

Inciso III – indícios da autoria e materialidade dos crimes previstos no inciso III.


89

Art. 1° Caberá prisão temporária:I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

1. IMPRESCINDÍVEL P/ INVESTIGAÇÕES (INC. I)

2. RESIDÊNCIA E IDENTIDADE INCERTA (INC. II)

3. FUNDADAS RAZÕES DA AUTORIA E PARTICIPAÇÃO DOS CRIMES

PREVISTOS NO INC. III


A doutrina e o direito pretoriano deixaram de lado a interpretação gramatical do texto legal,

e restringiram a medida odiosa apenas àqueles crimes enumerados no inciso III

supracitado. Em face dessa interpretação, temos: 1) a prisão temporária deverá ficar

contida no círculo restrito daquelas infrações enumeradas no inc. III do art. 1° do citado

diploma; 2) o Juiz somente poderá decretá-la, mercê de uma representação da Autoridade

Policial ou de um requerimento do Ministério Público, quando houver fundadas razões

pertinentes à autoria ou participação; 3) é preciso se demonstre seja a medida

imprescindível às investigações policiais, ou 4) não tenha o indiciado residência fixa ou,

ainda que possua domicílio certo, não forneça elementos necessários ao esclarecimento de

sua identidade; 5) a medida odiosa poderá ser decretada no máximo até 5 dias, prazo esse

prorrogável por mais 5, a não ser que se trate de crime hediondo, quando, então, o prazo

será de 30 com prorrogação por igual prazo, nos termos do art. 2°, §3° da Lei N. 8.072/90.


90

A exigência de fundadas razões é necessariamente imprescindível, posto não existir

cautelaridade sem esse requisito. O periculum in mora, ou libertatis, consistirá na

circunstância de ser a medida "imprescindível às investigações policiais", tenha ou não o

indiciado residência fixa, crie ou não crie embaraços à colheita de dados para esclarecer

sua identidade, ou, finalmente, ainda que não imprescindível às investigações, "se o

indiciado não tiver residência fixa" ou "não fornecer elementos necessários ao

esclarecimento de sua identidade".

OBS1: LEI Nº 8.072/90

A lei de crimes hediondos além de alterar os prazos ela trouxe crimes que não estão

previsto na lei 7.960 e que cabe prisão temporária.

Além da lei 7.960, pode lei especial prevê os casos de prisão temporária, mas hoje

só tem a lei de crimes hediondos (L.8072/90).

Seria possível prisão temporária por crime de tortura? Não tem previsão, mas cabe,

porque veio a lei de crimes hediondos equiparados com prisão temporária. O prazo

da prisão é de 5 dias prorrogados por mais 5.

Só cabe prisão temporária previsto na lei 7.960 e nos outros casos previstos em lei

(hoje só tem a lei de crimes hediondos – 8.072/90)

Para lei de prazo prevalece a lei posterior.

Existem crimes que estão previsto na lei de crimes hediondos e não na lei 7.960,

nesse caso prevalece o prazo da lei de crimes hediondos que é de 30 dias + 30.

Só é possível 1 prorrogação, e não mais. Passado esse tempo a soltura é imediata.

OBS 2: CUMULATIVIDADE OU ALTERNATIVIDADE DOS INCISOS?

Surgiu à primeira dúvida com esse artigo: será se esses requisitos são cumulativos

ou alternativos?

No inciso III nós vamos encontrar a fumaça do bom direito (fumus boni iuris).

1° corrente (Mirabete): Fala que os requisitos são alternativos; qualquer um dos

incisos é suficiente. Essa corrente não é possível de ser sustentada porque não tem

motivação idônea, gera ilegalidade da presunção da inocência, ressuscita a prisão


91

automática sem motivo (ex.: poderia prender testemunha se aquela testemunha era

imprescindível para a investigação).

2° corrente (Majoritária): Tem que ter o fumus (inciso III) + I ou II.

Tem que ter o inciso III e o inciso I ou o inciso III com o inciso II.

3° corrente (Greco): Cumulativos + requisitos da prisão preventiva

São cumulativos, então eu preciso de todos os requisitos + os requisitos da prisão

preventiva.

4° corrente: Inciso III + inciso I

Exclui o inciso II porque o inciso II apresenta algumas inconstitucionalidades.

NOTAS COMPLEMENTARES SOBRE PRISÃO TEMPORÁRIA

PROVOCAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA – ART. 2º

Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.§ 5° A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da Constituição Federal.§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

- Provocação – requerimento do MP (obs.: vítima – analogia); representação da

autoridade policial.

Obs.: Assistente de acusação

- Requisitos – crimes (art.1°,III, c/c art.2°) lei 8.072/90 (fumus); inciso I ou II

(periculum)

Obs.: posições


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Na prisão preventiva o juiz pode decretar de ofício; na face pré-processual

(investigativa) o juiz não foi recepcionado para decretar prisão de ofício. Admite na

fase processual, mas não na pré-processual. prisão provisória

Não há possibilidade do juiz decretar de ofício a prisão temporária. O juiz tem que

ser provocado prisão temporária.

Uma vez decretada à prisão preventiva tem que ter requerimento para soltar. Já na

prisão temporária além da revogação, acabou o prazo, é automática a soltura do

indivíduo.

Art.2° da lei.

Obs.: assistente de acusação – o assistente só ingressa quando a denúncia é

recebida, e não na fase policial. Então, na prisão temporária só existe na fase

policial, então não tem assistente de acusação na prisão temporária.

PRAZO DE DURAÇÃO:

- ART. 2º DA LEI 7.960/89

5 dias + 5

- ART. 2º, § 3º, DA LEI Nº 8.072/90

30 dias + 30

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...]§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade


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Para lei de prazo prevalece a lei posterior.

Existem crimes que estão previsto na lei de crimes hediondos e não na lei 7.960,

nesse caso prevalece o prazo da lei de crimes hediondos que é de 30 dias + 30.

Só é possível 1 prorrogação, e não mais. Passado esse tempo a soltura é imediata.

Obs.: conclusão da I.P X prazo para prisão


Somente o Juiz, mediante representação da Autoridade Policial ou requerimento do

Ministério Público, poderá decretá-la. Seu prazo máximo de duração é de 5 dias,

prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se

tratando de crimes hediondos, de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, e de terrorismo, o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogável de

mais 30, nos termos do § 3° do art. 2°, da Lei n. 8.072/90.

ESCOAMENTO DO PRAZO – ART. 2º, § 7º

§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

- Recurso – indeferimento – posições

Na prisão preventiva tem previsão de recurso, diferente na prisão temporária, que

não tem recurso.

DA LIBERDADE PROVISÓRIA

INTRODUÇÃO

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – CF, ART. 5º, LXVI

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;


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ATENÇÃO : DIFERENÇAS ENTRE RELAXAMENTO E REVOGAÇÃO DE

PRISÃO

- V. CF, ART. 5º, LXV; CPP, ART. 316

- V. SÚMULA 697 DO STF

RELAXAMENTO x REVOGAÇÃO x LIBERDADE PROVISÓRIA

Toda vez que tiver um constrangimento ilegal ou ameaça a liberdade de locomoção,

pode-se entrar com Habeas Corpus.

O HC pode englobar tanto o pedido de relaxamento, como a da revogação e da

liberdade provisória.

O advogado não usa o HC muitas vezes, porque tem que ir ao tribunal, já os outros

3 (relaxamento, revogação e liberdade provisória) você pode ir diretamente o juiz de

primeiro grau.

o RELAXAMENTO

O relaxamento tem um suporte constitucional (art.5°,LXV).

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

- Pressupõe uma prisão ilegal (que não preenche os requisitos legais).

Muitos falam que só cabe relaxamento em prisão flagrante, mas esse entendimento

está errado, porque cabe relaxamento em qualquer prisão ilegal.

Relaxamento só é cabível quando tiver uma prisão ilegal.

O juiz pode decretar de ofício o relaxamento, em qualquer tipo de prisão (flagrante,

preventiva e temporária).

Basta que a petição seja fundamentada no art.5°,LXV.

- Não há vínculo do agente em relação ao processo, porque a prisão é ilegal.

- Não há restrição de cabimento (hediondo – v. súmula 697 STF) – em qualquer

crime é possível o relaxamento; a súmula não restringe o relaxamento, sendo

possível para qualquer crime.


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Súmula 697. A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.

Na prisão em flagrante temos o relaxamento quando não estão preenchidos os

requisitos.

o REVOGACÃO

- Pressupõe uma prisão legalmente decretada (ex.: preventiva ou temporária).

Só cabe revogação na prisão preventiva ou temporária legalmente decretada cujos

motivos desapareceram.

Quando desaparece a motivação que sustentava a prisão temporária ou preventiva,

tem-se a revogação.

- Incide quando desaparecem os motivos que autorizaram.

- Fundamento – art.316,CPP

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

- Não há restrição de cabimento.

É erro grosseiro pedir revogação na prisão flagrante, porque para pedir revogação

tem que ser decretado.

o LIBERDADE PROVISÓRIA

Quando cabe a liberdade provisória? Essa medida só tem espaço no flagrante e

quando esse flagrante for legal.

Toda vez que estiver diante de uma prisão em flagrante, ou você entra com o

relaxamento, se ela é ilegal, ou você entra com HC se ela também for ilegal, ou se a

prisão for legal, você entra com liberdade provisória.

A liberdade provisória é um direito fundamental, não sendo uma faculdade do juiz;

não podendo o juiz negar.

Art.310 –


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Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

- Pressupõe uma prisão em flagrante (que atendeu os requisitos legais).

- Espécies: a) sem fiança – art.310, caput e p.único e art. 350 do CPP;

b) com fiança – art.323 e 324 do CPP.

Obs1: hipóteses de violação da liberdade provisória em qualquer espécie.

Obs2: vedação da fiança incompatível com prisão preventiva.

Toda vez que tiver em flagrante, o juiz, no controle da legalidade disso e como juiz

garantidor da liberdade, tem 2 momentos de análise:

1° momento: Verifique a legalidade/presença dos requisitos legais do flagrante, ou

seja, legalidade (se faltar um requisitos, você relaxa a prisão).

2° momento: Existe algum motivo da prisão preventiva, ou seja, as hipóteses do

art.312 se encontram (ordem pública, ordem econômica, se é conveniente instrução

criminal e se é necessária para assegurar a lei penal).

No sistema atual não precisa converter em prisão preventiva.

A reforma vai obrigar que o juiz fundamente a prisão em flagrante.

A reforma vai dizer que para ficar preso você, necessariamente, tem que converter

em preventiva, e para ter a preventiva você tem que ter uma decisão.

A liberdade provisória é uma medida muito simples.

Pode ter liberdade provisória com prisão preventiva? Se eu decreto a preventiva é

porque tem razão né, então, não tem o porquê ter liberdade provisória.

A liberdade provisória é inconciliável com a prisão preventiva; não pode ter as duas.

Se o advogado pediu errado pode ter a conversão – fungibilidade.


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(o advogado pediu relaxamento, mas é caso de liberdade provisória – o juiz nesse

caso pode converter)

Sem fiança está em desuso -

Ex.: crime hediondo admite fiança? A lei fala que não cabe fiança, mas o art.310 fala

que cabe liberdade provisória. Exceto alguns crimes que não admitem a liberdade

provisória, como: os crimes praticados por organizações criminosas; crimes de

lavagem de capitais.

ESPÉCIES:

1. SEM FIANÇA

2. COM FIANÇA

A liberdade provisória é um direito fundamental, então, se o indivíduo preenche os

requisitos legais, tem que ser concedido a ele a liberdade, não dependendo assim

do entendimento do juiz.

Quando o juiz concede uma liberdade provisória, aquela liberdade pode ser

RETIRADA se o indivíduo deixa de cumprir algumas obrigações (Rebus sic

stantibus).

Temos o relaxamento quando a prisão é ilegal.

Temos a revogação quando temos a prisão legalmente decretada.

A liberdade provisória só tem espaço no Brasil quando estiver diante de um flagrante

legal.

O juiz, quando receber o flagrante, tem que fazer duas análises:

1° momento: O juiz tem que olhar os requisitos legais, porque se isso não for

superado é porque a prisão é ilegal;

2° momento: Verificar se aquele cidadão tem ou não direito a liberdade provisória

(art.310, p.único, CPP).

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão


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preventiva (arts. 311 e 312).

A espécie com fiança está muito em desuso. A fiança está em estado terminal. Ela

existe ainda, por causa de utilidade prática do advogado.

HIPÓTESES DE VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

Quando se fala que é vedado à fiança, está falando que não cabe a fiança, mas

cabe a liberdade provisória.

Essas três leis são as que vedam tudo, vedam a liberdade provisória com fiança ou

sem fiança.

1. LEI Nº 9.034/95 (ART. 7º);

Art. 7º Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.

2. LEI Nº 9.613/98 (ART. 3º);

Essa lei dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e

valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos

previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras -

COAF, e dá outras providências.

Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

3. LEI Nº 11.343/06 (ART. 44);

Esse artigo seria inconstitucional, para alguns, porque o juiz não analisa o caso concreto

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:


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OBS 1: LEI Nº 8.072/90 (COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI Nº

11.446/06)

A lei de crimes hediondos estava sendo considerada como inconstitucional, mas a

partir de reformas, não é mais considerada como inconstitucional.

Qualquer crime hediondo, não adianta nada o juiz falar que não cabe fiança, porque

o advogado pode alegar o art.310, p.único.

OBS 2: ARTS. 14, 15 E 21 DA LEI Nº 10.826/03 (ESTATUTO DO

DESARMAMENTO)

Alguns artigos foram considerados inconstitucionais.

Se a pena for superior a 2 anos é inafiançável, e o resto é tudo afiançado.

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitidoArt. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

Disparo de arma de fogoArt. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.

Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.

LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

Sem fiança e com vinculação.

Em que hipóteses a liberdade provisória vinculada sem fiança será permitido?

Exclusivamente nos casos referidos nos arts. 310 e seu parágrafo único e 350 do

CPP.

CPP, ART. 310, CAPUT – INDÍCIOS SOBRE EXCLUDENTES DA

ILICITUDE

CPP, ART. 310, PAR. ÚNICO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO

PREVENTIVA


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O artigo 310, p. único não fala qual o tipo do crime.

Ex.: ainda que seja um homicídio qualificado, cabe liberdade provisória sem fiança.

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, (atual art.23 do CP) do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

Exclusão de ilicitudeArt. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

“Percebe-se pela redação do caput do artigo supra que a liberdade provisória,

naquela hipótese, será admitida - e isto é importante -independentemente da

natureza da infração. Pouco importa tratar-se de infração afiançável ou inafiançável.

Diz o art. 23 do CP que não há crime quando o agente pratica o fato em defesa

legítima, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício

regular de um direito. Assim, constatada, em processo regular, uma dessas

justificativas, o réu será absolvido (pois não há crime), nos termos do art.386, V, do

CPP.” – Tourinho, p.565, 31°ed, 2009.

A conversão da liberdade sob fiança em liberdade sem fiança:

“Entendemos, e confiamos na lucidez dos nossos Juízes, que em casos dessa

natureza a liberdade provisória, concedida mediante a prestação da caução, seja

convolada em liberdade provisória sem fiança, mediante assinatura de termo de

comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. O valor da

fiança, na hipótese ora testilhada, deverá ser restituído a quem a prestou, e o

indiciado, ou réu, ficara, apenas, obrigado a comparecer a todos os atos do

processo, assinando, nesse sentido, o respectivo termo, que será juntado aos autos.

Evidente: é preciso que a fiança seja prestada em razão do flagrante, mesmo porque

o parágrafo único do art.310 do CPP só se aplica às hipóteses de flagrância.” –

Tourinho, p.571, 31°ed, 2009.


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E se o juiz negar o benefício da liberdade provisória a que alude o parágrafo único

do art.310 do CPP? Caberá ao interessado impetrar ordem de habeas corpus.

CPP, ART. 350 – CRIME AFIANÇÁVEL E PRESO POBRE

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.Parágrafo único. O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas neste artigo.

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

O art.327 e o art.328 expõem alguns requisitos:

1°- Comparecer aos autos do processo;

2°- Não se ausentar da comarca por mais de 8 dias sem autorização do juiz;

3°- Não mudar de endereço sem autorização do juiz.

Ex.: B pratica crime de roubo, em que a pena mínima é de 4 anos, tendo, então,

flagrante. Flagrante é legal, mas vai para o juiz. O juiz verifica que não há perigo de

ordem público ou ordem econômica, por exemplo. Então, o juiz aplica a liberdade

provisória com referência ao art.310, p.único.

A obrigação que ele tem é somente uma, a de comparecer aos autos do processo.

Quando o legislador modificou o art.310, ele tornou a fiança inútil.

Ex.: O furto está sendo tratada como forma mais gravosa que o roubo, porque no

furto, por exemplo, quando o B é pobre, pode ter a prisão em flagrante, mas não

pode conceder liberdade provisória.

OBS1: PROCEDIMENTO


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OBS2: ART. 321 DO CPP

Mirabete falava que esse artigo era sem fiança e sem obrigação, mas não se pode

falar em liberdade provisória sem nenhuma vinculação.

Art. 321 – A lei 9.099 esvaziou esse artigo, porque quando o crime é de menor

potencial ofensivo não cabe flagrante, porque vai para o juizado comum.

O art.321 foi revogado tacitamente pela lei 9.099 pelo art.69.

Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança:I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

Art. 69, L.9.099 - A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA

Se o legislador falar que é vedado à liberdade provisória, entende-se que está

vedando tudo, com ou sem fiança.

Mas se o legislador falar que é vedado à concessão de fiança, o legislador veda só a

fiança, mas não independe a liberdade provisória sem fiança.

Ex.: Uma mãe, aflita que o filho foi preso, leva drogas para ele. Ela é presa em

flagrante, pelo art.33 da lei 11.343/86, e essa lei veda qualquer tipo de liberdade

provisória, com ou sem fiança.


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É justo que mantenha essa mãe presa em todo o processo, visto que ela fez isso

porque estava aflita porque seu filho estava preso e ele não causa nenhum risco a

sociedade, e ela não têm nenhuma passagem na polícia? Então, a doutrina e a

jurisprudência entendem ser inconstitucional essas leis que vedam totalmente,

porque engessa o comportamento do juiz. Então, entende-se que o juiz pode

fundamentar.

NOÇÃO

“Fiança é uma garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega

de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no

transcurso de um processo criminal.”

