UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO - FDRP

MELINA CHAGAS BARROSO

Direito à morte: autonomia para morrer com

dignidade

Orientador: Prof. Dr. Sérgio Nojiri

Ribeirão Preto

2014

MELINA CHAGAS BARROSO

Direito à morte: autonomia para morrer com dignidade

Monografia apresentada à Faculdade de Direito de

Ribeirão Preto, como Trabalho de Conclusão de

Curso,para obtenção do título de Bacharel em

Direito.

Área de Concentração: Filosofia do Direito

Orientador: Prof. Dr.Sérgio Nojiri

Ribeirão Preto

2014

Autorizo a reprodução e divulgação total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.

Barroso, Melina chagas

Direito à morte: autonomia para morrer com dignidade. Ribeirão Preto, 2014.

72 p. ; 30 cm

Trabalho de Conclusão de Curso, apresentada à Faculdade de Direito de Ribeirão Preto/USP.

Orientador: Nojiri,Sérgio.

1. Morte com Dignidade 1. 2. Suicídio-assistido 2.Auto-determinação 3. 3. I. .Direito à morte: autonomia para morrer com dignidade.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu pai, por todo o apoio e pela presença durante toda a realização deste trabalho.

Ao Prof. Dr. Sérgio Nojiri, pelo a inspiração na área de filosofia, pela paciência a me ajudar a desenvolver esse trabalho.

Aos amigos que sem eles não seria possível a realização desse trabalho, que sempre ouviram e aconselharam nos momentos mais difíceis e importantes da minha vida.

À Dra. Débora Sakamoto Bidurin, que além de chefe demonstrou-se uma amiga, entre cafés e conversas, aconselhou-me de forma decisiva na minha formação profissional e pessoal.

À Maria Helen Rocha Antuniassi que sempre depositou confiança em mim, a pessoa mais forte e inspiradora que eu tive o privilégio de conhecer.

RESUMO

O artigo 5° da Constituição Federal de 1988 versa sobre direitos fundamentais da pessoa,

sendo dois destes direitos, o direito à vida e à dignidade humana. A dignidade humana é de

difícil definição, pois ela faz parte da construção social. Assim, vem à tona a temática do

direito a morrer com dignidade, direito que não se encontra em nenhum local na Constituição

Federal. O estudo desenvolvido tem como objetivo questionar qual é a motivação da morte

não ser um direito fundamental e como é a liberdade e a autonomia para a escolha do

individuo nesta temática. Especialmente quando se trata de cidadãos com doenças terminais

ou degenerativas. Pois se é definido como direito intrínseco a vida e a dignidade humana, por

que não a morte com dignidade?

ABSTRACT

The 5th article of Federal Constitution deals with fundamental human rights, two of them,

right to life and human dignity. The human dignity is hard to define, because inextricably

takes part of the social construction. Here the matter emerges, the right to die with dignity,

that is not found in any place of Federal Constitution. This study develops the question

aboutthe reason of death not being a fundamental right and how is set liberty and autonomy of

individual for choose under this subject. Especially when the individual means someone with

terminal or degenerative diseases. Because, if is set as a a basic right to life and human

dignity, why not death with dignity?

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................6

1. DIGNIDADE HUMANA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................8

1.1 Direito e o conceito de dignidade.................................................................................10

1.2 Personalidade jurídica e os direitos da personalidade ..............................................12

1.3 Clausula Geral de proteção de personalidade: o direto à vida (digna) como pressuposto do direito da personalidade..........................................................................15

2. VIDA, SOBREVIDA E MORTE ......................................................................................16

2.1 Vida e sobrevida............................................................................................................16

2.2 Construção do conceito de direito à vida digna.........................................................16

2.3 Características da vida digna.......................................................................................18

2.4 Paciente Terminal. A relação de médico e paciente ..................................................20

2.5 Direitos e deveres relacionados à autonomia privada...............................................22

2.6 Requisitos de validade da autonomia privada...........................................................23

3. A MORTE E AS RELIGIÕES ..........................................................................................25

3.1. Introdução....................................................................................................................25

3.2. Aspectos Históricos e culturais...................................................................................25

3.2.1 Judaísmo...................................................................................................................25

3.2.2 Budismo....................................................................................................................27

3.2.3 Islamismo.................................................................................................................30

3.2.3.1 Sobre a ética médica islâmica............................................................................31

3.2.4 Cristianismo.............................................................................................................32

3.2.4.1 Catolicismo Romano .........................................................................................32

4. AUTODETERMINAÇÃO, SUICÍDIO ASSISTIDO E ANÁLISE C OMPARATIVA 37

4.1 Divinização da vida e a religião...................................................................................38

4.2 Estado laico e religião...................................................................................................38

4.3 Estado e vida..................................................................................................................38

4.3.1 Preservação da vida.................................................................................................39

4.3.2 A prevenção do suicídio...........................................................................................40

4.3.3 A proteção de terceiros............................................................................................41

4.3.4 A proteção de Ética Médica.....................................................................................42

4.4 Interesses do paciente...................................................................................................43

4.5 Outras preocupações relevantes......................................................................................44

4.6 Regularização do direito à morte no direito comparado ..........................................45

4.6.1 PAÍSES BAIXOS.......................................................................................................45

4.6.2 BÉLGICA.................................................................................................................46

4.6.3 LUXEMBURGO.......................................................................................................46

4.6.4 SUÍÇA.......................................................................................................................47

6.6.5 Alguns Estados Americanos.....................................................................................48

6.6.6 Análise simplificada das leis sobre o suicídio assistido nos Estados norte-americanos........................................................................................................................51

5. NORMAS VIGENTES E AVANÇOS LEGISLATIVOS NO BRASIL NO QUE SE REFERE À MORTE DIGNA ................................................................................................52

5.1 Surgimento da regulamentação sobre ortotanásia....................................................52

5.2 Da Resolução n° 1805/06..............................................................................................52

5.3 Resolução CFM nº 1.931/2009 - Novo Código de Ética Médica...............................57

5.4 Projetos de Lei...............................................................................................................59

5.5 Projeto de Lei 3.002/2008.............................................................................................60

5.6 Estado Vegetativo Persistente e o PL 6.544/2009.......................................................63

CONCLUSÃO.........................................................................................................................65

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................................68

6

INTRODUÇÃO

A vida nos remete à autonomia, aos melhores interesses da pessoa, à aptidão para

manifestação da vontade. Logo, a dignidade humana pode ser traduzida pela garantia de todos

que se reconheçam livres e iguais em direitos. Assim, para que ocorra a efetivação desta

dignidade mostra-se necessário uma maior conscientização de que cada um tem seus próprios

interesses críticos, cada pessoa é dotada de um padrão moral que lhe é próprio. Pela lógica

desta ideia, é inquestionável que tal direito está intrinsecamente ligado ao conceito de

liberdade, que embora cultuado mundialmente, acaba por ser muitas vezes em seus termos

mais básicos ignorado.

O estudo de tal temática tem como foco os pacientes de doenças degenerativas

e/ou terminais que não tem mais desejo à mera sobrevivência, pois esta lhe causa dor e

sofrimento, não apenas para si, mas também para as pessoas que estão a sua volta. Para esse

desejo ser efetivado, fica evidente a utilidade da morte assistida ou eutanásia para resolução

desta problemática.

Para a realização deste trabalho foi proposto, inicialmente um estudo sobre a

dignidade humana e os direitos da personalidade. Este foi desenvolvido com base filosofia

Kantiana que ligou o conceito dignidade humana ao de autodeterminação do ser.

Além disso, apresenta-se uma explanação do conceito de dignidade de acordo

com o Estado democrático de direito e suas abordagens jurídicas. Observa-se que embora

aperfeiçoado pela Constituição de 1988, a dignidade ainda apresenta seu conceito jurídico

indeterminado.

Posteriormente, deu-se um estudo sobre os conceitos de vida, sobrevida e morte.

Como esses conceitos foram construídos culturalmente e o surgimento do conceito de morte

digna. Com isso foi necessária à pesquisa das características que compunham esta vida digna.

Com isso, foi possível analisar hodiernamente o conceito de integração do homem

e seu meio social e qual a aplicabilidade das normas jurídicas na temática. Nesse, tornou-se

evidente a importância da relação do médico e paciente, para que fosse clara a aplicação da

autonomia privada do paciente e os direitos e deveres do médico.

7

O conceito de vida e morte está intrinsecamente ligado à crença dos indivíduos,

posto isso foi clara a necessidade de uma pesquisa de como as principais religiões atuais

enfrentam a morte. Logo, foi estruturado um capítulo com o intuito de explanar o que cada

uma das principais religiões – Judaísmo, Budismo, Islamismo, Cristianismo - entende da

morte, do suicídio assistido e da eutanásia.

Posteriormente, foi feita uma analise da divinização da vida e da religião, como a

religião influencia o Estado, supostamente laico, e sua legislação. Em seguida observou-se

qual do deveria ser o poder do Estado no que concerne à vida privada dos indivíduos.

No que se refere ao Estado foram levantados quatro pontos nos quais ele

teoricamente deveria responsabilizar-se, quais sejam, a preservação da vida; a prevenção do

suicídio; a proteção de terceiros; e por fim, a proteção da ética médica.

Em contrapartida, foi desenvolvido um tópico sobre os interesses do paciente e

outras preocupações relevantes concernentes à autodeterminação e à terminalidade da vida.

Por fim, realizou-se um estudo comparado entre os países que regularizaram o

suicídio assistido e a eutanásia. Com isso deu-se a análise legislativa brasileira e sua evolução

e o posicionamento do Conselho Federal de Medicina.

8

1. DIGNIDADE HUMANA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Um dos pilares que sustenta a dignidade humana, atualmente, é a liberdade em

sua forma mais ampla, pois esta permite o homem exercer seus direitos individuais e

existenciais.

O outro pilar sobre qual a dignidade da pessoa humana está apoiado é a

igualdade entre os seres humanos.

A declaração dos Direito Humanos, em seu artigo 1º, destaca os dois pilares da

dignidade humana: “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São

dotados de razão e consciência e devem agir em relação umas as outras com espírito de

fraternidade” 1.

Immanuel Kant, em seu livro “Fundamentos da Metafísica dos costumes”, foi

um dos primeiros filósofos a tratar do conceito de dignidade humana e sua ligação intrínseca

com a vontade autodeterminação do ser, ao afirmar “o homem – e, de uma maneira geral, todo

o ser racional – existe em si mesmo, e não apenas como meio para uso arbitrário desta ou

daquela vontade” 2.

Kant extraiu o princípio fundamental de sua ética: “age de tal maneira que tu

possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e

simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio3”.

O reconhecimento do outro significa o reconhecimento de sua própria

humanidade, pois o homem não é uma coisa, logo não é um objeto passível de ser utilizado

como simples meio, mas como deve ser considerado sempre e em todas as ações como fim em

si mesmo.

1 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A EDUCAÇÃO, A CIÊNCIA E A CULTURA

(UNESCO). Declaração Universal dos Direitos Humanos, 10 de dezembro de 1948. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 14 ago2014.

2 KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes. São Paulo: Martin Claret, 2008. p. 58. 3 Ibidem, p. 59.

9

Kant considera a dignidade um valor incondicional e incomparável, com a

ideia de que esta tem plena relação com a palavra respeito, expressão esta conveniente, pois

ilustra o caráter único e insubstituível da dignidade.

Ainda afirma em contraposição a valoração: “Quando uma coisa tem preço, pode

ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço,

e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade” 4.

A complexidade inerente ao conceito de dignidade demonstra que existe grande

dificuldade em defini-lo. Assim é necessário analisar tal conceito à luz do ordenamento

jurídico e dos influxos históricos e culturais de cada sociedade.

O dado cultural está intrinsecamente ligado à noção de dignidade;

Comportamentos considerados degradantes ou inaceitáveis em uma sociedade podem ser

considerados normais em ambientes diversos. Tais diferenças tendem a ser mais proeminentes

quando analisadas de forma comparada, como por exemplo, as de países ocidentais e países

orientais. Contudo, mesmo em sociedades próximas tais distinções são latentes.

Não obstante, há de se considerar também o fator econômico. Frequentemente,

quando uma sociedade apresenta-se economicamente mais desenvolvida, o conceito de

dignidade aparece de forma mais alargada do que o conceito em alguns países mais pobres.

Trata-se de uma tendência, é um fenômeno observável que certos atos considerados ofensivos

à dignidade de uma pessoa em uma sociedade economicamente desenvolvida são aceitáveis

ou indiferentes em sociedade economicamente menos desenvolvida.

Tais diferenças, porém não eliminam o caráter universal da ideia de respeito a

dignidade humana ou da existência de um direito inato da pessoa a ser tratada dignamente.

Ingo Sarlet enfatiza que: a dignidade é algo real, já que não se verifica maior

dificuldade em identificar as situações em que é espezinhada e agredida.5Existem, com efeito,

a dignidade parece revelar-se com clareza em algumas situações concretas de violação.

Todavia, a complexidade das relações sociais desafia constantemente o juízo, apresentando

situações diante das quais o intérprete hesita.

4 KANT, p. 65. 5 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2008.p. 18.

10

1.1 Direito e o conceito de dignidade

O direito não é apenas um sistema de regras, mas também de princípios, que

atuam como fontes primárias, sobrepondo-se inclusive aos textos legais.

Impõe-se, admitir, porém, que a introdução do princípio da dignidade

humana no texto constitucional é importante para a sua efetiva proteção e o seu amplo

desenvolvimento pelos órgãos públicos em geral e, em especial, pelos órgãos de aplicação do

direito. Como observa Ingo Sarlet: “a dignidade evidentemente não existe apenas onde é

reconhecida pelo Direito e na medida em que este a reconhece, já que constitui dado prévio,

não esquecendo, todavia, que o Direito poderá exercer papel crucial na sua proteção e

promoção” 6.

Poder-se-á ter como ideia a dignidade da pessoa humana como um valor em

si, revelado pela moral, que é próprio do gênero humano não coexistindo com preconceitos,

sendo ainda, independente de crédulo ou confissão. Deve ser tal o fundamento do Estado

Democrático.

Vale ressaltar a lição do Professor Fernando Capez:

Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana será materialmente inconstitucional, posto que atentória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado7.

Fica fácil notar que o conceito da dignidade da pessoa humana permeia toda a

Carta, tendo no Art. 1º inciso III, a costura perfeita entre o texto principal e o preâmbulo, pois,

quando este fala de direitos individuais, de liberdade, de igualdade, de justiça e tudo sem

preconceitos, aquele, trás como fundamento ou alicerce da Constituição a dignidade da pessoa

humana, mais adiante, ainda, existe o Art. 4º, inciso II, trazendo os direitos humanos como

regente da Republica e o Art. 5º, que fala da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

segurança e à igualdade.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

6 op. cit. p 41-42. 7 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 13. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 07.

11

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...]

II - prevalência dos direitos humanos;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. 8

Cada direito humano pressupõe o dever moral de respeitar o outro enquanto fim

em si mesmo, isto é, enquanto humanidade, os direitos humanos, pois, implicam em

universalidade da dignidade \da pessoa humana e desprezar os outros significa negar-lhes o

respeito devido aos direitos humanos.

No ordenamento jurídico brasileiro, destacou-se a Constituição Federal de 1988,

que estabeleceu parâmetros e princípios que devem ser observados por todos, principalmente

pelo legislativo. Houve uma valorização do conceito da dignidade da pessoa humana, como

um valor absoluto para as liberdades individuais, sendo ainda, essencial para o sistema

jurídico.

Como este conceito é histórico, temos por certo que, nos dias atuais sua amplitude

esta nos limites do respeito ao próximo, não havendo espaço para qualquer tipo de

preconceito, devendo sempre labutar para que ninguém seja menosprezado.

A ideia de dignidade encaixa-se no conceito jurídico de indeterminado, este por

sua vez, é entendido como um dispositivo vago e que também possibilita interpretação ampla,

não depende de edição posterior de outra norma. É instituto de grande amplitude, ou de

fluidez, como caracteriza o jurista Bandeira de Mello9.

Tal expressão é compreendida por Frederico do Valle Abreu10 como:

8 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 14 ago. 2014. 9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros,

2007. p. 29. 10 ABREU, Frederico do Valle. Conceito jurídico indeterminado, interpretação da lei, processo e suposto poder

discricionário do magistrado. JusNavigand, maio 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6674/conceito-juridico-indeterminado-interpretacao-da-lei-processo-e-suposto-poder-discricionario-do-magistrado>. Acesso em: 10 mar. 2014.

12

a vaguidade semântica existente em certa norma com a finalidade de que ela, a norma, permaneça, ao ser aplicada, sempre atual e correspondente aos anseios da sociedade nos vários momentos históricos em que a lei é interpretada e aplicada.

