DIREITO ADMINISTRATIVO - CRITÉRIOS PARA A CONCEITUAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Embed Size (px)

Citation preview

DIREITO ADMINISTRATIVO

CRITRIOS PARA A CONCEITUAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO1.1 - Direito Administrativo como Direito Pblico

O momento histrico em que Direito Pblico se aparta do Direito Privado est associado ao surgimento do Estado Liberal que se contrapunha ao absolutismo. O Direito administrativo buscava regular a atuao dos corpos administrativos a servio do Estado. Inglaterra => nunca conheceu o absolutismo puro (Parlamento x Rei). Frana => conheceu o absolutismo. Da a razo do maior desenvolvimento do Direito Administrativo, no sentido de resguardar o cidado do arbtrio do Estado. - Direito Administrativo Francs - Revoluo 1789 => tripartio extremada - jurisdio comum x jurisdio administrativa. - Caso Agns Blanco 1873 - menina atropelada por vagonete de empresa pblica => Conselheiro Davi julgou que o "Conselho de Estado" era competente e afirmou a "responsabilidade objetiva por danos decorrentes do servio pblico". - O Direito Administrativo Francs enfatizava a regulao da "Administrao Pblica" (rgo) e se compunha por um "conjunto de derrogaes do Direito Civil". Foi essencialmente uma obra jurisprudencial do "Conselho de Estado". Ex.: Vedel, Hauriou. - Direito Administrativo Alemo - Na Alemanha, o Direito Administrativo no nasceu de uma ruptura histrica => foi fruto de longa evoluo. - Na Idade Mdia - Poder Pblico se submete s leis civis. - Na Idade Moderna - trabalho silencioso da doutrina e dos tribunais que criam um direito administrativo muito prximo da est rutura do direito privado. Ex.: Fritz Fleiner. - Direito Administrativo Italiano - Evoluo lenta e sistemtica de separao entre o Direito Civil e o Direito Administrativo => acelerada aps a 2 Guerra. - Reuniu as caractersticas do Direito Administrativo francs (caso concreto) e do Direito Administrativo alemo (abstrao e distanciamento da realidade) => sistematizou o Direito Administrativo. Ex.: Orlando, Santi Romano.

- Direito Anglo-Saxo - Common Law - baseado no princpio da vinculao ao precedente judicial ( staredecisis).

-

Eqidade o fundamento das decises:

- sistema common law;

- sistema equity. - Pode-se dizer que no h um Direito Administrativo na Inglaterra e nos EUA => a Administrao submete-se ao Direito Comum. Ex.: Na Inglaterra, o policial (como cidado) d incio ao penal. Deve contratar o advogado (a coroa financia os custos como tradio). - Caractersticas da Common Law: a) supremacia do Direito Comum - no h privilgio para a Administrao; b) unidade da lei e da jurisdio; c) precedentes judicirios e tcnica da distino. - Na Inglaterra, at 1947, no havia responsabilidade civil stricto sensu. Mas a Coroa podia bancar, como ato de generosidade, os danos produzidos em bens particulares. - O Direito ingls e o americano esto recepcionando atos normativos especficos de carter administrativo, de forma que no se pode dizer que no exista um Direito Administrativo anglo-saxo.1.2 - Objeto do Direito Administrativo

-

Contedo varivel no tempo Europeu continental - amplo Inglaterra - restrito

- Vrios critrios para definir o objeto. 1.2.1 - Escola Legalista ou Exegtica (Frana) - 1 Momento - O objetivo a interpretao das leis administrativas, que abrangem as seguintes matrias: a) organizao do Poder Executivo e das pessoas administrativas; b) relaes entre administrao e administrados; c) limitaes liberdade e propriedade;

d) bens do Estado; e) obras pblicas; f) prestao de servios pblicos. 1.2.2 - Direito Administrativo e Cincia da Administrao (Ampliao do Objeto) - 2 momento - Direito Administrativo inclui matria de poltica administrativa (no jurdica). - 3 momento - A atividade jurdica vincula -se ao Direito Administrativo, que sofre uma reduo em seu objeto. A atividade social do Estado fica vinculada Cincia da Administrao, que valora a interferncia do Estado na sade, educao, economia, previdncia social. 1.2.3 - Critrio Tcnico-Cientfico - Juristas alemes (Otto Mayer) sistematizam a atividade jurdica no contenciosa do Estado, por meio do estabelecimento d e princpios e normas prprias.1.3 - Conceito de Direito Administrativo

