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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DOUTORADO
DIREITO A PRESTAÇÕES MATERIAIS
E A EFETIVIDADE
DA TUTELA JURISDICIONAL.
Curso: Doutorado em Direito Constitucional
Professor: LUIZ GUILHERME MARINONI
Doutorando: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Janeiro de 2004
1.- Estrutura sistêmica dos direitos fundamentais.
Direitos fundamentais, na sistematização proposta por
Robert Alexy1 podem ser compreendidos como direitos a algo, liberdades e
competências.
As liberdades são opções de conduta que podem ser
adotadas pelos indivíduos, não estando obrigado tampouco proibido a qualquer uma
das opções. As liberdades não asseguradas por meio de normas são ditas
liberdades não protegidas, ao passo que aquelas que se encontram normatizadas
são ditas liberdades protegidas. Embora possa ser suscitada dúvida acerca desta
categoria de normas, ante o conceito geral de liberdade que permite condutas
sempre que não haja leis que lhes proíbam ou determinem, a importância da
existência desta categoria jurídica do direito fundamental está na preservação
constitucional da liberdade, vedando a restrição da liberdade pelo legislador
ordinário. Diz-se que há liberdade fundamental quando o exercício desta opção
estiver protegido por norma constitucional, equivale dizer, dentro do texto
constitucional há previsão expressa que permite ao indivíduo adotar um ou outro
comportamento. Trata-se de liberdade protegida pelo próprio texto fundamental.
Exemplo disto é a liberdade associativa, prevista no art.
5o, XVII, da Carta Magna, interpretado em conjunto com a vedação constitucional de
obrigatoriedade de associação, do inciso XX, do mesmo preceito da Lei Maior.
A competência é a capacidade de o indivíduo, por meio de
uma ação, vir a modificar a posição jurídica de algo ou de alguém em relação àquela
em seu estado natural, pode se dar tanto no direito público como no privado, como o 1 - ALEXY, Robert., Teoria de los derechos fundamentales, p. 186.
casamento, testamento, ou ingresso no serviço público. O indivíduo, ao realizar um
dos dois atos, modifica sua posição jurídica e/ou a de terceiros. Tais modificações de
posições jurídicas podem ser feitas com amparo no art. 5o, XXII e XXX (direito de
propriedade e herança); art. 226 (relativo ao casamento) e art. 37, II, todos da
Constituição Federal.
Para caracterizar uma ação como exercício de
competência é preciso que se constitua uma ação institucional, ou seja, aquela que
pode ser realizada não só sobre a base de capacidades naturais, mas
principalmente sobre uma base de instituições jurídicas. Estas normas constitutivas
da base jurídica são chamadas de normas de competência. As normas de
competência criam a possibilidade de atos jurídicos e, com ele, a capacidade de
modificar posições jurídicas2. O descumprimento de uma norma de competência não
conduz a ilicitude, mas à nulidade do ato ou a sua deficiência, como, p.e., são
descumpridos regras e ritos relativos ao casamento. O mesmo ocorre em relação ao
testamento ou ao acesso ao cargo público.
As competências dos cidadãos que gozam de proteção
jusfundamental têm por núcleo central uma proibição dirigida ao legislador de não
eliminar ou modificar fundamentalmente determinadas instituições jurídicas de direito
privado. A garantia institucional é, pois, em primeira linha, uma proibição dirigida ao
legislador de não eliminar determinadas competências do cidadão.
De modo conciso é possível dizer que os direitos a algo
compreendem ações positivas e negativas por parte do Estado para a concretização
e respeito dos direitos fundamentais. Enquanto os direitos negativos dizem respeito
2- ALEXY, R., p. 232.
ao não impedimento, por parte do Estado, de ações dos particulares, não afetação
de propriedades e situações jurídicas e não eliminação de posições jurídicas, os
direitos positivos dividem-se em ações positivas fáticas e ações positivas
normativas. As ações positivas fáticas dizem respeito aos direitos prestacionais,
relativos às ações que o Estado deve adotar para atender o preceito fundamental.
As ações positivas normativas obrigam ao Estado a regular, por meio legislativo,
determinada garantia fundamental.
Os direitos prestacionais, que nos interessam mais de
perto neste trabalho, podem ser de três ordens: direitos de proteção; direitos a
organização e procedimento e prestações em sentido estrito3, como adiante será
abordado.
Os direitos prestacionais contemplam tanto as prestações
materiais propriamente ditas (aquelas em que há outorga de prestações materiais
fáticas por parte do Estado) quanto os direitos sociais. Estes consistem num leque
mais amplo de direitos porque compreendem não apenas as prestações fáticas, mas
também as prestações normativas e os direitos à organização e ao procedimento.
Por fim, as prestações destinadas a evitar a violação dos
direitos fundamentais estão ligadas aos direitos fundamentais prestacionais por se
tratarem de direito ao procedimento. Como salientado acima, embora pudesse ser
tratado como direito de proteção (dos direitos fundamentais) contra a intervenção de
terceiros, sua caracterização como direitos prestacional as torna com eficácia muito
mais ampla: primeiro porque o aspecto procedimento se sobressai ao aspecto
protecionista; segundo porque não busca apenas a proteção do direito fundamental
contra a intervenção de terceiros, mas, também, e talvez principalmente, a outorga 3- ALEXY, R., p. 427.
concreta e o desenvolvimento de alguns destes direitos fundamentais pelo legislador
ou pelo próprio juiz. Entram em jogo as ações de inconstitucionalidade por omissão,
que visa constituir em mora o legislador, para que este edite o comando normativo
faltante e as ações inibitórias contra ataques que os bens constitucionalmente
protegidos possam sofrer. Além desses, o direito a evitar a violação de direitos
fundamentais também podem ter por conteúdo a imposição do dever estatal de
outorgar direitos fundamentais aos cidadãos sempre que estiverem presentes os
pressupostos decorrentes do juízo de ponderação, de necessidade
(hipossuficiência) do indivíduo e defesa do mínimo vital.
A eficácia dos direitos fundamentais prestacionais e sua
justiciabilidade talvez seja o maior problema a ser resolvido pelos operadores do
direito. Isto porque as Cartas Constitucionais (especialmente a nossa) consagram
diversos direitos a serem outorgados pelo Estado aos indivíduos. Muitos deles sem
qualquer política pública para sua efetiva implementação, outros com implementação
precária e, por fim, alguns que já vem sendo prestados razoavelmente.
A chave do problema reside em indicar caminhos que
consigam harmonizar o princípio da separação dos poderes, a omissão dos poderes
legislativo e executivo com a efetiva entrega dos direitos fundamentais prestacionais.
Ainda, além de realizar esta concretização atendendo o princípio da separação dos
poderes, deve-se atentar para a liberdade política (e sua opções fáticas) quanto à
elaboração do orçamento. Também deve ser considerado o argumento da reserva
do possível porque, em sendo os recursos públicos finitos e escassos, a escolha de
políticas públicas em favor de determinados fins implicará necessariamente na
subtração de recursos para outros fins.
Estas considerações permitem chegar pelo menos a um
apontamento seguro. Dizer que os todos os direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal, por força da irradiação do parágrafo primeiro, do artigo quinto,
têm aplicação imediata não significa dizer muito. Isto porque esta aplicação imediata
normativa não superará os problemas acima apontados nem do ponto de vista da
colisão de direitos constitucionais, nem do ponto de vista da realidade fática.
Por isso, razoável supor que a regra do art. 5o, § 1º, da
Constituição Federal, tem conteúdo diverso daquele que a maioria da doutrina
nacional procura lhe atribui4.
Esta conclusão implica em enfrentar a questão acerca da
acerca da justiciabilidade dos direitos fundamentais não-catalogados no rol do art.
5o, da Carta Magna, o que inclui os direitos prestacionais.
Importa reconhecer, desde logo, que todo direito
fundamental comporta tanto uma dimensão objetiva, quanto uma subjetiva,
compreendida aquela como tarefa e dever estatal de proteção dos próprios direitos
humanos; enquanto que a dimensão subjetiva implica no reconhecimento da
justiciabilidade do direito fundamental.
Um caminho inicial acerca da justiciabilidade dos direitos
fundamentais prestacionais pode ser trilhado a partir das posições de Claus-Wilhelm
Canaris5, Robert Alexy6 e J. J. Gomes Canotilho7, quanto ao regime jurídico e os
pressupostos para a aplicação mediata dos direitos fundamentais.
4 - Sobre o tema, ver Gebran Neto, João Pedro. “Aplicação imediata dos direitos e garantias individuais – a busca de uma exegese emancipatória”. RT, São Paulo, 2002. 5 - CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. 6 - ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.
2.- Canaris e o desenvolvimento dos direitos fundam entais de eficácia mediata.
Os direitos fundamentais comportam uma dimensão
subjetiva e outra objetiva. A primeira gera imediatamente um direito concreto e
subjetivo para o indivíduo, ao passo que a segunda gera apenas um dever estatal de
atendimento ao comando constitucional sem que isto, imediata e diretamente, gere
direito para todos os indivíduos. A distinção pode ser percebida quando se visualiza
o direito de proteção à saúde, que gera o direito material à prestação da saúde sem
que haja o correspondente direito material de atendimento a toda e qualquer
proteção estatal. De outro lado, o direito fundamental à liberdade de expressão
comporta não apenas o direito material à ação, mas também um direito subjetivo de
exercício imediato deste direito. Equivale dizer, a dimensão objetiva pode estar a
depender de uma intervenção estatal para sua efetiva entrega a todos os indivíduos.