“A finalidade da fiança é assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu,

enquanto decorre o inquérito policial ou o processo criminal, desde que preenchidas

determinadas condições. Entregando valores seus ao Estado, estaria vinculado ao

acompanhamento da instrução e interessado em apresentar-se, em caso de

condenação, para obter, de voltar, o que pagou.” – Nucci, p.616, 6°ed, 2010.

FUND. CONSTITUCIONAL – CF, ART. 5º, LXVI

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

HIPÓTESE EM QUE NÃO CABE FIANÇA:

1. CPP, ARTS. 323 E 324;

Art. 323. Não será concedida fiança:I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos;II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional,


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salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

2. ART. 2º, II, LEI 8.072/90 (CF, ART. 5º, XLIII) E ART. 1º, § 6º,Lei Nº 9.455/97

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto;II - fiança.

Art. 1º Constitui crime de tortura:I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

3. CF, ART. 5º, XLII – (RACISMO E AÇÃO DE GRUPOS ARMADOS)

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

4. ART. 7º LEI 9.034/95

Art. 7º Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.

5. ART. 3º LEI 9.613/96

Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

QUESTÕES FINAIS SOBRE FIANÇA

Liberdade provisória sem fiança:

1°- Sempre tem que ouvir previamente o MP;

2°- Só o juiz pode conceder (juiz única autoridade).

A liberdade provisória com fiança:

1°- Não precisa ouvir o MP;

2°- Nos crimes apenados com detenção, o delegado pode arbitrar a fiança (ex.:

crime de trânsito), mas se o crime foi aplicado por reclusão, só o juiz pode arbitrar.


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Hoje o crime com fiança só existe porque ela é mais rápida em casos que a prisão é

de detenção, porque o delegado pode arbitrar a fiança. (a liberdade provisória com

fiança está em estado terminal, só permanece porque ela é mais rápida; no

momento atual ela é quase nula).

Mas o art.325,§2°, é uma exceção, onde houve um resgate da fiança.

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: [...] § 2o Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos:I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante; Il - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, da data da prática do crime; III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o décuplo.

Exceção a aplicação do art.310, p. único:

Não é possível aplicar o art.310, p. único nos crimes do art.325,§2° (crime de

colarinho branco, sonegação fiscal), então o sujeito só sai em liberdade provisória,

COM FIANÇA.

ESPÉCIES DE FIANÇA:

1. DEPÓSITO (CPP, ART. 330)

2. HIPOTÉCA (CPP, ART. 330)

Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.§ 1o A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.§ 2o Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.

AUTORIDADE COMPETENTE PARA CONCESSÃO:

1. REGRA – JUIZ

2. AUT. POLICIAL - CPP, ART. 322

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.


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Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

VALOR DA FIANÇA – CPP, ART. 325

DESTINO DA FIANÇA

Art.323 – Casos em que a pena mesmo sendo inferior a 2 anos, não vai ser afiançado.

Art. 323. Não será concedida fiança:I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Resumo:

**Tem que olhar se o crime é flagrante, porque se não só trabalha com duas

hipóteses: a liberdade provisória ou relaxamento.

Legal-relaxamento

Legal + não art.312,CPP – liberdade provisória.

**Se for prisão preventiva ou temporária só cabe revogação ou ilegalidade da prisão.

Ilegal – relaxamento

Legal – revogação – art.316,CPP

A prisão foi decretada, não olha a parte do flagrante.

Sempre tem que olhar qual é mais benéfico para o réu, se cabe o art.310, p. único,

por exemplo, que for melhor para o réu.

PROCEDIMENTO (Art.394)

Art. 394. O procedimento será comum ou especial. § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;


107

II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. § 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. § 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código. § 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. § 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

2008 foi um ano de tentativa do legislador de dar uma acelerada aos ritos dos

processos criminais.

Tentou trazer oralidade para processo penal.

Antes para estabelecer o rito tinha alguns pontos.

ANTES DE 2008 a técnica legislativa para eleição do rito:

1°) Pegava a questão da qualidade da pena (se o crime fosse apenado a reclusão,

ele tinha um rito – rito comum ordinário; se fosse apenado por detenção ele tinha

outro rito – rito comum sumário).

- reclusão – comum ordinário

- detenção – comum sumário

Eram aplicados esses ritos por analogia ao CC, porque o rito sumário e ordinário

não era empregado no CPP.

Rito comum ordinário antes de 2008:

A- Denúncia; B- Recebimento da inicial; C- Citação e intimação; D- Interrogatório; E-

Defesa prévia; F- Oitiva de testemunha da acusação; G- Oitiva de testemunha de

defesa; H- Fase do art.499; I- Alegações finais escritas; J- Sentença.

2°) Tipos de crimes:

Ex.: crime contra a honra; tráfico de drogas Havia nesses casos ritos especiais.

O rito especial só é adotado quando tem alguma particularidade que o rito comum

não comporta.


108

Ex.: crime contra honra há o rito especial, porque antes havia uma tentativa de

conciliação.

3°) Qualidade do réu.

O código falava que o rito era especial ou por causa do crime ou pela qualidade do

réu.

- funcionário público e foro por prerrogativa, em que nesses casos tinha o rito

especial no 2° grau.

4°) Quantidade de pena

JECRIM (abaixo de 2 anos) – sumaríssimo

Art.394 – Foi alterado em 2008:

O código consagrou a divisão.

DEPOIS DE 2008:

1°) Quantidade de pena

Não é mais qualidade de pena, e sim quantidade de pena.

Vai ser:

a) Ordinário – se a pena for igual ou superior a 4 anos

b) Sumário – pena mínima superior a 2 anos e máxima inferior a 4 anos

c) Sumaríssimo – toda vez que tiver a pena máxima igual ou inferior a 2 anos.

Hoje para estabelecer o rito é isso ai em cima.

Hoje tem-se: 1°- denúncia; 2°- recebimento; 3°- citação; 4°- resposta da acusação

(contestação); 5°- réplica do autor ou MP; 6°- de acordo com essa resposta do ponto

5°, pode haver um julgamento antecipado, que é chamado de “absolvição sumária”

(art.397,CPP), mas se não for caso de julgamento antecipado tem-se; ou 6°-

audiência de instrução e julgamento – consagrou o princípio da oralidade; citação

oral – audiência concentrada.


109

Nosso rito foi profundamente modificado, e as principais modificações foram a

resposta da acusação (art.396), a absolvição sumária (art.397) e a audiência

concentrada (art.404).

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ouIV - extinta a punibilidade do agente.

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.

14-09-2010

DO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO (fluxograma)Audiência de instrução e julgamento – art.400

- Oitiva – vítima- Oitiva – Testemunha de acusação e defesa- Interrogatório- Debates orais- Sentença

OBS.: Cisão da audiência?


110

OBS.: art.395,CPP – rejeição

OBS.: correntes sobre o momento

Art. 396 X 399,CPP

Denúncia ou queixa narrativa do fato ilícito penal.

Considerar o art.41 do CPP com analogia ao artigo 262 do CPC.

O pedido no processo penal é diferente do processo civil, porque o pedido no

processo penal é sempre genérico.

Art. 395 aplica-se a todos os ritos (ordinário, especial, sumario e sumaríssimo) a

rejeição sempre ocorrerá quando (i) não houver o preenchimento dos requisitos

legais do art. 41 / (ii) pressupostos processuais / (iii) condições da ação – interesse,

possibilidade jurídica e legitimidade / (iv) justa causa – apoio na investigação com

conjunto probatório que comprove indícios suficiente de autoria e materialidade.

OBS: Após a denuncia ou queixa não seria adequado você absolver sumariamente

nesse momento! O que o professor prega é o devido andamento do processo, com o

recebimento, reposta, réplica do MP, e conclusão ao juiz para assim ele apreciando

a causa absolver sumariamente com base no art. 397 CPP.

Recebimento da inicial

Uma vez oferecida a denúncia ou queixa, o primeiro ato do juiz é o recebimento da

inicial, mas existem interrogações se o recebimento é anterior a resposta da

acusação ou depois da resposta à acusação.

Art.396 – nesse artigo o código fala que ouvir a acusação se dá logo no começo, no

recebimento da inicial.

Denúncia ou QueixaArt.41

Recebimento da inicial Citação

Resposta à acusação – arts.396 e 396-A

Réplica ??

Absolvição sumária – art.397,CPP


111

- Para uma primeira posição, o recebimento da inicial ocorre depois da resposta à

acusação – o argumento é quanto ao art.399, que assegura a ampla defesa, o

contraditório e a praticidade (se for posterior não vai ter utilidade no sistema, porque

o objetivo de ter a resposta prévia é para filtrar o processo).

- A segunda posição (majoritária) entende que o recebimento é anterior a resposta a

acusação. São vários argumentos, o primeiro é a clareza da norma, o juiz pode

reapreciar o recebimento que está lá atrás. Art. 396, ipsis literis, entendimento do

STJ e maioria dos tribunais.

Art.399 – coloca no código que a resposta da acusação se dá antes da réplica.

Art. 399 diz que o recebimento se dá depois da resposta da acusação.

As hipóteses do art.395 não são taxativas.

Art.395 c/c 397,CPP

O juiz vai ter dois caminhos: ou rejeita ou recebe.

Se faltar alguma condição da ação, por exemplo, tem que rejeitar. Cabe recurso

contra isso.

O juiz cita e dá resposta a acusação. Isso é uma inovação da reforma, porque

antigamente não era possível um julgamento antecipada.

A resposta à acusação é diferente da antiga defesa prévia, porque na resposta à

acusação ela é obrigatória, sendo que a defesa prévia era faculdade.

Art.396-A se o juiz cita e o advogado fica inerte, não é possível. Em caso de

inércia da defesa técnica, o juiz tem que nomear um advogado ad doc.

Antigamente era obrigatória a intimação, mas não era obrigatório a apresentação de

advogado.

Resposta à acusação – OBS.: inércia da defesa técnica – nomeação de advogado

ad hoc.

Réplica:


112

Têm-se interrogações porque não tem previsão de réplica no código. No rito

ordinário não prevê a réplica (manifestação da acusação nesse momento).

Mas como a defesa pode sustentar matéria preliminares, ou seja, motivo extintivos

ou modificativos, faz-se uma analogia ao CPC, porque tem a previsão de réplica.

Analogia ao art.409,CPC. (em homenagem ao Principio do Contraditório)

Depois da resposta à acusação, abrir para o MP manifestar sobre fato impeditivo,

modificativo ou extintivo.

Nada impede que o próprio promotor peça a absolvição sumária na réplica.

A principal inovação do rito ordinário é o art.397.

O art.397 irradia a todos os ritos, porque é mais benéfico para o indivíduo.

Art.397 - Julgamento antecipado a favor do réu.

A absolvição do art.386 só pode ocorrer depois de uma instrução; pode aplicar o

indubio pro reo, diferente da absolvição do art.397, que não pode aplicar o indubio

pro reo (na dúvida não pode absolver o réu, tem que tocar o processo para frente).

Causas para ter a absolvição (art.397):

1. Existência MANIFESTA de causa de excludente da ilicitude (art.23,CP)

2. Existência MANIFESTA de causa excludentes da culpabilidade (erro, coação

moral irresistível, hierarquia), salvo a inimputabilidade

Obs.: inimputabilidade – não pode ser absolvido porque a medida de segurança só

pode ser aplicada quando comprovado o fato, porque prejudica o indivíduo. Só pode

ter a absolvição quando comprovado o fato.

3. O fato EVIDENTEMENTE não é crime

Ex.: o juiz recebeu a inicial e aquilo era insignificante, e depois o promotor alega que

era insignificante o crime. Assim, o juiz pode absolver sumariamente, pelo princípio

da insignificância, onde não há crime nesses casos.

4. Provada uma causa EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE

O art.397 só é possível de ser aplicada a absolvição sumária se houver a

certeza plena, jamais pode aplicar se houver indubio pro reo. É juízo de

certeza.


113

Se houver a absolvição quando o juiz recebe a inicial cabe HC.

Se absolver na resposta à acusação ou na sentença, cabe apelação.

Se não houver recurso, transita em julgado.

Não pode o réu e seu defensor abrir mão do interrogatório e da oitiva de

testemunhas de acusação.

O interrogatório ganhou uma linha de defesa, sendo por último.

Não pode antecipar o interrogatório, porque este tem que ser depois da oitiva de

todas as testemunhas, a não ser se o réu estiver em alguma enfermidade.

Debates orais – o juiz dá a sentença na audiência. Os advogados vão ter que falar

nas audiências.

20-09-2010

RITO COMUM ORDINÁRIO

Notas Finais

o Cisão do rito – casos

o Art.400, CPP - Oralidade

No rito comum tinha o rito moroso, em que a chance da defesa de debater as suas

teses seria por alegações finais.

Isso foi mudado a partir da contestação.

A segunda novidade é na questão da possibilidade da absolvição sumária, porque

não existia julgamento antecipado da lide no processo penal. Alguns defendiam por

analogia ao CPC. O art.397 trouxe essa novidade somente para absolver e não para

condenar.

O art.397 é antes da instrução.


114

Somente quando passar todos os meios de provas que poderá absolver o réu pelo

indubio pro reo.

O art.397 não é indubio pro réu, é certeza absoluta.

A terceira novidade colocou o interrogatório como meio de defesa, porque colocou-o

após a oitiva de testemunhas.

A quarta novidade, e principal, do rito comum ordinário é a AUDIÊNCIA

CONCENTRADA.

Recebe muitas criticas essa audiência.

Não é pelo fato de ser oral que você acabou com a defesa. A oralidade dá até

imediaticidade da prova.

A audiência concentrada, do art.400, é a grande novidade da reforma, então a regra

é a oralidade prevalecendo sobre a escrita.

O juiz vai dá a sentença em audiência.

Em alguns casos não vai poder ser a sentença em audiência. Quando for caso de:

- Quando tiver complexidade da causa;

- Número elevado de réus;

- Alguma diligência que se tornou necessária.

O próprio código prevê a cisão, ou seja, que o juiz interrompa a audiência e permita

o memorial por escrito. (o juiz permitir alegações escritas, com prazo de 5 dias para

cada parte).

Art.403,§3° -

Toda diligência que tiver na audiência e não poder ser feita em audiência, a

audiência pode ser interrompida.

Art.384,CPP – Mutatio Libelli

Além das três hipóteses (quando tiver complexidade da causa; número elevados de

réus; alguma diligência que se tornou necessária) podem surgiu outros fatos que

podem ocorrer a cisão da audiência.


115

Muitas vezes o juiz, ao acabar seu expediente interrompe a audiência, isso não

poderia, mas isso não prejudica as partes porque ele vai mandar fazer memorial por

escrito e nisso as partes vão ter mais tempo para fazer o contraditório. Além do mais

uma audiência muito longa acaba cansando as partes, as prejudicando.

A reforma que está pra vim, eles estão pretendendo deixar a audiência concentrada,

mas fazer a audiência por escrito.

Esse rito é quase idêntico ao rito sumário.

Tourinho Filho – 31°ed, 2009, p.55

Quando a pena privativa de liberdade, pouco importando se de reclusão ou detenção, for

igual ou superior a 4 anos, subordina-se ao procedimento ordinário. Nesse procedimento,

uma vez ofertada a denúncia ou queixa, se o Juiz não a rejeitar liminarmente, determinará

seja o réu citado para, no prazo de 10 dias, e por escrito, apresentar a sua resposta, é o

que diz o texto legal.

P.69

Resumo do procedimento comum ordinário.

1. Oferta da denúncia ou queixa.

2. Não havendo rejeição (art.395 do CPP), o juiz determinará seja o réu notificado

para, em 10 dias, dar a sua resposta.

3. Se, devidamente notificado, não o fizer, o juiz nomear-lhe-á defensor para tanto,

dentro no meso prazo de 10 dias.

4. Se não for encontrado, será notificado por edital, e, se não comparecer ou não

constituir defensor, o processo ficará paralisado até que ele apareça ou constitua

defensor.

5. Dando a sua resposta, deverá legar tudo quanto possa interessar à sua defesa,

requer diligências, juntar documentos, justificações, arrolar testemunhas, no máximo

8.

6. Conclusos os autos, se o juiz constatar que o fato narrado evidentemente não

constitui crime, que está extinta a punibilidade ou que há uma excludente de ilicitude

ou de culpabilidade, absolverá sumariamente o réu.

7. Se não o fizer, receberá a denúncia e determinará a citação do réu para comparecer


116

à audiência de instrução e julgamento e ver-se processar e ser julgado.

8. Designada a audiência, serão intimados o órgão do MP, o assistente de acusação,

se houver, o querelante, se for ação iniciada por queixa, o ofendido e as

testemunhas da acusação e da defesa. Se houver prévio pedido das partes, os

peritos comparecerão para esclarecimentos. Se for necessário, haverá acareações

e reconhecimento e, por último, será o réu interrogado.

9. Se for o caso, tão logo seja aberta a audiência, o juiz transmite ao réu a proposta de

suspensão condicional do processo, e, se for aceita a proposta, ali mesmo fica

encerrada a audiência.

10. As perguntas às testemunhas serão feitas diretamente pelas partes. Quanto ao

interrogatório, serão observadas as regras dos arts.186 a 196 (com restrição

imposta pelo §1° do art.399 do CPP).

11. Concluído o interrogatório, pode qualquer das partes requerer ao juiz a realização

de alguma diligencia cuja necessidade tenha decorrido de circunstancias ou fato

surgido na instrução; deferido o pedido, suspende-se a audiência, e, após a

realização da diligencia, cada uma das partes terá 5 dias para a apresentar suas

alegações, em memoriais, e o juiz proferirá sua decisão em 10 dias.

12. Se o juiz indeferir o pedido, ou não havendo pedido, será dada a palavra ao órgão

do MP, por 20 minutos, para fazer suas alegações, com direito a prorrogação por

mais 10 minutos. Se houver assistente, este disporá de 10 minutos. A defesa

disporá do mesmo tempo concedido ao acusador; se houver assistente, o tempo da

defesa será acrescido de mais 10 minutos, e a seguir o juiz proferirá sentença.

RITO COMUM SUMÁRIO (ART.531 a 538,CPP)

Notas Principais

Aspectos práticos

O rito comum sumário funciona assim:

- Art. 394,§1°,II – toda vez que a pena for superior a 2 anos e inferior a 4 anos é o

rito sumário.

II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;


117

O que tem de diferente ao rito comum ordinário é o número de testemunhas

(sumário tem 5 testemunhas; ordinário tem 8 testemunhas) e o tempo de debate por

ser menor, porque o juiz parte da idéia que o crime é menos grave.

Três diferenças ao rito comum ordinário:

- Número de testemunhas – são 5 para cada lado – É testemunha por fato.