1.3.1 - Escola do Servio Pblico (Len Duguit, Gaston Jze) - Para Duguit, o direito pblico abrange as regras de organizao e gesto de servios pblicos em sentido amplo (inclui d ireito constitucional + direito processual + atividade econmica do Estado) => Sentido ontolgico de servio pblico (viso sociolgica). - Para Jze, que considera o servio pblico em sentido estrito, abrangendo a atividade material exercida pelo Estado para satisfao de necessidades coletivas, com submisso a regime exorbitante do direito comum (exclui o poder de polcia e a atividade comercial e industrial) => viso jurdica. 1.3.2 - Critrio do Poder Executivo - Direito Administrativo seria a disciplina jurdica que rege a organizao e a atividade do Poder Executivo => no distingue a atuao poltica (Direito Constitucional) da atuao administrativa (Direito Administrativo) => no contempla a atuao administrativa do Poder Legislativo e Judicirio. 1.3.3 - Critrio das Relaes Jurdicas - Direito Administrativo seria o regime jurdico que rege a relao entre a Administrao e o Administrado => no leva em conta que o Direito Penal, o Direito Processual, o Direito Tributrio e o Direito Eleitoral estudam diferentes formas de relacionamento entre o Poder Pblico e o cidado. 1.3.4 - Critrio Teleolgico

- Direito Administrativo o sistema composto pelos princpios jurdicos que regulam a atividade do Estado para o atingimento de seus fins. (O. Ban deira de Mello). Definio: "ordenamento jurdico da Atividade do Estado - poder, enquanto tal, ou de quem faa as suas vezes, de criao de utilidade pblica de maneira direta e imediata". - Orlando (1919): "Direito Administrativo compreende todos os inst itutos jurdicos pelos quais o Estado busca a realizao de seus fins". Estado social: - povo; - territrio; - governo soberano; - finalidade - art.3 (erradicar a pobreza, construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, promover o bem de todos, sem discriminao). 1.3.5 - Critrio Residual - Orlando: "O objeto do Direito Administrativo exclui do conjunto de atividades do Estado a legislao e a jurisdio, alm das atividades patrimoniais regidas pelo Direito Privado". 1.3.6 - Critrio de Distino com Base na Espcie de Atividade Jurdica - Distingue Administrao x Jurisdio. - Distingue Atividade Jurdica x Atividade Social (Cincia da Administrao). - Mrio Masago: "Direito Administrativo o conjunto dos princpios que regulam a atividade jurdica no contenciosa do Estado (sentido objetivo) e a constituio dos rgos e meios de sua ao em geral (sentido subjetivo). - Jos Cretella Jnior: "Direito Administrativo o ramo Direito Pblico que regula a atividade jurdica no contenciosa do Estado e a constituio dos rgos e meios de sua ao em geral". 1.3.7 - Critrio de Administrao Pblica - Deve-se definir o que Administrao Pblica. - "Direito Administrativo engloba os princpios que regem a Administrao Pblica" (Hely Lopes Meirelles). - Ruy Cirne Lima: "O Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que, especfica e privativamente, rege a Administrao Pblica como form a de atividade; define e distingue as pessoas administrativas, a organizao e os agentes do Poder Executivo, das