Em livro, ao analisar as cláusulas gerais, Judith Martins-Costa11 e outro

dispõem que “conceitos jurídicos indeterminados” seriam aqueles “cujos termos têm

significados intencionalmente vagos e abertos”.

Os juristas aduzem ainda que estes conceitos são estruturados de maneira “vaga”,

permitindo o surgimento de novas normas advindas da relação destes conceitos

indeterminados com “princípios, diretrizes e máximas de conduta”. São institutos, segundo os

doutrinadores, de grande abertura semântica.

Em seu estudo assevera que as cláusulas gerais12 são procedidas mediante os

referidos conceitos, vale dizer, os conceitos jurídicos indeterminados viabilizam o ingresso de

cláusulas gerais no nosso sistema normativo.

Em sede de estudo jurídico destaca-se a atenção que deve ser conferida a tais

institutos vagos e de grande amplitude, que possibilitam as mais diversas interpretações da

“finalidade” ou do “intuito” da norma. Tais disposições não se encontram no ordenamento

apenas para servir à discricionariedade do julgador, de maneira que se deve questionar qual a

razão de sua existência.

1.2 Personalidade jurídica e os direitos da personalidade

É imperioso observar que concomitantemente ao conceito de dignidade da pessoa

humana, os fundamentos da personalidade jurídica, fundamentam-se as múltiplas e variadas

atividades desenvolvidas modernamente pelo ser humano.

A Constituição de 1988 reafirmou o valor jurídico da dignidade da pessoa

humana, pois este conceito é centro de todo nosso sistema jurídico, sendo que as normas são

feitas para a pessoa e para a sua realização existencial.

Enfim, o postulado fundamental da ordem jurídica brasileira é a dignidade

humana, enfeixando todos os valores e direitos que podem ser reconhecidos à pessoa humana,

11 MARTINS-COSTA, Judith. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil

Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 117/119. 12 Referidos como verdadeiros standards em no nosso ordenamento jurídico como diretriz do Código Civil de

2002, conforme os autores.

13

englobando a afirmação de sua integridade física, psíquica e intelectual, além de garantir o

livre desenvolvimento da personalidade.

Relevante esclarecer que a dignidade humana não é criação da ordem

constitucional, muito embora seja por ela tutelada. Maria Celina Bodin de Moraes afirma que

esta é “o valor supremo de alicerce de ordem jurídica democrático13”. Logo, esse valor

permeia todas as relações jurídicas estabelecidas em nosso sistema.

A dignidade humana propulsiona a intangibilidade humana, tendo como

consectários naturais o respeito à integridade física, e psíquica das pessoas, a admissão da

existência de pressupostos materiais, mínimos para a sobrevivência da pessoa e o respeito

pelas condições fundamentais de igualdade e liberdade.

Uma das esferas do direito que se apresenta de forma latente é no Direito Civil

brasileiro, assim na modernidade da aplicabilidade do direito civilista deve assegurar a

dignidade da vida humana de forma integral e prioritária.

Como exemplo, o Tribunal Constitucional da Espanha consignou: “A dignidade é

um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na

autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva a pretensão ao respeito

por parte/ aos demais” 14.

Nessa vertente, surge o conceito de personalidade jurídica, que parte do mínimo

ético e de um mínimo existencial, que não podem violar o Poder Público, nem os demais

membros da sociedade privada. Ou seja, diz respeito ao reconhecimento à pessoa para que

possa viver dignamente.

Essa compreensão está diretamente ligada à dimensão individual, quanto à

dimensão social do ser humano. Assim, a personalidade jurídica titulariza uma tutela jurídica

especial consistente em reclamar direitos fundamentais, imprescindíveis ao exercício de vida

digna.

Gustavo Tepedino ensina que a titularidade exercida pela personalidade da pessoa

deve ser considerada como “valor máximo do ordenamento, moderador da autonomia privada,

capaz de submeter toda a atividade econômica a novos critérios de validade15”.

De forma consoante Maria Helena Diniz, juntamente à Gofredo da Silva Teles, “a

personalidade consiste no conjunto de caracteres da própria pessoa. A personalidade não é um

direito. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de

13 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil, Teoria Geral . 6. ed. Rio de Janeiro:

Editora Lumen Juris, 2007. p. 98 14 SARLET, op. cit., p. 42. 15 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 47.

14

direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que possa

ser o que é16”.

Logo, a personalidade é parte integrante da pessoa. É uma forma intrínseca,

permitindo que o titular venha a adquirir, exercitar, modificar, substituir, extinguir ou

defender interesses.

Amaral afirma, “a personalidade, mais do que qualificação formal, é um valor

jurídico que se conhece nos indivíduos em por extensão, em grupos legalmente constituídos,

materializando-se na capacidade jurídica ou de direito17”.

Enfim, além de servir como fonte de afirmação da aptidão genérica para titularizar

relações jurídicas, a personalidade descreve o maior valor do ordenamento jurídico, tendo

função alicerçar todo o ordenamento jurídico. É um valor ético, oriundo da Carta Magna,

especialmente da dignidade da pessoa humana.

Nessa ordem de ideias, é possível asseverar os direitos da personalidade aqueles

direitos subjetivos reconhecidos à pessoa, tomada em si mesma e em suas necessárias

projeções sociais. Ou seja, são direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, em

que se convertem as projeções física, psíquicas e intelectuais de seu titular, individualizando-o

de modo a lhe emprestar segura e avançada tutela jurídica.

Orlando Gomes ensina que nos direitos de personalidade estão compreendidos os

direitos essenciais à pessoa humana, a fim de resguardar a sua própria dignidade18.

Em síntese oportuna de Gustavo Tepedino descreveu: “os direitos atinentes à

tutela da pessoa humana são considerados essenciais à sua dignidade e integridade” 19.

Retomando a ideia à luz do que foi a apresentado, é válida a linha de pensamento

de que a garantia de uma proteção mínima à personalidade é fruto da preocupação afirmada

pelo avanço da cultura do ser humano. Seguindo a célebre estudiosa Hannah Arendt, “os

direitos não são um dado, mas um construído20”.

Os direitos da personalidade são absolutos, indisponíveis, relativamente,

imprescritíveis e extrapatrimoniais.

16 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 20. ed., rev. e aum. de acordo com o novo código.

São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 81. 17AMARAL, Francisco. Direito Civil : Introdução. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 220. 18 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil . 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996 p. 153. 19 TEPEDINO, op. cit., p. 40. 20 ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. Tradução Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Editora, 1979.

15

1.3 Clausula Geral de proteção de personalidade: o direto à vida (digna) como pressuposto do direito da personalidade.

Senise Lisboa afirma que “todos os direitos da personalidade decorrem da

existência, ainda que pretérita, da vida21”, permitindo antever a existência de um pressuposto

lógico aos direitos da personalidade.

Tepedino analisa a Constituição e esclarece que as regras as quais esta se pauta

“condicionam o intérprete e o legislador ordinário, modelando todo o tecido normativo

infraconstitucional com os preceitos axiológicos eleitos pelo constituinte22”, ou seja, uma

verdadeira cláusula geral da personalidade (a dignidade humana).

A defesa da vida com dignidade é objetivo constitucionalmente assegurado pelo

Poder Público. Logo, funciona como uma clausula geral que impulsiona o que esta expressa

na ordem constitucional e infraconstitucional.

Assim, considerando a multiplicidade de situações que expõe a pessoa humana na

pós modernidade em que vivemos, apenas com um claro reconhecimento de uma clausula

geral de proteção (art. 1º, III, CF), de conteúdo principiológico, a ser preenchido em caso

concreto pela jurisprudência, auxiliada pela doutrina, é que se pode garantir, eficazmente, a

tutela da pessoa humana, impedindo violações das mais variadas naturezas ao ser humano.

Com um pensamento lógico, que com o conceito de dignidade da pessoa humana

sendo um valor preenchido concretamente, chega-se à ilação da existência à morte digna.

Afora isso, vale esclarecer que a pessoa humana pertence direitos que implicam

no reconhecimento da titularidade sobre o seu corpo. Por isso, não se pode vedar a sua

participação em tratamentos terapêuticos e científicos. O profissional de Medicina tem que

atuar em conjunto com o paciente, orientando amplamente sem coagir e sem menosprezar a

vontade. É o chamado consentimento informado. Este, por sua vez, será explicado

posteriormente.

21 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: teoria geral do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v.1. p. 95. 22 TEPEDINO, op. cit., p. 47.

16

2. VIDA, SOBREVIDA E MORTE

2.1 Vida e sobrevida

A vida é um valor construído pela humanidade. Tal construção pode ser associada

ao caráter associativo das pessoas, por diversas necessidades, tais quais como os aspectos

matérias, espirituais, afetivos e intelectivos, montaram a valoração da vida como se observa

hodiernamente.

A valoração da vida foi concebida a partir da construção cultural e social da

humanidade. Logo, cada sociedade dotada de seus credos e costumes passa a respeitá-la de

formas diferenciadas.

Inicialmente, através dos séculos o que existia era a origem humana e social deste

direito, ou seja, não existia qualquer formalização da garantia do direito à vida, a sua proteção

era feita de forma reflexa, no sentido de quem desrespeitasse a vida era punido.

Posteriormente, a vida passou a ser um bem jurídico. No Brasil, iniciou-se com a

atribuição à pena ao homicida em seu Código Penal em 1830. Apenas com a Carta Magna de

1988, o direito a vida passou a ser inserido no caput do artigo 5°.

A evolução da medicina criou diversas discussões acaloradas sobre a vida e sua

manutenção. Contudo a discussão que permeia tal ponto está na ideia de qualidade de vida,

como construção diária. Dai questiona-se se os pacientes têm direito à autonomia a morrer

com dignidade ou devem sobreviver, mesmo que vegetativamente, até uma parada respiratória

ou uma morte encefálica.

Existem pacientes com lesões de doenças degenerativa, às quais a medicina ainda

não descobriu cura, observam sua vida esvair-se, entre uma perda de consciência e outra.

Logo, passam a depender da boa vontade alheia para realizar tarefas mais que básicas.

Existem determinadas situações que nem a assistência de outros pode garantir seus direitos.

2.2 Construção do conceito de direito à vida digna

17

É necessária uma breve análise histórica para que se possa vislumbrar o

paradigma da dignidade da vida. Essa análise histórica pauta-se na ideia do individuo e seu

próprio corpo. Inicia-se com a Lei da XII tábuas, que tem importância marcante na historia do

direito, pois este foi pilar da formação do Direito Civil e das ações da lei, das quais se

encontra disposições sobre o tratamento dispensado ao ser humano.

Por volta de 462 a.C., o valor do individuo iniciou-se com base em seu patrimônio

e seu poder na sociedade em que vivia. Era permitida a morte e o acorrentamento de seres

humanos, nas situações em que devedores não cumprissem o compromisso de saldar suas

dívidas.

Outro exemplo de desrespeito à vida aparece na Tábua Quarta, que versa sobre o

pátrio poder e afirma: a) é permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante

julgamento de 5 vizinhos; b)O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legitimo o

direito de vida e morte e o poder de vende-los.

Também sobre delitos a Sétima Tábua estabelecia: “16) Se alguém profere falso

testemunho, que seja precipitado na rocha Tarpéia; 17)Se alguém matou um homem e

empregou feitiçaria e veneno, que seja sacrificado com o ultimo suplicio; 18)Se alguém

matou o pai ou a mãe, que se lhe envolva a cabeça, e seja colocado em um saco costurado e

lançado no rio”

A Lei das XII Tábuas também punia com morte os delitos lesa-patria: “3. Se o

juiz ou arbitro indicado pelo magistrado recebeu dinheiro para julgar em favor de uma das

partes em prejuízo de outrem, seja morto; 6. Se alguém promove em Roma assembleias

noturnas, que seja morto; 7. Se alguém insuflou o inimigo contra a sua Pátria ou entregou um

concidadão ao inimigo, que seja morto.”.

Situações relacionadas a crédito eram comuns, pois a valoração da vida era

equiparada ao um valor patrimonial, de dívidas pecuniárias.

Na evolução do Processo Civil romano, paulatinamente, foram criadas

dificuldades em relação à força física como sanção ao devedor. Mas o divisor de águas entre a

responsabilidade pessoal e a responsabilidade patrimonial foi verificada com o surgimento da

Lex Poetelia Papiria, que proibiu cadeia e grilhões, a morte ou venda de do devedor como

escravo, passando a admitir a substituição da execução pessoal pela execução patrimonial.

18

Logo, com o advento da Lex Poetelia, ocorreu uma maior valoração da vida, que

se demonstram com a proibição da morte e acorrentamento do devedor; institucionalização do

que era antes simples alternativa oferecida ao credor, ou seja, a satisfação do crédito mediante

a prestação de trabalhos forçados; a possibilidade do devedor a responder suas obrigações

com o patrimônio que tivesse e não mais com o próprio corpo.

A conclusão que se pode obter disso é a grande valorização do “bem comum”,

“função social”, “felicidade de muitos”, sobre os direitos individuais.

Outro exemplo, da supervalorização da coletividade perante a individualidade

ocorria na Índia antiga, onde quando alguém tinha uma doença incurável contagiosa, eram

conduzidos por seus parentes ás margens do Ganges, asfixiados com barro na boca e no nariz

por barro e arrojados ao rio sagrado.

Ocorria uma desumanização do humano em Razão do Estado, a valorização da

individualidade do ser quando não inexistente, era precária.

A prevalência do individuo perante o Estado se deu com a Revolução Francesa,

com o interregno socialista, de submissão ao interesse comum e agora se volta a origem

individualista, valorizando a solidariedade.

2.3 Características da vida digna

Essa nova valoração da individualização e, consequentemente, da vida digna

suscitou várias premissas, tais quais: Até que ponto a vida humana deverá ser preservada?

Como a qualidade de vida deverá ser ponderada? Há de serem utilizados processos

terapêuticos cujos efeitos mais nocivos do que os efeitos do mal a curar? Seria válido sedar a

dor se de tal ato cuja consequência será o encurtamento da vida? Como lidar com portadores

de doenças congênitas do sistema nervoso central, cujas vidas, se mantidas significarão

sofrimento permanente ou estado vegetativo de vida?

Não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da vida humana,

desconsiderando a qualidade de vida do individuo. O Estado democrático de direito não pode

apoiar a ideia de prolongar a o máximo possível o funcionamento do organismo de pacientes

terminais, ainda mais se utilizando de meios artificiais. Pois isso traria grande sofrimento ao

19

paciente e sua família. O ser humano é composto de diversas dimensões, não apenas a

biológica. Tais dimensões compõem a qualidade de vida da pessoa. O prolongamento da vida

humana apenas deve ser justificado caso possa oferecer algum benefício às pessoas. Contudo,

esse benefício não poderá ferir a dignidade do viver e do morrer.

Alfonso Garcia Rubio descreve a pessoa e suas dimensões fundamentais: “O

específico da pessoa aparece bem destacado quando se articulam adequadamente os dois

aspectos básicos constitutivos do ser pessoal: a interiorização ou imanência e a abertura e a

transcendência. A dimensão de interiorização ou imanência: a pessoa deve estar centrada em

si própria, orientada para a própria interioridade. Esta dimensão pode ser desdobrada da

seguinte maneira: Auto possessão: a pessoa se auto pertence, possui autonomia própria no

nível ôntico. Como conseqüência a pessoa não é propriedade de outro. Qualquer tipo de

escravidão é atentado contra a dignidade da pessoa. Liberdade e responsabilidade: a pessoa é

capaz de escolher determinados valores em si mesma. Consequência: repugna dignidade da

pessoa todo tipo de manipulação. O respeito real à liberdade e responsabilidade concretas de

cada pessoa é indispensável para o crescimento da humanização do homem. Perseidade: a

pessoa tem a si mesma sua própria finalidade. No seu agir, a pessoa, acima de tudo se auto

realiza como ser pessoal. Consequência: a pessoa não é um objeto ou um mero instrumento

para ser usado e depois deixado de lado. Tratar uma pessoa como mero instrumento para

finalidade exterior à sua própria pessoa é outro grave atentado contra a sua dignidade23.”

A morte pode ser considerada apenas mais uma etapa da vida. Um caminho que

todos cumpriremos, integra a condição humana. A dignidade e a liberdade são valores

intrínsecos à vida humana. A Constituição Federal de 1988 erigiu esses valores como

princípios fundamentais. Maria Helena Diniz ensinou:

O ser humano é aquele que possui a liberdade, que tem a possibilidade de, ao menos teoricamente, determinar seu 'dever-ser'. É essa possibilidade que deve ser levada em conta, respeitada, considerada. A essência da dignidade do ser humano é o respeito mútuo a essa possibilidade de escolha. A especificidade do ser humano é sua liberdade. A dignidade a ele inerente consistirá no respeito a essa possibilidade de escolha24.

Assim valora-se a autodeterminação do ser, que se enquadra perfeitamente no

conceito de dignidade. O ser autônomo se autoconstrói, percebendo a si e ao outro, integrando

um meio social.