Partindo da dimensão objetiva dos direitos fundamentais,
sustenta Canaris que o dever estatal está compreendido pelos princípios da
proibição de intervenção, proibição de excesso, proibição de insuficiência e do
imperativo da tutela.
Neste ponto cabe abrir um parêntesis para indicar que a
proposição de Canaris tem por objeto as disposições constitucionais alemã e a
conhecida discussão doutrinária sobre a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais naquele país.
7 - CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Diz Canaris que, para que se possa invocar o imperativo
de tutela, na defesa de um direito fundamental, preliminarmente deve haver o efetivo
direito fundamental material invocado pelo indivíduo. Assim, somente aquele que
efetivamente tenha sido ofendido em sua honra poderá invocar o imperativo de
tutela para buscar o direito de resposta. O mesmo se dá em relação aos direitos
prestacionais, como, por exemplo, direito à educação, direito à saúde, dentre outros.
Se não há violação do direito fundamental material invocado, não há que se cogitar
do imperativo de tutela; também, se o valor ou direito contraposto é superior ou
investe o outro indivíduo em posição jurídica mais forte, igualmente resta afastado
este princípio.
O objetivo principal da função de imperativo de tutela é o
de proteger os bens jurídico-fundamentais e assegurar sua efetiva capacidade
funcional.
Sustenta Canaris8 que há ofensa à proibição de
insuficiência quando a legislação infraconstitucional e a atividade administrativa não
atendem satisfatoriamente o direito constitucionalmente posto. Equivale dizer, há
omissão, total ou parcial, dos poderes legislativo ou executivo, quanto ao
desenvolvimento e outorga do direito material constitucionalmente assegurado.
A proibição de insuficiência conjugada com o imperativo
de tutela, segundo o raciocínio exposto pelo referido autor alemão, gera efeito
subjetivo em favor do indivíduo, por força da ilicitude da conduta ou mera ameaça de
outrem.
8 - CANARIS, op. cit., p. 107.
O pensamento desenvolvido por Canaris tem por pano de
fundo a discussão da doutrina alemã sobre a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, em face da problemática posição da maioria dos autores em negar a
vinculação imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porém,
transportadas para a realidade brasileira, as idéias por ele lançadas podem servir de
ponto de partida para a efetivação dos direitos fundamentais que não gozam de
aplicação imediata, consoante da distinção traçada a partir do art. 5o, § 1º, da
Constituição Federal.
Assim, a ausência de aplicação imediata dos direitos
fundamentais na relação horizontal de Canaris (aplicação mediata), ensejou a
criação de regime jurídico próprio que se identifica com o regime dos direitos sociais
da doutrina constitucional brasileira. Estes, embora gozem dos atributos de força
normativa e máxima efetividade das normas constitucionais, nem sempre possuem
densidade normativa ou concretização ao nível de legislação infraconstitucional que
permita sua imediata justiciabilidade.
A perspectiva de Canaris pode ser transportada para
justificar uma intervenção judicial por ocasião da colmatação de lacunas legislativas
e de políticas públicas em relação a direitos fundamentais que não gozam de
aplicação imediata. A inserção do indivíduo em posição subjetiva não decorre
apenas do direito fundamental que se possa invocar, mas também do próprio dever
de tutela dos direitos fundamentais reconhecidos objetivamente na Carta
Constitucional. A chamada “reserva de consistência”, referida por Sérgio Moro9, a
justificar a adoção judicial de políticas públicas, estará preenchida se houver
fundamentação razoável sobre o peso da intervenção e intensidade da ameaça
9 - MORO, Sérgio. Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais. p. 109.
ao bem constitucionalmente tutelado , principalmente se referido bem se achar no
topo da hierarquização proposta por Canaris.
Tomando por exemplo o direito à vida e à saúde,
considerados sob a perspectiva do princípio da dignidade da pessoa humana e do
mínimo existencial (mínimo vital), pode-se, frente ao caso concreto e nos limites da
pretensão deduzida, justificar a determinação (intervenção) judicial acerca de
políticas (gerais ou individuais) públicas para atender direito fundamental. É o caso,
por exemplo, de determinar o fornecimento de medicamento ou intervenção
cirúrgica, custeados pelo SUS, para socorrer a vida de uma pessoa.
Um problema que deve ser considerado, quando ao direito
de outorga de prestações materiais diz respeito à medida daquilo que pode ser
exigido do Estado, pois os direitos não comportam exageros e absurdos.
O bem da vida pretendido deve ser aquele que qualquer
pessoa com razoáveis condições econômicas obteria com seus próprios recursos. A
outorga indiscriminada de bens pode criar uma subversão de prioridades públicas e
inviabilizar diversas outras políticas públicas – cuja eleição recai prioritariamente sob
os órgãos e pessoas politicamente investidas para tais funções.
Assim, para a imposição de obrigação estatal de cumprir
com o dever de tutela e superar a proibição de insuficiência, o Poder Judiciário pode,
agindo com prudência e sabedoria, atendendo a reserva de consistência, determinar
a prestação material, como, por exemplo, a realização de intervenção cirúrgica.
Entretanto, se a pretensão visa um tratamento no exterior,
para um único indivíduo, com elevados custos, então deve ser tomado em
consideração o fato de estes recursos deixarão de ser destinados para muitas outras
pessoas e/ou para políticas públicas igualmente prioritárias.
Alem disso, os limites do dever de tutela, segundo uma
aplicação dentro do quadro das possibilidades estatais e da realidade da média dos
indivíduos de determinado país, em determinada época, pode ensejar à conclusão
de que esse tratamento (no exterior) não está ordinariamente acessível a grande
maioria dos indivíduos, sequer à parte mais abastada da classe média.
A estes critérios agrega Canaris o peso da intervenção e
a intensidade da ameaça. Assim, o dever de proteção será tanto mais relevante
quanto mais grave for a intervenção que se ameaça e quanto maior for o perigo.
Relevante, neste particular, verificar a possibilidade de autoproteção do titular do
direito fundamental atingido, porque a justificação constitucional para uma atuação
protetora por parte da ordem jurídica deve ser relativizada quando cada um pode
ajudar a si mesmo10.
Com base nesses pressupostos, forma Canaris sua
conclusão final: “quanto maior o nível do direito fundamental afetado, quanto mais
severa a intervenção que se ameaça, quanto mais intenso o perigo, quanto menores
as possibilidades do seu titular para uma eficiente auto-proteção, e quanto menor o
peso dos direitos fundamentais e interesses contra-postos, tanto mais será de
reconhecer um dever jurídico-constitucional de proteção”11.
Com estas considerações reconhece Canaris a existência
de um direito de proteção. Cumpre descobrir como se dá esta proteção.
10- CANARIS, p. 114. 11 - CANARIS, idem.
Sustenta que há ampla liberdade de conformação do
legislador, a qual está adstrita pelos limites da proibição de excesso e proibição de
insuficiência na concretização de um dever de proteção.
Se a proibição de excesso está ligada ao desenvolvimento
do direito fundamental, a proibição de insuficiência passa pela verificação “se a
proteção satisfaz as exigências mínimas na sua eficiência e se bens jurídicos e
interesses contrapostos não esta sobre-avaliados”. Esta perspectiva não diz
respeito exclusivamente ao controle da omissão legislativa, mas também
corresponde aos problemas no quadro da aplicação e do desenvolvimento judiciais
do direito, pois o imperativo de tutela diz respeito não apenas ao legislador, mas
também à jurisprudência, porque não o fazendo se verifica um déficit de proteção e,
portanto, uma violação da proibição de insuficiência.
Sobre o dever de tutela, importa considerar que os direitos
fundamentais que contém reserva de lei não contém, por si só, uma mais fraca
função como imperativo de tutela do que os direitos sem reserva de intervenção
legislativa, pois a existência desta reserva não autoriza uma conclusão forçosa sobre
a posição hierárquica dos direitos fundamentais. As reservas e a proibição de
excesso apenas se tornam relevantes se o legislador (ou, em seu lugar, o juiz que
desenvolve e concretiza a lei) outorgar a uma parte mais proteção do que a exigida
pelos direitos fundamentais.
3.- Robert Alexy e a justiciabilidade dos direitos prestacionais.
Procurando formular uma teoria estrutural para os direitos
fundamentais, a partir da jurisprudência constitucional alemã, Robert Alexy trata dos
direitos fundamentais prestacionais asseverando que a Lei Fundamental de Bonn
estabelece expressamente, como direito subjetivo dos indivíduos, apenas o direito
de proteção à maternidade e o dever de assistência comunitária (art. 6o, par. 4o, da
LF). Outros direitos fundamentais prestacionais, na Alemanha, devem ser adscritos
de outras normas constitucionais, o que torna, nesse país, o problema muito mais
grave que frente ao Direito Constitucional brasileiro. Nossa Constituição, assim como
a de muitos outros países (como Portugal, Espanha, Índia, entre outros) trazem
diretamente normas que conferem direitos subjetivos prestacionais.