politicamente constitudas e regula, enfim, os seus direitos e obrigaes umas com as outras e com os particulares, por ocasio do desempenho daquela atividade". - Fernando Andrade de Oliveira define o que Administrao Pblica. - sentido subjetivo - conjunto de rgos e pessoas jurdicas encarregadas da funo administrativa. - sentido objetivo - atividade do Estado destinada satisfao concreta (abstrata => Legislao) e imediata (mediata => Jurisdio) dos interesses pblicos => A jurisdio busca a satisfao imediata dos interesses das partes. - sentido formal - manifestao do Poder Pblico, decomposta em atos jurdico administrativos dotados de propriedade de auto-executoriedade, ainda que de carter provisrio (porque sujeita a controle jurisdicional). Crtica => os atos que criam direitos (licena) no so auto-executrios. - Hely Lopes Meirelles - "conjunto harmnico de princpios ju rdicos que regem os rgos , os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta (abstrata => legislao), direta e imediatamente (jurisdio => indireta e mediatamente) os fins desejados pelo Estado. - Definio de Maria Sylvia Zanella => Sentido objetivo e subjetivo: "Ramo do Direito Pblico que tem por objeto os rgos e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de s eus fins, de natureza pblica". Direito Administrativo (ramo do Direito Pblico): pessoas administrativas; atividade jurdica no contenciosa; bens.

CAPTULO II - CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICAComo utilizado o termo "Administrao Pblica" para definir Direito Administrativo, temos que buscar exprimir o seu significado. - Administrao (em sentido geral) abrange um conjunto de funes. Para a teoria clssica (Fayol) inclui PLANEJAR, ORGANIZAR, DIRIGIR e CONTROLAR as organizaes. - Administrao x Domnio

=> Domnio - implica a existncia de um poder. => Administrao - quem administra exerce funo (que subordinada a um poder superior).

- Domnio => predomina a vontade. - Administrao => dever e finalidade subordinada por uma vontade externa.2.1 - Sentido Subjetivo e Objetivo

- A Administrao Pblica caracteriza -se pela atuao subordinada lei, que fixa a finalidade a ser perseguida pelo Administrador (funo administrativa). a) Sentido Subjetivo (orgnico ou formal) - Entes que exercem a atividade administrativa (atividade jurdica contenciosa) => compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos. b) Sentido Objetivo (material ou funcional) - Designa a natureza da atividade exercida pelos entes administrativos; a prpria funo administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.2.2 - Sentido Amplo x Sentido Estrito

no

- Sentido Amplo - Administrao Pblica compreende tant o os rgos polticos, de estatura constitucional, a quem compete traar os planos de ao para o atingimento dos fins coletivos, quanto os rgos administrativos, subordinados e que devem executar os planos governamentais. - Sentido Estrito - s os rgos subordinados => o que adotamos. Os agentes polticos, nessa condio, no se submetem ao direito Administrativo e sim ao Direito Constitucional.2.3 - Distino entre Administrao, Legislao e Jurisdio

- Anlise estritamente jurdica => leva em con ta a essncia dos atos . - Legislao - ato primrio fundado no poder soberano, dotado de generalidade e abstrao (no visa a determinadas pessoas). - Jurisdio - produo jurdica subsidiria dos atos primrios (legislao), dotada de concretude. Na jurisdio, o rgo estatal est fora, margem, das relaes jurdicas. - Administrao - produo jurdica de atos complementares, em que o rgo estatal atua como parte e que aplica concretamente o ato primrio (lei).

2.4 - Administrao Pblica em Sentido Estrito

a) sentido subjetivo - rgos, agentes e pessoas jurdicas que exercem a funo administrativa. b) sentido objetivo - a atividade destes entes.2.5 - Administrao Pblica em Sentido Objetivo