23 RUBIO, Alfonso García. Unidade na pluralidade. 2.ed. São Paulo: Paulinas, 1989. p. 249- 250. 24 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.

20

De acordo com Eduardo Bittar, em seu livro “Curso de filosofia do direito”:

Seja qual for o nosso conceito de integração do homem no meio social (...) sempre, em face das mais variadas circunstâncias, o homem se dá e se reserva, é parte e é todo, confunde-se e se afirma, alia-se e se isola, invariavelmente duplo.25

Ainda Lucília de Almeida Neves afirma:

"O certo é que o direito se refere à pessoa, enquanto é esta que se engaja na sociedade (...). O Direito terá, assim, como motivo determinante, assegurar, numa sociedade de todos, o respeito a essa totalidade, e o seu fim há de ser o de criar condições dentro das quais a pessoa se possa afirmar como um todo e possa realizar suas aspirações de todo independente e livre. O Direito será uma técnica de superação do individual no homem, que, por natureza, é animal político."26

2.4 Paciente Terminal. A relação de médico e paciente

Muito mais que negócio jurídico, a relação médico-paciente apresenta-se como

base da ciência médica, e tem como objetivo o comprometimento para com a saúde, o bem-

estar e a dignidade. Assim, a relação médico-paciente, mais do que patrimonial, é uma relação

que objetiva um valor existencial e encontra-se submetida e informada pelo princípio da

dignidade.

No campo biológico, o poder de autodeterminação do paciente pode ser

sintetizado na expressão consentimento informado. Contudo no Direito, tal denominação tem

outra serventia, qual seja a da autonomia privada ou autonomia da vontade.

Segundo o renomado professor, Francisco Amaral autonomia privada é “o

princípio pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe

o conteúdo, a forma e os efeitos27”.

A autonomia privada encontra-se englobada por dois agentes públicos que

conferem a mesma respaldo, são a ordem pública e os bons costumes. Esses permitem ao

25 BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas,

2001. p. 454. 26 NEVES, Lucília de Almeida; DULCI, Otávio Soares; MENDES, Virgínia dos Santos (orgs.). Edgar de Godói

da Mata-Machado: fé, cultura e liberdade. Belo Horizonte: UFMG, 1993 apud AFONSO, Elza Maria Miranda. O direito fundado na dignidade do homem. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 2, n. 3-4, 1-2 sem. 1999. p. 46.

27AMARAL, op. cit., p. 337.

21

sujeito determinar o conteúdo, a forma e os efeitos do seu ato jurídico. Sobre essa temática

Francisco Amaral ensina:

A autonomia privada constitui-se, portanto, em uma esfera de atuação do sujeito no âmbito do direito privado, mais propriamente um espaço que lhe é concedido para exercer a sua atividade jurídica. Os particulares tornam-se, desse modo, e nessas condições, legisladores sobre seus próprios interesses28.

Sobre os interesses do paciente, em 1970 em Lasing, num Workshop Sobre “O

doente Terminal e a Pessoa que o ajuda” foi criado a seguinte Declaração:

Declaração de Direitos da Pessoa Moribunda

Eu tenho o direito de ser tratado como um ser humano até a minha morte.

Eu tenho o direito de conservar o sentimento de esperança seja qual for a variação em sua focalização.

Eu tenho o direito de ser cuidado por aqueles que podem manter um sentimento de esperança, seja qual for a mudança que possa ocorrer.

Eu tenho o direito de exprimir os meus sentimentos e emoções a respeito de minha morte próxima, à minha maneira.

Eu tenho o direito de não ser enganado.

Eu tenho o direito de ser ajudado, assim como a minha família, a aceitar a morte.

Eu tenho o direito de morrer em paz e com dignidade.

Eu tenho o direito de manter a minha personalidade e não ser julgado por minhas decisões que podem ser contrárias às crenças dos outros.

Eu tenho o direito de participar das decisões sobre a minha assistência.

Eu tenho o direito de exigir a continuada assistência médica e de enfermagem, mesmo embora as metas de ‘cura’ possam ser mudadas pelas metas de ‘conforto’.

Eu tenho o direito de não morrer sozinho.

Eu tenho o direito de ser libertado da dor.

Eu tenho o direito de ter as minhas perguntas respondidas honestamente.

Eu tenho o direito de discutir e aumentar as minhas experiências religiosas e/ou espirituais, independente do que possam significar para os outros.

Eu tenho o direito de exigir que a inviolabilidade do meu corpo seja respeitada após a morte.

28AMARAL, op. cit., p. 338.

22

Eu tenho o direito de ser assistido por pessoas carinhosas, sensíveis e com capacidade de sentir prazer em me ajudar em face da morte.

Essa declaração expressa bem os deveres médicos não só de assistência, mas de

transparência, com ampla informação ao paciente e à sua família. Tal declaração surgiu

devido ao desenvolvimento tecnológico que distanciou muito o médico de seu paciente.

Os médicos são especialistas, ou seja, apenas tratam determinados males de

alguns, algumas doenças especificas. Muitas vezes não chegam a conhecer seus pacientes.

A relação médico-paciente estabelece entre ambos um vinculo contratual. Mas

conforme já afirmado, não se trata de um simples negócio jurídico, o médico tem como

dever/comprometimento o para com a saúde, o bem-estar e a dignidade do individuo.

2.5 Direitos e deveres relacionados à autonomia privada

Aqui vale uma análise do texto normativo aprovado pelo Congresso dos Estados

Unidos, em 1991, que trata das relações médico-paciente - The Patient Self-Determination

Act ou Ato – Determinação do Paciente.

Os atos que antecederam esse marco jurídico foram descritos por Joaquim Clotet:

O Estado da Califórnia reconheceu, em 1976, o direito do paciente de recusar o tratamento que o mantinha com vida, Natural Death Act. Em 1983, a Comissão Presidencial para o Estudo de Problemas Éticos na Medicina publicou o informe Deciding to Foregn Life Sustaining Treatment, que expõe as opiniões claras e razoáveis da Bioética na forma de recomendações. Em 1985, a Sociedade Médica de Massachusetts aprovou a seguinte resolução, motivada pelo caso Paul Brophy: ‘A Sociedade Médica de Massachusetts reconhece o direito de autonomia dos pacientes terminais e dos indivíduos em estado vegetativo que tenham manifestado previamente sua vontade de recusar o tratamento, incluído o uso da hidratação parenteral e alimentação enteral por sondas entéricas. O cumprimento desta resolução por um médico não constitui uma prática contrária à ética, sempre que o médico e a família estejam de comum acordo quanto ao tratamento a ser prestado’. Em 1986, o Conselho de Assuntos Éticos e Judiciais da Associação Médica Americana publicou, entre outras, as seguintes orientações: ‘Ainda no caso em que a morte não seja iminente, mas no qual o estado de coma do paciente é, sem dúvida alguma, irreversível, existindo garantias para confirmar a precisão do diagnóstico, e contato e assessoria

23

daqueles que têm a responsabilidade do cuidado do paciente, não é contrário à ética sustar o tratamento médico que prolonga a vida29”.

Pode-se afirmar que a partir desse marco a autonomia privada do paciente foi

sendo gradativamente reconhecida, culminando no PSDA.

A PSDA pode ser reconhecida também no direito do paciente em recusar o

tratamento médico designado. Nos centros médicos, em que a admissão do paciente, ocorre o

registro da possibilidade de escolha perante incapacidade superveniente de exercício de

própria autonomia. Estas são conhecidas como as advance directives, previstas nessa lei.

As advance directives tem como objetivo possibilitar que o paciente antecipe as

decisões perante as diretivas adotadas em caso de internação, caso não possa mais manifestar

sua vontade. Essas foram dividas em 3 formas: a) living will; b)durable power of attorney for

helth care; c)advanced core medical directive.

O primeiro, “testamento em vida”, tem como objetivo estabelecer os tratamentos

médicos indesejados, caso o paciente entre em estado de inconsciência ou esteja em estado

terminal. Podem ser exemplos, a ressuscitação ou sobre a recusa da entubação.

O durable power of attorney for helth care caracteriza-se por estipular um

representante para decidir e tomar providências cabíveis pelo paciente.

E o advanced core mecidal directive refere-se ao estado terminal do paciente, por

esse instrumento o paciente descreve os procedimentos aos quais não quer ser submetido e

estabelece seu representante.

2.6 Requisitos de validade da autonomia privada

Para que o paciente possa manifestar sua vontade com plena convicção, foram

estabelecidos alguns requisitos para que a autonomia privada tenha validade e efeitos

jurídicos, quais sejam: informação, discernimento e ausência de condicionadores externos.

Assim com o objetivo de que a escolha seja livre em relação às diretivas

antecipadas ou não, deverá ter o seu diagnostico esclarecido, saber qual é o tratamento mais

adequado para enfrentar o mal que lhe acomete, seus efeitos positivos e negativos e seus

riscos e benefícios.

29 CLOTET, Joaquim. Reconhecimento e institucionalização da autonomia do paciente: um estudo da “the

patient self-determination act”. Revista Bioética, v. 1, n. 2, 1993. Disponível em: <http://www.cfm.org.br/revista/bio2v1/reconheci.html>. Acesso em: 12 mar. 14.

24

A informação passada pelo médico deverá ser clara e abrangente para que o

paciente tenha discernimento para tomar a decisão ideal para si. No direito, tal discernimento

pode ser traduzido como capacidade de fato. Todavia, o nível de consciência do paciente

deverá ser atestado pelo médico, com o intuito de esclarecer se ele é capaz de tomar decisões.

A autonomia privada não poderá conter vícios, ou seja, a manifestação de vontade

do paciente deverá ser totalmente livre, não poderá ser carregada de condicionadores sejam

eles sociais ou de consentimento.

25

3. A MORTE E AS RELIGIÕES

3.1. Introdução

A morte é parte integrante em nossas vidas, natural, previsível e inevitável. Muito

se questiona o que vira depois da morte, contudo nenhuma resposta conseguiu ter sua

comprovação até agora. Como consequência, surgiram diversos credos e culturas tentando

explicar a posterioridade da vida. Assim, este capítulo foi dedicado a proceder a uma

abordagem sobre a eutanásia e alguns aspectos do morrer nas quatro maiores religiões do

mundo: judaísmo, budismo, islamismo e catolicismo.

Marie de Hennezel em seu livro “A arte de morrer” afirma:

A palavra “religião” tem duas etimologias possíveis: e, primeiro lugar a de religare que significa ligar-se, entrar em relação com o que se considera como absoluto ou um essencial. Essa etimologia é o sentido habitual da palavra religião que, posteriormente, encarnar-se-á num certo número de ritos, práticas, em que essa toma forma. Existe, igualmente, outra etimologia: religere significa reler. Reler um acontecimento com o objetivo de extrair, descobrir significação. Nessa ordem de ideias, uma religião representa um esforço empreendido por homens e mulheres para conferirem sentido ao seu sofrimento, à sua morte e à sua existência30.

Fato que a religião tem muita influencia na humanidade, isso se deve pela sua

comum mensagem de salvação, o bálsamo em momentos de sofrimento e penúria, indica

caminhos para uma vida reta e responsável, afirmando que seguindo os ensinamentos de deus

as pessoas conseguiram uma felicidade eterna e duradoura. Por isso a morte interpretada pelas

religiões deve ser abordada.

Diferentes comunidades têm visões diferentes sobre a morte, logo também as tem

em relação à dignidade do individuo. Assim, a Bioética tem como finalidade buscar o

equilíbrio entre a qualidade e a sacralidade da vida.

3.2. Aspectos Históricos e culturais

3.2.1 Judaísmo 30 HENNEZEL, Marie de; LELOUP, Jean-Yves. A arte de morrer. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. p. 23.

26

A religião judaica é a mais antiga tradição da fé monoteísta. Ela estabelece regras

de conduta para seus seguidores. Tais regras se fundamentam nas interpretações da Escritura e

em outros fundamentos morais.

A Torá é a principal Escritura, contudo muitos dos ensinamentos são orais.

Segundo a tradição judaica, Moises recebeu de deus não apenas a lei escrita, como também a

lei falada. A lei falada não podia se transformar em lei escrita, pois cada lugar deveria atribuir

a sua interpretação de acordo com nas condições reais de vida em diferentes lugares e épocas.

Todavia, com dispersão do povo judeu e por medo de que essas leis se perdessem, foi feito,

nos séculos em que Jerusalém foi destruída o registro das leis faladas, todas inseridas no

Talmud. Esse é um texto utilizado pelos rabinos em suas lições para orientação dos fies em

situações concretas.

A tradição judaica tem como premissa o enfrentamento da morte. O último

período da doença é chamado por eles de “schevic mera”, e o morrer, “goses”, como o tempo

em que o paciente deve ser encorajado, assistido e consolado.

O sistema legal judeu, chamado, “Hallacha” cria uma estrutura para informar o

paciente que se aproxima da morte a gravidade da situação, levando em conta a esperança do

enfermo.

O II Livro afirma:

“Por aquela ocasião Ezequiel adoeceu a ponto de quase morrer. Isaías, o profeta filho de Amós, veio a ele e disse: “Assim fala o Senhor: Ponha sua casa em ordem, pois morrerá e não viverá”.

Ou seja, o doente deverá por em ordem sua vida.

A confissão é considerada importante e tem como essência o arrependimento

(teshuvah) que é considerada como meio de reconciliação com deus.

A morte para o judaísmo tem como critério a parada respiratória e não a morte

encefálica, como considerada pela Medicina moderna.

A tradição hebraica (halakhah) é contrária à eutanásia. Todavia, a tradição judaísta

diferencia o prolongamento da vida, que é obrigatório do prolongamento da agonia que não o

é. Além disso, a eutanásia é definitivamente proibida, pois é considerada franco assassinato.

Elisabeth Kuber-Ross, em sua obra “Morte: estágio final da evolução” distingue

duas fases da morte no pensamento judeu:

27

Durante a primeira fase, todos os esforços – não importa o quão extraordinários sejam – devem ser feitos para sustentar a vida e prolongá-la. A situação varia na segunda e final fase31.

O Rabino Immanuel Jakobovits afirma:

A lei judaica autoriza, talvez até exija, o afastamento de qualquer fator - estranho ao próprio paciente ou não - que possa artificialmente retardar sua partida na fase final. Pode-se argumentar que tal modificação implica a legalidade de apressar a morte de um doente incurável em agonia aguda tirando-lhe os medicamentos que lhe mantêm a continuidade da vida por meios artificiais – caso também considerado na filosofia moral católica. Nossas fontes apenas se referem a casos aos quais é esperada a morte iminente; portanto, não está completamente claro se tolerariam moderada forma de eutanásia - embora isso possa não ser excluído.32

A referida autora ainda conclui:

Cada caso deve ser julgado independentemente, levando em julgamentos de objetivos médicos e considerações subjetivas sobre as condições do paciente (...). A ciência e a tecnologia que produziu já não são “valor livre”, desobrigado de enfrentar dilemas morais e decisões que devem orientar sua aplicação prática a situação humana. Tais julgamentos devem ser feitos dentro da estrutura de um sistema de filosofia moral que veja não só a ética situacionista imediata como também longa fila de ramificações. A tradição judaica tem examinado longamente os princípios subjacentes em tais questões.33

3.2.2 Budismo

Esta mensagem de Buda para a toda humanidade sofredora: tudo

inevitavelmente chega à extinção, ainda que dure um milênio. Tudo

deve ser separado do que deseja no fim. Reconhecer que todas as

coisas vivas (mineral, vegetal, animal, humana e divina) estão

sujeitas a morte. Reconhecer, portanto, a verdadeira natureza do

mundo vivo e não ficar ansioso a respeito de sua vida ou morte.

“Quando a luz do verdadeiro conhecimento tiver despertado as

trevas da ignorância, quando toda a existência for considerada como 31 KUBLER-ROSS, Elisabeth. Marte : estágio final da evolução. Trad. Ana Maria Coelho. Rio de Janeiro:

Record, 1975. p. 73. 32 Ibidem, p. 74. 33 Ibidem, p. 75.

28

sem substancia, a paz se seguirá quando a vida estiver acabando – o

que parece curar, por fim, uma longa moléstia. Tudo fixo ou móvel,

tende a perecer. Portanto, sê cuidadoso e vigilante34”.

(Buddhacãrita XXVI, ff.88)

Siddharta Goutama (480 – 400 a.C.) fundou o budismo na Índia, após ser

iluminado, aos 35 anos, passou a ser chamado de “budda”, como título honorífico.

Buddha vem da raiz Buddh, que significa despertar, conhecer ir às profundezas.

Muitos documentos indianos referem-se ao Buda como “grande médico” que cuida das

doenças de espíritos.

O budismo visa o alcance do nirvana, que pode ser traduzida como um estado de

espírito e perfeição moral. Para isso, o ser humano deverá viver segundo os ensinamentos de

Buda.