O problema dos direitos fundamentais prestacionais, na
concepção de ALEXY12 funda-se na questão do se e como se pode impor a
persecução de fins do Estado através dos direitos subjetivos fundamentais.
Divide Alexy os direitos prestacionais em direito em sentido
estrito e direito em sentido amplo. Os primeiros têm por objeto as prestações fáticas;
ao passo que a segunda categoria compreende, além das prestações em sentido
estrito, também dos direitos à proteção e o direito às organizações e procedimentos.
Somente haverá direito à prestação fática se este direito puder
ser considerado como ensejador de direito subjetivo e estiver adscrito a uma norma
constitucional. Aqueles direitos constitucionais (adscritos na Constituição alemã e
expressos na Constituição brasileira - embora aqui também seja possível a
adscrição de novos direitos fundamentais), que não puderem ser classificados como
direito subjetivo, podem ser compreendidos como direito objetivo.
12 - ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 430.
Enquanto direitos subjetivos, todos os direitos à prestação são
relações trivalentes entre um titular de direito fundamental, o Estado e uma ação
positiva por parte deste. Se o titular de um direito fundamental tem frente ao Estado
um direito a que seja realizada uma ação positiva, então o Estado tem frente ao
indivíduo o dever de prestar a ação referida. Cada vez que uma relação deste tipo
está caracterizada, então o titular do direito tem competência para exigir do Estado a
prestação. Esta fórmula de compreensão dos direitos fundamentais prestacionais
indica, apenas, a existência de um direito fundamental prima facie o qual deve ser
ponderado com os direitos que lhe são opostos para configurar uma razão definitiva.
Alexy traz como idéia retora dos direitos fundamentais
prestacionais o ponto de vista de que estes possuem tão elevada importância no
direito constitucional que sua outorga, ou não, não pode restar livremente à
disposição do legislador13.
Cumpre analisar, na posição do referido autor alemão, os
direitos prestacionais nas suas três perspectivas: direito de proteção; organização e
procedimento e direito à prestação fática.
a) competências de direito privado – relativas ao dever estatal de estruturar
juridicamente as relações privadas, mediante o estabelecimento de regramento
próprio para diferentes institutos como propriedade, casamento, testamento, modo
de aquisição da propriedade, contrato, etc;
b) procedimentos judiciais e administrativos – visam à proteção de posições jurídicas
existentes frente ao Estado e frente a terceiros. Embora fosse possível configurar
este direito dentro do marco dos direitos à proteção, sua inserção como direito à
organização e ao procedimento é preferível porque o aspecto procedimental neles é,
13 - ALEXY, R., p. 435.
do ponto de vista da teoria dos direitos fundamentais, mais interessantes que o da
proteção.
c) organização em sentido estrito – relativo à instituição de regras próprias para
regular os diferentes tipos de organização constitucionalmente previstos, que
regulam a cooperação de numerosas pessoas orientadas para um fim, como as
sociedades e cooperativas (art. 5o, XVIII, Constituição Federal), sindicatos (art. 8o,
Constituição Federal), partidos políticos (art. 17 da Carta Política).
d) formação da vontade estatal – este último direito prestacional à organização e ao
procedimento diz respeito ao direito de participação popular na vontade estatal,
mediante o estabelecimento de diversos mecanismos, seja o voto (art. 14, da Lei
Maior) ou iniciativa legislativa popular (art. 61 e § 2º, da Constituição Federal).
Quanto aos direitos prestacionais em sentido estrito, objetivam
a entrega de prestação material por parte do Estado para atender aos fins
constitucionalmente previstos, destacadamente aqueles fins que buscam erradicar
as desigualdades sociais mediante a outorga de direitos relacionados, pelo menos,
ao mínimo vital.
i- O direito de proteção deve ser compreendido como obrigação
estatal na proteção do indivíduo frente à intervenção de terceiros na esfera de seu
direito fundamental, a qual pode se dar de forma variada, por meio de normas de
direito penal, processual, ações administrativas e proteções fáticas, p.e.
A subjetivação deste direito de proteção decorre da própria
essência do Estado, por força da renúncia de parte do direito de autodeterminação
dos cidadãos para que o Estado promova a tutela. Se esta tutela fosse meramente
objetiva, então deveria o indivíduo realizar por conta própria a defesa de seus
direitos fundamentais, como a vida. Isso equivaleria à própria negação da
necessidade do Estado. Por isso, justifica-se a subjetivação do direito à proteção,
sem que se faça confusão com os direitos de defesa. Esses dizem respeito a uma
ação negativa por parte do Estado. Aqueles uma ação positiva para que veda a
intervenção de terceiros, mas a prestação adequada desse dever estatal pode se
dar por diferentes formas, as quais devem ser eleitas pelo legislador; mas se há
apenas um meio efeito para o atendimento deste direito fundamental, então este
meio é obrigatório e deve ser utilizado.
A liberdade de eleição dos meios para a proteção de determinado
direito ou bem (p.e, vida) pode, em casos especiais, reduzir-se à eleição de um
determinado meio se, de outra maneira, não pode lograr-se uma proteção efetiva
do direito ou bem (vida)14.
Mas o problema da outorga, ou não, do direito prestacional
pelo órgão legislativo ou judicial, reside na fundamentação da resposta ao problema
segundo um juízo de ponderação entre o respectivo princípio jusfundamental
material afetado e o princípio formal da competência de decisão do legislador
democraticamente legitimado15.
Tomemos como exemplo o direito à saúde. Na perspectiva de
direito constitucional à prestação positiva prestacional, este direito assegura a
intervenção estatal contra a intervenção de outrem no exercício deste direito. Não
basta aqui a omissão do Estado em malferir a saúde de seus súditos. Deve também
atuar positivamente de modo a impedir a ação de terceiros. Este dever estatal está
representado pela edição de normas penais relativas à saúde (existentes no Código
14 - ALEXY, R., p. 448. 15 - ALEXY, R., p. 454.
Penal e em diplomas extravagantes); em legislação relativa à fiscalização e
regulamentação da venda de remédios; no impedimento de atividades nocivas à
saúde (sejam elas poluentes ou danosas ao meio ambiente hígido); na atuação
administrativa de fiscalizar e impedir a ação danosa à saúde individual e coletiva,
inclusive impondo sanções.
Este direito à proteção deve ser reconhecimento como direito
subjetivo do cidadão, que pode exigir jurisdicionalmente a atuação Estatal. Se, no
campo normativo penal, em face do princípio constitucional da legalidade, não se
pode exigir que o Poder Judiciário emita o comando penal faltante, no campo da
atuação administrativa, pode o indivíduo exigir conduta estatal para reprimir conduta
lesiva de outrem.
Surge aqui, como instrumento de fundamental importância
procedimental, a regra dos arts. 461 e 461, do Código de Processo Civil, bem como
o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, que autorizam a imposição de multa
para que se consiga o atendimento da obrigação de fazer. Aliás, o direito
fundamental a tutela jurisdicional idônea e eficaz impõe que esta tutela não seja
meramente formal, mas também com eficácia material. Por isso, deve o Poder
Judiciário utilizar-se de todos os meios necessários para alcançar o efetivo
cumprimento da obrigação que lhe constitucionalmente imposta16.
ii- Ao tratar dos direitos fundamentais prestacionais na
perspectiva dos direitos à organização e ao procedimento, Alexy assevera que:
16 - Sobre o tema específico da prestação da tutela jurisdicional, ver excelente artigo “O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais”, de autoria Luiz Guilherme Marinoni, in Revista de Direito Processual Civil n.º 28, abril-junho de 2003, ed. Gênesis, p. 298/338.
“ Os procedimentos são sistemas de regras e/ou princípios para
a obtenção de um resultado. Se o resultado é obtido respeitando as
regras e/ou princípios, então, desde o aspecto procedimental apresenta
uma característica positiva. Se não é obtido desta maneira, então é
defeituoso desde o ponto de vista procedimental e, por isto, tem uma
característica negativa. Este conceito amplo de procedimento abarca tudo
o que cai sob a fórmula ‘realização e asseguramento dos direitos
fundamentais através da organização e o procedimento’”17.
Noticia Alexy que, de acordo com a jurisprudência do TCF, a
todo direito fundamental material estão adscritos direitos procedimentais. Porém, se
os direitos materiais são direitos subjetivos, então os direitos procedimentais
também o devem ser assim considerados.
Dentro do marco de uma teoria estrutural geral, é possível a
classificação em quatro tipos de direitos de organização e procedimento:
a) competências de direito privado;
b) procedimentos judiciais e administrativos;
c) organização em sentido estrito;
d) formação da vontade estatal.
a) Competências de direito privado.
17 - Idem, p. 458.
São direitos frente ao Estado para que este formule normas
que são constitutivas para as ações jurídicas de direito privado e, com isto, para a
criação, modificação e eliminação de posições jurídicas de direito privado18,
referindo-se que estas normas tenham vigência quanto conteúdo definido. Exemplo
disto é o Código Civil e seus diversos institutos, especificamente aqueles
decorrentes da Constituição, como matrimônio, propriedade, entre outros.
A conexão entre institutos jurídicos de direito privado e a idéia
de procedimento reside no fato de que os institutos jurídicos de direito privado
consistem essencialmente em competências que, enquanto tais, não delimitam em
seu conteúdo as esferas jurídicas dos sujeitos de direito privado, sim que,
fundamentam a possibilidade de levar a fim uma tal delimitação. São procedimentos
para a criação de direitos que, em última análise, partem de um modelo básico, qual
seja, o modelo de contrato.