- Sentido Objetivo => atender as necessidades coletivas . - Necessidades coletivas so atingidas por meio de: a) fomento; b) polcia administrativa; c) servio pblico (prestao); d) interveno na atividade econmica. - Fomento - incentivos iniciativa privada que gera utilidade pblica (subvenes, financiamentos, favores fiscais etc.) - Polcia Administrativa - execuo das limitaes administrativas => restries impostas pela lei ao exerccio de direitos individuais em favor do interesse coletivo (licenas, notificaes, fiscalizaes , sanes). - Servio Pblico - atividade que busca satisfazer necessidades coletivas, sob regime de direito pblico. A Constituio define parte dos servios pblicos: correio, telecomuni cao, energia eltrica, infra-estrutura aeroporturia etc. (art. 21, X, XI, XII, "b" e "c", CF) - Interveno - atuao direta, regulamentao e fiscalizao da atividade econmica privada. Ex.: estatais (atuao direta) e entes reguladores (controle). - Caractersticas da Administrao Pblica => sentido objetivo - atividade concreta x atividade abstrata (legislao). - satisfao direta e imediata x satisfao mediata (Jurisdio) dos fins do Estado. - Regime Jurdico de Direito Pblico Definio de Di Pietro: "Administrao Pblica a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos".

2.6 - Administrao Pblica em Sentido Subjetivo

- Definio de Di Pietro: "conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio de funo administrativa do Estado". - No Brasil, o Decreto-Lei 200 estabelece os entes legais que compem a Administrao Pblica. - Administrao Direta - Administrao Indireta: - autarquias; - fundaes; - empresas pblicas; - sociedade de economia mista. - Reforma do Estado inclui agncias executivas (Dec. n 2.487/97), organizaes sociais (Lei n 9.637/98) e organizaes da sociedade civil de interesse pblico (Lei n 9.790/99). - Agncia Executiva => autarquia ou fundao pblica assina contrato de gesto com o poder pblico e promove um plano de reestruturao administrativa. - Organizao Social => pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, sujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade => assina contrato de gesto com o poder pblico. - Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico => pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, que exera atividades previstas no art. 3 da Lei n 9.790/99, ligadas assistncia social, promoo da cultura, da sade, da segurana alimentar e nutricional, do combate pobreza etc. - Contrato de Gesto => instrumento de direito pblico que permite um controle finalstico. Possui o objetivo de fixar: - as metas da entidade; - os meios necessrios para o cumprimento das metas; - os critrios de avaliao do desempenho; - as sanes aplicveis aos seus dirigentes.

CAPTULO III - O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

3.1 - Definio

um sistema de princpios e normas que regem a atividade administrativa.3.2 - Princpios Bsicos Decorrentes do Ordenamento Positivo

a) supremacia do interesse pblico sobre o privado; b) indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos.3.3 - Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado

Conseqncias ou princpios subordinados: - posio privilegiada dos rgos pblicos nas relaes com os particulares. Ex.: prazos processuais maiores, recurso de ofcio (2 grau obrigatrio), presuno de veracidade dos atos administrativos etc. - posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes. Ex.: modificar relaes jurdicas administrativas unilateralmente. Conseqncias da conjugao da posio privilegiada e superior: - exigibilidade dos atos administrativos ( droit du pralable ), que pode chegar execuo de ofcio. Ex.: retirar camels. - autotutela da administrao. Ex.: revogar ou anular seus atos. A Administrao exerce funo pblica => funo administrativa => maneja um conjunto de poderes-deveres => precisa, portanto, dessa posio de supremacia e de privilgio. Interesse primrio da funo pblica => interesse da coletividade. Interesse secundrio da funo pblica => interesse do Estado.3.4 - Poderes da Administrao

So inerentes atividade administrativa. - Poder normativo ou regulamentar o poder de expedir regulamentos para a fiel execuo das leis (art. 84, IV, CF e art. 87, pargrafo nico, II). - Poder disciplinar o poder para apurar infraes e aplicar sanes aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa (empresas contratadas e concessionrias). - Poder hierrquico o poder que rege a relao de subordinao e coordena o entre os rgos administrativos e agentes pblicos, graduando a autoridade de cada um. Exterioriza-se pela edio de atos normativos, pela possibilidade de dar ordens e controlar a

atividade dos rgos subordinados e tambm pela possibilidade de delegar e avocar competncias. - Poder de polcia o poder que limita a liberdade e a propriedade dos cidados em funo de superior interesse coletivo. - Poder discricionrio o poder que permite ao agente pblico estabelecer um juzo de oportunidade e conveni ncia quando da expedio de um ato administrativo, nos limites da lei.3.5 - Indisponibilidade, pela Administrao, dos Interesses Pblicos