Buda foi um ser humano, logo para essa religião, não tem um deus, ou seja, segue

a via não-teísta. Muitas vezes, seus ensinamentos também são relacionados a uma filosofia de

vida propriamente dita.

O budismo não prevê a morte como fim de vida, e sim como uma transição.

Acreditam no Karma e no renascimento. Logo, o suicídio não é encarado como meio de

escape pelos budistas.

Léo Pessini, em seu artigo “A eutanásia na visão das grandes religiões mundiais”,

publicado na Revista do Conselho Federal de Medicina afirma:

O budismo reconheceu há tempos o direito de as pessoa determinarem quando deveriam passar desta existência para a seguinte. O importante, aqui, não é se o corpo vive ou morre, mas se a mente pode permanecer em paz e harmonia consigo mesma. A tradição do Jodo (terra pura tende a dar ênfase a continuidade da vida enquanto a tradição zen tende a sublinhar a importância do momento e a maneira de morrer. Os budistas demonstraram uma preocupação com a morte, inclusive maior que a de seus vizinhos. Os japoneses valorizam mais a paz da mente e a honra da vida do que uma vida longa35.

Anrankushi significa, em japonês, eutanásia. O budismo apresenta um significado

próximo: “Na terminologia budista, anrakukoku é outro nome para Terra Pura, o mundo do

Bothisattva Amida, ao qual esperam os japoneses depois da morte36”.

34 KUBLER-ROSS, op. cit., p. 102. 35 PESSINI, Léo. A eutanásia na visão das grandes religiões mundiais. Revista do Conselho Federal de

Medicina, n. 1, v. 7, 1999. p. 86. 36 Ibidem, p. 86.

29

Portanto, o budismo não pune o suicídio, todavia o mesmo não ocorre com o

quem auxilia ou incentiva um suicida. Mas a situação do auxílio a morte digna é aceitável, é

nomeado de songenshi, quando a morte for iminente e, também quando o motivo for

compaixão.

Caso importante ocorreu no Japão relacionado à eutanásia. O caso é usualmente

citado como sendo “A decisão da Corte Suprema de Nagoya de 1962”37. Diz respeito a um

jovem, atendendo ao pedido de seu pai, para poupá-lo de dor e sofrimento lhe preparou leite

envenenado para beber e incentivou a sua mãe, que não sabia do veneno a dá-lo para o pai

beber. Léo Pessini identificou seis condições que a corte considerou para a eutanásia ter o

permissivo jurídico.

1. a enfermidade é considerada terminal e incurável pela medicina atual e a morte é iminente; 2. o paciente deve estar sofrendo de uma dor intolerável, que não pode ser aliviada; 3. o ato de matar deve ser executado somente se o próprio paciente fez um pedido explicativo; 4. o ato deve ser executado somente se o próprio paciente fez um pedido explicito; 5. cabe ao médico realizar a eutanásia; caso isto não seja possível, em situações especiais será permitido receber assistência de outra pessoa; 6. a eutanásia deve ser realizada utilizando-se método eticamente aceitáveis3839

Apesar de no Código Penal japonês as penas serem bastante severas quanto ao

homicídio de ascendentes, nesse caso a corte levou em conta os quatro primeiros critérios

referidos para a diminuição da pena, contudo não observou os dois últimos . Assim, o jovem

foi condenado pelo período de quatro anos pela morte de seu pai.

Outra questão a ser abordada é a relação entre as drogas que suprimem a dor e o

prolongamento da vida com a aceleração da morte. Os budistas concordam com a ideia de que

é desejável o alívio da dor, mas a questão, se a morte foi acelerada ou não, não vem à baila.

Para os que seguem os ensinamentos de Buda, a lucidez de consciência no

momento da morte é muito importante. Relevante é conceder ou não a pessoa a

responsabilidade por sua vida e destino. Toda tradição budista valoriza sobremaneira a

decisão pessoal quanto ao tempo e a forma de morrer.

37 Ibidem, p. 87-88. 38 PESSINI, 1999, p. 88. 39 JAPÃO. Nagoya Court. Collected Criminal Cases At High Court, v. 15, n. 9, 22dez. 1952. p. 674.

30

Logo, no budismo, apesar da vida ser preciosa, não é considerada divina, pois não

existe a crença em um ser criador. A crença no Karma e renascimento têm profunda

influencia na atitude budista em relação à natureza vivente.

Grande ênfase é dada ao estado de consciência e paz no momento da morte. Não

existe uma posição ferrenha à eutanásia ativa e passiva, que podem ser aplicadas em

determinadas circunstancias.

3.2.3 Islamismo

Islamismo significa “submissão à vontade de Deus e surgiu posteriormente ao

cristianismo (Maomé 40– 570-632 dC). Existe uma crença que o judaísmo e o cristianismo

foram seus predecessores e meros preliminares de sua mensagem universal. Isso rendeu a essa

religião um grande sentimento de superioridade.

Em 19 de setembro de 1982, na sede da UNESCO, pelo Secretário-Geral do

Conselho Islâmico, a Declaração dos Direito Humanos que tem como base o Corão e a Suna,

e foi elaborada por juristas e eminentes eruditos do pensamento islâmico. É um dos

documentos fundamentais, publicado pelo Conselho Islâmico. No que toca ao direito à vida é

afirmado:

1- que a vida é sagrada e inviolável e devem ser enviados todos os esforços para

protegê-la. Nenhuma pessoa deve ser exposta a lesões ou a morte, a não ser sob autoridade da

lei.

2- o caráter sagrado do corpo, durante a vida e após a morte, deve ser inviolável41.

Segundo a legislação islâmica, os direitos humanos provêm de Deus. Esses

direitos são revelados no Corão em versos claros e decisões. Além disso, confirmam-se com

as garantias religiosas e morais, independentemente da punição legal.

A Shari’a da tradição jurídica muçulmana que é o Código Penal Islâmico, que tem

como fontes o Corão e a Suna, tem aproximadamente mil anos. Afirma que a pessoa é o ser

40 Maomé era filho de Meca. Sua família era uma das principais da cidade. Como ficou órfão ainda criança, um

tio levou Maomé para trabalhar como condutor de camelos para Khadidja, rica viúva de um mercador. Apesar de 15 anos mais velho, tornou-se esposa de Maomé. Khadidja foi a primeira seguidora de Maomé quando ele lhe falava das revelações que tinha (HELLNER, Vivtos; NOTAKES, Henri; GAARDER, Jostein et al. O livro das religiões. Trad. Isa Mara Lando. São Paulo: Cia das Letras, 2000. p. 118 et seq).

41 PESSINI, Leo. Eutanásia: Por que abreviar a vida? São Paulo: Editora do Centro Universitário São Camilo, 2004. p. 240.

31

mais nobre e digno de honra e a vida lhe foi presenteada por uma por graça divina, esta por

sua vez, podem ser descritas como a razão e a capacidade de pensar.

No islamismo, a dignidade está inserida em um sistema harmonioso.

Acredita-se que a pessoa humana é representante de deus na Terra. O respeito à

pessoa é tão importante que a vida de uma única pessoa é quase tão valiosa como a vida de

todo o gênero humano e de sua posterioridade. Logo, o islamismo proíbe o suicídio.

Em relação ao cadáver, não se deve degradar ou tratar com desprezo o corpo da

pessoa morta. Deve-se lavar o defunto, envolve-lo em pano próprio e, após oração especial,

enterra-lo.

O pensamento islâmico tem como base uma forte consciência da dimensão

vertical de sua teologia, acentuando, assim a confiança em Deus, e a obediência ao mesmo.

Todavia, reduziu a visão horizontal da antropologia, a auto realização da pessoa humana. O

poder é atribuído a Deus, limitando, assim a autonomia da ação humana.

3.2.3.1 Sobre a ética médica islâmica

O Código Islâmico de Ética Médica foi elaborado pela Organização Islâmica de

Ciências Médicas e aprovado no 1ª Conferência Internacional de Medicina Islâmica, realizada

no Kuwait em 1981.

O médico deve jurar “proteger a vida humana em todos os estágios e em

quaisquer circunstâncias fazendo o máximo para libertá-la da morte, doença, dor e

ansiedade42”. Além disso, o médico deve ter ciência de que:

a vida é de Deus (...) dada somente por Ele (...) e que a morte é a conclusão de uma vida e começo de outra. A morte é uma verdade sólida (...) e é o fim de tudo, exceto de Deus. Na sua profissão o médico é somente um soldado da vida (...) defendendo-a e preservando-a da melhor forma que pode ser feita e com o máximo de habilidade. O papel do médico é o de ser um catalisador através do qual, Deus, o curador, preserva a vida e a saúde. O médico é simplesmente um instrumento de Deus para aliviar as doenças do povo43.

Ainda no Código Islâmico de ética Médica, sobre a vida humana e a ética médica:

42 PESSINI, 2004, p. 245. 43 Ibidem, p. 245.

32

A vida humana é sagrada não deve ser tirada voluntariamente, exceto nas indicações especificas de jurisprudência islâmica, as quais estão fora do domínio da profissão médica. O médico não tirara a vida, mesmo quando movido por compaixão. O médico, na defesa da vida, é aconselhado a perceber os limites, e não transgredi-los. Se é cientificamente certo que a vida não pode ser restaurada, então é uma futilidade manter o paciente em estado vegetativo, mantendo o paciente em estado vegetativo utilizando-se de medidas heroicas de animação ou para preservá-lo por congelamento ou outros métodos artificiais. O médico tem como objetivo manter o processo da vida e não o processo do morrer. Em qualquer caso, ele não tomara medidas para abreviar a vida do paciente. Declarar uma pessoa morta é uma responsabilidade grave que em ultima instancia é do médico. Ele apreciará a gravidade do seu diagnostico e o transmitirá com toda a honestidade, e somente quando estiver certo disto. Ele pode dirimir qualquer dúvida buscando conselho e utilizando-se dos modernos instrumentos científicos. Em relação ao paciente incurável, o médico fará o melhor para cuidar da vida, prestará bons cuidados, apoio moral e procurará livrar o paciente da dor e aflição44.

Logo, o islamismo em relação à eutanásia, apresenta uma concepção da vida

como sagrada, aliada a “limitação drástica da autonomia da ação humana”, existe a proibição

da eutanásia, como também do suicídio. Os médicos não devem tomar medidas positivas para

abreviar a vida do paciente.

3.2.4 Cristianismo

Cabe agora uma análise objetiva da posição da Igreja católica e, resumidamente, a

visão de outras tradições cristãs mais expressivas.

3.2.4.1 Catolicismo Romano

O documento mais completo em relação à eutanásia foi publicado em 1980, e

chama-se a Declaração sobre a Eutanásia45, da Sagrada Congregação para Doutrina da Fé.

Deste há alguns pontos interessantes a se observar.

Este documento entende por eutanásia:

Por eutanásia entendemos uma ação ou omissão que, por sua natureza ou nas intenções, provoca morte a fim de eliminar toda a dor. A eutanásia situa-se,

44 PESSINI, 2004, p. 242. 45 SAGRADA CONGREGAÇÃO PARA A DOUTRINA DA FÉ. Declaração sobre a eutanásia. Disponível

em: <http://www.doctrinafidei.va/documents/euthanasia_po.html>. Acesso em: 10 set. 2014.

33

portanto, no nível das intenções e no nível dos métodos empregados”. O documento infere que a eutanásia é uma “violação da Lei Divina, de uma ofensa à dignidade humana, de um crime contra a vida e de um atentado contra a humanidade”. Em relação ao valor da vida, afirma-se que está sendo “o fundamento de todos os bens, a fonte e a condição necessária de toda a atividade humana e de toda a convivência social, (...) os crentes veem nela, também, um dom do amor de Deus, que eles têm a responsabilidade de conservar e fazer frutificar.

Outro documento muito importante foi publicado por João Paulo II, em 1995, é a

Encíclica Evangelium Vitae. Ela basicamente retoma a argumentação já feita na declaração de

1980, mas a problemática abordada é:

um dos sintomas mais alarmantes da “cultura da morte” que avança, sobretudo, na sociedade do bem-estar, caracterizadas por uma mentalidade enficientista que faz parecer demasiadamente gravoso e insuportável o número crescente de pessoas idosas e debilitadas. Com muita frequência, estas acabam por ser isoladas da família e da sociedade, organizada quase que exclusivamente para critérios de eficiência produtiva, segundo os quais uma vida irremediavelmente incapaz não tem mais valor46.

Esta encíclica tem uma posição contraria a distanásia:

Distinta da eutanásia, é a decisão de renunciar ao chamado “excesso terapêutico”, ou seja, a certas intervenções médicas já inadequadas a situação real do doente porque são proporcionadas aos resultados que se poderiam esperar ou ainda porque demasiado gravosas para ele e para sua família47.

A teóloga norte-americana Lisa Sowle Cahill, cuja tese de doutorado é uma

dissertação sobre a eutanásia e as perspectivas protestante e católica, afirma que um ponto a

ser observado na doutrina cristã é a que a vida não é um valor absoluto, isto é, a ser

conservado a qualquer custo. É um bem físico, e a ela subordinada os bens espirituais.

A morte é considerada uma conveniência, para a doutrina católica, quando

analisada sobre o cuidado dos doentes e sobre o sofrimento, mesmo quando afirma a bondade

da vida: reconhece que embora o sofrimento tenha sido incorporado na ideia da morte e

ressurreição de Cristo, pode ser fútil e nocivo. Assim, os esforços por manter a vida biológica

faz com que se deteriore, em vez de promover, a integração espiritual e moral da pessoa.

O Papa Pio XII reflete sobre a flexibilidade da doutrina católica em relação ao

cuidado médico quanto aos gravemente enfermos ou moribundos, afirmando que:

46 CARTA encíclica. Evangelium vitae do sumo pontífice João Paulo II... Disponível em:

<http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_25031995_evangelium-vitae_po.html>. Acesso em: 10 set. 2014.

47 Ibidem.

34

a razão natural e a moral cristã fundamentam, ambas, o direito e o dever de, em caso de doença grave, procurar o tratamento para conservar a saúde e a vida”. Além disso, “normalmente alguém está obrigado a empregar apenas os métodos ordinários – conforme as circunstâncias da pessoa, tempo e cultura - ou seja, meios que não impliquem ônus extraordinário para si ou para outrem. Obrigação mais severa seria por demais onerosa para a maioria das pessoas e tornaria muito difícil a consecução do bem superior, mais importante. Vida, saúde, todas as atividades temporais estão na realidade subordinadas aos fins espirituais48 (Acta Apostolicae Sedis 49, 1957).

Atualmente, a eutanásia é apresentada como uma preocupação pelo doente, e não

pelo desejo de desfazer-se do mesmo. A declaração sobre a Eutanásia afirma que as pessoas:

experimentam grande angustia acerca do sentido da velhice extrema e da morte e que começam a perguntar-se se não tem o direito de procurar para si ou para seus companheiros uma “morte suave”, que lhes abrevie os sofrimentos e que seu ver esteja mais de acordo com a dignidade humana. Além disso, os pedidos dos doentes que desejam a própria morte devem ser atendidos como um caso de “angustiado pedido de ajuda e amor”49.

O foco da discussão mudou-se da condenação de atos imorais para exortações a

compreender e engajar-se de forma sincera na tarefa de proporcionar ajuda para que os

pedidos para morrer se tornem desnecessários. Não obstante, passou-se a observar o aspecto

concreto e a globalidade dos elementos que constroem o bem-estar, e a busca para a

possibilidade do “direito de morrer em paz com a dignidade cristã”.

Os tratamentos médicos e métodos inúteis para prolongar a vida não mais são

obrigatórios, não mais é considerado suicídio assistido ou eutanásia a recusa destes. Permitir o

paciente morrer, não é mata-lo. Afora isso, o paciente pode obter analgésicos necessários para

diminuir seu sofrimento, ainda que, de forma não intencional isso pode lhes abreviar a vida.

O cerne da discussão sobre a eutanásia na perspectiva da tradição moral católica

está na diferença entre matar e deixar morrer o paciente. Matar o paciente significa praticar

uma ação ou omissão que visa causar a morte; deixar morrer é a não aplicação ou

descontinuação de um tratamento desproporcional num paciente terminal, quando esse

deveria ser feito continuamente, contudo a deterioração da vida do mesmo era inevitável.