Mais difícil é responder a questão se existe direito subjetivo a
existência de institutos jurídicos de direito privado ou se estes estão somente
objetivamente protegidos.
O argumento decisivo para a subjetivização resulta da idéia de
procedimento. Ao garantir os direitos fundamentais institutos jurídicos de direito
privado, garantem procedimentos para a configuração autônoma-privada de
relações jurídicas em situações de igual hierarquia.
18 - Idem.
Tratando do direito de propriedade na LF, assevera que exigem
não só que goze de plena proteção jusfundamental não só das posições de direito
privado já existentes, senão também a possibilidade jurídica de adquirir posições de
direito privado.
Disto decorre que não existem: primeiro, garantias
institucionais objetivas que, através do asseguramento de um conjunto básico de
normas sirvam para o asseguramento de direitos fundamentais e; segundo, direitos
fundamentais como direitos subjetivos à vigência de normas de direito privado que
são necessárias para que seja possível aquilo que garanta o direitos fundamental.
Desta maneira, as garantias fundamentais resultam ser, do ponto de vista
dogmático, construções supérfluas.
Isto não significa que não exista uma garantia jusfundamental
dos institutos jurídicos de direito privado. O Estado está obrigado frente às pessoas
que valham as normas relativas aos institutos jurídicos. A concepção exposta agrega
subjetivização ao mero asseguramento objetivo. Este agregado é indispensável se
os direitos fundamentais são tomados à sério como direitos individuais.
b) Procedimentos judiciais e administrativos (procedimentos em sentido estrito).
Os direitos a procedimentos judiciais e administrativos são
essencialmente direitos a uma proteção jurídica efetiva. Condição de uma efetiva
proteção jurídica é que o resultado do procedimento garanta os direitos materiais do
respectivo titular de direito.
O TCF descreve a tarefa do direito processual como: O direito
processual serve para a produção de decisões conforme a lei e, desde este ponto de
vista, corretas, porém, ademais, dentro do marco desta correção, justa”19.
O fato de que no âmbito dos direitos fundamentais as normas
procedimentais não podem proporcionar tudo não significa que devam ser
subestimadas. Ali onde as normas procedimentais podem aumentar a proteção dos
direitos fundamentais, estão exigidas prima facie por princípios jusfundamentais. Se
não primam princípios opostos, existe um direito definitivo a sua vigência. Por tanto,
no que respeita a relação entre direitos fundamentais e procedimentos jurídicos, o
aspecto procedimental e o material tem que ser reunidos em um modelo dual que
garanta o primado do aspecto material20.
Os direitos a procedimentos em sentido estrito serve, em
primeiro lugar, para a proteção de posições jurídicas existentes frente ao Estado e
frente a terceiros. Por isto, é possível tratar a estes últimos também dentro do marco
dos direitos à proteção. O fato de que eles sejam tratados aqui se justifica porque o
aspecto procedimental neles é, do ponto de vista da teoria dos direitos
fundamentais, mais interessante que o da proteção.
c) Organização em sentido estrito.
19 - Idem, p. 472. 20 - Idem, p. 474.
O terceiro grupo é o da organização em sentido estrito
abrangendo diferentes tipos de organização, que regulam a cooperação de
numerosas pessoas orientadas para um fim.
A questão é saber até que ponto a organização jusfundamental
devida está exigida por normas que conferem direitos subjetivos e até que ponto por
normas que só fundamentam deveres objetivos?
Após analisar as diferentes posições e a jurisprudência do TCF,
Alexy afirma que “Tomar a sério os direitos fundamentais como direitos dos
indivíduos exclui toda argumentação com totalidade. O argumento da totalidade não
pode, pois, afetar a tese segundo a qual o indivíduo, se está jusfundamentalmente
protegido, o está por princípio não só através de normas objetivas, mas também de
direito subjetivo21.
d) formação da vontade estatal.
O quarto grupo está constituído por direitos frente ao Estado a
que este, através da legislação ordinária, facilite procedimentos que possibilitem a
participação na formação da vontade estatal. O exemplo mais claro é a competência
para votar.
Em virtude da competência para votar, quem detém esta
competência participa, ainda que não seja diretamente, na legislação. Ademais, os
direitos fundamentais fixam restrições a competência do legislador.
21 - ALEXY, p. 481.
Isto já mostra que os direitos fundamentais, ao assegurar o
procedimento democrático, expressa sua confiança na democracia, porém, existe
uma conexão interna e uma relação de tensão entre os direitos fundamentais e o
princípio da democracia.
iii- Os direitos a prestação em sentido estrito são direitos do
indivíduo frente ao Estado a algo que – se o indivíduo possuísse meios financeiros
suficientes e encontrasse no mercado uma oferta suficiente – poderia obter de
particulares.
Esses direitos à prestação em sentido estrito (direitos sociais)
podem estar expressamente estatuídos ou resultarem de adscrições interpretativas.
Do ponto de vista teórico eles podem ser divididos com três critérios: a) normas que
conferem direitos subjetivos ou normas que obrigam ao Estado objetivamente; b)
vinculantes, se sua lesão pode ser constatada pelo TCF, e não-vinculante, quando
seu enunciado for programático; c) direitos e deveres definitivos ou direitos e
deveres prima facie.
A proteção mais forte outorga normas vinculantes que
garantem direitos subjetivos definitivos e a mais fraca, direitos não-vinculantes que
fundamentam um mero dever objetivo do Estado prima facie.
A estas diferentes estruturas se agregam outras de conteúdo,
sendo especialmente importante a que se refere a um conteúdo mínimo e outro
máximo. Um programa minimalista aponta assegurar ao indivíduo o domínio de um
espaço vital e um status social mínimo (direitos mínimos); num conteúdo maximalista
se fala em realização plena dos direitos fundamentais.
A esboçada variedade sugere a suposição de que o problema
dos direitos fundamentais sociais não pode tratar-se de uma questão de tudo-ou-
nada. Com o apoio da teoria dos princípios aqui esboçada, e orientado pela idéia
retora formal já apresentada, se passará a aduzir os argumentos pró e contra os
direitos sociais.
O argumento em favor dos direitos fundamentais sociais é um
argumento da liberdade, sustentado por duas teses:
a) a liberdade jurídica para fazer ou omitir algo sem a liberdade fática (real), é dizer,
a possibilidade fática de eleger entre o permitido, carece de todo valor.
b) sob as condições da moderna sociedade industrial, a liberdade fática de um
grande número de titulares de direitos fundamentais não encontra substrato material
em um âmbito vital dominado por isto, senão que depende essencialmente de
atividade estatal.
Alexy, frente aos direitos fundamentais alemão, preocupa-se
com a adscrição da liberdade fática às normas constitucionais, trazendo dois
argumentos:
I – o primeiro aponta para a importância da liberdade fática para o indivíduo,
porquanto despido de algumas deles – como a habitação, o trabalho ou saúde – não
poderá fruir de outras liberdades jusfundamentais, como o voto.
II – o segundo, que se vincula a isto, a liberdade fática é jusfundamentalmente
relevante não só sob o aspecto formal de assegurar as coisas essencialmente
importantes, mas também sob o aspecto material – O TCF tem reconhecido os
direitos fundamentais como um sistema de valores, o que, à luz da teoria dos
princípios, exige que os indivíduos possam desenvolver-se livre e dignamente na
comunidade social, o que pressupõe, uma certa medida de liberdade fática.
Esta preocupação, frente ao direito brasileiro, está diminuída
em face da existência de elevado número de direitos sociais plasmados na Carta e
outros direitos fundamentais relativos ao trabalho, à ordem econômica, etc.
Sugere Alexy a adoção de modelo firmado segundo a idéia
retora formal apresentada acima, segundo a qual os direitos fundamentais são
posições tão importantes que não podem cair livres à simples maioria parlamentar.
De acordo com esta fórmula, a questão a acerca de quais são
os direitos fundamentais sociais que o indivíduo possui definitivamente é uma
questão da ponderação entre os princípios. Por outro lado se encontra, sobretudo, o
princípio da liberdade fática. Por outro lado, se encontram os princípios formais de
competência de decisão do legislador democraticamente legitimado e o princípio da
divisão de poderes, como assim também princípios materiais que, sobretudo, se
referem à liberdade jurídica de outros, porém, também a outros direitos
fundamentais sociais e bens coletivos.
Com base neste conceito, cujo detalhamento acerca dos
direitos sociais definitivos é tarefa da dogmática, é possível verificar se uma posição
de prestação jurídica está definitivamente garantida jusfundamentalmente se:
a) é exigência do princípio da liberdade fática;
b) bem como é exigência do princípio da divisão dos poderes e o da democracia
(que inclui a competência pressuposta do parlamento); e,
c) princípios materiais opostos (especialmente aqueles que aponta a liberdade
jurídico de outros) são afetados em uma medida relativamente reduzida através
da garantia jusfundamental da posição de prestação jurídica e das decisões do
Tribunal Constitucional que a tomam em conta.