A Administrao tem carter meramente instrumental, tutela os interesses pblicos conferidos sua guarda e realiza o. Como conseqncia, deve estar adstrita aos seguintes princpios: a) da legalidade; b) da continuidade do servio pblico; c) do controle administrativo; d) da isonomia dos administrados; e) da publicidade; f) da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses pblicos; g) do controle jurisdicional dos atos administrativos; h) da hierarquia.3.6 - Implicaes do Princpio da Legalidade

a) princpio da finalidade - a busca do objetivo visado pela lei; b) princpio da razoabilidade - adequada ponderao entre os fins legais e os meios utilizados; c) princpio da proporcionalidade - est contido no princpio da razoabilidade. Enfatiza a execuo do ato, que deve ser proporcional gravidade do dano ou do perigo. Sua violao d ensejo ao "abuso de poder"; d) princpio da motivao - expor as razes de fato e de direito pelas quais tomada a providncia necessria; e) princpio da ampla responsabilidade do Estado - art. 37, 6, CF - o Estado responsvel por atos ilcitos ou lcitos quando os efeitos patrimoniais recaem apenas sobre determinada ou determinadas pessoas.

3.7 - Implicao do Princpio da Continuidade do Servio Pblico

- No podem as pessoas administrativas deixar de cumprir o prprio escopo.3.8 - Implicaes do Princpio do Controle Administrativo ou Tutela

- Depende do tipo de pessoa administrativa criada: Ex.: autarquia, fundao etc; - Pode compreender: - controle hierrquico; - controle finalstico (requisio de informao, escolha de dirigentes etc.). - Compreende a requisio de informao, escolha de dirigentes etc.3.9 - Implicaes do Princpio de Isonomia dos Administrados

Ex.: licitao, concurso pblico para prov imento de cargo pblico etc.3.10 - Implicao do Princpio da Publicidade

- Dar divulgao aos atos administrativos, conferindo-lhes transparncia. - princpio instrumental que permite ao cidado controlar os atos administrativos.3.11 - Implicao do Princpio de Inalienabilidade dos Direitos Concernentes aos Interesses Pblicos

Ex.: - inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens pblicos; - transferncia para o concessionrio de servios pblicos => transfere -se o exerccio da atividade e no os direitos concernentes prpria atividade => por ato unilateral, podem ser modificadas as condies de sua prestao.3.12 - Implicao do Princpio do Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos

- Diferenas entre o sistema judicialista (unidade de jurisdio) e administrativista (Administrao que julga a si mesma). - No sistema judicialista, as decises administrativas no fazem coisa julgada (podem ser reformadas pelo Poder Judicirio).3.13 - Implicao do Princpio da Hierarquia

- S na funo administrativa. No existe na funo jurisdicional nem na legislativa.

CAPTULO IV - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO4.1 - Objeto e Conceito do Direito Administrativo 4.2 - Princpios Constitucionais

a) princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado (pressuposto lgico de vida em sociedade, decorre da idia de Estado) => exigibilidade dos atos administrativos => auto-executoriedade de alguns atos administrativos (previso legal ou urgncia); b) princpio da legalidade (art. 5, II, 37, caput, e 84, IV) =>transitrias mitigaes: medida provisria, estado de defesa e estado de stio; c) princpio da finalidade (art.5, II, 37, caput, e 84, IV); d) princpio da razoabilidade (art. 5, II, 37, caput, e 84, IV); e) princpio de proporcionalidade (art. 5, II, 37, caput, e 84, IV); f) princpio da motivao (art. 1, II - fundamento cidadania; e pargrafo nico todo poder emana do povo -, art. 5, XXXIV - direito de petio e certido para esclarecimento de situaes de interesse pessoal; art. 93, IX e X - necessidade de fundamentao das decises judicirias); g) princpio da impessoalidade ( art. 37, caput, e 5, caput - todos so iguais perante a lei); h) princpio da publicidade dos atos processuais (art. 5, LX); i) princpio da publicidade (art. 37, caput, 5, XXXIII - informaes do rgo pblico; XXXIV, b - certido); j) princpio da moralidade administrativa (art. 37, caput, e 4 - atos de improbidade administrativa -, art. 85, V - crime de responsabilidade do Presidente da Repblica -, e art. 5, LXXIII - ao popular); l) princpio do controle judicial dos atos administrativos (art. 5 ,XXXV - lei no excluir do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito); m) princpio da responsabilidade do Estado por atos administrativos (art. 37, 6). n) princpio da eficincia (art. 37, caput, com a redao dada pela EC n 19/98)