Ex.: se são 2 crimes, são 5 para cada crime; se é um fato e três réus, cada réu tem

direito a 5 testemunhas.

Ex.: 1 fato e 3 réus – o MP só pode arrolar 1 testemunha por ser um crime só, e os

réus vão poder arrolar 5 testemunhas cada (o número de réus não influencia o

número de testemunha para o MP; somente o fato que influencia, porque se for 2

crimes, vão ser 2 testemunhas)

- Redução do tempo de debate.

- Não previsão de regra da cisão.

OBS.: Por analogia pode aplicar o art.403,CPP.

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

Na visão prática: O rito comum sumário quase não é aplicado.

Tourinho Filho – 31°ed, 2009, p.71

1. Oferecimento da denúncia ou queixa (art.396 do CPP, com a nova redação da lei

n.11.719/2008).

2. A denúncia ou queixa poderá ser rejeitada: se manifestamente inepta; se faltar

pressuposto processual o condição para o exercício da ação penal, ou se faltar justa

causa para o exercício da ação penal (art.395,I,II e III do CPP).

3. Se o juiz não rejeitar a peça acusatória, determinará seja o réu notificado para

responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.

4. O réu é notificado por uma das formas indicadas nos arts.351 e ss. Do CPP. Se

notificado por edital, o prazo para a sua defesa (resposta) começará a fluir a partir

do seu comparecimento ou do defensor constituído (p.único do art.396). E será

notificado por edital se não for encontrado (art.363,§1° do CPP), assim

considerando se estiver em lugar incerto e não sabido, e local de difícil acesso, ou


118

em situação que torne impossível o cumprimento do mandado [...]

5. Notificado, disporá de 10 dias para dar a sua resposta, podendo argüir preliminares

e alegar tudo que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,

especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e

requerendo sua intimação, quando necessário. O número máximo de testemunhas é

de 5, nos termos do art.532 do CPP.

6. Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, notificado, não

constituir defensor, o juiz nomeá-lo-á para oferecê-la, concedendo-lhe vistas dos

autos por 10 dias (art.396-A, §2°, do CPP).

7. Após a resposta, deverá o juiz absolver sumariamente o réu, dês que verifique:

a) A existência de causa de excludente de ilicitude do ato (legitima defesa etc).

b) A existência manifesta de causa excludente de culpabilidade do agente (coação

irresistível etc.), salvo inimputabilidade.

c) Se o fato narrado evidentemente não constitui crime.

d) Estar extinta a punibilidade.

8. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência,

ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do MP e, se for o caso, do

querelante e do assistente (art.399 do CPP).

9. Se o acusado estiver preso, será requisitado para comparecer ao interrogatório,

devendo o poder público providenciar sua apresentação.

10. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 dias

(art.531), proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das

testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o

disposto no art.222 (quando se expede precatório), bem como aos esclarecimentos

dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-

se em seguida o acusado e, finalmente, tendo lugar os debates.

11. As alegações finais serão orais, tendo acusado 20 minutos, prorrogáveis de mais

10, o mesmo ocorrendo cm a defesa. Se houver mais de um réu, os prazos serão

individuais. Se houver assistente, o prazo deste será de 10 minutos, mas, nesse

caso, o tempo de defesa será acrescido de 10 minutos.

12. Evidente que, dependendo do caso concreto, ao final da audiência o MP, o

querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligencias cuja

necessidade se origine de circunstancias ou fatos apurados na instrução.

13. Não havendo requerimento ou se indeferido for, será dada a palavra ao acusador

por 20 minutos, prorrogáveis de mais 10, ao assistente (se houver), por 10 minutos,

e por último à defesa, pelo mesmo tempo da acusação. A seguir o juiz proferirá

sentença. Se o processo oferecer complexidade, as partes farão suas legações


119

finais por meio de memoriais, no prazo sucessivo de 5 dias.

Se houver e for deferido o requerimento, nada obsta sejam observadas as regras do

art.404 e seu respectivo parágrafo.

Curso de Direito Processual Penal - Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar - 4°ed.

2010, p.710.

- O art.538 do CPP, explicita mais uma possibilidade de aplicação do rito sumário quando

se está diante de infração de menor potencial ofensivo que, originalmente, seria passível do

rito comum sumaríssimo (dos juizados especiais criminais). Nos termos do aludido

dispositivo legal “nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado

especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro

procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo”. O

encaminhamento de peças do juizado especial criminal pode acontecer, notadamente,

quando a complexidade da causa assim determinar (inviabilizando a oferta oral da denúncia

ou da queixa crime) ou quando o acusado não for encontrado para ser citado

pessoalmente, eis que a citação editalícia não é compatível com aquele juízo. –

Procedimento das infrações de menor potencial ofensivo quando o autor do fato não é

encontrado ou quando houver complexidade.

- O procedimento comum sumário não se distingue substancialmente do ordinário, salvo

quanto à pena máxima prevista para o crime (inferior a 4 anos), quanto ao número de

testemunhas arroladas por cada parte (5 testemunhas), quanto a regra de que a audiência

de instrução e julgamento seja realizada no prazo máximo de 30 dias e porque o Código

não prevê requerimento de diligência em face de fato surgido na audiência, não obstante

estatua a possibilidade de adiamento excepcional de ato processual quando imprescindível

a prova faltante (art.535 do CPP).

RITO COMUM SUMARÍSSIMO (DO JECRIM)

I- INTRODUÇÃO

Tendência do direito processual mínimo

Histórico da Lei 9.099/95

o Art.98 da CF

o Projetos


120

Porque existiu a lei 9.099? Há uma onda mundial em que o processo penal passa

por uma crise e os cárceres estão super lotados. Como resolver isso para buscar

efetividade? Isso tudo levou à tendência do direito processual mínimo. Então, em

vários países vem se empregando a descarcerização e terminando com o

formalismo do processo penal, ou seja, buscar ALTERNATIVAS AO PROCESSO

TRADICIONAL.

Antes da CF tinha o juizado especial civil, então, eles criarão os juizados especiais

criminais, mas não poderia fazer, porque era inconstitucional.

A CF trouxe no art.98, I, a novidade da esfera penal (e infração especial de menor potencial

ofensivo, diante de procedimento oral e sumaríssimo)

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Nos crimes de ação penal pública, antes da lei 9.099, não havia espaço para uma

solução consensual.

O juizado especial criminal aplica-se pena sem produção de prova, sendo este um

procedimento abreviado (abrevia a conseqüência penal).

Ada Pellegrini criou os institutos despenalizadores, ou seja, a proposta do ajuizado é

que ao invés de formalizar os depoimentos, a solução é fazer logo sem necessidade

de denúncia, só oferecendo o acordo. Se as partes aceitarem mata a lide, ou seja,

deixa se aplicar o procedimento moroso do procedimento tradicional.

Os princípios para o rito dos processos em tramitação nos juizados são, nos termos

do art.62, a oralidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade.

Institutos despenalizadores:

1°- art.74 – Composição civil dos danos

2°- art.76 - Transação penal


121

3° - art.88 – Passou a lesão corporal leve e culposa ser mediante representação da

vitima;

4°- art.89 - Suspensão condicional do processo.

II- DA LEI 9.099/95

1. CRITÉRIOS ORIENTADORES

- Arts.2° e 62, Lei 9.099/95

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

A lei trouxe dois artigos como meio de interpretação, para poder interpretar as regras

do juizado - O art.2° e 62.

Nos artigos estão falando em “critérios”, mas na verdade são princípios.

Não há espaço de edital dentro do juizado especial criminal.

Exemplos de celeridade, abreviamento etc., do juizado:

- Denúncia oral - a lei prevê que no juizado a denúncia seja oral, em audiência;

- Sentença sem relatório;

- Não há citação por edital; - se o sujeito estiver desaparecido manda para uma vara

criminal comum;

- Citação no cartório, tentando evitar o oficial de justiça;

- Julgamento feito por turmas recursais, todas formadas por juízes de primeiro grau.

Crítica aos juizados: é admissível um processo penal democrático, porque fere o

princípio do processo legal.

Mas Ada Pellegrini fala que o juizado é o processo legal, porque o sujeito aceita a

pena alternativa se ele quiser.

2. OBJETIVOS/FINALIDADES


122

Aplicação de pena não privativa de liberdade

Ex.: cesta básica – desvirtuamento muito grande, porque está havendo uma

barbarização dessa medida.

Preparação do dano causado a vítima

- composição civil dos danos

Evitar o estigma do processo

Está em crise o juizado criminal, porque eles estão aplicando medida alternativa em

tudo; os juízes estão desvirtuosos; etc.

“Novamente conjugando-se os arts. 2º e 62 da Lei n. 9.099/95, podemos dizer que as

principais finalidades da lei são A REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA

INFRAÇÃO PENAL E A APLICAÇÃO DE PENA NÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE

(ART. 62) ATRAVÉS DA COMPOSIÇÃO E TRANSAÇÃO (ART. 2º).” – Prof. Gustavo

Senna, p.4, do artigo Juizados Especiais Criminais.

3. INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTÊNCIAL OFENSIVO

Evolução do conceito

o Art.61, Lei 9.099/95

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

A infração penal está no patamar de 2 anos.

Era de 1 ano, mas houve a ampliação para 2 anos.

Toda infração penal, crime ou contravenção, cuja pena máxima, em abstrato, seja

igual ou inferior a 2 anos é, de regra, de menor potencial ofensivo sujeito à

competência do JECRIM, mesmo que sujeitos a um procedimento especial.

Ex.: crimes contra a honra – é de menor potencial ofensivo.


123

Existem crimes que estão no patamar de 2 anos, mas não entram no JECRIM.

A jurisprudência está entendendo agora que:

No cálculo podem incidir causas de aumento e diminuição de pena.

Ex.: causa de aumento de 1/3 a 2/3 – deve aplicar 2/3 que é a pena máxima.

Ex.: causa de diminuição de 1/3 a 2/3 – o patamar que tem que usar é o menor, o de

1/3.

Lei 10.259/01 – JECRIM Federal

O que foi estendido pelo Jecrim federal foi estendido para o Jecrim estadual.

A Lei 10.259 dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no

âmbito da Justiça Federal.

Lei 11.313/06

“Os crimes de menor potencial ofensivo foram definidos a partir do limite máximo de

pena definida em abstrato, sendo inicialmente fixado em um ano, para depois, com a

Lei n° 10.259/01, que institui os juizados no âmbito federal, ser ampliada a definição

para o quantitativo máximo de dois anos, sem que fosse excepcionado do leque

normativo os crimes com rito especial preconizado por lei, o que ficou consolidado

com o advento da Lei n° 11.313/06, que inseriu o art.61 da Lei n° 9.099/95.” – Nestor

Távora e Rosmar Rodrigues Alencar – p.643, 3°ed, 2009.

21-09-2010

4. COMPETÊNCIA DO JECRIM

4.1- COMPETÊNCIA MATERIAL Súmula 723 STF e 243 STJ

STF Súmula nº 723 - Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

STJ Súmula nº 243 - O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva,


124

quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Essas súmulas são usadas em analogia para a competência material.

Ás vezes, aparentemente, a pena do crime está fora do juizado, mas pode ser

tentativa, porque tentativa tem a diminuição de pena, entrando no juizado.

“Consoante o art. 60 da Lei n. 9.099/95, “O Juizado Especial Criminal, provido por

Juizes togados ou togados e leigos, tem competência para conciliação, o julgamento e

a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo”. Deflui de tal dispositivo

que a competência material do Juizado Especial Criminal restringe-se às infrações de

menor potencial ofensivo. Assim, por ser a competência absoluta, torna-se impossível

ao Juizado julgar outras infrações que não sejam de menor potencial ofensivo, sob

pena de nulidade. Ressalte-se que a competência do Juizado abrange todas as fases

do procedimento, ou seja, a fase preliminar ou conciliatória, a processual e a de

execução da pena de multa.” – Prof. Gustavo Senna, p.10, do artigo Juizados

Especiais Criminais.

REGRA – Art.60, Lei 9.099/95

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

OBS.: Hipóteses de deslocamento ou incompetência

Existe hipótese dentro da lei que desloca a competência do juizado e tem casos em

que é competência do juizado, mas vai para o juizado comum.

Casos de afastamento da competência do Juizado:

a.1) Art.66,p.único Impossibilidade da citação pessoal - é de

deslocamento

Primeiro caso que desloca a competência:

Vai ocorrer nos casos de impossibilidade de citação por edital. Mas somente depois

da denúncia oral (art.77)


125

“Conforme o art. 66, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, sendo impossível a citação

pessoal do acusado, o juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para

adoção do procedimento previsto em lei.” – Prof. Gustavo Senna

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei. Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.§ 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.§ 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei.

a.2) Art.77, §2° Complexidade do fato - é de deslocamento

Toda vez que deparar com uma causa complexa, há o deslocamento de

competência.

Deixa de denunciar oralmente e deixa de fazer a transação penal porque a causa é complexa,

empregando o art.77.

§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.

“Em face do critério da simplicidade dispõe o art. 77, § 2º que a complexidade do

fato típico de menor potencial ofensivo, que demanda, a juízo do Ministério Público,

investigações mais aprofundadas, não permitindo, por isso, o imediato oferecimento

da denúncia oral, desvia a competência para o Juízo comum competente.” – Prof.

Gustavo Senna

a.3) Art.60 é de deslocamento ou de incompetência.

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor


126

potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Conexão de crimes que não é do JECRIM.

Ex.: A comete um furto de pena de 1 a 4 anos , fora do juizado. Ele vende esse

produto para B, que pratica uma receptação culposa, que tem uma pena menor de 2

anos. Isso é caso de conexão probatória, tendo unidade de processo e julgamento.

A receptação culposa é reunida ao crime de furto, assim, a receptação culposa não

será competência do juizado criminal.

Ada Pelegrini faz uma proposta que o crime de receptação fosse para o JECRIM e o

crime de furto fosse para a vara criminal comum.

Se for caso de conexão e continência, sai do juizado e vai para a vara criminal

comum.

Art.60 – respeitada as regras de conexão de continência.

Vai ter o inquérito sobre esses dois crimes. Vai para o promotor e o promotor vai

denunciar o furto, mas não vai denunciar a receptação, porque este vai ter a

tentativa da transação penal.

Então quando for um caso do JECRIM e outro da vara criminal comum, um vai ser

denunciado pelo promotor e outro vai ser empregado os institutos despenalizadores

(composição civil dos danos, transação penal e denúncia oral).

Nos casos do Art.66, p.único, Art.77, §2° e Art.60, mesmo que deslocado a

competência, com exceção da justiça militar e da lei Maria da Penha, é possível a

aplicação/incidência dos institutos.

Os institutos são a composição civil dos danos, transação penal e denúncia oral.

“Ao nosso sentir havendo conexão ou continência de infração penal de menor

ofensivo com crime comum, deverá ser aplicada a regra do art. 79, caput, do Código

de Processo Penal, que determina a unidade de processo e julgamento de infrações,


127

o que importará em deslocamento de competência. No caso, a “vis atractiva” será

determinada pelo critério do fôro da infração à qual for cominada a pena mais grave

(art. 78, inc. II, a, do Código de Processo Penal.” – Prof. Gustavo Senna, p12 do

artigo Juizados Especiais Criminais.

a.4) Justiça especial é de incompetência

Crime Eleitoral e Militar.

Não vai para o juizado. Vai para a justiça militar e não cabe os institutos

depenalizadores na justiça militar – art.90-A

Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.

“Os crimes da competência da Justiça Especial (Militar e Eleitoral), ainda que

tenham pena máxima cominada em abstrato não superior a dois anos, não são da

competência dos Juizados Especiais Criminais, uma vez a previsão de sua

competência é expressa na Constituição Federal. Aliás, em relação à Justiça Militar,

o art. 91-A da Lei nº 9.099/1995 afasta expressamente a aplicação das disposições

da referida lei em relação a tal Justiça, não sendo possível, assim, a aplicação de

qualquer um de seus institutos despenalizadores, como a composição civil dos

danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo. Porém, o mesmo

não ocorre em relação à Justiça Eleitoral, pois apesar dos crimes eleitorais não

serem da competência dos JECRIM’s, vem se entendendo ser possível a aplicação

dos referidos institutos, a depender da presença de seus requisitos legais.” – Prof.

Gustavo Senna, p.16 do artigo Juizados Especiais Criminais.

a.5) Foro por prerrogativa é de incompetência

Pessoas que tem prerrogativa de foro.

Ex.: prefeito causa lesão leve -> é julgado pelo TJ.

Ex.: deputado federal causa lesão leve -> STF

Toda vez que o autor do fato tiver foro de prerrogativa de função, aplica-se a

constituição federal ou estadual, não sendo julgados pelo JECRIM. Mas no tributal

os institutos despenalizadores podem ser chamados.


128

“Sendo a infração de menor potencial ofensivo cometida por pessoa que tenha foro

por prerrogativa de função, não será possível ao Juizado julgar tal fato, que ficará

afeto ao órgão competente para apreciar a matéria (v. g., STF, STJ, Tribunais de

Justiça etc.). Vale ressaltar que embora o Juizado não tenha competência nestes

casos, poderão ser aplicados pelo respectivo órgão os institutos despenalizadores

previsto na Lei n. 9.099/95.” – Prof. Gustavo Senna

a.6) Art.41, Lei 11.340/06 é de incompetência

Exclui a lei 9.099/95. Não aplica aos juizados especiais.

Não cabe na violência doméstica (Lei Maria da Penha) os institutos

despenalizadores (composição civil dos danos, transação penal e denúncia oral).

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

“Estão fora da competência do JECRIM, como se pode perceber pelo 29 da Lei nº

11.340/2006 (Lei Maria da Penha), pelo qual a competência para tais delitos será

dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, sendo que

enquanto não criados tais juizados a competência será de uma vara criminal comum

(art. 33 da Lei 11.340/2006).” – Prof. Gustavo Senna, p.16 do artigo Juizados

Especiais Criminais

Art.41 da lei Maria da penha – é excluída a competência do juizado especial.

Exclui todos os institutos? Há argumentos:

1° posicionamento: Olha a literalidade da lei, então, se na norma está escrito que

exclui, então veda os institutos despenalizadores.

Não é da competência do juizado, mesmos de menor potencial ofensivo, os casos

de violência doméstica e violência contra a mulher.

O fato de tirar do juizado não quer dizer que vai estar excluído os institutos

despenalizadores.