Para que o estudo fique mais claro será reproduzida uma perspectiva montada por

Léo Pessini sobre as posições de outras denominações cristãs mais significativas sobre a

eutanásia:

1. Adventistas do Sétimo Dia:

48 PESSINI, 2004, p. 249. 49 SAGRADA CONGREGAÇÃO PARA A DOUTRINA DA FÉ, op cit..

35

Em relação à interrupção do tratamento, esta Igreja é a favor de um consenso informal favorável à eutanásia passiva (deixar morrer). Em relação à eutanásia ativa, não tem uma posição oficial. 2. Igrejas batistas: Defendem o direito de o individuo tomar suas próprias decisões em relação às medidas ou tratamentos que prolongam a vida; isso deve ser fortalecido através da elaboração de instruções que deixem claro como o paciente quer ser tratado no final da vida. Condenam a eutanásia ativa como uma violação a santidade da vida. 3. Mormons (Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias) Na visão deste seguimento religioso, quando a morte é inevitável ela deve ser vista como uma benção intencionalmente parte da existência eterna. Não existe a obrigação de estender a vida mortal por meios não razoáveis. A pessoa que participa de uma pratica eutanástica, deliberadamente causando a morte de outra que esteja sofrendo de uma condição ou uma doença terminal, viola os mandamentos de Deus. 4. Igrejas Ortodoxas Orientais Os meios mecânicos extraordinários podem deixar de ser utilizados ou removidos, quando os sistemas orgânicos principais falharam e não existe razoável expectativa de recuperação. O bem-estar espiritual do paciente, em algumas instancias, é garantido pela remoção dos mecanismos de suporte da vida. Estimula-se os cuidados paliativos e as instruções do paciente quanto ao final da vida humana e, como tal, é condenada como assassinato. 5. Igreja Episcopal Não existe obrigação moral de prolongar o morrer por meios extraordinários, a todo custo, se a pessoa está morrendo não existe esperança, de recuperação. Tais decisões cabem, em ultima instancia, ao paciente e seu procurador, e podem ser expressas antecipadamente pelo paciente. É moralmente errado tirar intencionalmente a vida humana para aliviar o sofrimento causado por uma doença incurável, incluindo uma dose letal de medicamentos ou veneno, uso de armas letais, atos homicidas e outras formas de eutanásia ativa. 6. Testemunhas de Jeová Quando a morte é iminente e inevitável, as Escrituras não exigem que os meios extraordinários (e onerosos) sejam utilizados para prolongar o processo de morrer. A eutanásia ativa é considerada um assassinato que viola a santidade da vida. 7. Igrejas Luteranas Aprovam a descontinuação de medidas extraordinárias ou heroicas de prolongamento da vida. Administrar medicação contra a dor, mesmo com o risco de apressar a morte, é permitido. A expressão antecipada dos desejos do paciente é estimulada. O tratamento pode ser interrompido, não aplicado ou recusado se o paciente está irreversivelmente morrendo ou se vai impor sacrifícios desproporcionais. A eutanásia é sinônimo de morte piedosa, que envolve suicídio e/ou assassinato, e é contrária à Lei de Deus (Sínodo Missouri). A eutanásia ativa destrói deliberadamente a vida criada à imagem de Deus e é contrária á consciência cristã e administração da vida. O uso deliberado de drogas e outros meios para abreviar a vida é ato de homicídio intencional (Igreja Luterana Evangélica). 8. Pentecostal Esta denominação religiosa reconhece informalmente que medidas de suporte de vida podem ser apropriadamente interrompidas em pacientes com doenças incuráveis, terminais ou em estado de coma vegetativo persistente. Demonstra uma forte oposição em relação ao suicídio assistido e a eutanásia ativa.

36

9. Reformada (Presbiteriana) Para esta Igreja Evangélica, não é necessário prolongar a vida ou o processo de morrer de uma pessoa que está gravemente doente e que tem pouca ou nenhuma esperança de cura. Permite a não utilização ou interrupção de sistemas de suporte de vida para que o paciente tenha uma trajetória natural em direção à morre. A vida não deve ser prolongada indevidamente por meios artificiais ou medidas heroicas, mas também não deve se diretamente abreviada. 10. Igreja Unida de Cristo A recusa de um prolongamento artificial e penoso da doença terminal é ética e teologicamente apropriada. Incentiva-se a utilização de expressão antecipada dos desejos do paciente. Afirma a liberdade e a responsabilidade individual. Não defende a eutanásia como uma opção cristã, mas o direito de escolha é uma legítima decisão cristã. O governo não deve fechar as opções que pertencem aos indivíduos e famílias. 11. Igreja Menonita Esta denominação aprova informalmente a remoção dos obstáculos que impedem a morte natural. A vida humana é um dom sagrado de Deus. A participação na abreviação do processo de morrer é condenada. 12. Igreja Metodista Unida Toda pessoa tem o direito de morrer com dignidade, ser cuidada com carinho e sem esforços terapêuticos que apenas prolongam indevidamente doenças terminais, simplesmente porque existe tecnologia disponível. É interessante frisar que essa denominação, na Conferência do Pacífico, apoiou a Iniciativa 119 do Estado de Washington (EUA) para legalizar o suicídio assistido e a eutanásia voluntária50.

Perante essa elucidação, torna-se perceptível que as denominações cristãs

santificam a vida, sendo considerada como um dom precioso de Deus. Todo e qualquer tipo

de suposta agressão à vida é condenável. Logo, proibida. As linhas mais extremas desta

acreditam e enfatizam que a vida pertence a Deus, portanto nega-se a intervenção humana. As

mais liberais enfatizam a administração responsável da vida que não concorre e muito menos

nega o dom transcendente.

50 PESSINI, 1999, p. 100.

37

4. AUTODETERMINAÇÃO, SUICÍDIO ASSISTIDO E ANÁLISE COMPARATIVA

No que se refere ao direito a morrer com dignidade, a maioria dos Estados entende

como crime. Historicamente nunca existiu um entendimento unificado sobre o suicídio, desde

os pensamentos filosóficos iniciais, tanto gregos como romanos. Sócrates e Platão tendem a

condená-lo. Aristóteles escreve, de forma vaga que o suicídio é maléfico ao Estado. O bem-

estar individual ou os direitos humanos não são considerados. Os estoicos, por outro lado,

consideravam que se o indivíduo não pode mais viver uma vida próspera, o suicídio pode ser

justificado. Se a saúde física é negada a pessoa, por fim a sua vida não é imoral. Seneca, que

como Sócrates foi forçado a suicidar-se, escreve que uma pessoa sábia “vive enquanto deve e

não tanto como pode.” É a qualidade de vida, não tempo vivido que é importante.

Em seguida, vieram os cristãos que decidiram que sua doutrina pregaria que o

suicídio é imoral, embora a Escritura cristã não condená-lo. Agostinho justifica a proibição

apenas pelo Quinto Mandamento: Não matarás. A lógica de Tomás de Aquino dividia a ideia

do suicídio em três vertentes, os conflitos entre suicídio com o amor-próprio, como o suicídio

pode ferir a comunidade/Estado e como o suicídio viola o nosso dever com Deus. Em suma,

nossos corpos e nossa existência não nos pertencem, mas sim à igreja e ao Estado.

Reformadores protestantes seguiram a doutrina da igreja cristã quanto à temática.

Os pensadores renascentistas geralmente também seguiam a liderança das igrejas, perante o

tema. Sir Thomas More, no entanto, parece apoiar o suicídio para alguém que sofre uma

doença dolorosa ou incurável. Montaigne trata a questão não como uma preocupação

religiosa, mas como uma questão pessoal.

O primeiro pensador que se posicionou em defesa de suicídio foi John Donne (d.c.

1.607 ) . Ele usa o pensamento cristão para concluir que o suicídio não é imoral. Ele ressalta

que as Escrituras não claramente condenam o suicídio e que a doutrina cristã autoriza o

martírio, a pena capital e as guerras.

A atitude perdura para com o suicídio na Idade Média foi modificada no

Iluminismo e ao longo dos séculos XIX e XX, através do desenvolvimento das ciências e da

psicologia. O suspeito principal da causa de suicídio passou do desespero da misericórdia de

Deus, através da alienação da vida moderna, a depressão clínica. A pessoa que comete

suicídio é pensada mais como uma vítima do que um pecador. O suicídio passou de uma obra

diabólica a um desequilíbrio de substâncias químicas no cérebro.

38

Conforme já descrito no desenvolvimento do trabalho apresentado o direito à

morte digna surge do direito do individuo se auto-determinar. Contudo, esse direito necessita

de inúmeras considerações que devem ser levantados para uma discussão sadia.

4.1 Divinização da vida e a religião

A primeira consideração que pode ser levantada é sobre a divinização da vida pela

religião. No capítulo em que foi discutida essa questão, observa-se que as três maiores

religiões do mundo se pautam na ideia de que a vida é divina, que ela foi dada por Deus,

sendo Ele o único que pode retirá-la.

Logo, de acordo com os ensinamentos religiosos o individuo não tem autonomia

em relação a sua própria vida, pois não tem o direito de escolher se vive ou não. Deus é quem

tem o poder de tomar essa decisão, pois a vida é um presente divino.

4.2 Estado laico e religião

A religião demonstra-se presente de forma intensa na cultura geral, portanto a

presença desta na formação do Estado demonstrou-se de forma empírica. A título de exemplo,

as leis e o legislativo brasileiro têm grande cunho religioso, apesar de declarar-se laico. Um

dos exemplos disso é a presença de uma estátua de um cristo crucificado no Superior Tribunal

Federal, além disso, no preâmbulo da Constituição Federal, está é promulgada sob a proteção

de Deus.

Outrossim, também deve-se observar a força da bancada religiosa em nosso

Congresso Nacional. Tais exemplos podem ser utilizados em escala mundial, pois em um

espectro histórico a dissociação entre Estado e religião só se deu recentemente e de forma

parca.

4.3 Estado e vida

Quanto ao posicionamento do Estado, inicialmente cabe uma contraposição entre

os interesses do Estado com os interesses da pessoa que deseja uma morte digna. É fato que o

Estado tem o dever de zelar pela vida de sua população, pois essa é um direito fundamental e

clausula pétrea, todavia essa intervenção estatal deverá ser efetiva até mesmo quando a pessoa

deseja a morte de forma digna?

39

É possível enumerar quatro interesses estatais: preservação da vida, a prevenção

do suicídio, a proteção de terceiros inocentes e a proteção da ética médica.

O interesse do Estado em preservação da vida é maior quando ocorre um caso de

paciente não terminal, quando o paciente tem como finalidade uma vida prolongada. Contudo,

quando o paciente não considera se manter em estado de sofrimento aguardando a morte, o

valor ligado a vida pode demonstrar-se menos significativo do que permitir o paciente morrer.

A título de exemplificação pode-se utilizar o primeiro caso na Corte Americana

em que se contrapôs o interesse de autodeterminação com o interesse do Estado em preservar

a vida. O Estado observou que o direito individual à privacidade (autodeterminação) cresce a

medida da invasão física que decorre dos prognósticos médicos. A invasão corporal é

crescente com avanço da medicina.

Todavia, esta deve ser sopesada, existe a possibilidade de que a invasão física em

uma pessoa consciente pode ser pior do que em uma pessoa que está em estado comatoso.

Além disso, a distinção entre paciente terminal e não terminal é muito imprecisa para suportar

dois pesos diferentes nos interesses do Estado de acordo com diferentes prognósticos.

Afora isso, a tese americana da escolha de conduta do paciente baseia-se no

entendimento de que apesar do papel do Estado seja garantir a vida o valor da liberdade

individual de escolha e conduta é maior. Especificamente, o paciente deve estar livre para

decidir o seu próprio futuro.

4.3.1 Preservação da vida

Um dos elementos da “preservação da vida” pelo Estado é manter o valor da vida

humana. No entanto, vários tribunais questionam a validade do “valor da vida humana”

quando decisões de tratamento médico estão envolvidas. Em Saikewicz, por exemplo, o

tribunal concluiu que “o valor da vida, é menor não por uma decisão de recusar tratamento,

mas pela incapacidade de permitir um ser humano competente o direito de escolha51”.

O valor da vida humana tem, pelo menos, duas dimensões, a de prolongar a vida

e permitir ao paciente a escolha. De um modo geral, o poder de escolha para resistir ao

tratamento reflete a preocupação de autodeterminação individual na integridade física, assim

51 STEINBERG, Donald R. Limits to death with dignity. Howard Jornal of Law and Technology, v. 1, Spring

Issue, 1988.

40

como evitar o sofrimento, em vez de uma depreciação do valor da vida. O que reflete

claramente no Estado, tornando interesse em preservar a santidade da vida muito abstrato e

efêmero52.

A preservação da vida como interesse também é afirmado para evitar um paciente

de agir irracionalmente. O argumento, em essência, é que “dada qualquer chance de vida

significativa, ninguém quer morrer”, e quem disser o contrário está agindo irracionalmente.

No entanto, os médicos e os tribunais podem garantir que as decisões são

fundamentadas. Além disso, nem todos concordam sobre o que constitui uma vida

“significativa”. Para alguns, a vida é tão querida que vale a pena viver, mesmo por um curto

período de tempo e com quaisquer déficits na qualidade da experiência. Para outros, uma vida

sem cognição ou com dor e dependência é insuportável Portanto, os tribunais e os médicos

não devem utilizar os seus próprios pontos de vista sobre o que constitui uma vida

"significativa" para concluir que um paciente tomou uma decisão irracional. Vários tribunais

têm reconhecido a inaceitabilidade de supervisionar decisões de um paciente em relação a

tratamentos que salvam vidas. O direito protege o direito do paciente para tomar suas próprias

decisões de aceitar ou rejeitar o tratamento.

Considerando-se a imprecisão no prognóstico, se um paciente tem previsão para

morrer ou para sobreviver, parece difícil de conceber ou justificar políticas que restringem

critério das pessoas para tomar decisões apropriadas, permitindo algumas escolhas apenas

para os pacientes “terminais” ou negando-lhes a outros.

Portanto, o interesse do Estado na preservação de vida não é suficiente, para

mesurar o sofrimento do paciente impedindo o seu direito de autodeterminar-se perante sua

escolha e conduta, seja ela de morte ou de tratamento.

4.3.2 A prevenção do suicídio

O interesse do Estado na prevenção do suicídio não fornece nenhum argumento

diferente para negar um paciente o direito de escolher no que se refere ao qual já explanado

em relação ao interesse do Estado na preservação da vida.

A questão é se a decisão do paciente pode ser considerada suicídio e, em caso

afirmativo, se o interesse do Estado em prevenir o suicídio supera os direitos do paciente.

52 CANTOR, Norman. Quinlan, privacy and Handling of Incompetent Dying Patients. Rutgers Law Review, v. 342, 1977.

41

Pelo menos no que diz respeito à retirada da alimentação, alguns argumentam que

a intenção do paciente é para acabar com sua vida, ao invés de acabar tratamento invasivo ou

oneroso. O argumento pressupõe que, em tal caso, a morte é provocada pela fome, induzida

pela decisão do paciente ter retirada nutrição, uma vez que foi a doença subjacente que causou

a condição do paciente. No entanto, a alimentação artificial pode ser altamente invasiva,

especialmente a um paciente fisicamente impotente, mas mentalmente competente53.

Além disso, a "causa" da morte é uma questão em aberto. Sob o raciocínio

adotado pela maioria dos tribunais, considerando este assunto, a morte não seria causada pela

fome, mas por causas naturais. Na sequência a retirada de nutrição, a morte do paciente seria

de incapacidade de mastigar e engolir de forma espontânea e não o resultado de uma lesão

auto-infligida54.

A morte seria o resultado da doença que produziu a condição e, por conseguinte,

por causas naturais55. Embora o paciente morra como resultado da decisão de recusar o

tratamento, a “decisão de permitir que a natureza siga seu curso não é equivalente a uma

eleição para cometer suicídio56.”.

Mesmo que a decisão do paciente for considerada suicídio, o interesse do Estado

na prevenção de suicídio não é importante no caso de um paciente declínio que não tem

interesse em sobreviver. Ao invés de uma tentativa impulsiva de autodestruição, o paciente

faz uma decisão racional competente para recusar o tratamento quando a morte é inevitável e

o tratamento não oferece nenhuma esperança de cura ou de preservação de vida.

Não há conexão entre a conduta aqui em questão e qualquer preocupação do

Estado para prevenir o suicídio.57 Mesmo que o paciente possa sobreviver durante um período

prolongado com o tratamento, o paciente ainda pode tomar uma decisão fundamentada de que

uma morte "natural” seria preferível ao sofrimento.

4.3.3 A proteção de terceiros

53 STEINBERG, op. cit. 54 Ibidem. 55 Ibibem. 56 Ibidem. 57 Ibidem.

42

O interesse de terceiros é a proteção de terceiros inocentes. O grupo mais

significativo de partes inocentes consiste nos dependentes do paciente. No entanto, os

dependentes não são sempre desprivilegiados com a morte do paciente.

Em Osborne, a relação que existia entre crianças do paciente e a sua família era

extensa, bem como as disposições relevantes que o paciente havia realizado com o intuito de

fornecer o cuidado às crianças, assim convenceu o tribunal que o paciente satisfazia o

interesse do Estado na proteção de terceiros inocentes.