4.3 - Restries Excepcionais ao Princpio da Legalidade

a) medida provisria (art. 62); b) estado de defesa (art. 136); c) estado de stio ( art. 137).

CAPTULO V - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA5.1 - Centralizao e Concentrao

Descentralizao - atividade administrativa transferida para outra pessoa jurdica. Desconcentrao - distribuio interna do plexo de competncias aos rgos pblicos despersonalizados e aos agentes pblicos, que se submetem estrutura hierrquica. Hierarquia - vnculo de autoridade que une rgos e agentes => atributos: - poder de comando; - poder de fiscalizao; - poder de reviso ( revogao e anulao); - poder de punir; - poder de resolver conflitos de competncia; - poder de delegar competncia (na forma da lei). Controle - poder que a Administrao Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada, na forma da lei.5.2 - Organizao Administrativa da Unio: Administrao Direta e Indireta

- Decreto-Lei n 200 de 25.2.67 (Alterado pelo Decreto -Lei n 900/69, DL 2299/86 e Lei 7.596/87 - fundaes); - Administrao indireta (art. 4, DL 200/67): - autarquias; - empresas pblicas; - sociedades de economia mista; - fundaes.

Critrio do DL 200 afasta da administrao indireta os concessionrios de servio pblico ou delegados de ofcio pblico particulares (titulares de servios notariais). O DL 200 estabelece que a descentralizao (desconcentrao) ser p ossvel nas seguintes hipteses (art. 10): a) dentro dos quadros da Administrao Federal => desconcentrao (diferencia o nvel de direo do nvel de execuo); b) da Administrao Federal para unidades federadas => convnio; c) da Administrao Federal para rbita privada => contratos ou concesses. Afirma tambm que a delegao de competncia descentralizao administrativa (art. 11).5.3 - Autarquias

instrumento da

Definio do art. 5, I, do DL 200/67: "o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas de administrao pblica, que requeiram para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada". Definio singela: "pessoas jurdicas de direito pblico de capacidade exclusivamente administrativa".=> S podem ser criadas por lei especfica (art. 37, XIX, CF) => logo, s podem

ser extintas por lei.=> As autarquias so responsveis pelos prprios atos. A responsabilidade do

Estado subsidiria. 5.3.1 - Regime Jurdico a) Relao Estado x Autarquia Controle - Superviso Ministerial (art. 19 c/c art. 26 do DL 200/67) "Poder do Estado de influir sobre elas para conform -las ao cumprimento dos objetivos pblicos em vista dos quais foram criadas harmonizando-as com a atuao administrativa global do Estado." Art. 20, nico: "A superviso ministerial exercer -se- atravs de orientao, coordenao e controle das atividades dos rgos subordinados ou vinculados ao Ministrio, nos termos desta lei." Meios para exercer a Superviso Ministerial nas autarquias: (art.26, DL 200/67):a) designar os dirigentes das entidades;

b) receber relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes; c) aprovao anual da proposta de oramento -programa e da programao

financeira da autarquia;d) aprovao de contas, relatrios e balanos; e) fixao das despesas de pessoal e de administrao; f) fixao de critrios para os gastos de publicidade; g) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e

produtividade;h) interveno por motivo de interesse pblico.

Ministro no conhece recursos de alada => no h hierarquia.