Uma vez deslocado, por lá fica, podendo ser aplicados institutos quando cabível.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm


129

Só nessas hipóteses que afasta o juizado criminal – são hipóteses taxativas.

“Crimes de lesão corporal na direção de veículo automotor no qual ocorram as

hipóteses previstas no § 1° do art. 291 da Lei nº 9.503/97 – Dispõe o citado

parágrafo o seguinte: “Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o

disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9,099, de 26 de setembro de 1995, exceto se

o agente estiver: I – sob influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa

que determine dependência; II – participando, em via pública, de corrida, disputa ou

competição automobilística, de exibição ou demonstração de veículo automotor, não

autorizada pela autoridade competente; III – transitando em velocidade superior à

máxima permitida para a a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora). Assim,

muito embora o delito de lesão corporal no trânsito tenha uma pena máxima em

abstrato igual a 2 anos, ocorrendo uma das hipóteses mencionadas estará afastada

a possibilidade dos institutos despenalizadores citados no artigo, havendo

posicionamento na doutrina de que também estará afastada a competência do

JECRIM, por não ser considerada infração penal de menor potencial ofensivo” –

Prof. Gustavo Senna, p.16, do artigo Juizados Especiais Criminais.

Competência Territorial:

“A competência em razão do lugar está disciplina no Juizado no art. 63: “A

competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração

penal”. Entendemos que no que se refere à competência territorial, diferentemente do

CPP, que adota a teoria do resultado (art. 70), no Juizado é adotada a teoria da

ubiquidade, pela qual considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação

ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o

resultado.”

“Assim, a competência territorial do juizado poderá ser tanto do lugar da ação ou

omissão, quanto do resultado. Com efeito, sendo de direito material o conceito de lugar

do crime, ao dispor o legislador que a competência será determinada pelo lugar em

que for praticada a infração penal, devemos utilizar tal conceito na regra de

competência. Destarte, deve ser utilizado o conceito de lugar do crime previsto no art.

6º do Código Penal, que adotou a mencionada teoria da ubiqüidade.” - Prof. Gustavo

Senna, p.16, do artigo Juizados Especiais Criminais.


130

1° Fase: AUDIÊNCIA PRELIMINAR

- Pontos controvertidos

- Incidência

- Consequência

O criminoso recebe a denominação de autor do fato.

Não há citação para essa audiência porque não tem denúncia. Não tem a inicial do

MP.

Na audiência preliminar são intimados a vítima, delegado, MP etc.

Composição civil dos danos – responsabilidade solidária entre, por exemplo, o

motorista da transportado e a transportadora.

Se não ocorrer a composição civil dos danos tenta a transação penal e se não

ocorrer à transação penal, ocorre a denúncia oral.

Se for feita uma composição civil não tem mais nada haver com penal e sim passa a

ser somente civil.

Termo Circunstanciado – Art.69

JECRIM

Composição Civil dos Danos – art.74

Transação Penal – Art.76

Denúncia Oral – Art.77

Audiência Preliminar – Art.72


131

Só pode ter a transação se o réu for primário e que não seja beneficiado por 5 anos

por esse mesmo benefício.

Se o acusado estiver em lugar incerto e não sabido para ser citado -> acusado é

quem tem uma denúncia contra ele, e ele também não foi citado – o promotor

denuncia, transformando em acusado, e sendo citado.

Caso tiver uma certidão falando, depois dessa denúncia, que o acusado está em

lugar incerto e não sabido, é impossível citar por edital no juizado, porque é

antieconômico, então, irá remeter para vara criminal comum -> art.66, p.único.

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

04-09-2010

- AUDIÊNCIA PRELIMINAR / FASE PRELIMINAR:

A) Termo Circunstanciado – Art.69

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

O termo circunstanciado seria o inquérito do juizado.

Não tem flagrante nem fiança no termo circunstanciado.

Se houver flagrância, comprometendo-se o autor do fato a comparecer ao juizado,

dispensa-se até a lavratura do auto de prisão e, inclusive, eventual fiança.

Qual é a autoridade policial competência para lavrar o termo circunstanciado?

1° corrente: o art.144 CF fala que a função é do delegado de polícia, porque trata de

uma investigação.


132

No juizado tem a informalidade, então, é sair da tradição do juizado comum. Assim,

o objetivo é mandar os policiais para as causas mais complexas, então, porque não

transmitir essa função aos PMs?.

2° corrente: Hoje entende que não há problema nenhum um PM ser competente a

lavrar os termos.

Hoje, a doutrina e a jurisprudência majoritária entendem que onde está escrito

AUTORIDADE POLICIAL não se resume aos delegados de policia.

Além dos militares, pode ser os policiais federais.

Feito o termo circunstanciado, ajuíza.

Todo mundo vai ser intimado:

1. Autor do fato;

2. Advogado do autor do fato (se o autor não tiver advogado, nomeará um para ele);

3. Responsável civil, se tiver;

4. Vítima;

5. Advogado da vítima;

6. MP.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar – p.713, 4°ed, 2010

A fase preliminar se dá no âmbito da polícia judiciária, nas delegacias de polícia.

Constatado o cometimento de delito de menor potencial ofensivo, a autoridade policial

deverá proceder à lavratura de termo circunstanciado de ocorrência. Não há que se falar

em inquérito policial para crimes de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima não

exceda dois anos. O inquérito, todavia, poderá ser realizado, em face da conexão com

outro delito que não seja de menor potencial ofensivo, ou se não for conhecido o agressor,

quando a investigação regular (inquérito) será instaurada para apuração da autoria.

O termo circunstanciado de ocorrência consiste em uma investigação simplificada, com o

resumo das declarações das pessoas envolvidas e das testemunhas, e eventualmente com

a juntada de exame de corpo de delito para os crimes que deixam vestígios. Objetiva-se,

como se infere, coligir elementos que atestam autoria e materialidade delitiva, ainda que de

forma sintetizada.

Concluído o termo circunstanciado de ocorrência, o delegado de polícia o encaminhará ao

juizado especial. Não pode a autoridade policial arquivar o termo circunstanciado de

ocorrência, devendo este seguir para o juízo competente. O juíza dará vista dos autos do


133

órgão do MP que, se entender pela atipicidade do fato, requererá o arquivamento.

B) COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS – ART.74

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar – p.714, 4°ed, 2010

A audiência preliminar pode ter desfechos distintos a depender da iniciativa da ação penal

do delito de menor potencial ofensivo. Na audiência preliminar, presentes o autuado, vítima,

respectivos advogados, responsável civil e o órgão do MP, o juiz estimulará a composição

dos danos civis, isto é, sugerirá que as partes se conciliem, mediante indenização ou

retratação formulada por autor do fato. Uma vez obtida a composição, será lavrado o

acordo e homologado por sentença, de natureza irrecorrível.

Se o crime for de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à

representação, a composição dos danos civis equivale à renúncia ao direito de queixa ou

de representação, com a conseguinte extinção da punibilidade. Se for obtida composição

dos danos civil em crime de ação penal pública incondicionada, prossegue-se com os

demais termos do procedimento.

Tourinho Filho - p.94, 31°ed, 2009

Presentes os envolvidos na sala das audiências, ou em lugar destinado para tal fim, o

promotor de justiça (ou procurador da república), o responsável civil (se for o caso) e os

advogados, o Juiz fará os devidos esclarecimentos sobre a possibilidade de composição

dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de

liberdade (prestação de serviço à comunidade, interdição ou limitação de fim de semana)

ou multa, mostrando, inclusive, a vantagem da transação: não gera reincidência, não

consta das certidões de antecedentes criminais, nem se constitui em título executório para

atuar no cível. Se a proposta consistir em prestação de serviço à comunidade, nada impede

antes aconselha, deva o autor do fato ser advertido de que seu descumprimento implicará

pagamento de determinada multa. Assim nos parece, porquanto não há possibilidade de se

proceder à conversão da prestação de serviço em pena privativa de liberdade.

[...] Conseguida a composição civil dos danos, será ela reduzida a escrito e homologada

pelo juiz, mediante sentença irrecorrível, e terá eficácia de título que autoriza execução


134

forçada no juízo cível competente.

INCIDÊNCIA: Privada ou condicionada à representação.

CONSEQUÊNCIA: P.único - Renúncia ao direito de queixa ou representação.

ART.74 – Composição civil dos danos - Primeiro instituto despenalizador.

Ex.: lesão leve cometido por A. – pena máxima: 1 ano.

Vai por etapa, porque toda vez que a ação for privada ou condicionada a

representação vai para a composição civil dos danos.

A conseqüência está no parágrafo único: renúncia ao direito de queixa ou

representação – se houver composição civil não vai existir mais nada, acabou o

crime, porque o juiz vai meter canetada, falando que o sujeito renunciou o direito de

queixa ou representação.

É um diálogo entre a vítima e o autor do fato. Isso é importante porque é uma forma

alternativa de resolver os conflitos penais (justiça restaurativa).

Se ocorrer de novo, vai ter que ter esse mesmo procedimento.

A renúncia pode ser pelo acordo, como, por exemplo, pedir uma indenização.

Obtido o acordo entre as partes de uma indenização, o conciliador leva ao juiz para

homologar.

Em caso de inadimplência pode executar.

Quando não há o recebimento de indenização, vai ser inexequível, então você está

abrindo mão de qualquer valor, e obtido isso a ação criminal acabou, estando

resolvido o conflito.

Se a pessoa tiver prerrogativa de foro, leva para o tribunal de justiça, podendo ter a

composição civil ou transação penal, caso seja caso de ação privada ou transação

penal.


135

Ex.: A, B e C cometeram o crime do art.129 do CP a D, em que a indenização é de

três mil reais. Só A aceita pagar a indenização. Nesse caso não pode, porque a

renúncia de um alcança a todos.

Ada Pelegrini fala que se uma pessoa queira quitar, eu extingo a A e passa para a

transação penal para os demais que na concordaram.

C) TRANSAÇÃO PENAL – ART.76

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar – p.716, 4°ed., 2010

Sendo o crime de ação penal pública – condicionada ou incondicionada -, a não obtenção

de composição prévia dos danos ou de conciliação, abre a possibilidade de oferecimento

de transação penal pelo MP, nos termos do art.76, da lei 9.099/95. Contudo, para que seja

a transação penal proposta regularmente, é imprescindível a existência de suporte

probatório mínimo, ou seja, que haja indícios de autoria e materialidade delitiva no que

tange ao delito de menor potencial ofensivo.

Daí que o parquet não está obrigado a oferecer a transação penal independentemente das

provas constantes do termo circunstanciado de ocorrência. Ao revés, ele poderá,

alternativamente: (1) requer diligências complementares; (2) requerer o arquivamento do

termo circunstanciado de ocorrência (ou procedimento criminal) por atipicidade ou mesmo

por falta de condição de procedibilidade (inviabilidade probatória); (3) oferecer transação


136

penal, com a proposta de aplicação imediata de medida restritiva de direitos, tal como a

prestação de serviço à comunidade ou a prestação pecuniária; (4) requerer remessa dos

autos ao juízo competente, se entender que não se trata de infração de menor potencial

ofensivo; ou (5) recusar, fundamentalmente, propor transação penal, por entender não

recomendável para o autuado, em face de não estarem presentes requisitos objetivos e/ou

subjetivos (art.76 da lei 9.099), fazendo, em decorrência, a proposta de denúncia oral, na

própria audiência.[...]

O autor do fato não é obrigado a aceitar a proposta de transação penal, podendo recusá-la,

ou até mesmo fazer contraproposta. Todavia, será ele informado de que a transação penal

não implica reconhecimento de culpa ou reincidência, nem deixa antecedentes criminais. A

única restrição para quem aceita a transação penal é a consistente em não poder aceitar

outra transação penal por outro crime pelo prazo de cinco anos. Trata-se de um devido

processo legal que está ao lado – e antes – do processo legal convencional: “a natureza

jurídica da transação penal é de autêntica ação penal”, embora se distingue da denúncia,

que é a ação penal convencional.

Uma vez aceita a transação penal, o juiz, verificando a regularidade de sua propositura

(autoria e materialidade delitiva), proferirá sentença homologatória. A homologação impede

o oferecimento de denúncia ulterior, em caso de descumprimento da medida aplicada. A

solução encontrada – ou o artifício que se tem utilizado – na praxe forense foi a dos juízes

consignarem na sentença uma homologação condicionada ao cumprimento da proposta

fixada na transação aceita. Destarte, se o acusado não cumpre a medida, o oferecimento

de denúncia é admissível, em virtude da porta que ficou aberta na sentença homologatória

que, por sua vez, é apelável no prazo de dez dias. Trata-se, na realidade, de um artifício

que visa constranger o autor do fato e que não encontra respaldo legal ou constitucional,

revelando-se em certa medida inútil em face dos prazos de prescrição dos crimes que

tramitam no juizado incidirem não raras vezes antes do oferecimento da denúncia

superveniente.

Cumprida a transação penal, será proferida sentença de extinção da punibilidade. Se o

autuado recusar a proposta, ou se esta não tiver cabimento, e contra ele for oferecida

denúncia oral – ou já constar queixa crime dos autos -, será designada nova audiência, de

instrução e julgamento, quando será decidido sobre o recebimento da inicial acusatória. Se

o fato, em razão da complexidade, não permitir a formulação da inicial oralmente, poderá

ser requisitada a remessa ao juízo comum, e lá o processo será iniciado.

“O Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas”.Art. 43,CP. As penas restritivas de direitos são:


137

I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - (VETADO); IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.

Ex.: A, B e C cometeram o crime do art.129 do CP a D, em que a indenização é de

três mil reais. Você tentou composição civil, mas a vítima não aceita. Na mesma

audiência o juiz passa para a transação penal e passa a apalavra para o MP.

Não tendo composição vai para o promotor e ele vai vê se os requisitos estão

presentes. Diálogo entre o MP e autor do fato.

1. O réu é primário - não condenado por crime

2. Vai vê se o autor do fato teve transação penal no prazo de 5 anos

3. Sursis

Só tem o benefício da transação penal se o sujeito não teve o benefício da

transação penal no prazo de 5 anos. Diferente da composição civil dos danos, que o

indivíduo pode ser beneficiado pela composição independente do prazo do outro

crime em que também teve esse benefício.

A transação penal não é mais da vítima como a composição civil, e sim do MP, salvo

se for ação penal privada.

É uma transação bilateral, entre MP e autor do fato (ou advogado).

NOTAS SOBRE TRANSAÇÃO PENAL

NATUREZA

A natureza é uma natureza híbrida.

Híbrida: Processual e Material

Processual – instituto de transação; forma alternativa penal.

Material – é material porque se o sujeito aceita, por exemplo, a prestar 6 messes de

serviço a comunidade, o juiz homologará por sentença e o indivíduo cumprindo

aquilo, será extinta a punibilidade. O fato será apagado se seu histórico penal,

sendo primário por bons antecedentes.


138

INCIDÊNCIA

Só na infração de menor potencial ofensivo.

São penas alternativas de prisão.

REQUISITOS

Os requisitos são os do §2° do art.76.

- Primário

- Bons antecedentes

- Que não seja condenado.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

OBS.: Quando fala no §2°, inciso II, em condenação anterior, vamos ter 2 posições.

1° posicionamento (Mirabete): Prevalece a literalidade. Pouco importa se essa

condenação foi 15, 20 anos atrás.

2° posicionamento (Ada Pelegrini): Tem uma interpretação sistemática, mais

benéfica, e também se valendo de proporcionalidade.

Aplicar por analogia o art.63 do CP – ou seja, passou 5 anos, pode ser aplicado o

benefício.

O professor defende esse 2° posicionamento.

LEGITIMIDADE PARA PROPOSTA

OBS.: Ação privada

O art.76 fala que quem vai oferecer é o MP. Então, a lei dá idéia de que o único

legitimado é o MP e dá idéia de que ação penal privada não é possível a transação.

Cabe ou não cabe transação na ação penal privada?

1° posicionamento (Damásio, Tourinho): Não

- Não há previsão legal porque o artigo fala em ação pública e MP.


139

- Na ação privada já existem institutos próprios, como o perdão do ofendido,

perempção, renúncia.

2° posicionamento (Ada Pelegrini - Majoritária): É possível a transação, porque se a

vítima pode perdoar lá na frente porque não pode transacionar desde já.

Pela lei está afastada a transação na ação penal privada, mas prevalece em que

pode transacionar.

Discricionariedade regulada.

Art.75,§2°.

Ada Pelegrini fala que ao invés da obrigatoriedade, da ação penal pública, é o

princípio da discricionariedade regulada/regrada.

RECUSA DO MP – POSIÇÕES?

Toda vez que se tenha uma infração penal de menor potencial ofensivo o MP tem

que se manifestar, oferecendo transação penal ou, se não oferecer, justificar o

porquê não ofereceu.

Em caso de recusa do MP, aplicação por analogia do art.28 do CPP.

Vai para o procurador geral, e o procurador vai nomear um promotor para oferecer.


Eu nunca posso propor como transação a pena de prisão. A única possibilidade são

penas restritivas de direitos ou multa.

É bilateral:

MP ------- Autor do fato e seu advogado.

Composição civil - tem que ter identificado o sujeito autor do crime.


140

Vítima --------- Autor do fato

NATUREZA DA SENTENÇA QUE HOMOLOGA A TRANSAÇÃO

Art.76 da lei 9.099/95.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

A transação tem uma aplicação muito interessante, porque, principalmente, ela

quebrou um princípio muito importantíssimo, que é o princípio da obrigatoriedade

mitigada.

Discricionariedade regrada – submetida à homologação do juiz.

Antonio Scarance Fernandes: [3]" Tem-se afirmado que, com a transação, adotou-se

o princípio da discricionariedade regrada ou, ainda, houve mitigação do princípio da

obrigatoriedade. Em suma, permanece o princípio da obrigatoriedade, mas no

tocante às infrações de menor potencial ofensivo, se presentes os pressupostos,


141

não deve o promotor acusar e sim propor a transação penal. Abriu-se a ele nova

alternativa."

“Segunda fase da audiência preliminar, a transação penal vem disciplinada no art. 76

da Lei nº 9.099/95. Ocorrerá sempre nos casos de infração penal de menor potencial

ofensivo em que a ação for pública incondicionada, havendo ou não composição, e em

sendo a ação de iniciativa privada ou condicionada à representação, quando não

obtida a composição. Com a transação penal mitigou-se o princípio da obrigatoriedade

da ação penal pública. Agora, devemos conviver com o princípio da discricionariedade

regrada ou regulada, como veremos adiante.” – Prof. Gustavo Senna, p.23, do artigo

Juizados Especiais Criminais

“Homologação da transação penal = > dispõe o § 4º do art. 76 que aceita a proposta

de transação penal, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa. Trata-se de

sentença homologatória, devendo o juiz proferi-la somente depois de verificar se

estão presentes os requisitos de admissibilidade da proposta e da vontade livre e

consciente do autor do fato. Logo, não se trata de sentença absolutória ou

condenatória, mas, pura e simplesmente, de sentença homologatória da transação.”