Em todo caso, estas condições estão satisfeitas no caso
dos direitos mínimos, é dizer, por exemplo, um mínimo vital , a uma moradia
simples, à educação escolar, à formação profissiona l e a um nível standard
mínimo de assistência médica 22.
Três são as objeções possíveis a este modelo:
a) Também os direitos fundamentais sociais mínimos têm consideráveis efeitos
financeiros, quando são muitos que lhe exigem. Isto, por si só, não é
impedimento, porquanto a competência pressuposta do legislador não é um
princípio absoluto e ilimitado. Direitos individuais podem ter mais peso que as
razões de política financeira.
b) O grau de exercício dos direitos fundamentais sociais aumenta em tempos de
crise econômica, aumentando consideravelmente as dificuldades para atender
aos reclamos, face haver pouco para distribuir. Cabe considerar, primeiro, que
aquilo que é imediatamente exigível deve estar sob a condição do mínimo vital ;
em segundo lugar, a ponderação necessária do modelo aqui pressuposto pode,
sob as circunstâncias diferentes, conduzir a diferentes direitos definitivos e; em
22 - ALEXY, p. 495.
terceiro lugar, justamente nos tempos de crise, parece indispensável uma
proteção jusfundamental das posições sociais, por mínima que seja.
c) Pode-se, ainda, objetar com a justiciabilidade deficiente para fazer valer esses
direitos. Primeiro deve se considerar que este problema, frente aos direitos
sociais, não é diferente do que ocorre com os direitos fundamentais tradicionais;
segundo, a existência de um direito não pode depender da sua justiciabilidade,
até porque, quando existe um direito, ele é justiciável; terceiro, de modo algum
um Tribunal é impotente frente a um legislador inoperante. O espectro de suas
possibilidades processuais-constitucionais se esten de, desde a mera
constatação de uma violação da Constituição, atravé s da fixação de um
prazo dentro do qual deve levar-se a cabo uma legis lação de acordo com a
Constituição, até a formulação judicial direta do o rdenado pela
Constituição 23.
O modelo apresentado é um modelo de ponderação, sendo
característica deste tipo de modelo que o devido prima facie é mais que o
definitivamente devido.
Este caráter prima facie é corretamente expressado quando se
diz que este direito pertence a seu titular em si e que é limitável. Que o direito,
enquanto direito prima facie, é um direito vinculante e não tem, por exemplo, só um
caráter programático se percebe claramente quando se diz que o direito não pode
depender em sua validade normativa do menor ou maior grau de suas possibilidade
de realização. Porém, a propriedade de direito vinculante prima facie significa que a
cláusula restritiva deste direito, a reserva do possível no sentido que o indivíduo
23 - Idem. Idem, p. 496/497.
pode razoavelmente exigir da sociedade, não tem como conseqüência a ineficácia
do direito. Esta cláusula expressa simplesmente a necessidade de ponderação
deste direito.
Finalmente poderia objetar-se o modelo apresentado como um
modelo que prioriza o direito subjetivo em detrimento do objetivo, sendo que, por
vezes, sequer direito subjetivo decorre o dever estatal. Nesse sentido são as críticas
de Häberle. Sem embargo, para o modelo proposto não vale a objeção de que não
teria em conta a importância do objetivo. Pelo contrário, oferece uma base para a
versão mais exata do conteúdo correto da primazia do objetivo. A chave é a teoria
dos princípios.
De acordo com o modelo, o indivíduo tem um direito definitivo à
prestação quando o princípio da liberdade fática tem um peso maior que os
princípios formais e materiais opostos tomados em seu conjunto. Este é o caso dos
direitos mínimos. A este tipo de direitos mínimos definitivos se faz possivelmente
referência quando direitos a prestações públicas subjetivos e justiciáveis são
contrapostos a um conteúdo objetivo excessivo. Frente a direitos definitivos que são
o resultado de uma ponderação, os direitos prima facie que correspondem aos
princípios para os quais o direito em si a ser admitido em um estúdio universitário é
um exemplo, tem que sempre algo excessivo. O conceito de excessivo não está,
pois ligado a dicotomia subjetivo/objetivo 24.
Este modelo também corresponde ao nível objetivo porque aos
direitos prima facie correspondem deveres prima facie do Estado de procurar que as
24 - ALEXY, R., p. 590.
liberdades jurídicas dos titulares de direitos fundamentais correspondam liberdades
fáticas.
O problema dos limites de atuação do TCF deve ser entendido
na transformação dos deveres prima facie em deveres definitivos, que se dará se, se
a luz de princípios opostos, o dever prima facie tenha sido satisfeito em medida
suficiente.
A competência do Tribunal termina nos limites do
definitivamente devido, porém, também mais além destes limites, os princípios
contém exigências normativas ao legislador.
3.- Vieira de Andrade e os direitos fundamentais pr estacionais 25.
Sustenta Vieira de Andrade que os direitos fundamentais
sociais, apesar de estarem sujeitos a um regime constitucional diferente, não
constituem uma categoria radicalmente autônoma dos direitos, liberdades e
garantias.
O regime diferenciado a que alude o professor lusitano decorre
da aplicação imediata que a Carta Política de Portugal confere aos direitos,
liberdades e garantias.
Mas a disposição constitucional que amplia e confirma a
aplicação imediata destes não permite concluir que os demais direitos fundamentais
25 - ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
estejam despidos da mesma eficácia. É que esta já não decorrerá mais do
imperativo constitucional, mas sim da sua própria possibilidade de, segundo sua
força normativa, fazer seus preceitos valerem.
Os princípios constitucionais da preservação do núcleo
essencial de cada comando normativo, acrescido do princípio da dignidade da
pessoa humana irradiam força jurídica suficiente para se extrair, de todo o catálogo
dos direitos fundamentais, posições subjetivas.
De logo acentua Vieira de Andrade que as normas que
prevêem direitos sociais, na constituição portuguesa, tem conteúdo impositivo ao
legislador, que tem o dever de dar-lhe o contorno infraconstitucional.
Esta dimensão objetiva, entretanto, ao impor tarefas com certa
finalidade, fornece critérios para determinação do conteúdo mínimo dos interesses
dos beneficiários, os quais, sendo individualizáveis, podem constituir também a
dimensão subjetiva. Para que se tornem direitos objetivos certos é necessário, em
regra, a atuação legislativa que defina o conteúdo concreto, segundo um quadro
político de prioridades, considerando a escassez de recursos. A omissão legislativa
para completar este conteúdo fragiliza a posição subjetiva, mas não a invalida de
todo, porque em primeira linha estabelecem garantias institucionais.
Além disso, a força jurídica dos preceitos relativos aos direitos
sociais implica no reconhecimento de que o conteúdo mínimo de cada um desses
direitos já está delineado na própria carta política.
Esses dados normativos implicam no reconhecimento dos
seguintes aspectos:
a) imposição legislativa concreta das medidas necessárias para tornar exeqüíveis os
preceitos constitucionais;
b) conteúdo mínimo constitucionalmente conferido, que permite o controle judicial
das leis que completem o conteúdo das normas e o fator interpretativo que este
conteúdo desempenha no sistema jurídico;
c) fundamento constitucional de limitação de outros direitos fundamentais que
podem ser-lhes contrapostos;
d) força irradiante, conferindo uma certa capacidade de resistência às mudanças
normativas que impliquem numa diminuição do grau de realização dos direitos
(vedação de retrocesso).
Assinalando que o dever de legislar pode por vezes se revelar
insuficiente, assinala Vieira de Andrade que, em regra, administração e poder
judiciário não poderão atuar. Entretanto, “em casos excepcionais, pode pensar-se
em retirar diretamente da Constituição um direito a determinada prestação social:
julgamos que isso será admissível quando esteja em causa o conteúdo mínimo dos
preceitos constitucionais, nomeadamente em situações de necessidade e injustiça
extremas”26.
Ao lado do dever de legislar, os preceitos fundamentais sociais
possuem o efeito de servir de padrão positivo de controle da constitucionalidade das
leis, tomando-se em conta os conteúdos constitucionalmente determinados. Em
regra a conformação desses conteúdos fica ao arbítrio do legislador, mas nalguns
casos deve ser feito este controle tanto para invalidar as normas que lhe sejam
26 - ANDRADE, J. C. V. op. cit., p. 384.
contrárias como também para declarar a insuficiência de colmatações que não
atendam ao conteúdo mínimo27.
Outra manifestação da força jurídica dos direitos fundamentais
sócias reside na possibilidade deles servirem de restrições legítimas ou limitações
aos direitos, liberdades e garantias.
Estas considerações levaram o referido autor a concluir que,
sendo juridicamente vinculantes, os direitos sociais produzem efeitos, ainda que de
reduzida densidade normativa. Esta tende a aumentar quando associada a valores
básicos de sobrevivência digna, equiparando-se assim aos direitos, liberdades e
garantias.
“É precisamente por isso que a Constituição de 1976 lhes não
confere, em geral, a qualidade de direito imediatamente aplicável, mas sem excluir
essa possibilidade, que deve considerar-se até imposta em certos aspectos, se tal
resultar inequivocamente dos respectivos modos de positivação”, na expressão de
Vieira de Andrade28-29.