Tipos de controle=> quanto ao tipo:

- de legitimidade - de mrito=> quanto ao momento:

- preventivo - repressivo O TCU tambm exerce controle sobre as autarquias (art.71, CF). O cidado pode propor a ao popular (art.5, LXXIII). b) Relao Autarquia x Terceiros Desfrutam das mesmas prerrogativas genricas, poderes e sujeies do Estado. b.1) Atos e Contratos - Editam atos administrativos, dotados de presuno de legitimidade, exigibilidade e executoriedade. - Utilizam-se dos contratos administrativos e tem que licitar (Lei n 8.666/93) => (art.37, XXI).

b.2) Responsabilidade Direta da Autarquia e Subsidiria do Estado - Como sujeito de direitos, a autarquia responsvel. - Responsabilidade subsidiria do Estado. Veja -se que os precatrios judiciais devem compor o oramento de autarquia e a fonte de recursos pode ser o Estado (art. 100, CF). b.3) Prescrio de Aes Contra Elas - O Decreto 20.910, de 6.1.32, estabelece que toda e qualquer ao contra a fazenda Pblica prescreve em 5 anos do evento danoso. O DL 4.597/42 estendeu essa regra s autarquias. - O art. 54 da Lei n 9.784/99 estabelece o prazo decadencial de 5 anos incidente sobre o direito de a Administrao anular os atos administrativos de que decorrem efeitos favorveis para os destinatrios, salvo comprovada m -f. b.4) Impossibilidade de Execuo sobre Elas (Impenhorabilidade, art. 100, CF) - Bens de autarquia so bens pblicos. Art. 67, CC => Os bens de que trata o art. antecedente (bens pblicos) s perdero a inalienabilidade, que lhe peculiar, nos casos e forma que a le i prescrever. a) so alienveis somente na forma que a lei prescrever ( art. 67, CC); b) so insuscetveis de usucapio (art. 200, DL 9760, 5.9.46; art. 183, 3 - CF; art.191, nico - CF); c) no podem ser objetos de direitos reais de garantia, porque no so executveis. Art. 100, CF => pagamentos devidos pela Fazenda Pblica em virtude de sentena judicial no so assegurados por execuo nem so exigveis de imediato. Os magistrados expedem determinaes (PRECATRIOS JUDICIAIS) que constituem a autarquia na obrigao de incluir, na previso oramentria do prximo exerccio, a verba necessria a satisfazer os precatrios que hajam sido apresentados at 1 de julho, data em que tero seus valores atualizados, sendo proibida a designao de casos ou pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para tal fim. Estes crditos sero consignados ao Poder Judicirio. Se no pode executar => no pode penhorar => no serve para ser objeto de direitos reais de garantia. b.5) Imunidade a Impostos

A imunidade recproca entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para instituir impostos sobre patrimnio, renda ou servios (art.150, VI, a) extensiva s autarquias e s fundaes (desde que vinculadas a suas finalidades essenciais )=> art.150, 2, CF. c) Relaes Internas c.1) procedimentos financeiros - obedecem s regras de direito financeiro constantes da Lei 4.320/64 (art. 165, 9, CF) => engloba administrao indireta e estabelece normas de gesto financeira e patrimonial. c.2) regime de pessoal - o mesmo dos servidores da Administrao Direta - Lei n 8.112, de 11.12.90 - Regime nico de Pessoal (art. 39, CF) => A Emenda Constitucional n 19/98 acabou com a obrigatoriedade de regime jurdico nico => Regime Estatutrio.5.4 - Fundaes Pblicas