– Prof. Gustavo Senna, p.26

“Conseqüências da natureza homologatória da sentença = > por ser homologatória a

sentença que aplica a pena alternativa é que temos algumas consequências

importantes da transação penal previstas expressamente na lei, e que só vem a

reforçar sua natureza. Podemos apontar as seguintes:

- a aplicação da sanção não importará em reincidência (§ 4º);

- não constará de registros criminais, salvo para impedir nova transação no prazo de

cinco anos (§ 4º);

- não constará de folha de antecedentes, salvo para os fins previstos na lei (§ 6º);

não terá efeitos civis (§ 6º), cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo

cível, nos termos do art. 64 do CPP.” – Prof. Gustavo Senna, p.26

DESCUMPRIMENTO DA PROPOSTA

- POSIÇÕES


142

A sentença que homologa é uma sentença condenatória, tem-se o instituto da coisa

julgada. Se o cara descumprir, teremos que executar, mas como a gente vai

executar o serviço a comunidade? Bittencourt, então, entendeu por analogia a

possibilidade de conversão em prisão. Só que o problema é que não há parâmetro.

Quatro posições que surgiram:

1°- Converte em prisão

O STJ já passou essa posição, porque nós não temos parâmetro para converter em

prisão.

Por falta de parâmetro essa posição é ilegal. Como é arbitrária, cabe HC.

2°- Protela a homologação da transação para depois do cumprimento

Essa posição foi repudiada pelo supremo, porque a homologação tem que ser

imediata.

Na prática utilizava essa posição, mas atualmente está em desuso.

3°- Nada pode ser feito

Lamentavelmente a lei foi omissa, por isso que não pode fazer nada, então, se a

pessoa descumprir, nada tem que ser feito.

4°- Desconstitui o acordo abrindo espaço para denúncia

O juiz tem que desconstituir o acordo, mandar para o MP, e o MP vai poder

denunciar aquele indivíduo.

A prevalência é pela 4° posição do ponto de vista do Supremo. Porque o STJ

entende pela 3° posição, sendo uma sentença condenatória, e como é condenatória,

nada tem que ser feito.

18-10-2010

Três casos que não cabe transação penal; a transação penal é afastada:

Olhar pág.123 desse caderno, porque tem maiores explicações.

OBS1: Art.291 da Lei 9.503/97


143

Casos de lesão corporal culposa no trânsito.

Se for caso de lesão corporal simples no trânsito, cabe a transação penal.

Se tiver uma das situações previstas no §1° (Embriagues ao volante, racha,

velocidade incompatível) há um impeditivo legal a transação penal.

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora). § 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.

OBS2: Art.41 da Lei 11.340/06

Lei Maria da Penha.

Nos casos de crimes cometidos por violência domestica e/ou familiar contra mulher não se

aplica a lei 9.099.

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n o 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Toda vez que estiver crime de menor potencial ofensivo o problema é que tem 4

institutos. As dúvidas dos autores é que quando se fala que exclui, exclui todos

esses institutos?

Caso seja violência doméstica, o sujeito não vai ter nenhuma dos 4 institutos.

1°. Composição civil – art.74

2°. Transação penal

3°. Suspensão condicional do processo – art.89

4°. Art.88 – todas as lesões leves e culposas são condicionadas a representação

Parte da doutrina entende que se retiraram todas essas possibilidades para dar mais

rigor. Dá mais rigor a lei Maria da Penha.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm


144

Na literalidade não cabe transação penal, mesmo sendo de menor potencial

ofensivo, sendo caso de denúncia.

OBS3: Art.90-A da lei 9.099/95

Crimes militares.

Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.

- POSIÇÕES

1° fase: audiência preliminar

2° Fase do Jecrim: PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Ex.: crime do art.129, caput, CP (lesão corporal).

Tem-se termo circunstanciado -> JECRIM -> audiência preliminar -> ver se cabe

composição civil, se não couber, vê se cabe transação penal, se não for possível a

transação penal também, vai ser denúncia oral.

Se não foi feita a composição civil ou se a transação não foi aceita, oferece-se a

denúncia oral, em que vamos adotar os menos requisitos da denúncia normal, ou

seja, seguir o art.41 do CPP.

DENÚNCIA ORAL

ART.77 da Lei 9.099/95

Art.77 e 78 da lei.

Art. 41 do CPP. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.§ 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças


145

existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.§ 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei.

Art. 78. Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.§ 1º Se o acusado não estiver presente, será citado na forma dos arts. 66 e 68 desta Lei e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo cinco dias antes de sua realização.§ 2º Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão intimados nos termos do art. 67 desta Lei para comparecerem à audiência de instrução e julgamento.§ 3º As testemunhas arroladas serão intimadas na forma prevista no art. 67 desta Lei.

RITO – ROTEIRO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

(Art.80 e 81)

1. Resposta à acusação

2. Recebimento da inicial

3. Oitiva de testemunha da acusação

4. Oitiva de testemunha da defesa

5. Interrogatório

6. Debates orais

7. Sentença

Art. 80. Nenhum ato será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.

Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.§ 1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.§ 2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença.§ 3º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz.


2. Recebimento da inicial

O juiz nesse momento pode aplicar os casos da rejeição da inicial – art.395 do CPP.

Aplicam-se também as regras do art.397 do CPP nesse recebimento da inicial.


146

Art.79 da lei 9.099.

Art. 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Parágrafo único. (Revogado).

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ouIV - extinta a punibilidade do agente.

Ex.: teve-se a audiência preliminar, em que o sujeito cometeu o crime do art.129.

Nessa audiência, A não compareceu. Quando ele não comparece, vai ter que

oferecer denúncia oral (não cabe transação, porque para oferecer transação o

sujeito tem que estar presente).

Sem receber o juiz cita-o. No dia da audiência da instrução e julgamento, A

comparece e o seu advogado invoca o art.79, falando que o cliente dele não teve

possibilidade de transacionar, e consegue uma justificativa plausível. Nesse caso o

advogado aplica o art.79, onde o juiz tem que reabrir.

Art.79 - Toda vez que não houver possibilidade de composição penal ou transação

penal na audiência preliminar, o juiz tem que reabrir para vê se consegue a

composição civil e se esta não for possível, vê se consegue a transação penal.

O art.79 só é aplicável quando não há possibilidade do acordo na audiência

preliminar.

O art.79 é uma exceção claríssima ao artigo 42, ou seja, ao princípio da

indisponibilidade da ação penal


147

É possível se retratar da representação? Sim. O art.25 do CPP, fala que pode

retratar até a denúncia, só que no caso do art.79 há a denúncia oral, e pode ter,

depois da denúncia oral, a retratação.

“Não tendo ocorrido possibilidade de composição civil dos danos ou transação penal na

fase preliminar, no dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento

será possível reabrir nova tentativa de conciliação ou transação (art. 79). Assim, a

princípio, essa nova tentativa somente ocorrerá se não foi possível a realização na fase

preliminar, como, por exemplo, não ter o autor do fato comparecido. Não obstante,

mesmo que frustrada a transação penal na audiência preliminar, nada impede, ante o

espírito da lei, que seja tentada uma nova transação, posto que um dos objetivos do

Juizado é a composição. Portanto, o oferecimento da denúncia não impede a

realização de composição civil ou transação. Logo, nota-se que há uma verdadeira

exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública (art. 42 do CPP).” –

Prof. Gustavo Senna, p.30, do artigo Juizados Especiais Criminais.

Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

3. Oitiva de testemunha da acusação

4. Oitiva de testemunha da defesa

5. Interrogatório

6. Debates orais

7. Sentença

OBS.: Art.79 da Lei 9.099/95 – Renovação dos arts. 74 e 76.

Caso para vê se cabe ou não transação penal.

Transação penal Suspensão condicional do processo – art.89

da lei 9.099/95

1. Pena máxima igual ou inferior a 2 anos;

2. Antes da denúncia

3. Pena alternativa

4. Descumprimento

1. Pena mínima igual ou inferior a 1 ano;

2. Só é possível depois da denúncia recebida;

3. Fica sujeito a condições

4. Em caso de descumprimento, tem solução


148

legal, porque o processo volta a correr

19-10-2010

Além de prevê composição civil, o legislador também trouxe a suspensão

condicional do processo.

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (Art.89, Lei 9.099/95)

Você suspende condicionalmente o processo.

Essa figura só começa a existir se houver um processo inaugurado.

Existem algumas semelhanças entre a transação penal e a suspensão.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;II - proibição de freqüentar determinados lugares;III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Art. 77 do CP - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. § 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

1. Introdução – Finalidades


149

A suspensão condicional do processo é mais um instituto despenalizador da lei

9.099/95.

Esse instituto tem a finalidade de evitar a tramitação. Evitando a tramitação, evita-se

também a condenação. Evita a condenação do sujeito caso seja o primeiro crime da

pessoa.

Olhar se cabe a suspensão é:

A pena mínima em abstrato.

o Princípio da indisponibilidade

2. Incidência / Requisitos

- Pena mínima igual ou inferior a um ano, com aplicação da causa de aumento ou

diminuição.

Ex.: pessoa que está sendo processado e cometeu um homicídio culposo no

trânsito. O homicídio no trânsito tem pena de 2 a 4 anos. Imagina-se que o autor do

delito indeniza a família, se arrependendo daquela conduta. Essa reparação é um

arrependimento posterior (art.16, CP). Esse arrependimento é uma causa de

diminuição de pena. Nesse exemplo reduz 2/3 para ver a pena mínima. Então,

nesse caso vai dá menos de 1 ano – hipótese que não caberia suspensão do

processo, mas por causa do arrependimento vai poder aplicar a suspensão.

A causa de diminuição aplica o redutor máximo.

Causa de aumento aplica o mínimo a causa de aumento

OBS.: STF

Se você tem previsto no título, no preceito secundário, prisão e vem à alternativa

multa, aplica-se a multa. Se o título prevê isso, entende-se que a menor pena é a

multa, cabendo suspensão condicional do processo.

Esse entendimento do STF é perigosíssimo porque beneficia o crime de sonegação

fiscal.


150

Ex.: estou apurando um crime de furto, com pena de 1 a 4 – o MP tem que se

comportar? O MP tem que ajuizar denúncia e na mesma oportunidade oferece a

suspensão condicional do processo OU deixa de oferecer, mas de forma

fundamentada. Não é possível a inércia do órgão ministerial.

O juiz aceitando a proposta do MP, a suspensão pode ser de 2 a 4 anos. Muitas

vezes o réu não aceita a proposta de suspensão.

As condições da suspensão são:

De reparar o dano; proibição de freqüentar determinados lugares; não sair da

comarca, e; comparecer ao foro mensalmente.

Muitas vezes a suspensão é mais prejudicial ao réu do que a transação, porque no

caso da suspensão não pode o réu ter a prestação de serviço a comunidade. Muitos

promotores, então, propõem também, cumulada com as seguintes condições do §1°

do art.89, a prestação de serviço.

A doutrina não aceita que se coloque pena, e a prestação de serviço é pena, não

podendo ser aplicada na suspensão.

Na hipótese de recusa do MP aplica-se por analogia o art.28 do código.

Em caso de silêncio do MP, aplica-se HC.

Tudo que se aplica a transação pode se transportar a suspensão, salvo os casos

diferenciais entre os dois.

3. Consequências

A conseqüência do cumprimento das condições é:

- Extinção da punibilidade

- Enquanto não extinta a punibilidade não gera reincidência e nem maus

antecedentes.

Desse modo a suspensão é uma chance ao sujeito que por descuido se envolveu no

crime e evitar a tramitação de crimes de média potencialidade.


151

Nós trocamos a verdade real pela verdade consensual.

Nós trocamos a indisponibilidade pela disponibilidade.

Hoje a suspensão é obrigatória, cabendo tanto no primeiro como no segundo grau.

A ressalva de aplicação são as mesmas da transação: crimes militares, violência

doméstica (lei Maria da penha) e casos de lesão corporal culposa no trânsito.

A suspensão condicional do processo ocorre em toda e qualquer infração penal,

sujeita ou não a procedimento especial, conquanto a pena mínima não ultrapasse

um ano.

A suspensão condicional do processo também é chamada de sursis processual.

Prof. Gustavo Senna, p. 41, do artigo Juizados Especiais Criminais:

Consiste numa proposta feita ao denunciado pelo Ministério Público no momento

em que oferece a denúncia, desde que a pena mínima cominada em abstrato à

infração seja igual ou inferior a um ano e o acusado preencha alguns requisitos legais,

que, uma vez aceita, após o recebimento da denúncia, suspende-se o processo por um

determinado período, mediante algumas condições, sem discutir a culpa, findo o qual

ficará extinta a punibilidade se não houver causa de revogação do benefício.

Daí porque não confunde-se com o sursis (suspensão condicional da pena),

pois neste instaura-se o processo, realiza-se a instrução e no final, caso haja

condenação, a execução da pena privativa de liberdade pode ser suspensa por

determinado período, durante o qual o condenado cumpre algumas condições,

extinguindo-se a pena que estava suspensa se o referido período expirar sem ter

havido revogação. Logo, enquanto na suspensão condicional do processo ainda não

há condenação, o sursis só ocorre após ter havido condenação. Na suspensão

condicional do processo não se discute culpa. O acusado não contesta a imputação

que lhe é atribuída, contudo, não admite culpa nem proclama sua inocência.

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS


152

I- DO RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI

Os crimes da competência do júri são os dolosos contra a vida, consumados ou

tentados.

1. Introdução

A palavra júri vem de jurare (prestar juramento).

Alguns falam que a prestação de juramento invoca Deus. O número de jurados são

12, simbolizando os 12 apóstolos.

No júri tem a oportunidade de julgar a pessoa e não o fato.

A íntima convicção que permite os jurados julgarem, diferente do juiz.

A grande crítica ao júri é o fato de permitir no Estado Democrático de Direito a

condenação pela íntima convicção.

o Antecedentes Históricos

Muito difícil de saber quando surgiu o júri, e as pesquisas falam que vem no ano

1215, na carta magna.

o 1215

Carta magna – Ganhou o perfil muito forte na carta magna porque tem-se o ditado

em que a pessoa será julgado por seus pares e pela lei da terra.

A partir da carta magna, o júri conseguiu um perfil muito forte no direito americano,

que tem toda uma peculiaridade.

O sistema brasileiro é uma mescla entre o direito francês e o direito americano.

o Antecedentes Históricos no Brasil

1822

O primeiro diploma do júri no Brasil foi em 1822. Na origem ele julgava os crimes de

impressa. Nessa origem tinha o grande júri que era de 23 jurados e depois ia para o

pequeno júri de 12. Havia um debate entre os jurados -> hoje já não tem esse perfil.


153

Constituições

As constituições de 1824, 1891, 1934, 1946 e 1988 falaram sobre o júri.

A única constituição que silenciou sobre o júri foi a de 1937, porque era o Estado

Novo, sendo um período da ditadura.

Em 1988 ganhou um perfil diferente. Hoje o júri é um direito fundamental quando

comete um crime doloso contra a vida.

Hoje o perfil do júri não tem a comunicação entre jurados.

Antigamente havia os jurados profissionais, e hoje a escolha é democratizada e se

participou de um júri em um ano não poderá participar no ano seguinte.

A escolha é aleatória.

2. Princípios Informadores

O art.5°, inciso XXXVIII, da CF consagra os princípios informadores do júri popular.

V. art.5°, XXXVIII, CF

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:a) a plenitude de defesa;b) o sigilo das votações;c) a soberania dos veredictos;d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

a) Plenitude de defesa

A defesa aqui tem que ser particular, porque vão ser pessoas comuns que vão

julgar, então, falhas da defesa vão ser determinantes para o julgamento.

A plenitude de defesa decore do julgamento popular em plenário.

“Prevalece no júri a possibilidade não só da utilização de argumentos técnicos, mas

também de natureza sentimental, social e até mesmo de polícia criminal, no intuito

de convencer o corpo de jurados.” – Távora, p.746

b) Sigilo das votações

O voto é sigiloso em sala secreta.

Para a segurança do próprio jurado, e para o próprio réu, longe de pressões, é que

se mantém a constitucionalidade da sala secreta.

A necessidade da sala secreta é para que os jurados votem de forma secreta e

segura.


154

A sala secreta é uma exceção da publicidade ampla.

Os crimes de competência do Júri são os dolosos contra a vida, consumados ou

tentados (homicídio, infanticídio, instigação, induzimento ou prestação de auxílio ao

suicídio e aborto).

c) Soberania dos veredictos

“Esse julgamento não pode ser modificado pelo juiz togado ou pelo tribunal que

venha apreciar o recurso. Daí que em hipótese de julgamento manifestamente

contrário à prova dos autos, a apelação provida terá o condão de cassar o

julgamento e mandar o acusado a um novo júri. Note-se que o tribunal não altera o

julgamento para condenar ou absolver o acusado, ou mesmo para acrescer ou

suprimir qualificadora. Como a existência do crime e de suas circunstâncias é

matéria fática, sobre ela recai o princípio da soberania dos veredictos, não podendo

seu núcleo ser vilipendiado, senão por uma nova decisão do tribunal popular.

Contudo, em prol da inocência, tal princípio não é absoluto, admitindo-se que o

Tribunal de Justiça absolva de pronto o réu condenado injustamente pelo júri em

sentença transitado em julgado, no âmbito da ação de revisão criminal.” – Nestor

Távora, 4°ed, 2010, p.747.

- Não pode, em face da soberania, a decisão do júri popular ser reformada no

mérito pelo tribunal em grau recursal.

Não pode confundir soberania com arbitrariedade, dando margem para decisões

absurdas do júri totalmente distanciada/contrária das provas dos autos.

Até onde vai a soberania?

Existe recurso de apelação contra sentença de júri.

- Art.593,III, CPP – Apelação

Nós podemos apelar quando o júri é “manifestamente contraria as provas dos autos”.

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.


155

O máximo que o tribunal pode fazer é anular o júri e levar o sujeito a outro

julgamento; Invalidar o julgamento e levar o cidadão a outro júri.

É muito difícil reformar a decisão, porque, por exemplo, o caso Nardoni. Por mais

que as pericias sejam contraditórias, as provas não são manifestamente contrárias

as provas dos autos.