27 - O legislador estabeleceu, no Brasil, os requisitos mínimos para a concessão do benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência hipossuficientes, em atendimento ao comando constitucional inserto no art. 195. Dentre os requisitos previu uma renda familiar per capita não superior a um quarto do salário mínimo. Em linha de princípio esta eleição legislativa deve ser prestigiada, na medida em que decorreu do sopesamento político das possibilidades orçamentárias, o número de eventuais beneficiários, etc. Tal requisito legal vem sendo, por vezes, questionado perante o Poder Judiciário para que novo parâmetro seja fixado. Da simples comparação entre o texto constitucional e a legislação que o complementou não é possível, a priori, estabelecer infração aos termos da Constituição. Entretanto, comparando-se outros critérios legais para estabelecer os requisitos para qualificar os hipossuficientes, é possível concluir que o legislador ordinário não completou suficientemente o comando constitucional, na medida em que os critérios adotados violaram o princípio da vedação de insuficiência. 28 - ANDRADE, J. C. V., op. cit., p. 395. 29 - Esta afirmação de Vieira de Andrade vem a coincidir com a opinião por mim externada desde a edição da obra “Aplicação imediata dos direitos e garantias individuais” onde sustento a idéia de diferente regime jurídico para os direitos insertos no art. 5o, da Constituição Federal, sem prejuízo de compreender-se que os demais direitos fundamentais podem ter eficácia imediata, mas que esta não decorre aplicação do parágrafo primeiro do referido artigo, mas sim da forma de positivação, agregada aos postulados, na dicção de Humberto Ávila, da força normativa da Constituição e da máxima efetividade das normas constitucionais.
Não há direitos subjetivos plenos, com um conteúdo
determinado ou determinável que permita aos seus titulares a exigência direta do
respectivo cumprimento por via judicial.
O recurso direto individual à administração é admissível,
quando haja lesão direta de bens pessoais constitucionalmente protegidos
associados a direitos econômicos, sociais e culturais, mas isto será viável apenas
para assegurar o cumprimento de prestações estaduais mínimas, nomeadamente
quando esteja em causa a sobrevivência das pessoas30.
4.- Canotilho e os direitos sociais, econômicos e c ulturas na Constituição
Portuguesa.
Em capítulo específico sobre os direitos sociais, econômicos e
culturais, J. J. Gomes Canotilho31 assevera que esses direitos fundamentais, para a
sua proteção, devem ser considerados segundo aquilo que a moderna doutrina
chama de pressupostos de direitos fundamentais. Estes devem ser
compreendidos como o conjunto de fatores (tais como capacidade econômica do
Estado, distribuição de bens, níveis de ensino e desenvolvimento, estágio cultural,
30 - Acerca da posição de Vieira de Andrade, cumpre salientar que embora a Constituição Portuguesa de 1976 confira uma elevada gama de direitos sociais, referido autor não logra obter em seu discurso densidade normativa tão extensa quanto aquelas trazidas por Alexy ou Canaris. Estes em suas teorias conferem uma maior subjetivação aos direitos de aplicação mediata, segundo normas adscritas à Carta alemã, que o autor português logra conseguir em normas constitucionais expressas. Embora faca referência ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao mínimo vital, esta argumentação é deduzida apenas de modo lateral, centrando-se mais sua preocupação no dever do legislador e na impossibilidade de sua reivindicação direta pelos cidadãos, ou ainda mediante a atuação dos direitos por meio do Poder Judiciário. 31 - CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
convenções sociais, convicções filosóficas, estilo de vida, etc.) que condicionam, de
forma positiva e negativa, a existência e proteção desses direitos sociais.
Estes chamados pressupostos de direitos fundamentais têm
total pertinência para exame da matéria, principalmente quando se busca fundar
uma técnica de aplicação e concretização das normas constitucionais a partir de
lições da doutrina alienígena. O transporte puro e simples de conceitos e valores
estrangeiros, para serem inseridos em realidade tão diferente como a nossa, pode
causar perplexidade e confusão. O nível de exigência que se pode realizar frente
aos Estados alemão ou norte-americano é bem diverso daquele que pode ser
deduzido frente ao Estado brasileiro, mexicano, argentino ou qualquer outro que
esteja em estágio de desenvolvimento diverso.
Isto implica em tomar-se em consideração as realidades locais,
como saber que a exigência de efetividade de direito à moradia (art. 6o, da nossa
Carta Política) possui baixíssima densidade normativa – na perspectiva prestacional
- quando notoriamente é sabido que sequer deveres estatais primários como o
direito de proteção à saúde ou mesmo prestação de serviços médicos não são
satisfatoriamente atendidos.
Ao lado dos pressupostos, que não fazem parte do regime
jurídico, existem os elementos estruturais que integram o âmbito normativo e o
regime jurídico, como o princípio da dignidade da pessoa humana, o do livre
desenvolvimento da personalidade.
Estes direitos fundamentais sociais podem possuir tanto uma
dimensão objetiva quanto uma subjetiva. Considerado na perspectiva de direito de
proteção esses direitos fundamentais possuem a mesma dignidade dos direitos,
liberdades e garantias, porque nem o Estado nem terceiros podem agredir posições
jurídicas reconhecidas constitucionalmente, como o direito à saúde, por exemplo.
Isto confere aos indivíduos um direito subjetivo quanto à proteção destes direitos.
Mas há, também, a dimensão objetiva que se opera de duas
formas: a) dever de legislar imposto aos órgãos constitucionalmente competentes,
para que criem as condições materiais e jurídicas para o exercício desses direitos; b)
fornecimento de prestações materiais por parte do Estado aos cidadãos.
Estes direitos diretamente estatuídos na constituição são
chamados por Canotilho de direitos a prestações originários, os quais, para além do
dever de legislar, trazem consigo o problema da sua efetivação.
Mas há também dos direitos a prestações derivados, que
decorrem do desenvolvimento infraconstitucional dos mesmos, que impõem sua
concretização mediante a sua prestação para todos quanto deles necessitem,
conectando-o ao princípio da isonomia (igual acesso à saúde, às escolas, igualdade
na distribuição dos benefícios estatais, etc.). Estes direitos derivados é que fazem
surgir a cláusula de vedação ao retrocesso, porque já positivados, impedem o grau
de concretização já obtido pela sociedade seja eliminado, sob pena de violação do
núcleo essencial deste direito já conquistado.
O cerne do regime jurídico dos direitos sociais, culturais e
econômicos reside na sua ligação com o princípio da liberdade igual, como
paradigma estruturante da ordem constitucional portuguesa. A liberdade igual
aponta para a igualdade real, de modo que todos tenham acesso não apenas aos
direitos de proteção, mas também de igual oportunidade para obtenção dos direitos
sociais, como moradia, saúde, informação, pleno emprego, como dimensão social de
bens jurídicos, como inviolabilidade do domicílio, integridade física, liberdade de
expressão e liberdade laborativa.
A liberdade igual impõe a tarefa de distribuição dos bens
sociais entre as diferentes classes sociais, entre nações e gerações.
Mas a outorga de tais direitos não pode restar confinada a
argumentos como reserva do possível, que acaba por reduzir sua eficácia a zero.
Assim impõe-se a adoção do conceito de garantia do mínimo social. Segundo alguns
autores este mínimo social resulta diretamente do dever de garantir a dignidade da
pessoa humana e não de qualquer densificação jurídico-constitucional dos direitos
sociais.
Para refutar objeções acerca da reserva do possível, traz
Canotilho a lição do Tribunal Constitucional português que reconheceu a existência
dos direitos sociais, fixando alguns traços constitutivos destas normas:
- vinculatividades normativo-constitucional (e não meros programas);
- servem de parâmetros para o controle judicial das normas infraconstitucionais;
- imposição legisferante;
- tarefas impostas ao Estado para concretização destes direitos mediante a adoção
de medidas concretas e determinadas;
- a produção destas medidas não está à disposição do legislador, embora este
possua liberdade de conformação.
5.- Da doutrina nacional acerca da justiciabilidade dos direitos sociais.
Este amplo leque de posições da doutrina estrangeira sobre a
justiciabilidade dos direitos fundamentais produziu reflexos em solo nacional.
A classificação bipartite das normas constitucionais, de origem
norte-americana, liderada por Cooley, foi introduzidas em solo brasileiro pelas mãos
de Ruy Barbosa, que distinguia as normas em auto-executáveis e não auto-
executáveis. Aquelas produziam desde logo todos os seus efeitos enquanto que
estas ficam na pendência de integração legislativa, porque revelavam apenas um
caminho ou programa a ser desenvolvido pelo legislador ordinário.
Posteriormente, fundado na doutrina italiana de Vezio Crisafulli,
José Afonso da Silva elaborou a sua clássica divisão tripartite das normas
constitucionais, em normas de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada.
Com algumas nuances, esta divisão vem sendo acolhida pela
maioria da doutrina nacional, mas os contornos das chamadas normas de aplicação
mediata e eficácia limitada passaram a ser redefinidos.
É que nesta categoria se encontrava a grande maioria dos
direitos sociais os quais, sob a perspectiva mais antiga, teriam seu conteúdo e
desenvolvimento às mãos do legislador, não conferindo direito subjetivo aos
indivíduos.
Ao tratar das chamadas normas programáticas, Regina M. M.
Nery Ferrari32 atribui-lhes a mesma natureza das demais normas constitucionais,
como imperatividade e igualdade de hierarquia, entre outros atributos.