Em casos menos excepcionais, o interesse dos dependentes ainda pode ser

conciliado à permissão para o paciente morrer. Considerando-se a agonia de assistir a um

parente sofrer, a família razoavelmente pode preferir que o paciente tenha a possibilidade de

poder morrer.

Não prolongar a inevitável morte do paciente pode também diminuir a carga

financeira sobre os dependentes. Um paciente em sofrimento pode não ser capaz de ganhar

muito, se ganhar, os custos médicos são susceptíveis de ser parte substancial do que foi

recebido.

Portanto, requerendo que o paciente viva pode impor não só uma carga emocional

adicional, mas também um encargo financeiro para os sobreviventes. Como resultado, os

interesses dos dependentes com o objetivo de substituir a escolha do paciente devem

prevalecer sobre os interesses do paciente apenas em circunstâncias excepcionais.

A decisão do paciente de recusar tratamentos que salvam vidas também pode ter

um impacto sobre outros pacientes que estão situadas perto do paciente. O paciente que se

recusa tratamento pode prejudicar outros pacientes ou por distrair o pessoal ou forçando

outros pacientes para vê-lo morrer. Se a escolha do paciente foi negada, no entanto, os

pacientes nas proximidades podem ter que observar ainda mais sofrimento.

Além disso, os funcionários do hospital poderiam se concentrar mais em pacientes

que desejam tratamento e, assim, beneficiá-los. Os hospitais têm o dever de lidar com os

pacientes com total respeito a sua dignidade.

4.3.4 A proteção de Ética Médica

A última participação do Estado está em proteger a ética médica, está analise se

refere ao efeito que decorrerá pedir a um médico deixar de tratar um paciente terá sobre a

profissão médica.

43

No entanto, a ética médica não necessita de médicos em pensamento único para

preservar a vida de todos os pacientes, tem outro objetivo mais fundamental, qual seja o uso

da medicina para o alívio do sofrimento. O dever de prolongar a vida é recente para a

medicina. Originalmente, a medicina serviu três funções: eliminar o sofrimento dos doentes,

diminuir a violência das doenças, e recusar o tratamento dos doentes que foram suplantados

por suas doenças. Respeitar os desejos de pacientes que recusamos tratamentos que

supostamente salvam vidas é consistente com todos esses papéis.

Além disso, os médicos existem para o benefício de seus pacientes, e os melhores

interesses de cada paciente podem não coincidir com o prolongamento sua vida. A

Associação Médica Americana reconhece este conflito e permite que o alívio do sofrimento

deva ter precedência sobre o dever de prolongar a vida quando o paciente assim o desejar: o

compromisso social do médico é para prolongar a vida e aliviar sofrimento. Onde a

observância de um conflito com o outro, o médico, paciente e/ou família do paciente devem

ter critério para resolver o conflito, de acordo com os princípios do consentimento informado.

Além disso, o dever do médico é apenas dar ao paciente a escolha de qual

tratamento quer prosseguir. Naturalmente, o médico deve aconselhar o paciente dos riscos das

várias opções que o paciente está considerando. Mas o médico deve honrar a escolha do

paciente, mesmo quando existem conflitos de escolha com o conselho ou os valores da

medicina.58

Ao respeitar a escolha do paciente, um médico nunca será forçado a agir de forma

contrária aos seus padrões éticos. Se um hospital não está disposto a permitir que as medidas

necessárias sejam tomadas interromper o tratamento, o paciente deve ser capaz de mudar para

outro com facilidade.

Finalmente, qualquer que seja a ética que o médico possa parecer exigir, não pode

prevalecer sobre o direito do paciente de escolher seu próprio tratamento. O direito do

paciente deve ser primordial sendo que os médicos têm obrigação de fornecer cuidados. Caso

contrário, o direito do paciente à autodeterminação está sujeito ao veto dos médicos em uma

das decisões mais importantes que um indivíduo pode fazer.

4.4 Interesses do paciente

58 Berço , roy, 98 em NJ 352-53,486 A.2d em 1225 ; ver também Yetter , 62 Pa . D. & C.2d em 623" [o] direito

constitucional de privacidade inclui o direito de um adulto competente maduro para recusar para aceitar as recomendações médicas que podem prolongar a vida. "; Cantor, um paciente de Decisão , em 250-51 .

44

Os indivíduos têm interesses dentre eles o mais forte talvez seja a liberdade, em

ser livre para tomar suas próprias decisões sobre o curso de seu tratamento médico e na

prevenção de interferências indesejadas com seus corpos. A Suprema Corte Judicial de

Massachusetts descreveu esse interesse como “proteger o estado do paciente como um ser

humano.” A não proteção da escolha do indivíduo, diminui o valor da vida.

Este interesse tem sido reconhecido pelos tribunais como decorrente do direito de

direito comum a autodeterminação tanto de direitos à privacidade.

Certa lei referente à autodeterminação foi reconhecida pela primeira vez pelo

Supremo Tribunal Federal americano há quase 100 anos: “Nenhum direito é mais sagrado que

o direito de cada indivíduo à posse e controle de sua própria pessoa, livre de toda restrição ou

interferência de outros, a não ser por uma autoridade clara e inquestionável de direito."

Isto significa que apenas o ser humano tem o direito de determinar o que deve ser

feito com o seu próprio corpo; e um cirurgião que realiza uma operação sem o consentimento

do paciente, comete um ato ilícito, para o qual é responsável em danos.

Este direito de autodeterminação e a necessidade de consentimento para

tratamento deve fornecer ao paciente o direito de recusar o tratamento ou o direito não fornece

nenhum benefício prático e não tem sentido. Um paciente pode recusar o tratamento porque,

vai reduzir a capacidade de aproveitar a sua vida, o "direito de ser recusar o tratamento não

requer que paciente tenha boa uma razão.”.

Na verdade, a exigibilidade de uma “boa” razão seria incompatível com o direito à

autodeterminação. Um paciente não seria autônomo na determinação do curso de seu

tratamento, se a sua determinação fossem consideradas ser uma razão "insuficiente" para

recusar o tratamento.

Esse direito está intrinsecamente ligado ao direito à privacidade. As decisões

quanto ao tratamento médico afetam fundamentalmente um indivíduo, fazendo com que a

decisão seja de escopo privado. Além disso, essas decisões são muito pessoais, envolvendo a

escolha do indivíduo de como levar a vida e, por conseguinte, são especialmente apropriadas

para a proteção do direito à privacidade.

4.5 Outras preocupações relevantes

Outra preocupação que pode influenciar no interesse de um paciente

em se autodeterminar é que a decisão de um paciente deve ser regida pelos princípios do

consentimento informado.

45

A doutrina do consentimento informado tem como base os princípios

da autodeterminação, exige que os médicos obtenham o consentimento do paciente antes de

fornecer o tratamento informando ao paciente dos riscos possíveis e as alternativas possíveis.

Este entendimento se estende a recusa de tratamento. Antes de o

paciente deve ser autorizado e capaz para recusar o tratamento ou fazer qualquer outra

decisão, ele deve saber e entender o seu estado de saúde atual, possíveis intervenções, as

prováveis consequências de cada intervenção ou de não-intervenção, uma opinião profissional

quanto à melhor alternativa. Há de se observar que informações imprecisas ou incompletas

limitam a capacidade de um paciente para entender o que está em jogo e para tomar uma

decisão que corresponde aos valores do paciente.

Uma potencial dificuldade está em determinar quando o paciente

entende perfeitamente as consequências de sua escolha, e fez uma decisão consciente. Por

isso, decisões precipitadas devem ser evitadas.59

4.6 Regularização do direito à morte no direito comparado

Alguns países responderam a questão da morte assistida de forma

interessante, tornando essa possível. Com essa a legalização o direito do individuo sobrepôs-

se ao dever do Estado.

O suicídio medicamente assistido é legal na Holanda, Bélgica, Suíça

e Luxemburgo. Exceto para a Suíça, as leis limitam o procedimento apenas para os residentes,

e sob condições estritas. A Suíça só permite a vinda de estrangeiros para a morte assistida,

desde que seja altruísta, não tenha fins lucrativos ou de dolo.

4.6.1 PAÍSES BAIXOS

O fim da vida em Solicitação e Suicídio Assistido entrou em vigor em

1 de Abril , 2002 legaliza eutanásia e o suicídio assistido em casos muito específicos, sob

determinadas circunstâncias.

A lei permite conselho de revisão médica para suspender julgamento

dos médicos que realizaram eutanásia, quando ocorrem as seguintes condições:

59 ORG.OPN.lists.right-to-die- World right-to-die news list (nonprofit). Disponível em:

<http://lists.opn.org/mailman/listinfo/right-to-die_lists. opn.org>. Acesso em: 15 out. 2014.

46

• O sofrimento do paciente deve ser insuportável, sem perspectiva de

melhora;

• O pedido do paciente para a eutanásia deve ser voluntário e

persistente ao longo do tempo; (o pedido não pode ser concedido

quando sob a influência de outros, doença psicológica ou drogas)

• O paciente deve estar plenamente consciente da sua condição,

perspectivas e opções;

• Deve haver consulta com pelo menos outro médico independente,

que precisa confirmar as condições acima mencionadas;

• A morte deve ser levada a cabo de uma forma clinicamente

apropriada pelo médico ou paciente, caso em que o médico tem de

estar presente;

• O paciente deve ter no mínimo 12 anos de idade (pacientes entre 12

e 16 anos de idade requerem o consentimento de seus pais).

O médico também deve informar a causa da morte ao legista

municipal de acordo com as disposições pertinentes do sepultamento e da Lei de cremação. A

revisão regional do comitê avalia se o caso de cessação da vida a pedido ou suicídio assistido

está em conformidade com os critérios de cuidados devidos.

4.6.2 BÉLGICA

A legislação na Bélgica é largamente modelada a partir dos Países

Baixos. Entrou em vigor em 23 de setembro de 2002, quando a legislação aprovada, a Bélgica

se tornou o segundo país, depois da Holanda legalizar a eutanásia e o suicídio assistido.

A legislação estabelece que o paciente deve pedir para morrer, o

sofrimento deve ser insuportável, e o curso clínico sem esperança. Um médico independente

deve ser consultado e um terceiro médico deve ser trazido para os casos não-terminais. O

paciente deve ser um residente da Bélgica, embora não necessariamente um cidadão.

4.6.3 LUXEMBURGO

47

Em 19 de fevereiro de 2008, o Parlamento do Grão-Ducado do

Luxemburgo aprovou descriminalização da eutanásia. Luxemburgo é o terceiro país da União

Européia que permitiu que os médicos ajudassem os pacientes a terminarem suas próprias

vidas.

O parlamento aprovou a lei com apenas uma pequena maioria de 30

dos 59 parlamentares que votaram a favor. De acordo com o projeto de lei, a eutanásia será

estritamente regulamentada e pode ser mencionada em um "testamento vital".

Os médicos terão que consultar com um colega para confirmar que a

pessoa está sofrendo de uma "condição grave e incurável.” Uma comissão composta

principalmente de médicos e funcionários verifica caso-a-caso todas as condições e os

procedimentos legais sejam respeitados.

4.6.4 SUÍÇA

O suicídio assistido é legal na Suíça desde 1941 e não necessita ser

realizado por um médico. Ela pode ser realizada por um não médico sem interesse na morte.

Todos os suicídios assistidos na Suíça são gravados em vídeo.

Existem duas organizações apenas na Suíça que ajudam seus próprios

membros a morrer dignamente, contudo a DIGNITAS ajuda os visitantes estrangeiros a

morrer em casos que se justifica, em razão do sofrimento terminal.

Dignitas é um grupo suíço que ajuda as pessoas com doenças

terminais e graves doenças físicas e mentais a morrer assistido por médico e enfermeiros

qualificados. Adicionalmente, eles fornecem o suicídio assistido para pessoas desde que este

seja submetido a um relatório médico detalhado elaborado por um psiquiatra que estabelece a

condição do paciente, cumprindo as especificações do Tribunal Federal da Suíça.

A lei suíça sobre o suicídio assistido afirma claramente que a pessoas

que assiste um suicídio assistido só pode ser processado se houve motivação relacionada a

interesse próprio, um importante ponto legal. Como resultado, o Dignitas garante agir de

forma inteiramente neutra, provando que, além das taxas não recorrentes, eles não têm

absolutamente nada a ganhar com a morte de seus membros.

Prova legalmente admissível que a pessoa deseja morrer, é a

assinatura de uma declaração, também assinada por testemunhas independentes. Nos casos em

que uma pessoa é fisicamente incapaz de assinar um documento, um pequeno vídeo da pessoa

48

é feito, neste o paciente deve confirmar a sua identidade, a sua intenção de morrer, e que a sua

decisão é feita de sua livre e espontânea vontade, sem qualquer forma de coerção.

No Dignitas é administrado o sedativo anti-emético em dose oral,

seguida por uma dosagem letal de pó de Nembutal . A morte é causada por parada

respiratória, que ocorre dentro de 30 minutos após a ingestão do Nembutal. Assim, a morte

ocorre de morte calma e digna.

Os tratamentos que o paciente não gostaria de ter são juridicamente

vinculados, e devem ser discutidos previamente com a pessoa (s) designada para ser seu

instrumento de mandato para assistência médica.

6.6.5 Alguns Estados Americanos

OREGON

A morte com Dignidade (SRO 127,800-127,89) foi aprovada em 27

de outubro de 1997, em eleições gerais com 51,3% a favor. Apesar aprovação da medida, a

implementação foi pacificada em tribunais há vários anos.

A lei sobre Morte Com Dignidade permite pessoas de Oregon que são

doentes terminais a acabar com suas vidas por meio de a auto-administração voluntária de

medicamentos letais, expressamente prescritos por um médico para o efeito.

Condições específicas do decreto são:

• Elegibilidade: Um adulto capaz, residente do Oregon, que teve

analise e determinação de médico assistente e consultoria estar comprovadamente sofrendo

de uma doença terminal (com seis meses ou menos para viver), e que expressou

voluntariamente o seu desejo de morrer, pode fazer um pedido por escrito para a medicação

com o objetivo de acabar com a sua vida de uma forma humana e digna.

Nenhuma medicação para acabar com a vida de um paciente deve

ser prescrita até que seja determinado que o paciente não esteja sofrendo de um distúrbio

psiquiátrico ou psicológico ou depressão causando julgamento prejudicado.

Duas testemunhas devem assinar todas as solicitações por escrito.

Uma testemunha não deve ser um parente e não terá direito a qualquer parcela do

49

patrimônio da pessoa após a morte, e não poderá operar ou ser empregado em uma unidade

de saúde onde a pessoa é um paciente ou residente.

• Residência: Apenas os pedidos feitos por residentes Oregon serão

concedidos. A prova de residência inclui, mas não está limitado a: (1) a posse de uma licença

de motorista de Oregon, (2) registro de voto em Oregon, (3) evidência de que a pessoa possui

ou aluga imóvel em Oregon, ou (4) apresentação de uma declaração de imposto de Oregon

para o ano fiscal mais recente.

• Imunidades dos profissionais de saúde: Nenhum provedor de

cuidados de saúde deve ser submetido à responsabilidade civil ou criminal ou ação

disciplinar profissional para participar de boa-fé cumprimento da portaria. Qualquer

profissional de saúde tem o direito de recusar-se a participar sem penalidade.

• Efeito sobre testamentos, contratos, seguros ou de anuidade

políticas: Nenhuma disposição em contrato, seja esta, seguro de política de anuidade, ou a

taxa cobrada, estará condicionada ou afetada pela realização de um pedido de medicação

para acabar com a própria vida.

Com essas disposições, a partir de 7 de janeiro de 2011, 96

prescrições de medicamentos letais tinham sido escritas, em comparação a 95 durante 2009.

Dos 96 pacientes para quem prescrições foram escritos ao longo de 2010, 59 morreram por

ingerir os medicamentos. Além disso, seis pacientes com prescrições escritas nos anos

anteriores ingeriram os medicamentos e faleceram em 2010, num total de 65 mortes (Dead

With Dignity Act).

Dos 65 pacientes que faleceram com o auxílio da lei em 2010, a

maioria (70,8%) tinha mais de idade 65 anos; a idade média foi de 72 anos. Como nos anos

anteriores, a maioria era branca (100%), educada (42,2 % tinham pelo menos um diploma de

bacharelado), e tinham câncer (78,5 %).

Desde que a lei foi aprovada em 1997, 525 pacientes morreram de

medicamentos que ingeridos pela prescrição aos cuidados do Ato da Morte com Dignidade.

WASHINGTON

O Estado de Washington em relação ao ato da morte com dignidade

foi aprovado pelo eleitor e teve seu início em 4 de Novembro de 2008 e entrou em vigor 5 de

março de 2009 e é modelado após Legislação do Oregon.

50

Entre 1 de Janeiro de 2010 e 31 de dezembro de 2010 , a medicação

foi dispensado a 87 participantes. Dos 87 participantes, em 2010, 72 pessoas morreram; 51

dessas pessoas morreram após ingerir a medicação.