Apesar de ter recurso de apelação, isso não significa um rompimento de exceção ao

princípio que está na constituição.

OBS.: Arts. 621 e 626 do CPP

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

TJ – Absolvição – questão de mérito

Exceção a soberania do júri popular: Revisão criminal

A rescisão criminal não há tempo, não há prescrição. A rescisão só cabe pró réu.

Não há revisão pro societa.

A revisão criminal é uma exceção a soberania do júri popular. Pode o tribunal

reformar uma decisão do júri ABSOLVENDO, sem precisar de um novo

julgamento.

d) Competência para julgar os crimes dolosos contra a vida

OBS.1: Procedimento bifásico

OBS.2: Conexão e Continência o júri exerce foro de atração - Art.78, I, do CPP

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum,


156

prevalecerá a competência do júri; O júri julga, essencialmente, crimes dolosos contra vida, mas pode ainda julgar

crimes que não são dolosos caso haja a conexão ou continência.

OBS.3: Cuidado com a PRERROGATIVA DE FUNÇÃO prevista na CF.

A competência do júri é constitucional, só que quando estiver dentro da constituição

um conflito entre matéria e prerrogativa de função, prevalece a prerrogativa.

Por isso que promotores, juízes, deputados federais e senadores, quando cometem

um crime doloso contra a vida, não é julgado pelo júri popular.

O princípio do juiz natural para julgar a turma que tem prerrogativa são os tribunais e

não o júri popular.

Se a prerrogativa for da Constituição Estadual, quem julga? Júri Popular.

Súmula 721 do STF:

Ex.: Secretário de Estado, vice-governador.

STF Súmula nº 721 - A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

A constituição estadual não pode preponderar a CF.

O juiz natural das prerrogativas da constituição estadual não é o tribunal e sim o júri

popular.

Deputados estaduais – há uma divergência quanto a eles, porque a CF fala que aos

deputados estaduais terão as prerrogativas dos deputados federais.

Rito bifásico/escalonado:

O júri é uma fase bifásica.

A 1° fase é chamada de JUDICIUM ACUSATIONIS

Essa fase vai da denúncia do MP até uma decisão, que é a pronúncia.

Denúncia – Pronúncia

A 2° fase: JUDICIUM CAUSAE

Vai da pronúncia até o julgamento em plenário.

Pronúncia – Julgamento em plenário


157

25-10-2010

O rito é BIFÁSICO (ou escalonado).

“O seu rito processual é escalonado, isto é, bifásico, com duas etapas bem distintas:

(1) a primeira fase (parecida com a do procedimento comum ordinário, porém com

modificações recentes pela lei n.11.689/2008, que inaugurou alegações escritas

preliminares e inverteu o rito, com a realização do interrogatório e de debates orais

ao final...): chama-se juízo de admissibilidade, sumário da culpa, juízo de acusação

ou judicium accusationis, sendo uma verdadeira fase de filtro, a propiciar a remessa

do réu à segunda etapa do julgamento, que conta com a colaboração do corpo de

jurados, somente quando o feito estiver suficientemente maduro; e (2) a segunda

fase, que só ocorrerá se pronunciado o acusado, ou seja, se admitida a acusação,

com a prolação de um juízo de admissibilidade positivo pelo juiz sumariamente (juiz

singular): denomina-se judicium causae ou juízo de mérito, onde os fatos serão

apreciados pelos jurados, sob o presidência do juiz-presidente do tribunal do júri.” –

Nestor Távora, 4°ed, 2010, p.794.

“Trata-se de procedimento escalonado ou bifásico. A primeira fase encerra-se com a

sentença de pronúncia, e a segunda inicia-se e termina com a instrução e

julgamento no Tribunal do Júri. Na primeira etapa, a acusação procura demonstrar

que houve o crime doloso contra a vida, consumado ou tentado, e que o réu foi o

seu autor. Sendo assim, evidente que a decisão de pronúncia, que encerra essa

primeira fase, limitar-se-á a julgar procedente o jus accusationis do Estado. A

decisão de pronúncia funciona como uma espécie de "sinal verde" para que o MP ou

o querelante, na hipótese do art.29 do CPP, exerça o direito de acusar no plenário

do Tribunal do Júri.” – Tourinho Filho, 31ed, 2009, p.128

A primeira fase é o filtro, onde não temos jurados

1° fase: Judicium acusationis - Vai da denúncia até a pronúncia

2° fase: é o júri propriamente dito - Causa que vai da pronúncia até o julgamento em

plenário.

Na primeira fase não há condenação.


158

Roteiro da 1° fase: art.406 e ss. (explicação de todo o procedimento)

1. Denúncia (art.41)

2. Recebimento – não tem problema quanto ao recebimento (art.406 – porque o

rito ordinário tem problema)

3. Citação


5. Réplica - Réplica que no rito comum é aplicada devido a analogia e aqui está

previsto expressamente.

6. Audiência de instrução e julgamento (art.411)

Nessa audiência vamos ter: A) oitiva de testemunhas arroladas pela acusação,

B) oitiva de testemunha arrolada pela defesa,

C) interrogatório,

D) debates orais,

E) DECISÕES POSSÍVEIS

Nas decisões possíveis temos: 1- pronúncia;

2- impronúncia;

3- absolvição sumária;

4- desclassificação.

“Pode, então, o magistrado adotar as seguintes posturas: (1) pronunciar o réu; (2)

impronunciá-lo; (3) absolvê-lo sumariamente; (4) desclassificar a infração dolosa

contra a vida. Decidindo por pronunciar o réu, terá cabimento o início da segunda

fase, assim que precluso o julgamento por ausência de interposição de recurso ou

por confirmação do tribunal ao apreciá-lo. Nas demais hipóteses, abrevia-se o rito,

não havendo início do juízo de mérito perante o tribunal popular, ressalvado o caso

de pronúncia de um dos acusados, quando mais de um figurar no pólo passivo da

ação penal.” – Nestor Távora, 4°ed, 2010, p.752.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.


159

Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. § 1o O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.§ 2o A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa.§ 3o Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Diferenças ao rito comum ordinário:

- O lugar onde está a absolvição sumária.

Pacelli entende que não cabe absolvição sumária na audiência de instrução e

julgamento. Só pode haver absolvição depois de produção de prova; não é possível

antes, como no rito comum ordinário – cuidado ao aplicar o art. 397 do CPP.

O juiz não condena, ele só pronuncia. Somente na segunda fase que há a

condenação.

No pedido não pode colocar que se requer a condenação, e sim tem que colocar

que se requer a pronúncia.

- Nos debates orais: Alegações finais.

No rito comum, quando a alegação é da defesa não tem se admitido o juiz

sentenciar, porque não dá oportunidade a defesa.

Importa nulidade do processo quando no júri popular não há alegações da defesa?

No júri ele tem toda uma segunda fase para exercer o direito de defesa.

Não há que se falar na falta de defesa, porque vai ter toda uma segunda fase para

exerce - lá.

Vai depender do caso concreto, porque se ver que o advogado desde o início ele é

inerte, aí pode falar que a defesa é nula, mas se você vê que o advogado é diligente

e ele fica inerte porque é uma estratégia, aí não há que anular.

OBS.: Novidades da reforma de 2008 – 1° fase

1°) Fim do libelo em plenário.

Em plenário a acusação vai se pautar nos limites da pronúncia.


160

“De acordo com o texto revogado, um vez preclusa a sentença de pronúncia, o

escrivão certificava este fato e abria vista ao MP para oferecimento do libelo-crime,

em cinco dias”.

“Na prática, era a oportunidade para que o acusado e seu defensor providenciassem

a juntada de documentos, requerimento de diligencias e oitiva de testemunhas em

plenário, com caráter de imprescindibilidade, caso não quisessem correr riscos de

não produzir tais provas”. – Nestor Távora, 4°ed, 2010, p.767-769.

Quando o juiz pronúncia o juiz vai fazer um relatório.

Porque os advogados deixam passar em branco os debates orais?

Alguns autores falam que nesse momento há o princípio do in dubio pro societate.

Isso significa que na dúvida vai para a pronúncia.

Na dúvida vai para o juiz natural, e o juiz natural vai ser o júri popular.

Na dúvida a gente resolve a favor da sociedade, então, vai para o júri popular.

Art.413 -

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. § 2o Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.§ 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

PRONÚNCIA

A pronúncia exige é a:

- prova da materialidade e

- indícios suficientes da autoria.

Aqui não é uma sentença, não é uma cognição plena e axauriente em termos de

profundidade da decisão.


161

Procedimento do júri – 1° fase - Decisões possíveis: impronúncia, absolvição

sumária, desclassificação e pronuncia.

1) IMPRONÚNCIA – ART.414 DO CPP

Quando vai ter impronúncia? Quando eu não tiver nada sobre indícios suficientes de autoria

ou prova de materialidade vai para a impronúncia.

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

Requisitos:

- quando não tiver nada sobre prova de materialidade delitiva OU

- nada sobre indícios suficientes de autoria ou participação.

- A impronúncia é uma DECISÃO INTERLOCUTÓRIA e MISTA TERMINATIVA.

Não está absolvendo o indivíduo quando impronuncia.

A decisão de impronúncia não julga o mérito da denúncia, tendo, pois, conteúdo

terminativo.

- Esta decisão não faz coisa julgada material.

O caso pode ser REABERTO, basta que tenha prova nova – Rebus sic

stantibus

(ela muda se alterada a situação)

O caso vai ser arquivado, mas surgindo prova nova o processo vai ser reaberto.

Pode ser reaberto até a prescrição.

A impronúncia impossibilita a decisão por júri popular.

Na pronúncia e na desclassificação cabe recurso em sentido estrito (rse)

Na impronúncia e na absolvição sumária cabe apelação.

Na desclassificação vai para outra vara criminal.

Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.

A impronúncia interrompe o prazo prescricional.


162

- Natureza: decisão interlocutória mista terminativa

- Requisitos: ausência de prova de autoria ou da materialidade do crime

- Características: é como se fosse um arquivamento, mas não faz coisa julgada material,

por causa do parágrafo único (enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser

formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova)

- Prova nova: pode ser até que ela já existia, mas não foi utilizada à época.

1.1- IMPRONÚNCIA E CRIMES CONEXOS

IMPRONÚNCIA (art.414) ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (art.415)

- Não há certeza - Tem que ser um juízo de certeza

Art.415 – coloca a palavra ‘provado’, então não tem que ter dúvida.

Tem que ter um juízo de certeza.

Ex.: A foi processado pelo art.121 do CP (doloso contra a vida) e também por furto

(NÃO é doloso contra vida) – crime conexo – vai tudo a júri. – em relação ao art.121

não tem nada sobre a autoria, mas no furto está provado na primeira fase que ele

agiu em estado de necessidade, que é excludente de ilicitude. Qual decisão tem que

ser proferida? No art.121 vai pronunciar, já no furto vai ser usado o art.81, p.único do

CPP e não a absolvição sumária.

OBS.: Art.81, p.único do CPP - Toda vez que na primeira fase houver

impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária em relação ao crime

doloso contra a vida, sobre o conexo não doloso contra a vida não se

manifeste. Você remete ao juiz competente

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Na impronúncia você não está absolvendo, então, não faz coisa julgada material.


163

No caso de crimes conexos, caso o crime doloso contra a vida seja impronunciado, o outro

deve ser remetido ao juízo competente (art. 81, parágrafo único), uma vez que a conexão

não tem mais sua razão de ser e cessou a competência. Toda vez que existir um crime

conexo com um doloso contra a vida, se com relação a este, o juiz impronuncia,

desclassifica ou absolve sumariamente, sobre o conexo, ele deve se abster de julgá-lo.

Exemplo: André é processado por homicídio e a tese de defesa é legítima defesa

alternando com a alegação de inimputabilidade. Na instrução o juiz verifica que não há

provas plenas de legítima defesa, mas há acerca da sua inimputabilidade (art. 26, CP).

Mesmo que haja a prova plena da inimputabilidade, deve-se mandar a Júri, pois essa não é

a única tese defensiva (art. 415,, § único).

É como se fosse um arquivamento. Para ocorrer a impronúncia são necessários alguns

requisitos, quais sejam a ausência de provas de autoria ou da materialidade do crime. Não

é uma absolvição, trata-se de uma decisão interlocutória mista terminativa. Seu efeito será

o de encerrar o processo, mas ela não faz coisa julgada material, permitindo que o

processo seja reiniciado caso uma nova prova substancial seja encontrada.

08-11-2010

2) ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (Art.415,CPP)

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.

Aqui tem um julgamento prematuro.

Aparece cristalino para o juiz uma dessas situações do art.415.

Antes de 2008 só havia absolvição sumária quando houvesse prova de exclusão de

ilicitude e prova de exclusão de culpa. As outras três possibilidades só vieram depois

de 2008.


164

Antes de 2008 falavam que o rol era taxativo. A reforma, após 2008, trouxe pra

dentro das possibilidades mais três situações.

Como você está absolvendo sumariamente e fazendo coisa julgada material,

retirando do júri a competência para julgar, só vai poder quando a prova foi

incontroversa, sem sombra de dúvidas.

Muitas vezes vai ter dúvida se emprega a absolvição sumária ou a impronúncia,

então, se na primeira fase conseguiu provar uma dessas 5 situações, vai haver

absolvição sumária; não ocorrendo vai ser impronúncia.

Absolvição sumária: Sentença de mérito; o rol é taxativo, só pode absolver nesses 5

casos; a consequência é trancar definitivamente o processo, não podendo reabrir.

o Natureza

Sentença de mérito

o Hipóteses de cabimento

Provada inexistência do fato

Provado não ser autor

Fato não é crime

Provada exclusão de ilicitude e Provada exclusão de

culpabilidade

OBS.: Inimputável por doença mental

Parágrafo único.

Toda vez que o réu é doente mental e se ele tiver novas teses que não foram

provadas, vai para o júri. Se essa 2° tese não foi provada, vai para júri.

Exemplo:

A 1° tese: art.26,caput – Provado

2° tese: Legítima Defesa – Não provado

Nesse exemplo vai para júri, porque ele é doente mental e a segunda tese não foi

provado.


165

Ex.:

- Se A defende como única tese a questão do art.26, caput, (absoltamente incapaz)

e essa tese ficou provada – aí pode absolver sumariamente.

- Se A levanta duas teses, uma do art.26, caput, e outra de negativa de autoria – a

doença mental fica provada, mas quanto a negativa de autoria o juiz não tem prova

mínima de autoria – nesse caso tem que ser impronúncia e a questão de doença

mental vai ser uma questão civil.

- Se A levanta duas teses, uma do art.26, caput, e outra de legítima defesa – as

duas teses são provadas, ou seja, A é doente mental e ele foi agredido e acabou

matando a pessoa – vai ser absolvição sumária e sem medida de segurança.

Se ficarem provadas prevalece a absolvição sem medida de segurança.

Se as teses não fiquem provadas, mas fica provada a prova de materialidade e

índices suficientes de autoria – Pronúncia.

InimputáveisArt. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

o Consequências

Tranca definitivamente o processo, não podendo reabrir.

Uma vez absolvido não pode reabrir o processo.

Contra ela cabe apelação.

Tourinho Filho, v.4, 31°ed, 2009, p.130

Quanto a esta última causa, não poderá o juiz absolver o réu sumariamente, ao fundamento

de inimputabilidade decorrente de doença mental, se por acaso a Defesa arguir também

não ter sido ele autor do crime. É como soa o p.único do art.415 do CPP. E com razão: se a

Defesa alega que o réu era, em virtude de doença mental, inimputável e, ao mesmo tempo,

sustenta não ter sido ele o autor do crime, havendo dúvida sobre a autoria, o réu será

pronunciado e se o Tribunal do Júri negar a autoria estará ele absolvido, sem sofrer medida

de segurança. Se na instrução ficar provado não ter sido ele o autor ou partícipe, o Juiz o

absolverá com fulcro no inc.II do art.415. Todavia, se a defesa sustentar apenas a

inimputabilidade decorrente de doença mental e ficando demonstrada tal circunstância, o


166

juiz o absolverá com fundamento no inc.IV do art.415 e lhe imporá medida de segurança,

nos termos do art.26 c/c art.97, ambos do CP.

No rito comum ordinário a absolvição sumária ocorria antes da audiência. Já Np Júri, ela só

é possível depois de se ter uma regular instrução do processo. O professor não concorda (e

acha um absurdo), já que se surge uma prova cristalina da inocência do réu, a audiência

seria inútil e desnecessária. Só vai absolver sumariamente se não houver nenhuma dúvida;

se existir, deve-se optar pelo prosseguimento do Júri.

- Natureza: sentença de mérito e faz coisa julgada material. Transitada em julgada,

acabou.

- Hipóteses: são os incisos. Provada a inexistência do fato, provar não ser ele o autor ou o

partícipe do fato, o fato não constituir infração penal ou demonstrada causa de isenção de

pena ou de exclusão do crime (excludente de ilicitude ou de culpabilidade). Mas devem

estar cristalinas na primeira fase, não pode haver dúvidas.

- Efeitos: absolvição e faz coisa julgada material.

3) DESCLASSIFICAÇÃO (Art.419,CPP)

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.

Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1o e 2o, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. § 2o Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.§ 3o Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o).

Sempre que na 1° fase ficar provado de forma incontroversa à prática de um crime,

porém não doloso contra a vida, vai ter que desclassificar.

Só vai ocorrer desclassificação em casos que seja visível que o crime não é doloso

contra a vida.

Tem que ter certeza absoluta.


167

Toda vez que ocorre a desclassificação cessa o tribunal de júri e vai para um juizado

comum.

o Natureza

A desclassificação é uma decisão interlocutória, não adentrando no mérito. É uma

decisão interlocutória simples.

o Incidência

Prova incontroversa de que o crime não é doloso contra a vida (culposo). No caso

de preterdolo, se assumiu o risco, desclassifica (latrocínio não vai a Júri, só se for

conexo).

o Conseqüência

Nestor Távora, 4°ed, 2010, p.762

- É mister deixar bem vincado que a desclassificação que se tem em vista aqui é a do crime

contra a vida para outro delito que não seja de competência do tribunal do júri.

Desclassificação tem a ver com uma nova definição jurídica dada aos fatos pelo juiz. [...] O

magistrado, apreciando os fatos, reconhecerá que o crime ali descrito é diverso de

quaisquer tipificações de delitos contra a vida. Note-se bem que o juiz não deve dizer o tipo

que entende enquadrada na conduta descrita. A opinio delicti é do MP. Ele deve apenas

afirmar que não se trata de crime contra vida e que, por tal razão, não é o júri competente

para apreciar o processo. É uma decisão que assenta a incompetência do júri, ou seja, uma

decisão declinatória.