32 - FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas Constitucionais programáticas.
Para fundamentar sua posição acerca dessa igual natureza das
normas programáticas e demais normas, Regina FERRARI serve-se do pensamento
de Konrad Hesse acerca da força normativa das normas constitucionais33,
justificando assim sua conclusão de que, “se as normas programáticas tratam de
direitos sociais e econômicos, face a sua imperatividade superior, é irrecusável ao
cidadão a possibilidade de postular, perante o Judiciário, o respeito aos direitos que
daí decorrem, de modo a garantir o seu exercício, a utilidade concreta a ser satisfeita
pela prestação de outrem e a vedação de comportamentos em desconformidade
com os vetores constitucionais”34.
Na mesma linha segue Luis Roberto Barroso35 que,
reconhecendo a aplicação imediata das normas programáticas, assinala os atributos
de: a) revogar as leis anteriores com elas incompatíveis; b) vincular o legislador; c)
condicionar a atuação da administração pública; d) informar a interpretação e a
aplicação da lei pelo Poder Judiciário36.
Em monografia específica sobre a eficácia dos direitos
fundamentais, Ingo W. Sarlet37 sustenta que o preceito constitucional que confere
aplicação imediata aos direitos fundamentais irradia sua força por todo o texto.
Porém, muitas das vezes referidos preceitos não geram posições subjetivas aos
indivíduos ante a necessidade de concretização infraconstitucional. Assim, assume
33 - FERRARI, R. M. M. N. op. cit., p. 183. 34 - FERRARI. Idem, p. 249. 35 - BARROSO, Luis Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 36 - BARROSO, L. R. op. cit., p. 156. 37 - SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.
especial relevo a perspectiva jurídico-objetiva, outorgando-lhe um caráter normativo
diferenciado38.
Após análise de diversas posições da jurisprudência e doutrina,
conclui Ingo W. Sarlet que “à vista do exposto, percebe-se também que – na esfera
dos direitos a prestações – se impõe uma relativização da noção de direito subjetivo.
Mesmo em se mantendo a estrutura de uma relação trilateral estabelecida entre o
titular, o objeto e o destinatário, constata-se – em virtude das peculiaridades dos
direitos a prestações – uma inevitável diferenciação no que tange à força jurídica
das diversas posições jurídico-prestacionais fundamentais em sua dimensão
subjetiva, a exemplo, aliás, do que ocorre na esfera jurídico-objetiva. Por outro lado,
não há como desconsiderar a natureza excepcional dos direitos fundamentais
originários a prestações sob o aspecto de direitos subjetivos definitivos, isto é,
dotados de plena vinculatividade e que implicam a possibilidade de impor ao Estado,
inclusive mediante o recurso à via judicial, a realização de determinada prestação
assegurada por norma de direito fundamental, sem que com isto se esteja colocando
em cheque a fundamentalidade formal e material dos direitos sociais de cunho
prestacional”39.
Paulo Gilberto Cogo Leivas, em recente monografia
apresentada como dissertação de mestrado na Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, sob o tema “A estrutura normativa dos direitos fundamentais sociais” traz seu
conceito material de direitos fundamentais sociais, calcado na lição de Robert Alexy,
como sendo “em sentido material, direitos a ações positivas fáticas que, se o
indivíduo tivesse condições financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente,
poderia obtê-las de particulares, porém, na ausência destas condições e
38 - SARLET, I. W. op. cit., p. 270. 39 - SARLET, I. W. op. cit., p. 320.
considerando a importância destas prestações, cuja outorga ou não-outorga não
pode permanecer nas mãos da maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o
Estado por força de disposição constitucional”40.
Assim, resta claro que a doutrina nacional também advoga a
aplicação imediata das normas programáticas, por decorrência da força normativa
da Constituição. O que importa considerar é como devem ser colmatadas as
omissões legislativas e os comandos constitucionais de conteúdo vago, para fins de
reconhecer a justiciabilidade dos direitos prestacionais. Em suma, duas perguntas
devem ser respondidas: como e em que medida pode o Poder Judiciário promover a
integração e desenvolvimento dessas normas.
6.- Conclusão pessoal acerca da justiciabilidade do s direitos sociais.
Sobreleva destacar a lição de José Eduardo Faria41, sobre os
direitos sociais, para quem estes não estão ligados ao princípio da igualdade, mas
fundamentalmente na superação das desigualdades sociais. Visam os direitos
sociais criar preferências e tratamento discriminatório por meio de políticas
compensatórias, para promoção de ampla inclusão social.
Os direitos sociais, portanto, representam a fundamentalidade
das promessas do constituinte em criar um Estado que se proponha, em primeiro
lugar, cumprir o disposto no art. 3o, da Carta Política: construir uma sociedade livre,
justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a
40 - LEIVAS, Paulo Cogo. “A estrutura normativa dos direitos fundamentais sociais”. Dissertação apresentada e defendida para obtenção do título de Mestre em Direito, junto a Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. 2003. 41 - FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. p. 105.
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação.
É a Constituição quem aponta o caminho a ser seguido,
consoante escolha da própria sociedade, para atender a estes objetivos estatais. E
este caminho reside principalmente na outorga dos direitos sociais. Por isso que não
podem as políticas públicas necessárias à consecução destes objetivos ficar à
mercê dos eventuais mandatários de cargos políticos; não está, o atendimento
destas políticas públicas, à disposição dos políticos; são imperativos fundamentais
que devem ser perseguidos e cumpridos, segundo as possibilidades da nação.
Em sendo possível configurar um dever estatal de direito
prestacional (segundo uma adscrição, na concepção da constituição alemã, e
diretamente, ou mesmo mediante adscrição, no ordenamento constitucional
brasileiro) esse dever se configura num direito objetivo, cuja outorga aos indivíduos
não se acha ao livre arbítrio do legislador ou do poder executivo.
Mas isto, na expressão de Robert Alexy, pode configurar no
máximo um direito prestacional prima facie, o qual é muito menos que o direito
definitivo.
O direito definitivo restará representado a partir do resultado
decorrente dos diferentes métodos de concretização dos direitos constitucionais,
destacadamente o juízo de proporcionalidade e de ponderação das diferentes
normas (princípios e regras) que lhe são contrapostas.
O preenchimento dos comandos constitucionais que
asseguram direitos prestacionais deve ser feito, preferencialmente, pelos poderes
políticos incumbidos do atendimento das tarefas do Estado, seja pela conformação
do direito constitucional pelo legislador ordinário, seja pela adoção de políticas
públicas pela Administração. Mas, diante da omissão destes órgãos, por força do
imperativo de tutela dos direitos fundamentais, cuja argumentação acha-se bem
desenvolvida e defendida na exposição de Canaris, é possível reconhecer a
justiciabilidade dos direitos sociais prestacionais.
O controle judicial das atividades estatais, positivas ou
negativas, se dará por meio dos postulados de vedação de excesso e proibição de
insuficiência, cotejados com o postulado da reserva de consistência e o princípio da
dignidade da pessoa humana.
Isto não que dizer que todo direitos prestacional inserto na
Constituição possa, desde logo, implicar na existência de direito subjetivo para os
indivíduos, mas apenas que a adoção de políticas públicas pode ser ordenada
quando o imperativo de tutela indicar, mediante justificação consistente que a
intensidade da ameaça ao bem constitucionalmente tu telado é tamanha que
justifica sua outorga pelo Poder Judiciário. A este argumento adicione-se a
consideração acerca do mínimo vital, desenvolvida por Robert Alexy quanto à
extensão que se pode dar ao direito prestacional em sentido estrito, de modo a
reconhecer que a atuação Estatal (e o suprimento de sua omissão pelo Poder
Judiciário) somente será obrigatória quando estiver presente o argumento da
liberdade fática, compreendida esta como a possibilidade de o indivíduo realizar, ou
não, determinada faculdade se reunisse condições materiais para tanto.
Para o asseguramento deste direito, além da exigência da
liberdade fática, devem ser considerados os princípios da separação dos poderes e
o da democracia, como também os princípios que lhe são opostos, destacadamente
a liberdade jurídica dos outros que serão afetados pela medida.
É evidente que o aplicador do direito fundamental deverá
considerar os efeitos financeiros da medida, considerada esta não apenas
individualmente, mas também segundo uma probabilidade de outorga da mesma
prestação a todos aqueles que se achem em condições equivalentes42.
Nem sempre a prestação será direta e imediata, mas poderá,
determinada política pública mais ampla, ser determinada mediante a imposição de
prazos e condições viáveis de realização.
Por fim, e talvez o ponto essencial para o conhecimento de
uma limitada outorga de direitos prestacionais, é que somente deve ser prestado
aquilo que possa ser razoavelmente exigido da sociedade. O objeto da tutela que se
prestará, para suprir omissão estatal e justificar o ordenamento judicial de política
social, deverá atender ao mínimo vital.
Por mínimo vital deve ser compreendida a prestação social que
seja necessária e indispensável, para acolher o direito fundamental, prestada esta
42 - Sobre o tema, a Corte Constitucional Federal da Alemanha proclamou, em caso paradigmático referido por Alexy, que a prestação a ser outorgada pelo Estado deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo havendo recursos disponíveis, não haverá obrigação de prestar se a pretensão de apresentada fora dos limites do razoável.
não na sua condição máxima e exigida pelo beneficiário, mas sim de acordo com as
possibilidades reais e fáticas do próprio Estado.