MONTANA

Em 2008, a juíza Judy McCarter escreveu que “os direitos

constitucionais individuais à privacidade e à dignidade humana” devem dar a uma pessoa

mentalmente competente, que tem uma doença terminal o direito de morrer com dignidade. A

decisão afirmou que os pacientes tinham o direito de obter a auto-administração

“(selfadministered)” dos medicamentos para acelerar a morte se eles julgassem o seu

sofrimento insuportável e que os médicos poderiam prescrever tais medicamentos sem medo

de repressão.

Em 31 de dezembro, a Suprema Corte decidiu o direito legal de

suicídio assistido, tornando Montana o terceiro estado que dá aos médicos a liberdade de

prescrever medicamentos para pacientes mentalmente competentes, em estado terminal, sem

medo de repressão.

Não há dados estatísticos disponíveis sobre o número de pacientes em

uso de medicamentos auto-administrados para acelerar a morte.

GEORGIA

Geórgia tornou-se o quarto estado a legalizar o suicídio assistido em

uma decisão da Suprema Corte do Estado, em novembro de 2011, Interpretação do estatuto,

seção 16-5-5, o Tribunal de Justiça diz que o estatuto foi cuidadosa e intencionalmente

elaborado para proteger a privacidade da decisão do paciente, quando em consulta com seu

médico, para acabar com a sua vida.

A Procuradoria Geral do Estado diz que a lei proíbe o suicídio

assistido apenas em um caso em que o suspeito anuncia publicamente que ele vai auxiliar a

um suicídio. Assim desde que um médico não faça qualquer declaração pública sobre a sua

disponibilidade para participar como médico do suicídio assistido, não viola a lei da Geórgia

por prescrever doses letais de medicamentos com a finalidade de permitir aos doentes decidir

a morrer no momento da sua própria escolha.

51

VERMONT

Em 17 de fevereiro de 2011, a Representante Donna Sweaney

introduziu o projeto para a morte com dignidade na legislação (House Bill 0274) de Vermont,

na Câmara dos Deputados para apreciação durante a sessão 2011. Demonstrando uma forte

base e amplo apoio ao novo projeto de lei, foi acompanhada por 42 co-patrocinadores.

Um projeto de lei semelhante (Senate Bill 0103) foi introduzido no

Senado. Ambos os projetos ainda estão em comissão.

6.6.6 Análise simplificada das leis sobre o suicídio assistido nos Estados norte-americanos

Dois estados aprovaram legislação que permite o suicídio assistido por

médico: Oregon e Washington;

Dois Supremos Tribunais estaduais têm dito que os cidadãos dos seus

Estados-Membros têm o direito ao suicídio assistido: Geórgia e Montana;

Um estado diz que o suicídio assistido é contra a política pública, mas

não um crime: Ohio;

Trinta e sete estados têm leis que criminalizam explicitamente o

suicídio assistido: Alaska, Arizona, Arkansas, Califórnia, Colorado, Connecticut, Delaware,

Flórida, Havaí, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Maine,

Maryland, Michigan, Minnesota, Mississippi, Missouri, Nebraska, New Hampshire, Nova

Jersey, Novo México, Nova York, Dakota do Norte, Oklahoma, Pensilvânia, Rhode Island,

Carolina do Sul, Dakota do Sul, Tennessee, Texas, Virgínia, Wisconsin;

Cinco estados criminalizam o suicídio assistido através no direito

comum: Alabama, Massachusetts, Carolina do Norte, Vermont, West Virginia;

Três estados aboliram a lei comum de crimes e não tem estatutos

criminalizando o suicídio assistido: Nevada, Utah, Wyoming.60

60 ASSISTED death, palliative care and human rights. Patiens Rights Council, 1 fev. 2011. Disponível em:

<www.patientsrightscouncil.org/site/assisted>. Acesso em: 20 out. 2014.

52

5. NORMAS VIGENTES E AVANÇOS LEGISLATIVOS NO BRASIL NO QUE SE REFERE À MORTE DIGNA

5.1 Surgimento da regulamentação sobre ortotanásia

O início dos debates referentes à ortoeutanásia no Estado brasileiro se deu com a

Lei n°10.241/99. Esta lei foi redigida por Roberto Gouveia, médico e deputado.

Tal lei foi criada em âmbito estadual e descreve os direitos dos usuários dos

serviços de Saúde do Estado de São Paulo, sendo sua redação:

Artigo 2º - São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo:

I - ter um atendimento digno, atencioso e respeitoso;

[...]

VII – Consentir ou recusar, de forma livre, voluntária e esclarecida, com adequada informação, procedimentos diagnósticos e terapêuticos a serem nele realizados.

[...]

XXIII – Recusar tratamentos dolorosos a vida.

XXIV – Optar pelo local da morte. (BRASIL,1999).

5.2 Da Resolução n° 1805/06

No Conselho Regional de Medicina de São Paulo iniciou-se apenas em 2004 a

discussão sobre ortotanásia. Todavia, devido à grande importância da temática esta foi levada

ao Conselho Federal de Medicina (CFM) que após muitas deliberações, ratificou a Resolução

n° 1805/06, que versa sobre uma normatização no que se refere ao procedimento.

Contudo, as resoluções apresentam caráter administrativo, com o intuito de

estabelecer as regras e normas para a organização de uma categoria profissional. Diante disto,

cabe uma análise sobre a natureza jurídica do Conselho Federal de Medicina.

53

Este órgão integra a Administração Pública indireta, logo, submete-se aos

princípios descritos no artigo 37, caput, da Constituição da República de 1988, assim pode

expedir atos normativos, válidos e vinculantes.

Ronaldo Pinheiro de Queiroz afirma que:

As atividades do CFM são típicas da Administração Pública. Os conselhos são órgãos delegados do Estado para o exercício da regulamentação e fiscalização das profissões liberais. A delegação é federal tendo em vista que, segundo a Constituição da República, a teor do art. 21, XXIV, compete à União Federal organizar, manter e executar a inspeção do trabalho, atividade típica de Estado que foi objeto de descentralização administrativa, colocando-a no âmbito da Administração Indireta, a ser executada por autarquia, pessoa jurídica de direito público criada para esse fim61.

O Conselho Federal de Medicina foi criado pelo Decreto n° 4.045/58 e tem como

escopo supervisionar o exercício da profissão médica em todo o país, julgar faltas no decorrer

da atividade profissional e pelo seu bom conceito, atinentes à ética médica.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma:

Há consenso entre os autores ao apontarem as características das autarquias: 1. criação por lei; 2. Personalidade jurídica própria; 3. capacidade de autoadministração; 4. especialização dos fins ou atividades; 5. Sujeição a controle ou tutela62.

Logo, observa-se que o CFM é uma autarquia federal, sendo sua estrutura a de

autarquia corporativa, pois foi criado por lei, possui personalidade jurídica própria, com

autoadministração, com especialização para os fins de regulamentação e fiscalização das

atividades dos profissionais médicos, sujeito a controle e tutela, sendo submetido ao controle

do Tribunal de Contas.

Ronaldo Pinheiro de Queiroz reafirma essa linha de pensamento:

Os conselhos fiscais de profissões regulamentadas são criados por meio de lei federal, em que geralmente se prevê autonomia administrativa e financeira, e se destinam a zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais afetas a sua existência.

61 QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A natureza jurídica dos conselhos fiscais de profissões regulamentadas. Jus

Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1211, 25 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9082>. Acesso em: 20 set. 2014

62 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 23.ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 429.

54

Não raro, na própria lei de constituição dos conselhos vem expresso que os mesmos são dotados de personalidade jurídica de direito público, sendo que outras leis preferem apontá-los, desde logo, como autarquias federais.

Todos os conselhos profissionais são criados por lei, dotando-os de personalidade jurídica. Citem-se, a título de exemplo, os conselhos federais de farmácia e de medicina, criados respectivamente pelas Leis 3.820/60 e 3.268/5763.

Ainda o autor afirma que em decorrência da natureza jurídica de direito público

do CFM, referente à sua arrecadação tributária que,

Além disso, os conselhos de fiscalização são detentores de autonomia administrativa e financeira, característica essencial de uma autarquia, cujo patrimônio, próprio deles, é constituído pela arrecadação de contribuições sociais de interesse das categorias sociais, também chamadas de contribuições parafiscais, tendo nítido caráter tributário. Nesse ensejo, cabe enfatizar que, já que as contribuições possuem natureza tributária, segundo o art. 119 do Código Tributário Nacional, "sujeito ativo titular da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento”.64

Consoante a este é também o entendimento do Supremo Tribunal Federal para o

qual o CFM é uma autarquia federal, pessoa jurídica de direito público, submetido à

fiscalização do Tribunal de Contas, conforme a jurisprudência abaixo:

“DEFINIDO POR LEI COMO AUTARQUIA FEDERAL, O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA ESTA SUJEITO A PRESTAR CONTAS AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. (MS 10272, Relator(a): Min. VICTOR NUNES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 08/05/1963, DJ 11-07-1963 PP-00053 EMENT VOL-00544-01 PP-00052 RTJ VOL-00029-01 PP-00124)

EMENTA: Mandado de segurança. - Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. - Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurança indeferido”. (MS 22643, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/1998, DJ 04-12-1998 PP-00013 EMENT VOL-01934-01 PP-00106).

Logo, a resolução n. 1.805/2006 expedida pelo CFM é um ato administrativo,

assim caracterizam-se pela imperatividade, todos os administrados são vinculados ao órgão

63 QUEIROZ, op. cit. 64 Ibidem.

55

administrador, ou seja, ao Conselho Federal de Medicina. Os atos administrativos são

definidos por Hely Lopes Meirelles, nos seguintes termos,

“Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direito, ou impor obrigações aos administrados ou a si próprias65”.

A Resolução n. 1.805, como ato administrativo, está vinculado à lei, e para tanto,

é coerente à Constituição.

Além disso, a matéria regulamentada na Resolução n. 1.805 é atinente à ética

médica, respaldada no artigo 2º da Lei n. 3.268 de 30 de setembro de 1957.

“Art. 2º O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente”.66

Contudo, o Ministério Público Federal propôs Ação Civil Pública visando à

determinação de nulidade de norma da Resolução nº 1805/06 do Conselho Federal de

Medicina segundo a qual: "é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e

tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e

incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal". A norma foi

antecipadamente suspensa até sentença final.

A ação civil pública ajuizada pelo MPF pondera que o CFM não possui poder

regulamentar para dispor sobre o direito à vida.

Note-se que a Resolução n. 1.805 não dispõe sobre o direito à vida, a resolução

regulamenta a prática da ortotanásia, um ato médico, que trata da ética médica. O direito à

vida já está disciplinado na Constituição.

O Juiz Federal Roberto Luis Luchi Demo prolatou a sentença julgando

improcedente o pedido do Ministério Público Federal, conforme demonstrado:

65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1991,p. 126. 66 BRASIL. Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3268.htm>. Acesso em: 18 set. 2014.

56

a propósito do tema veiculado nesta ação civil pública, chego à convicção de que a Resolução CFM n. 1.805/2006, que regulamenta a possibilidade de o médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis, realmente não ofende o ordenamento jurídico posto. Alinho-me, pois à tese defendida pelo Conselho Federal de Medicina em todo o processo e pelo Ministério Público Federal nas suas alegações finais, haja vista que traduz, na perspectiva da resolução questionada, a interpretação mais adequada do Direito em face do atual estado de arte da medicina.67

Ainda pautou-se na manifestação da ilustre Procuradora da República Luciana

Loureiro Oliveira que afirmou:

“Nossa posição se resume, brevemente, em algumas premissas: 1) o CFM tem competência para editar a Resolução nº 1805/2006, que não versa sobre direito penal e, sim, sobre ética médica e consequências disciplinares; 2) a ortotanásia não constitui crime de homicídio, interpretado o Código Penal à luz da Constituição Federal; 3) a edição da Resolução nº 1805/2006 não determinou modificação significativa no dia-a-dia dos médicos que lidam com pacientes terminais, não gerando, portanto, os efeitos danosos propugnados pela inicial; 4) a Resolução nº 1805/2006 deve, ao contrário, incentivar os médicos a descrever exatamente os procedimentos que adotam e os que deixam de adotar, em relação a pacientes terminais, permitindo maior transparência e possibilitando maior controle da atividade médica.”68

Com base na opinião de Luís Roberto Barroso, reconhece a procuradora haver na

ortotanásia o exercício de um direito à autodeterminação, com respeito à vontade livre do

paciente, e a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana, que compreende o

direito a uma morte digna.

Surgiu em abril de 2010, o novo Código de Ética Médica, cujo art. 41, parágrafo

único, se diz:

“nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal69”. Determina-se, então, não serem adotadas medidas terapêuticas inúteis que visem obstinadamente prolongar a vida e manda-se aplicar cuidados paliativos para minorar a dor.

67 BRASIL. Poder Judiciário. Seção Judiciária do Distrito Federal. Sentença... Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/dl/sentenca-resolucao-cfm-180596.pdf>. Acesso em: 18 set. 2014. 68 Ibidem. 69 CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (CREMERN). Leia o novo código de ética médica na íntegra. Disponível em: <http://www.cremern.cfm.org.br/index. php?option=com_content&view=article&id=21352:&catid=3>. Acesso em: 18 set. 2014.

57

No que tange o vazio legiferente sobre a matéria Iberê Anselmo Garcia, afirma

sobre a disposição legal da ortotanásia,

“[...] Para dirimir dúvidas, os projetos de lei que excluem a ilicitude da ortotanásia de forma clara e inequívoca, disciplinando-a em texto legal deveriam ter sua discussão retomada pelo Congresso Nacional, para que os profissionais pudessem tratar os pacientes terminais de forma tranquila”.70

Assim, na falta da atividade legiferante pelo Poder Legislativo, no sentido de

positivar e disciplinar o direito à morte digna, pela prática da ortotanásia, a Resolução n.

1.805/2006 pode ser um marco importante para tentar trazer efetividade do texto

constitucional, ao assegurar principalmente a dignidade e a autonomia do paciente terminal.

Não se olvida de que a Resolução n. 1.805/2006 cumpre o objetivo do Estado

Democrático de Direito, permeado pela Constituição, pois busca não restringir os projetos

individuais de vida daqueles que querem morrer no tempo certo, evitando tratamentos fúteis,

que violem sua dignidade.

Coaduna com este entendimento também, Maria de Fátima Freire de Sá, que

afirma:

Levantar bandeiras de um Estado Democrático de Direito e desconsiderar a participação daquele que busca a materialização de seu direito nada mais é que bradar por algo oco em sentido, desprovido, exatamente, das características que lhe conferem rótulo e sustentam seus contornos lexicais. Não há como se falar em democracia, desconsiderando a pluralidade e esta não existe se excluídos os rasgos da diferença71.

Neste sentido, urge-se pelo direito à morte digna, pois a Resolução n. 1805/2006

regulamenta a ortotanásia, que não está disciplinada em lei-infraconstitucional, mas implícita

pela Constituição, como co-extensão da dignidade da pessoa humana.

5.3 Resolução CFM nº 1.931/2009 - Novo Código de Ética Médica

70 GARCIA, Iberê Anselmo. Aspectos médicos e jurídicos da eutanásia. Revista Brasileira de Ciências

Criminais, São Paulo, v. 15, n. 67, p. 253-275, jul./ago. 2007. 71 SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de morrer: eutanásia, suicídio assistido. 2. ed. Belo Horizonte: Del

Rey, 2008. p.149

58

Quando se deu a suspensão da Resolução 1805/2006 em 2007 proibindo a

ortotanásia no Brasil, o CFM procurou uma forma alternativa de autorizar os médicos a

praticarem os então chamados cuidados paliativos no País, até que o processo se resolvesse.

Em vigor desde o dia 13 de abril de 2010, após vinte anos de vigência da edição

anterior, o novo Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/200972), veio facultar aos

médicos, mediante autorização da família, a realização da ortotanásia.

A Resolução é destinada, nas palavras de Roberto Luiz D‟Ávila, Coordenador da

Comissão Nacional de Revisão do Código de Ética Médica e atual presidente do CFM:

Ao grupo de pacientes portadores de uma doença crônica degenerativa, (que a Medicina já reconheceu com humildade que é incurável) e que estão na fase terminal do processo de vida, ou seja, estão em processo de morte. Qualquer prolongamento desta morte, submetendo o paciente a tratamentos desnecessários ou fúteis, é prolongar o sofrimento73.

O capítulo I desta resolução rege os Princípios Fundamentais que o médico evitará

a realização de procedimentos desnecessários aos pacientes:

“Capítulo I

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

[...]