A desclassificação tem, portanto, a natureza de uma decisão interlocutória modificadora de

competência.

- Prolatada a decisão desclassificatória, o processo não segue de imediato para o juiz

declinado ou para o setor de distribuição criminal. Antes, é aguardado o decurso do prazo

de recursos. Contra a decisão desclassificatória é cabível recurso em sentido estrito, a ser

interposto tanto pela acusação quanto pela defesa [...]

- É que pode o magistrado singular, para quem foram remetidos os autos, se deparar, na

fase de prolação de sentença, com a não comprovação de elementar que seria apta a

desclassificar o delito contra a vida, tal como ocorre com a presença elementar “subtração”

junto com o fato ‘matar alguém’ (art.121,CP), que levou a desclassificação do homicídio

para latrocínio, com a respectiva remessa dos autos. A solução que se propõe, levando em


168

conta que o processo já estará, perante outro juiz...é que o juiz singular seja possível, “no

momento de prolatar a sentença, sem perder de vista o que decidido primeiro pelo juiz do

júri – e, se o caso pelo tribunal que apreciou o conflito – simplesmente devolver os autos ao

juiz sumariamente, com decisão fundamentada que indique, verbi gratia, as razões que

entendeu inexistente a subtração tendente a colmatar o conceito de crime de latrocínio

(art.157,§3°)”. Infere-se assim que haja inversão do juiz que terá o ônus de, nessa nova

hipótese, instaurar o conflito: o juiz da vara do júri.

-> Impronúncia – decisão interlocutória mista terminativa - contra ela cabe apelação

Não julga o mérito.

-> Absolvição Sumária – é uma sentença de mérito – contra ela cabe apelação.

Julga o mérito

-> Desclassificação – É uma decisão interlocutória simples – cabe contra ela recurso

em sentido strito.

Ele prossegue em outro local.

-> Pronúncia – decisão interlocutória mista não terminativa – cabe contra ela recurso

em sentido strito.

Não julga o mérito; encerra uma etapa do procedimento.

4) PRONÚNCIA (Art.413, CPP)

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. § 2o Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

Basta indícios de autoria ou participação, não precisando de provas robustas.

Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios suficientes de que o réu

seja o autor do crime, proferirá decisão de pronúncia.

O juiz está filtrando nesse momento que casos absurdos vão a júri.


169

A cognição é superficial. Tanto que o juiz vai enfrentar todas as teses de acusação e

defesa, mas não vai aprofundar nas provas, porque esse aprofundamento é só para

sentença e não para a pronúncia.

Como decisão ela vai ter todos os requisitos de uma sentença (interrogatório)

Todo crime de deixa vestígio (ex.: homicídio) tem que ter exame de corpo de delito

direto (art.158) ou, excepcionalmente, o exame indireto (ex.: art.127-prova

testemunhal).

Preclusas as vias impugnativas, os autos serão encaminhados ao Juiz presidente do

tribunal do júri.

o Natureza Jurídica

“A sentença de pronúncia tem a natureza de uma decisão interlocutória mista não

terminativa. É mista porque encerra uma fase sem por fim ao processo e é não

terminativa por não decidir o meritum causae (se julgasse o mérito seria definitiva)”.

– Nestor Távora, 4°ed, 2010, p.753.

Não se trata de decisão de mérito, pois, mesmo reconhecendo seja o réu o autor do

crime, não lhe aplica nenhuma sanctio júris.

o Pressupostos

Prova da materialidade

Indícios suficientes de autoria/participação.

In dúbio pro societate.

o Fundamentação e classificação do crime (§1°)

O §1° trás uma regra de fundamentação.

O que o juiz pode fazer na pronúncia? A classificação do crime é apenas os artigos

do crime. Na fundamentação vai ser tipo básico, se o crime for simples; tipo

derivado, se o crime for qualificado; e causas de aumento da pena.


170

É vedado: fazer menção a causas de diminuição de pena (ex.:privilégio),

circunstâncias agravantes e atenuantes.

“[...] a fundamentação deverá ficar adstrita tão-só aos seus requisitos: indicar as

provas que demonstram a existência de um crime doloso contra a vida, autoria ou

participação, eventual qualificadora e as causas de aumento de pena.” – Tourinho

Filho, p.139

OBS.: Excesso na linguagem

O juiz nunca deve esquecer que quem vai julgar é o júri, então, não pode adjetivar.

Não pode ser uma vedação só para os juízes, mas também para os tribunais,

porque é prejudicial esse excesso na linguagem da pronúncia.

O juiz enfrentará todas as teses da acusação e da defesa, mas não fará uma análise

aprofundada.

O juiz pode afastar a qualificadora? Pode. Se o promotor levanta um monte de

qualificadoras, sendo que não tem elemento nem de duas, o juiz pode afastar. Se o

juiz perceber que não tem prova nenhuma daquela qualificadora, o juiz poderá

afastar a qualificadora que não fica comprovado.

o Efeitos

Fixa os limites de acusação em plenário

O promotor não pode ser afastado.

Ex.: o juiz sentencia A pelo art.121,§2°,I. Essa decisão transita em julgado. Na

segunda fase do júri em plenário, o promotor tem o seguinte dilema: fala que o

homicídio não foi torpe e sim fútil. O MP pode fazer essa alteração? É vedada ao

MP. Uma vez pronunciado ela fixa o limite da acusação não podendo alterar – pode

pedir menos, mas nunca alterar. Não pode mudar de qualificadora ou acrescer

àquela.

A pronúncia é recorrível, mas se você deixou de recorrer, tem-se preclusão, não

podendo reabrir e discutir aquela causa.


171

Submete o réu a júri

Art.117,II, CP

Interrompe a prescrição, e não suspende.

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: [...]II - pela pronúncia;

Gera preclusão pro judicato A regra é que a pronúncia é imutável

pelo juiz de direito.

Somente um caso que é possível essa alteração – quando há a transformação do

crime de tentado para consumado, antes do trânsito em julgado – nesse caso vai ter

uma nova pronúncia.

“Proferida a decisão de pronúncia e preclusa a via impugnativa, não mais poderá ela

ser alterada, a menos que se verifique circunstâncias supervenientes que

modifiquem a classificação do delito, na dicção do §1° do art.421 do CPP. Assim, se

o réu foi pronunciado como autor de uma tentativa de homicídio e, após a pronúncia,

vier a vítima a falecer em conseqüência das lesões, é claro que a decisão precisa

ser alterada. [...] O juiz, após a manifestação da defesa e colheita de provas, ouvirá

as partes e, em seguida, se for o caso, proferirá nova decisão de pronúncia. O que

não se concebe é o Órgão do MP acusar o réu em plenário do Júri por uma tentativa

quando na realidade houve um homicídio”. – Tourinho Filho, p.139

Alteração da pronúncia.

o Pausa 1: Desclassificação para outro crime – Art.418, CPP X CF

Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.

A pronúncia tem que atender um princípio importante do processo penal – ela tem

que observar o princípio da CORRELAÇÃO (CONGRUÊNCIA) COM A ACUSAÇÃO.

Isso decorre da ampla defesa (ultra e extra petita).

Só pode pronunciar naquilo que foi narrado, não pode pronunciar naquilo que não foi

narrado.

Ementatio libelli – Art.383 – correção da denúncia.


172

Mutatio libelli – Art.384

O art.418 é referente ao ementatio ou ao mutatio? O art.418 dá uma idéia que o juiz

está liberado para pronunciar, mas não é bem assim.

O princípio da correlação com a acusação decorre da ampla defesa.

Ex.:

A -> narra – art.157 do CP -> tipificação – art.155, CP -> art.383

Eu narro um roubo, mas na hora de pedir eu peço o furto - o art.383 permite que o

juiz condene, se for provado o roubo, condenar por roubo sem ouvir ninguém.

A -> narra – tipificada -> art.180,CP -> instrução demonstra art.157,CP -> art.384

Determina que antes disso, o MP adite aquela conduta, emende aquela conduta - o

juiz não pode condenar direto se esse crime nunca foi narrado na inicial.

O juiz tem que ouvir as partes, nesse caso.

O art.418 – leio o art.418 como uma espécie de ementatio libelli (art.383) – o juiz

mesmo a pronúncia não sendo uma condenação a posição dele é arbitrária, é

inconstitucional. Correlação do que foi narrado e o que o juiz vai pronunciar.

Se o promotor narrou uma coisa e tipificou outra, pode pronunciar; não foi narrado

não pode pronunciar.

Foi narrado e não foi pedido – art.418

Não foi narrado e foi pedido – art.384

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo


173

em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.


Se ocorrer erro de tipificação dos fatos narrados na inicial acusatória, caberá ao magistrado

corrigi-lo no momento da pronúncia, dando a estes o enquadramento adequado, valendo-se

do instituto da emendatio libelli, afinal o réu defende-se dos fatos, tratando-se aqui de mero

erro de tipificação.

Já se os fatos revelados na instrução da primeira fase forem distintos dos narrados na

denúncia, como a descoberta de qualificadora não contemplada na descrição inicial, deve o

magistrado, antes de proferir a pronúncia, abrir vistas ao MP para que adite a inicial, em no

máximo cinco dias, podendo arrolar até três testemunhas, e na sequência, oportunizar que

a defesa se manifeste, em até cinco dias, podendo indicar até três testemunhas para

combater os fatos novos, aplicando-se, portanto, o instituto da mutatio libelli (art.34,CPP),

fazendo valer na primeira fase o princípio da correlação, ou seja, o equilíbrio entre a

decisão e aquilo que foi pedido.

Ementatio libelli (art. 383): O promotor classificou o crime como furto, mas narra o fato

como um roubo e no fim da investigação restou comprovado que o indivíduo cometeu um

roubo. O réu se defende dos fatos, e não do que foi classificado. Por isso, o juiz pode

condenar por roubo.

Mutatio libelli (art. 584): Há uma transformação no curso do processo. Alguém é

denunciado por roubo, mas durante as investigações as provas e testemunhas pendem

para a classificação do crime como de tráfico. Pode o juiz sentenciar por tráfico?

Diretamente não, pois viola o princípio da congruência (correlação daquilo que foi narrado,

dando a oportunidade de defesa do réu, e a sentença). Tem que dar a oportunidade de

defesa ao réu, pois o tempo todo ele estava se defendendo do crime de roubo. Quando

acontecer isso, então, a defesa tem o direito de ser ouvida. Princípio do contraditório e

ampla defesa.

o Pausa 2: Mutabilidade excepcional pronúncia – Art.421, CPP


174

Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. § 1o Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. § 2o Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.

Ex.: A foi denunciado pelo art.121 c/c art.14,II,CP – tem prova de materialidade e

autoria – pronúncia - transita em julgado e ninguém recorreu – inaugura a segunda

fase – antes de ir ao plenário chega uma certidão de óbito da vítima que estava no

hospital – aquilo que era tentativa se transforma em homicídio qualificado – esse

agente não pode ir ao júri por tentativa, porque houve o homicídio consumado –

esse caso, vai reabrir e o juiz vai proferir outra decisão - O juiz vai cancelar aquele

júri e nomeia um novo júri -> esse é o único caso que ocorrerá a mutabilidade da

pronúncia.

Se o júri julgar uma tentativa e transitou em julgado e depois vem a consumar o

crime – nesse caso, não vai reabrir o processo, porque o júri condenou, já houve o

trânsito em julgado.

o Pausa 3: Intimação – Inovações – Art.420,CPP

Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1o do art. 370 deste Código. Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.

Antes de 2008 – “Crime de instância”

Depois de 2008 – intimação pessoal, não encontrado, por edital.

Antes de 2008 era impossível fazer um júri popular sem a presença do réu quando o

crime fosse inafiançável.

Hoje, não tem a presença do réu, sendo faculdade do réu não comparecer.

Antes de 2008 - Toda vez que fosse pronunciado por um crime inafiançável a

intimação tinha que ser pessoal, não podendo ser por edital. Devido a isso, o réu

muitas vezes fugia.


175

Crise de instância – o processo não poderia prosseguir até que aquele réu fosse

capturado, só que a prescrição corrida normalmente.

Depois de 2008 a intimação, em regra, é pessoal, mas se ele não for encontrado

pode intimar por edital. Assim, então, prossegue o processo.

A pronúncia depois que transita em julgado é o ponto de divisor entre a primeira e a

segunda fase.


- A pronúncia tem uma técnica específica. A rigor, o réu é pronunciado pelo crime contra a

vida ou pelos crimes contra a vida. Não é o réu pronunciado pelos crimes conexos. Se o

acusado é pronunciado pelo crime contra a vida e foi denunciado também por crime àquele

conexo, o juiz declarará levados ao júri, por conseqüência, aos delitos conexos, desde que

exista lastro probatório em razão de todos eles.

- Despronúncia equivale a impronúncia de um acusado que, inicialmente, havia sido

pronunciado. [...] Haverá despronúncia pelo juiz que prolatou a decisão quando ele se

retratar ao apreciar a admissibilidade do recurso em sentido estrito interposto, alterando

sua decisão de pronúncia para impronúncia.

PAUSA EXCURSIVA 1: ORGANIZAÇÃO DO JÚRI – OS JURADOS

Quem pode ser jurado? Quais pessoas estão isentas de serem jurados?

O júri é um tribunal constituído de 1 juiz togdo, que preside, e de 25 jurados, dos

quais se sorteiam 7 para a integração do Conselho de Sentença ou Conselho de

Julgamento.

LISTA ANUAL

Art. 425. Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população.


176

§ 1o Nas comarcas onde for necessário, poderá ser aumentado o número de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, com as cautelas mencionadas na parte final do § 3o do art. 426 deste Código. § 2o O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado.

COMO SE CONSTRÓI A LISTA ANUAL? Art.425,§2°

Como é elaborada essa lista anual? Como ele retira esse monte de nome?

O juiz vai fazer o §2°, ou seja, ele solicitará as instituições do §2° as indicações de

pessoas que reúnem os requisitos do art.436, em que devem ser brasileiros natos

ou naturalizados, maiores de 18 anos e de notória idoneidade.

SORTEIO DOS JURADOS PARA SESSÃO PERIÓDICA DO JÚRI

Art. 432. Em seguida à organização da pauta, o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica. Art. 433. O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária. § 1o O sorteio será realizado entre o 15o (décimo quinto) e o 10o (décimo) dia útil antecedente à instalação da reunião. § 2o A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes. § 3o O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões futuras.

Da lista anual o juiz retira 25 jurados.

Esses 25 jurados irão participar da sessão periódica do júri, que é a pauta. Essa

pauta é publicada. Esses 25 jurados estão vinculados a todos os júris daquele mês.

Desses 25 jurados, no dia do julgamento o juiz tira 7 jurados que vai integrar o

conselho de sentença.

Existe a recusa imotivada e a recusa motivada.

Cada júri pode recusar 3 júris imotivadamente.

QUEM PODE SER JURADO?


177

Art. 436. O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade.§ 1o Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de instrução.§ 2o A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.

O jurado tem que reunir alguns requisitos – art.436

O serviço do júri é obrigatório.

A lei é omissa em alguns pontos. A lei não fala nada quando as deficiências físicas

relativas aos sentidos.

DÚVIDAS EM FACE DA LACUNA DA LEI

PESSOAS COM DEFICÊNCIA FÍSICA RELATIVA AOS SENTIDOS:

1. SURDO?

2. MUDO?

3. DEFICIENTES VISUAIS?

A lei não colocou isso claramente, só que é incompatível com o serviço do júri,

porque, por exemplo, a análise das provas é visualmente.

O mudo pode ser jurado, porque ele pode se comunicar, porque a restrição é quanto

a captação das provas, restringido então o surdo e cego.

PESSOAS ISENTAS

Art. 437. Estão isentos do serviço do júri:I – o Presidente da República e os Ministros de Estado;II – os Governadores e seus respectivos Secretários;III – os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais;IV – os Prefeitos Municipais;V – os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública;VI – os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública;VII – as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública;VIII – os militares em serviço ativo;IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.

Pessoas isentas do serviço do júri – art.437.


178

Pessoas podem requerer sua dispensa, demonstrando justo impedimento (inc.X). é

o caso dos médicos, dentistas, ministros de confissão religiosa, farmacêuticos e

parteiras, enfermeiras.

Os maiores de 70 anos, desde que requeiram, estarão isentos.

Inciso X - ex.: médico; advogado; deficiente físico.

O cidadão em condição de exercer a função de jurado não poderá recusá-la sob a

alegação de convicção religiosa, filosófica ou política.

DA OBRIGATORIEDADE DO SERVIÇO DO JÚRI

ART. 436, § 2º: A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.

Art. 438. A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto.

DOS DIREITOS DO JURADO

Art. 440. Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária. Art. 441. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri.

Para ter esses direitos tem que participar do conselho de sentença, mesmo que

apenas uma vez.

Tem esses direitos quando exerce efetivamente o serviço de jurado – o fato dele ter

aparecido no fórum, mas o juiz o recusou, isso não é serviço efetivo do júri. Somente

aqueles que participaram do conselho de sentença, mesmo que apenas uma vez,

tem todos esses direitos prefixados nos art.440 e 441.

PAUSA EXCURSIVA 2: DO DESAFORAMENTO


179

A 2° fase começa a partir da pronúncia.

A pronúncia inaugura a 2° fase.

Existem alguns casos em que o julgamento na comarca se torna inviável.

A regra geral, a competência é em razão do lugar; onde o crime de consumou –

art.70, do CPP – é o juiz natural do CPP.

Mas tem casos em que você desloca a competência para garantir um julgamento

idôneo e imparcial.

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

“Desaforar é deslocar o julgamento que deve ser realizado no foro onde se

consumou a infração, que é previsto em lei (art.70) para outro próximo. Trata-se de

figura jurídica própria dos processos da competência do Júri e que só poderá ocorrer

quando a sentença de pronúncia não mais comportar recurso. Antes não. A lei fala

em comarca da mesma região, onde não existam os motivos que determinaram o

desaforamento, dando-se preferência às mais próximas”. – Tourinho Filho, 31ed,

2009, p.150.

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.

Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.

Art.427 – desaforamento - só tem apenas no júri.

“da mesma região” – transferir para outra comarca do mesmo estado, não podendo

passar para outro estado.