Pode ser adotado, como paradigma, a prestação que
ordinariamente qualquer pessoa obteria se tivesse condições materiais razoáveis
para atender à necessidade. No campo do direito à saúde, por exemplo, não é
exigível toda e qualquer prestação material, mas apenas aquelas que comumente
qualquer pessoa tem acesso quando possui condições econômicas. Assim, não há
que se pretender a prestação de uma tutela máxima, segundo os interesses e
conveniências do beneficiário, mas apenas aquilo que ordinariamente está acessível
àqueles que não seja hipossuficientes.
Considerando que a prestação acabará por limitar os escassos
recursos orçamentários, é evidente que não há direito a tratamentos extraordinários
e acessíveis a poucos, como é o caso daqueles prestados no exterior, ainda que
este se mostre vital. Isto porque o aporte de recursos desta magnitude extrapola o
direito ao mínimo vital, porque este tipo de tratamento está fora do alcance de quase
a totalidade dos indivíduos.
Entretanto, não pode o Estado negar-se a prestar tutelas
mínimas, que habitualmente são colocadas, pelo mercado, à disposição de todos
quanto necessitados. É o caso do paradigmático julgamento do Supremo Tribunal
Federal sobre o dever estatal de fornecimento de medicamentos para os portadores
do vírus HIV. Os portadores com razoáveis condições podiam obter junto às
farmácias de modo a obstaculizar ou dificultar o avanço da doença, ao passo que
isto não estava acessível a elevada parcela de portadores do mal em decorrência
das suas dificuldades econômicas. Por isso o acolhimento da pretensão de obrigar o
SUS a fornecer o medicamento gratuitamente.
Diferente seria, por exemplo, se um portador de moléstia grave
pretendesse que lhe fosse custeado o tratamento, no estrangeiro ou especial equipe
médica nacional, de mal raro. Embora as peculiaridades do caso possam impor o
reconhecimento de situação dramática (como ocorre em muitas outras para as
quais a medicina ainda não encontrou tratamento ou cura) o fornecimento daquilo
que é extraordinário, envolvendo elevados recursos orçamentários não está
necessariamente obrigado ao Estado. Embora o aspecto vital esteja presente, a
situação pode exceder ao direito mínimo que constitucionalmente se impõe ao
Estado.
7.- A questão do orçamento e da reserva do possível diante das necessidades
de realização dos direitos sociais e proteção dos d ireitos fundamentais
invioláveis.
Daquilo que restou amplamente sublinhado nos tópicos
antecedentes verifica-se que a questão orçamentária funciona apenas como um dos
argumentos que podem ser contrapostos - e entram no jogo da ponderação dos
diferentes interesses em colisão – para a solução da questão acerca justiciabilidade
dos direitos fundamentais prestacionais.
Fundamentos outros podem – e devem – ser deduzidos
para justificar a existência de direitos fundamentais na sua dimensão subjetiva, bem
como a preponderância deste sobre as dificuldades orçamentárias para o seu
deferimento.
A dedução de objeção quanto à ausência de previsão
orçamentária, separação dos poderes e reserva do possível não são obstáculos
absolutos ao deferimento de direitos prestacionais.
Embora devam ser satisfeitas as prioridades
administrativas estabelecidas pelos órgãos democraticamente legitimados para
tanto, é possível que o Poder Judiciário – na omissão estatal – estabeleça
obrigações para atender direitos fundamentais e até mesmo impor políticas públicas.
O princípio da separação de poderes, se considerado
segundo apreciação rígida e ortodoxa, impede que o Poder Judiciário venha a
alterar aquilo que, democraticamente, havia sido previsto pelos poderes Legislativo e
Executivo. Porém, esta rígida consideração do princípio da separação de poderes já
não encontra espaço entre nós. As políticas públicas, embora devam ser eleitas e
priorizadas segundo as legítimas escolhas políticas, não se encontram ao livre
arbítrio do Poder Executivo. Legislativo e Judiciário igualmente integram o Estado,
possuindo ambos o poder-dever de fixar diretrizes e fiscalizar seu cumprimento. Isto
se dá essencialmente pelo cumprimento das metas e promessas constitucionais. Se
é dado ao Poder Executivo como alcançar tais metas, quais devem ser objeto de
maior investimento, não lhe é dado negar o fornecimento de alguns direitos
fundamentais ligados os mínimo vital. Isto passa por uma nova compreensão do
papel que o princípio da separação dos poderes desempenha na sociedade, como
assinalado por Andréas J. Krell43. “Em outras palavras: não se atribui ao Poder
43 - KRELL, Andréas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um direito constitucional ‘comparado’.Sérgio Antonio Fabris Editor.
Judiciário o poder de criar políticas públicas, mas tão-só de impor a execução
daquelas já estabelecidas nas leis constitucional e ordinárias. As sentenças obtidas
podem constituir importantes veículos para canalizar em direção aos poderes
políticos as necessidades da agenda pública através de uma ‘semântica’ dos direitos
sociais, e não meramente através das atividades de lobby ou demandas político-
partidárias”44 (...) “exige-se um Judiciário intervencionista que realmente ousa
controlar a falta de qualidade das prestações dos serviços básicos e exigir a
implementação de políticas sociais eficientes, não podendo as decisões da
Administração Pública se distanciar da ‘programaticidade princípiológica’ da
constituição45.
Presentes circunstâncias fáticas a justificar a defesa de
direito fundamental de elevada parcela da população, sem que com isso houvesse a
eliminação de outro direito fundamental contraposto, devido o controle judicial da
omissão inconstitucional.
Aliás, não há mais espaço para falsos dogmas como a
impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo ou de ampla
discricionariedade administrativa. É necessário que os julgadores reconheçam o
papel político que devem desempenhar na sociedade, determinando a efetivação
das promessas constitucionais. Também é indispensável que os demais
operadores46 do direito participem deste processo de construção de um novo
paradigma de atuação judicial, provocando a tutela jurisdicional.
44- KRELL, Andréas J., cit., p. 94. 45 - KRELL, A. J., p. 97. 46 - Papel importante vem sendo desempenhado pelas ações civis públicas propostas pelo Ministério Público e entidades civis na defesa de direitos difusos ligados à implementação dos direitos sociais do Estado, destacadamente na defesa do direito à saúde e educação. Argumentos como a reserva do possível, violação do princípio da separação dos poderes, e o papel do Poder Judiciário vem sendo enfrentados e superados, na busca da efetividade destes direitos.
O império do direito impõe a realização dos fins
plasmados na Constituição, a concretização dos direitos fundamentais, uma
administração pública que cumpra, prioritariamente, o princípio da moralidade
administrativa que implica na escolha de políticas públicas que atenda aos elevados
interesses sociais e não apenas os interesses paroquiais daqueles que,
temporariamente, acham-se no exercício da administração.
A análise dos orçamentos públicos47 exerce importante
papel para exame das possibilidades estatais para o cumprimento das tarefas que
lhe foram constitucionalmente destinadas. Não se pode ignorar aquilo que Canotilho
chamou de ‘pressupostos dos direitos fundamentais’, pois a realidade,
especialmente em países em desenvolvimento, apresenta multiplicidade das
carências e recursos escassos. Por isso mesmo, a boa utilização destes recursos é
medida que se exige com maior vigor.
Exemplo ilustrativo é a sentença proferida pelo Juiz de
Direito da Comarca de Joinville, no Estado de Santa Catarina48 que, julgando
procedente ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual, impondo
política pública para diminuir o déficit de 2948 vagas escolares no ensino
fundamental. Partindo do dever constitucional dos municípios atuarem no ensino
fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2o, da Constituição Federal) e da
ausência de vagas, entendeu o magistrado que estava a municipalidade obrigada a
atuar de modo buscar políticas públicas aptas a atender à demanda. Isto porque a
47 - É sabido que as leis orçamentárias não possuem caráter impositivo aos administrativos, mas meramente autorizativos o que permite a apresentação de proposta orçamentária indicativa de preocupação com os direitos humanos, mas com realidade diversa quando se observa o que foi executado efetivamente, consoante salientado por Ricardo Lobo Torres, na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 278s. 48 - Autos de processo n.º 038.03.008229-0, da Comarca de Joinville, proferida em 12 de maio de 2003, pelo Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa.
liberdade de condução da municipalidade está adstrita ao cumprimento primeiro das
prioridades absolutas previstas no ECA e na CF, para depois poder atuar com
discricionariedade. Confrontando o orçamento municipal com as necessidades,
constatou a existência de verbas destinadas a programas especiais, incluindo a
construção de estádio de futebol, ao passo que a imperiosa necessidade de novas
salas de aula não se achava contemplada. O programa municipal de alargamento do
número de vagas era de tal modo tímido (incremento de 2,4% ao ano, em relação a
crianças de 0 a 3 anos, 5% ao ano, em relação às crianças na idade de 3 e 6 anos)
que “a grande maioria das atualmente discriminadas e negligenciadas crianças – em
evidente situação de risco por omissão da Administração Pública Municipal de
Joinville – jamais terão garantidas o acesso à educação infantil, posto que atingirão
a idade de 7 anos antes que se disponha de vagas suficientes para acolhê-las pela
rede existente”.
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