XXII - Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados. (NOVO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA - RESOLUÇÃO CFM Nº 1931/2009).”74

Também, em seu capítulo V que trata da relação com pacientes e familiares, que

nos casos de doentes terminais, o médico deve evitar procedimentos inúteis que prolonguem o

sofrimento do paciente:

Capítulo V

72 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 1931/2009. Disponível em:

<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2009/1931_2009.htm>. Acesso em: 18 set. 2014. 73 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Pacientes poderão registrar em prontuário a quais

procedimentos querem ser submetidos no fim da vida. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=23197:pacientes-poderao-registrar-em-prontuario-a-quais-procedimentos-querem-ser-submetidos-no-fim-da-vida&catid=3>. Acesso em: 18 set. 2014.

74 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução... op. cit.

59

RELAÇÃO COM PACIENTES E FAMILIARES

É vedado ao médico:

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. (NOVO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA - RESOLUÇÃO CFM Nº 1931/2009)75.

5.4 Projetos de Lei

Atualmente, quatro projetos de Lei têm como objetivo regulamentar a temática

sendo: PL 3.002/2008, de autoria do Deputado Hugo Leal (PSC-RJ), PL 5.008/2009, de

autoria do Deputado Dr. Talmir (PV-SP), PL 6.544/2009, de autoria dos Deputados Dr.

Talmir (PV-SP) e Miguel Martini (PHS-MG) e também o PL 6.717/2009, de autoria do

Senador Gerson Camata (PSDB-ES), que tem como objetivo modificar o Código Penal,

excluindo a ilicitude da prática da ortotanásia no ordenamento Brasileiro.

A proposta do Projeto de Lei 3.002/0876 versa sobre a realização da prática da

ortotanásia, sendo que esta se dará por autorização de uma junta médica especializada

formada por três médicos, sendo que destes seja um psiquiatra e um médico de especialidade

afim com o caso específico do paciente. A solicitação será formulada pelo paciente ou seu

representante legal e endossada pela junta médica especializada deverá ser submetida à

apreciação do Ministério Público, que avaliará a regularidade e legalidade do procedimento.

No caso de dúvida, o Ministério Público deverá levar o assunto ao Poder Judiciário.

Estes projetos atualmente têm regime de tramitação ordinária e serão analisados

pelas comissões de Seguridade Social e Família, de Constituição e Justiça e de Cidadania,

seguindo depois para o Plenário.

75 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução... op. cit. 76 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de lei n.º 3.002, de 2008. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=7A1E4E49008B8CF9FC2E1AD6D20061DE.node1?codteor=548256&filename=Avulso+-PL+3002/2008>. Acesso em: 20 set. 2014.

60

A legalização da ortotanásia deverá mudar o atendimento em hospitais que tratam

de doentes com câncer, em estado terminal. Espera-se que o atendimento seja aprimorado

tanto nas instituições médicas, públicas ou privadas, quanto nas residências dos doentes,

proporcionando-lhes uma morte digna com a possibilidade de uma morte natural, ao lado da

família, em suas respectivas casas, com o mínimo de dor.

Amparados pelo art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que elegeu o princípio

da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil

e também pelo art. 5º, inciso III, que estabelece: “ninguém será submetido à tortura nem a

tratamento desumano ou degradante”, conforme já delineado, o Conselho Federal de

Medicina expediu em novembro de 2006 a Resolução 1.805.

5.5 Projeto de Lei 3.002/2008

Amparado pela lei e contrário à suspensão da Resolução nº 1.805/2006 do CFM

pelo Ministério Público Federal, o Deputado Hugo Leal (PSC-RJ) propôs o Projeto de Lei

3.002/2008 que objetiva a regulamentação da prática da ortotanásia no Brasil.

O deputado, no documento de proposição do Projeto de Lei, explana:

O problema da terminalidade da vida angustia os profissionais de saúde, especialmente os médicos. O avanço científico e tecnológico no campo da assistência à saúde, que possibilita a manutenção artificial da vida por meio de equipamentos ou tratamentos extremos, gera situações éticas e filosóficas novas, que demandam regulamentação própria e específica. Torna-se imprescindível, portanto, estabelecer limites razoáveis para a intervenção humana no processo do morrer. O prolongamento indefinido da vida, ainda que possível, nem sempre será desejável. É factível manter as funções vitais em funcionamento mesmo em casos de precariedade extrema; por vezes, inclusive no estado vegetativo. Todavia, em muitos casos, esse sofrimento e essa agonia são desumanos, indignos e atentam contra a própria natureza do ciclo da vida e da morte77.

Além disso, na justificativa do projeto, deixa claro que, para a regulamentação da

prática da ortotanásia no Brasil, o Projeto de Lei seria a medida procedente, como já exposto

pelo Procurador da República Wellington Oliveira, na Ação Civil Pública que suspendeu a

Resolução do CFM nº 1805/2006.

77 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de lei n.º 3.002... op. cit.

61

Segundo o Deputado Hugo Leal:

O projeto apresentado pretende regulamentar a matéria, permitindo a ortotanásia em situações bastante específicas e estabelecendo processo criterioso para sua aprovação, a fim de assegurar que sua prática ocorra dentro da legalidade. Esperamos, portanto, contar com o necessário endosso de nossos pares para o aperfeiçoamento e a aprovação deste importante projeto de lei78.

O projeto, que tramita em regime Ordinário, foi apreciado pela Comissão de

Seguridade Social e Família, onde foi determinado que fosse apensado ao Projeto de Lei PL

6715/09, de autoria do Deputado Gerson Camata (PSDB-ES), que discute a alteração do

Código Penal brasileiro.

O direito de um doente em fase terminal ou enfrentando moléstia irreversível

decidir sobre a suspensão dos procedimentos médicos que o mantêm vivo artificialmente é

objeto de projeto que o senador Gerson Camata (PMDB-ES) deseja aprovar desde 2009.

O Projeto de Lei 6715/09 enviado pelo Senado para revisão da Câmara dos

Deputados, visa alterar o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),

para excluir de ilicitude a ortotanásia, permitindo ao doente terminal optar pela suspensão dos

procedimentos médicos que o mantêm vivo artificialmente.

Ortonanásia, como já foi visto anteriormente, é a decisão do paciente de renunciar

ao tratamento para morrer naturalmente. Ela difere da eutanásia, que é a prática de provocar a

morte de um doente, geralmente pela aplicação de uma dose letal de medicamentos ou pela

suspensão da alimentação em pacientes vegetativos.

O texto do Projeto de Lei estabelece que a exclusão de ilicitude será anulada em

caso de omissão de tratamento ao paciente.

Rogério Greco explica exclusão de ilicitude:

O Código Penal, em seu art. 23, previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude da conduta praticada pelo agente, fazendo, assim, com que o fato por ele cometido seja considerado lícito, a saber: o estado de

78 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de lei nº____, de 2008. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/544137.pdf>. Acesso em: 20 set. 2014.

62

necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. 79.

Assim, o médico que atender ao pedido de suspensão do tratamento não poderá

ser processado por homicídio doloso. É a chamada exclusão de ilicitude. Com a modificação

do Código Penal, haveria uma expansão do artigo 136, que prevê o crime de maus-tratos,

passando a vigorar acrescido do artigo 136-A, com a seguinte redação:

“Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais extraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge companheiro, ascendente, descendente ou irmão.

§ 1º A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2 (dois) médicos.

§ 2º A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal. (PROJETO DE LEI N. 6.715, 2009).”

Conforme a modificação proposta, a situação terminal do doente deverá ser

atestada por dois médicos e, no caso de impossibilidade do paciente, o pedido de suspensão

do tratamento poderá ser feito por seu cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou

irmão.

Com este projeto, espera-se que a ortotanásia seja legalizada no Brasil, uma vez

que, no mundo, ela já é praticada legalmente em países como Inglaterra, Japão e Canadá. Nos

Estados Unidos, existe desde 1991 o Ato de Autodeterminação do Paciente, já estudado neste

trabalho, o qual garante ao doente o direito de aceitar ou recusar tratamentos no momento de

sua admissão no hospital.

O projeto, que tramita em regime de prioridade, foi analisado pelas comissões de

Seguridade Social e Família, Constituição e Justiça e de Cidadania e está sujeito à apreciação

do plenário.

A proposição se encontra apensada, como os demais Projetos de Lei elencados

neste capítulo, ao PL 3002/2008, de autoria do Deputado Hugo Leal (PSC-RJ).

79 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. v. 1. p. 303.

63

Em relação a este Projeto de Lei do Senador Gerson Camata, foi promovida pela

Secretaria de Pesquisa e Opinião do Senado (Sepop) e Agência Senado uma enquete, entre os

dias 1º e 31 de março de 2010, no qual os internautas deveriam responder à pergunta: "Qual a

sua opinião sobre a proposta da ortotanásia, que permite ao doente terminal decidir sobre a

suspensão dos procedimentos médicos que o mantém vivo?

Entre os 6.076 participantes, 62,5% votaram na opção "A favor" e 37,5% votaram

na alternativa "Contra".

5.6 Estado Vegetativo Persistente e o PL 6.544/2009

O artigo 3º da Lei n.9.434, de 4 de fevereiro de 1997, a Lei de Doação Presumida

de Órgãos, ou mais conhecida como a Lei dos Transplantes, explicita “é considerada para fins

de término da vida humana a morte encefálica”.

De acordo com a Resolução n. 1480/97 do Conselho Federal de Medicina, o

estabelecimento de conceito de morte foi fixado por médicos, onde consta nesta resolução que

a morte encefálica, que é o critério adotado para que se possa fazer transplantes de órgãos, é

caracterizada pelo coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e

apnéia.

Maria de Fátima Freire de Sá explica que

o critério para o diagnóstico de morte cerebral é a cessação irreversível de todas as funções do encéfalo, incluindo o tronco encefálico, onde se situam estruturas responsáveis pela manutenção dos processos vitais autônomos, como a pressão arterial e a função respiratória80.

Logo, sob o prisma jurídico, a morte somente ocorre após a cessação da atividade

cerebral. Antes deste momento o paciente ou doente terminal encontra-se no processo do

morrer, razão pela qual deve ser assegurada a dignidade até o fim da sua vida.

Segundo Ronald Dworkin,

80 SÁ, op. cit., p. 44.

64

A morte domina porque não é apenas o começo do nada, mas o fim de tudo, e o modo como pensamos e falamos sobre a morte – a ênfase que colocamos no “morrer com dignidade” – mostra como é importante que a vida termine apropriadamente, que a morte seja um reflexo do modo como desejamos ter vivido81.

Neste diapasão, Maria Helena Diniz assim dispõe,

Nas relações médico-paciente, a conduta médica deverá ajustar-se às normas éticas e jurídicas e aos princípios norteadores daquelas relações, que requerem uma tomada de decisão no que atina aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos a serem adotados. Tais princípios são da beneficência e não maleficência, o do respeito à autonomia e ao consentimento livre e esclarecido e o da justiça. Todos eles deverão ser seguidos pelo bom profissional da saúde, para que possa tratar seus pacientes com dignidade, respeitando seus valores, crenças e desejos ao fazer juízos terapêuticos, diagnósticos e prognósticos. Dentro dos princípios bioéticos, o médico deverá desempenhar, na relação com seus pacientes, o papel de consultor, conselheiro e amigo, aplicando os recursos que forem mais adequados82.

Infere-se, portanto, que a resolução não viola dispositivo constitucional, pois visa

somente regulamentar um direito que é inerente à pessoa humana, o morrer com dignidade.

Trata-se de um documento que busca a transparência da prática da ortotanásia, que rompe a

relação de subordinação do paciente ao médico.

81 DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes,

2003. p. 208.

82 DINIZ, 2001, p. 648-649.

65

CONCLUSÃO

Na filosofia Kantiana, o homem não é determinado pela existência e conteúdo da

moralidade exterior a ele, mas tanto a possibilidade do conhecimento quanto a possibilidade

do estabelecimento do agir moral pressupõe a autodeterminação do próprio indivíduo83.

Conforme estudado, a "Fundamentação da metafísica dos costumes", Kant

resume autonomia, atrelando-a ao fundamento, à priori, de dever aplicável ao mundo

sensível, de forma que um sujeito verdadeiramente autônomo deve ser aquele que age a partir

de uma determinação interna, livre de inclinações, de forma que sua ação valeria para todo o

ser racional em geral84.

Em razão do exercício de iguais liberdades buscado pela filosofia transcendental

kantiana, “o dever não pertence ao chefe do reino dos fins, mas sim a cada membro e em igual

medida85”. É nesse viés que apoia-se o conceito de dignidade na filosofia kantiana, haja vista

que a natureza humana existe como fim em si mesma, a dignidade certamente deriva da

autonomia desse ser racional, capaz de estabelecer o espaço e limites da sua atuação, um ser

consciente de si e que se auto-constitui86.

A vida não poderia se transformar em dever de sofrimento. A antecipação da

morte não só atenderia aos interesses do paciente de morrer com dignidade, ou seja, a

eutanásia atuaria no sentido de dar efetividade ao princípio da autodeterminação da pessoa em

decidir sobre sua própria morte, a exercitar sua liberdade.

Para constituir a autodeterminação da pessoa humana deve-se levar em conta os

princípios de pessoalidade e personalidade jurídica, os quais são constituídos a partir do

momento em que a pessoa se torna capaz juridicamente. Compreender a relação entre

pessoalidade e personalidade como meio de realização integral da pessoa com os outros com

quem se relaciona na efetivação da sua intersubjetividade, seja na autoafirmação da

pessoalidade, seja na afirmação da personalidade jurídica. Ou seja, o primeiro enfoca a pessoa

83KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes. Martin Claret, 2008, p. 70 e 71. 84 IDEM. 85 Ibidem, p.64 86 Ibidem, p.65.

66

em seu aspecto subjetivo, permitindo que alguém seja sujeito de relações e situações jurídicas.

Já os direitos de personalidade concentram-se no aspecto objetivo, isto é, são objeto de

relações e situações jurídicas.

De acorde com o que já foi demonstrado,o filósofo Jürgen Habermas, em seu livro

“Direito e democracia: facticidade e validade” afirma que:

princípios ou normas mais elevadas possuem um sentido deontológico, ao passo que valores têm um sentido teleológico. Normas válidas obrigam seus destinatários, sem exceção e em igual medida, ao passo que valores devem ser entendidos como preferências compartilhadas intersubjetivamente. Normas surgem com uma pretensão de validade binária, podendo ser válidas ou inválidas; em relação a proposições normativas nós só podemos tomar posição dizendo sim ou não. Os valores, ao contrário, determinam relações de preferência, as quais significam que determinados bens são mais atrativos que outros. Posso orientar o meu agir concreto por normas ou valores, porém a orientação da ação não é a mesma nos dois casos. A pergunta “o que devo fazer em determinada situação? não se coloca nem o têm a mesma resposta. No caso de normas corretas partimos de um sistema de normas validas, e a ação é igualmente boa para todos; ao passo que, numa constelação de valores, típica para uma cultura ou forma de vida, é correto o comportamento que, em sua totalidade e a longo prazo, é bom para nós.87

Portanto, pode-se inferir a partir das afirmações de Habermas que os princípios

estão intrinsecamente ligados aos valores que a pessoa tem para si mesma, em seu sentido

teleológico.

Observa-se que o grande desafio do Direito está em entender a dignidade não

somente como uma qualidade do ser humano ou como “uma condição de espírito”, mas

entender que se funda no reconhecimento social, por meio da valoração positiva, na busca do

respeito social. A dignidade deve ser buscada em meio às relações sociais, compreendida,

portanto, como uma categoria do próximo. Nas palavras de Hasso Hofmann: “Pode-se

depreender que a dignidade humana não pode ser pensada desvinculada de uma comunidade

concreta de reconhecimento e significação”.88

Além disso, tem-se que não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da

vida humana, negligenciando a qualidade de vida do indivíduo. O prolongamento da vida

somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse

benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer. 87 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flavio Beno

Sieneneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997 p. 316-317. 88 HOFMANN, Hasso. La promessa dela dignitá umana. La dignita delluomo nella cultura giuridica tedesca.

Rivista Internazionaledi filosofia del Direito, Roma, 4, a. 76, p. 625, out/dez. 1999.

67

Assim, foi estudado a questão da “autonomia” e dos maiores e “melhores

interesses” das pessoas que sofrem com alguma doença em estágio crítico de degeneração e

que, embora possam sobreviver, tenham sua capacidade afetada de maneira significativa.

Logo, é necessário observar a eutanásia, como uma medida de justiça, pois ela

representaria os princípios de dignidade, pessoalidade, personalidade e autonomia da pessoa

humana.

Se a pessoalidade só pode ser assumida dentro de uma esfera de relações a partir

do momento em que a pessoa se autodetermina, a vida deixa de ser vista como dever jurídico

ou moral, passando a ser um direito, cuja realização não dispensa a participação da própria

pessoa.

Ou seja, a escolha pela morte é, na verdade, o próprio exercício de direito da vida.

Direito de morrer ou autonomia para morrer, na verdade, integram o exercício de direito à

vida.

68

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