Para que não se eternize, para ter a duração razoável do processo, pode ter o

desaforamento, devido o excesso de serviço – art.428


180

Quando pode ocorrer o desaforamento? 1) se o interesse da ordem pública o

reclamar; 2) se houver dúvida sobre a imparcialidade do júri; 3) no caso de dúvida

sobra a segurança pessoal do réu; 4) quando o julgamento não puder ser realizado

no prazo de seis meses a contar do trânsito em julgado da decisão de pronúncia em

razão do comprovado excesso de serviço.

NOTAS SOBRE O DESAFORAMENTO

NATUREZA JURÍDICA?

Um caso de deslocamento de competência. É uma exceção ao art.70 do CPP.

INCIDÊNCIA?

Exclusivo do rito do júri – só é possível depois do trânsito em julgado da pronúncia.

MOMENTO?

Só é possível depois do trânsito em julgado da pronúncia.

QUEM PODE PROVOCAR?

Réu, advogado, juiz de ofício - Todo mundo

O desaforamento poderá ser requerido ao tribunal pelo MP, advogado do assistente,

pelo querelante ou pelo defensor.

RITO? (V. § § 1º A 4º DO ART. 427)

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. § 1o O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente. § 2o Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri. § 3o Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada. § 4o Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.

Atravessa uma petição que é dirigida ao TJ que é competente para julgar o caso.

Se for o MP que esteja requerendo tem que ouvir a defesa, por exemplo.


181

CONSEQUÊNCIAS DA PROCEDÊNCIA?

Se for julgado procedente a conseqüência é deslocar o júri para outra comarca no

mesmo estado.

Uma vez desaforado não pode mais voltar.

OBS: REAFORAMENTO?

Não é admitido o reaforamento.

Foi deslocado para oura região, o promotor tem que ser daquela cidade, os jurados

tem que ser daquela cidade, o juiz tem que ser daquela cidade.

Geralmente é desaforado para uma comarca vizinha, mas se naquela mesma

comarca estiver contaminado por aquele caso, pode ir para outros lugares mais

distantes, mas dentro do estado.

Obs.: Se permite a antecipação da tutela; uma liminar.

Concessão de liminar suspendendo o júri.

PROCEDIMENTO DO JÚRI – 2ª FASE: JUDICIUM

CAUSAE

FASE QUE ANTECEDE O JULGAMENTO EM PLENÁRIO

1. PRODUÇÃO DE PROVAS – ART. 422 DO CPP

é imprescindível que as partes arrolem as testemunhas nesse momento sob pena de

preclusão deste ato.

- OBS: FIM DO LIBELO

2. SANEAMENTO – ART. 423 CPP

3. RELATÓRIO DO PROCESSO – ART. 423, INC. II

- INOVAÇÃO: MOMENTO DO RELATÓRIO


182

Além do fim do libelo uma outra novidade é o relatório breve do processo falando de

tudo que ocorreu da denúncia até a pronúncia. Esse relatório no dia do júri vai ser

levado ao tribunal do júri, por isso tem que ser sintético, resumido.

Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente: I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa; II – fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

DO JULGAMENTO EM PLENÁRIO

Sessão periódica é o mês todo.

ABERTURA DO JULGAMENTO – REQUISITOS para o Júri:

1. MÍNIMO DE 15 JURADOS: ART. 463

Pode gerar nulidade se não tiver o mínimo de 15 jurados

2. PRESENÇA DO MP: CPP, ART. 455

Tem que ter a presença do MP (caso não for há o cancelamento do júri e marcando

outro).

“Se o representante do MP não comparecer, motivada ou imotivadamente, na

primeira hipótese, a sessão será suspensa, ficando o julgamento adiado até o

primeiro dia desimpedido. Se nesse dia ele também não comparecer, ainda que

justificadamente, deve o juiz comunicar o fato ao substituto legal do promotor, se

houver, para que este atue”. – Tourinho Filho, 31ed, 2009, p.169.

3. PRESENÇA DO ADVOGADO DO RÉU: CPP, ART. 456

Presença do advogado do réu (não tem como nomear um advogado para o ato;

caso o advogado não for vai ter que marcar outro júri).

“se o advogado do acusado não comparecer, motivadamente, cumpre o juiz adiar o

julgamento. Mas se o não-comparecimento for injustificado, e se o réu não constituir


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outro, cabe ao juiz-presidente comunicar o fato, em seguida, ao Conselho Seccional

da OAB, nos termos e para os fins dos arts. 34 e 10 do Estatuto da Advocacia. Se o

não-comparecimento for imotivado e o réu não constituir outro, o julgamento será

adiado pelo prazo de 10 dias, para o primeiro dia desimpedido de reunião, e, nesse

caso, o juiz intimará a Defensoria Pública, onde houver”. – Tourinho Filho, 31ed,

2009, p.170.

4. PRESENÇA DO RÉU: CPP, ART. 457

Era obrigatório, antigamente, a presença do réu, mas o código modificou isso

podendo ter o júri sem a presença do réu (isso se o réu estiver solto) pouco

importando se o crime é afiançável ou não.

Se o réu estiver preso, para que o júri continue sem a sua presença, só se estiver

manifesta e expressa vontade de não ir (pedido feito pelo réu e seu advogado).

Caso tenha uma rebelião no presídio, por exemplo, impedindo- de ir ao júri e o réu

falou que iria, o júri vai ter que ser cancelado. OBS: Hoje é considerado um direito

do réu estar ou não presente no Júri.

OBS: Caso de Perempção: crime de homicídio (ação penal publica incondicionada)

+ crime contra honra/dano (ação penal privada), o homicídio atrai o crime de ação

privada = na hora de julgar no plenário, o juiz havendo citado o MP e o advogado da

vitima (privada) não comparece o advogado, ocorre então a perempção quanto a

esse crime de ação penal privada, por se exclusiva a sua propositura pela vitima.

É impossível a figura do advogado ad hoc no júri.

Art. 455. Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas. Parágrafo único. Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão.

Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. § 1o Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.


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Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. § 1o Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri. § 2o Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.

Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento. § 1o O oficial de justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos. § 2o Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal.

- INOVAÇÃO IMPORTANTE

OBS1: AUSÊNCIA DO ASSISTENTE E DO ADVOGADO DO QUERELANTE –

CPP, ART. 457

O assistente é dispensável no júri, então, se ele justificou ou não, toca o júri, porque

o autor principal é o MP.

Ausência do advogado do querelante:

- Se for ação penal privada subsidiária da pública, no dia do júri, por exemplo, o

advogado e familiares não comparecem, aplica-se o art.29, do CPP, não adiando o

júri. A ausência de advogado não importa em andamento. O MP retoma a ação

como parte principal e faz a acusação.

A ação subsidiária da pública, o advogado oferece queixa substitutiva e o promotor

inerte, deve acompanhar aquilo. O advogado que foi diligente em toda a primeira

fase, no dia do júri, o querelante, através de seu advogado não comparece. Neste

caso, o MP assume o lugar dele e não há que se falar em perempção. E não cabe o

promotor falar que não está preparado, porque o promotor sempre tem que estar

preparado, uma vez que a ação é privada subsidiária da pública, sendo o MP o

legitimado para propô-la (é como se fosse o litisconsórcio necessário).

- Se a ação for privada exclusiva – o MP é só custus, não sendo parte legítima.

Ex.:quando o estupro era ação privada e para encobrir o crime ele mata – conexão

probatória. Suponhamos que o estupro era ação penal privada e o homicídio era


185

pública – nesse caso há litisconsórcio – se o advogado não comparece vai ter

perempção. Não há como o MP pegar a ação.

Crime de ação penal pública (homicídio) e privada conexos (tudo juntos). O fato de

haver a conexão, não transforma a privada em pública, devendo haver uma queixa e

uma denúncia, é caso de litisconsórcio facultativo. Havendo a denúncia e a queixa,

há também uma única pronúncia e o homicídio, no caso, atrai o privado ao Júri. No

dia do Júri, feito o pregão, constata-se que falta o advogado da vítima (querelante),

neste caso, a lei fala que não adia e a conseqüência é a perempção (extinta a

punibilidade), aplica-se o art. 60.

OBS2: AUSÊNCIA DE TESTEMUNHA – CPP, ARTS. 458 E 461

A ausência de testemunha pode ter o adiamento do júri, caso ela seja

imprescindível.

Caso o MP e o advogado não expõem o art.461, o júri continua.

A regra é a de que o julgamento não será adiado. No entanto, se os advogados

declarem (no momento do arrolamento) que a testemunha é imprescindível, o

julgamento deve ser paralisado e a testemunha deve tentar ser encontrada. Caso

ela não seja, o julgamento deve prosseguir. Deve-se analisar também se houve má-

fé.

Se no dia do júri você arrola testemunha que é imprescindível que você não arrolou

no começo, e o MP não admite a arrolação dessa testemunha e nem os jurados, o

tribunal do júri será adiado, apenas por uma vez.

Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2o do art. 436 deste Código. Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização. § 1o Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução. § 2o O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça.


186

Partindo-se da premissa de que todos estão presentes, é feito o pregão e começa a

instalação dos trabalhos.

INSTALAÇÃO DOS TRABALHOS

PRESENÇA DE TODOS – DECLARAÇÃO DE ABERTURA DOS

TRABALHOS

OBS: IMPORTÂNCIA - MOMENTO PARA ALEGAÇÃO DE NULIDADES

Nulidade absoluta -

Nulidade relativa – está sujeito a preclusão; a parte não pode “dormi”. Nesse caso

tem que alegar no momento oportuno.

Às vezes ocorrem nulidades que vão da pronúncia até o momento da abertura do

julgamento. Se essa nulidade for de natureza relativa isso é fundamental, porque se

você não alegar a nulidade naquele momento não pode alegar com a apelação,

porque a nulidade é relativa. Tem que ser na hora, em que o juiz pode acolher ou

não. Se o juiz acolher suspende o júri, caso não acolhe o júri toca para frente.

IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÃO DOS JURADOS – ESCLARECIMENTOS:

CPP, ART. 466

Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código. § 1o O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2o do art. 436 deste Código. § 2o A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça.

INCOMUNICABILIDADE – CPP, ART. 466, § § 1º E 2º

A quebra da incomunicabilidade macula o sigilo.

SORTEIO: FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA

Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá,

e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3

(três) cada parte, sem motivar a recusa.


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Ex.: tem 25 jurados e todos compareceram. O juiz vai ter que fazer o sorteio de 7. O

MP pode recusar os jurados.

Diante do art.468 vamos classificar as recusas em peremptórias/imotivadas e

motivadas.

Perempção/Imotivada – tem um limite de 3 jurados para cada parte.

Motivada – não há limite; pode recusar todo mundo que estiver suspenso ou

impedido. Mesmo que afaste por impedimento ou suspensão é computada nos 15

jurados, só não sendo um dos setes.

Estouro de urna - vai ocorrer quando com a recusa peremptórias e motivadas não

der a soma de 7 jurados no final. Nesse caso o júri vai ter que ser adiado.

Art. 468: no processo penal é dividido em recusa imotivada (peremptória) e recusa

motivada. É retirado o primeiro nome, a defesa diz se aceita ou não e depois o MP.

Cada um, portanto, tem o limite de três recusas imotivadas, mas motivadamente não

há limites. É tradição no direito brasileiro que se conhece o jurado no dia (apesar de

que na lista anual mostra-se a ficha, profissão e idade do sujeito). Se não é possível

assentar sete jurados no dia, ocorre o estouro de urna (não atingiu o número mínimo

legal); é por isso que deve haver o mínimo de 15, para dar margem de escolha.

A defesa fala primeiro do que o MP, se aceita ou recusa. É uma deferência e uma

tradição do direito brasileiro a chance de recusa sem qualquer motivação.

Requisitos: não ter participado outra vez neste mesmo julgamento, não ser parente

das autoridades ou das partes (devendo declarar de ofício).

Hoje, após a reforma, o art. 469 estabelece as regras da recusa. Se o jurado é

aceitado por um e recusado por outro, o jurado já está automaticamente excluído,

deve haver a uniformidade no sentido de que os três devem aceitar o mesmo jurado.

Teoria do domínio final do fato é a mudança de mentalidade para que se consiga

enquadrar no fato o chefe da organização criminosa como co-autor do crime, e não


188

como partícipe. O que se quer hoje é evitar a separação dos julgamentos do Júri

hoje, porque as provas são entrelaçadas em si na maioria das vezes.

TIPOS DE RECUSAS

1. PEREMPTÓRIAS (IMOTIVADAS)

2. MOTIVADAS (CPP, ARTS. 448, § 2º E 499)

DIFERENÇAS ENTRE AS RECUSAS

ORDEM DAS RECUSAS

A defesa fala primeiro do que o MP, se aceita ou recusa.

ATENÇÃO : RECUSAS QUANDO HÁ MAIS DE UM RÉU (CPP, ART. 469) –

INOVAÇÕES

Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor. § 1º A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença.§ 2º Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código.

O mandante seria o participe, porque o acusado é o que pratica a execução.

FORMAÇÃO DO CONS. DE SENTENÇA: SOLENIDADE (CPP, ART. 472)

Após a sentada dos sete jurados, prevalece a incomunicabilidade devendo haver o

seguinte juramento:

‘Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a

proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da

justiça’. Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:

‘Assim o prometo’.

Sempre foi oral, por isso que a oratório do júri é totalmente diferente perante o

tribunal.


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DA INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO

1) INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS (CPP, ART. 473)

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. § 1o Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo. § 2o Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente. § 3o As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

ATENÇÃO: SISTEMA DO EXAME CRUZADO

Pergunta-se diretamente para as testemunhas e não por intermédio de juiz (sistema

presidencialista).

Você pergunta direto, sem intermédio do juiz.

DISTINÇÃO COM O RITO COMUM – POSTURA DO JUIZ (CPP, ART. 212)

No júri o juiz começa perguntando diferente do rito comum em que o juiz pergunta

depois para suprir deficiência das partes.

No art.212 o juiz complementa e no Júri popular o juiz pergunta primeiro. O Pacceli

diz que a regra do art.473 deve ser desconsiderada, uma vez que deve ser

observado o que está previsto no art.212. Já Nucci pensa o contrário, defendendo

que em todos os ritos o juiz pode começar a perguntar e no Júri, por ser peculiar, o

juiz tem que perguntar primeiro, já que quem vai julgar serão os jurados. O professor

acredita que a jurisprudência vá aderir a posição do Pacceli e acredita, também, que

caso essa regra não seja observada, não gerará nulidades, pois seria um completo

exagero.

- A localização do réu

A questão da localização do réu – o réu tem que está perto do advogado.

- algemas – com a súmula vinculante do supremo exige-se um mínimo de fundamentação para

que o réu fique algemado. Se não tiver fundamentação da algema gera nulidade do júri,


190

porque falam que os jurados são influenciados pelo fato do réu estar preso, dando a entender

que ele é perigoso. – sumula vinculante n°11.

Súmula Vinculante 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

POSSIBILIDADE DE ACAREAÇÕES, RECONHECIMENTO DE PESSOAS E

COISA, ESCLARECIMENTO AOS PERITOS E LEITURA DE PEÇAS –

Art.473,§ 3º

Exatamente o que aconteceu no caso dos Nardoni em que a mãe da vítima não foi

dispensada. Insta salientar que o jurado também pode perguntar, mas neste caso,

por intermédio do juiz.

2) INTERROGATÓRIO – CPP, ART. 474

SISTEMA DO EXAME CRUZADO: Ouve-se o réu conforme o exame cruzado.

ALGEMAS – VEDAÇÃO - § 3º:

Se o juiz não retirar a algema do réu, ele terá que motivar. A utilização de algemas

desmotivadamente leva à nulidade do processo.

“Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que

permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem

dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade

física dos presentes”.

3) DEBATES ORAIS – CPP, ART. 476

Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante. § 1o O assistente falará depois do Ministério Público. § 2o Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 deste Código. § 3o Finda a acusação, terá a palavra a defesa. § 4o A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.


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Há uma nova regra que impede a utilização de certos argumentos no Júri popular.

ORDEM:

1º - ACUSAÇÃO (MP E ASSISTENTE) Quando há os dois, o tempo deve ser

dividido pelo juiz.

2º - DEFESA Momento crucial no Júri

TEMPO:

1 RÉU – 1:30h

MAIS DE UM RÉU – ACRÉSCIMO DE 1:00h

Quando tem-se um réu o tempo é de 1h30; quando se tem mais de um réu, há o

acréscimo de 1h

RÉPLICA E TRÉPLICA – CPP, ART. 477

Não são obrigatórios, a não ser se a parte quiser.

Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. § 1o Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo. § 2o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1o deste artigo.

QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE OS DEBATES:

1. INOVAÇÃO NA TRÉPLICA: Surgir com uma tese nova que nunca existiu.

Imagine que o advogado sustente o tempo todo uma legítima defesa real,

com a sensação de que não está surtindo efeito. Na hora da tréplica tira da

cartola a tese de legítima defesa putativa. Isso é permitido ou viola o

contraditório? Há duas posições sobre isso. O professor sustenta que cabe,

pois sendo o MP o último a falar, deve se prevenir.

Os autores são contra a inovação na tréplica, mas eles estão equivocados porque a

defesa fala por último. O quesito de defesa é genérico.

Posição majoritária – é possível a inovação na tréplica.


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2. TESES CONTRADITÓRIAS: O advogado, por exemplo, sustenta negativa de

autoria e legítima defesa ao mesmo tempo. Toda tese de defesa é possível.

É possível.

Ex.: caso em que o advogado fala que o réu tem inexistência de autoria e fala

também que se ele fez algo foi por legítima defesa – isso é possível.

3. LINGUAGEM E ÉTICA NA ORATÓRIA

Ataque ao MP, ao réu e ao advogado. Hoje isso deve ser cerceado pelo juiz.

4. APARTES – CPP, ART. 497, XII

A aparte é legal.

A intenção desse aparte é interromper o raciocínio do sujeito.

Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

VEDAÇÕES NOS DEBATES

(CPP, ART. 478):

Algumas limitações:

“Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referência: I – à decisão de pronúncia, às declarações posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo”.

Algumas limitações: não pode falar que quem cala consente, por exemplo.

Pronúncia ou acórdão do tribunal que mandou a júri, ou seja, um acórdão

confirmando uma pronúncia ou questionando a pronúncia, o advogado pode fazer

absolvição sumária? O advogado pode fazer menção a impronúncia feita pelo juiz?

Tem a inconstitucionalidade, porque vai ter um tratamento não paritário. Mas a

maioria está admitindo que seja feita esses argumentos pelos advogados.


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VEDAÇÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTO – CPP, ART. 479

“Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados”.

Documents

Dir. Processual Penal II