Nos termos do DL 200/67, art. 5, IV (alterado pela Lei 7.596/87), fundao pblica "a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidade de Direito Pblico, com autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos rgos de direo e funcionamento custeado por recursos da Unio e outras fontes". Fundaes so pessoas de direito pblico de natureza autrquica. Lei complementar deve definir sua rea de atuao. CF determinava, antes da EC n 19/98, que seu pessoal (art.39, caput) (art.19 ADCT) estava submetido ao Regime Jurdico nico. Deu estabilidade a seu pessoal. A EC n 19/98 ampliou o prazo para aquisio da estabilidade para 3 anos (art. 41, CF); - pode haver perda de cargo nas hipteses do art.169, 4. Limite para despesas com pessoal (Lei Complementar n 201/2000 => 50% para Unio e 60% para estados e municpios das receitas lquidas correntes): - < 20% despesas com cargo em comisso; - exonerao de no-estveis; - perda de cargo de estveis.5.5 - Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista

5.5.1 - Conceito de Empresa Pblica Art. 5, DL 200, c/a redao dada pelo art. 1 do DL 900/69.

"II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir -se de qualquer das formas admitidas em Direito; Alterado pelo DL 900/69, art. 5. "Art. 5 - Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio, ser admitida, no capital da Empresa Pblica (art. 5, II, DL 200), a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios".=> Problema de definio (art. 109, I).

Justia Federal competente para julgar aes em que parte empresa pblica federal. => Justia Federal : - Unio - 51% - Aut. Federal - 49%

=> Justia Comum: (no empresa pb.)

- Unio - 49% - Aut. Federal - 51%

=> Deve-se entender que a supremacia acionria esteja na rbita Federal .

- Atividade Econmicaq

? Servio Pblicoq

Estado intervm em carter excepcional (170, caput, II, IV e nico, art.. 173 1 e 2): segurana nacional e relevante interesse coletivo => regime tpico de di-

Art. 175 => regime de direito pblico para a prestao de servio pblico.

reito privado. Art. 173, 1 - CF => Estabelece que lei criar um estatuto jurdico das SEM e EP (EAE). Veja ECT (empresa pblica): no explora atividade econmica, mas, sim, presta servio pblico (art. 21, X, CF). Definio de C. A. B. MELLO: "Empresa pblica federal a pessoa jurdica criada por lei como instrumento da ao do Estado, com personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante de ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital s eja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas Administraes indiretas, com predominncia acionria residente na esfera federal ". 5.5.2 - Conceito de Sociedade de Economia Mista DL 200, art. 5, II (DL 900/69): "III - Sociedade de economia mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da administrao indireta". No s para explorar atividade econmica (Ex.: ELETROBRS prestava servio pblico). 5.5.3 - As Diferenas entre EP x SEM a) EP => s recursos de pessoas jurdicas de direito pblico e entidades d e administrao indireta SEM => recursos pblicos e privados (>50% na esfera federal) b) EP => podem adotar qualquer forma societria

SEM => sociedade annima c) EP => feitos perante a Justia Federal (art. 109, CF)

SEM => feitos perante a Justia Estadual d) EP lei n 6.404) => sujeitas falncia

SEM => prestadoras de servio pblico no esto sujeitas falncia (art. 242 da

5.5.4 - Natureza Essencial de Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista Conseqncias:

- so auxiliares do Poder Pblico; - aspecto essencial => sua finalidade pblica; - aspecto ancilar => regime de direito privado; Espcies: - exploradoras de atividades econmicas (art. 173, 1, com a nova redao dada pela EC n 19/98) - (EAE); - prestadoras de servio pblico (PSP); - concessionria " stricto sensu" s se a SEM ou a EP contiver recursos expressivos privados ou pblicos de pessoas diferentes; - caso seja a prestadora de servio formada com capitais exclusivos da pessoa de direito pblico no h concesso e sim outorga. Artigos da CF e aplicabilidade em EP ou SEM: - art. 5, LXXIII - ao popular; - art. 14, 9 - casos de inexigibilidade; - art. 37, caput, II, XVII, XIX, XX; - art. 49, X; - art. 52, VII; - art. 54, I, a; - art. 71, II, III e IV; - art. 165, 5 (oramento de investimento das estatais); - art. 169, 1 (EC n 19/98). 5.5.5 - O Regime Jurdico das Empresas Estatais a) Relaes com a pessoa que as criou a.1) Criao e Extino - art. 37, XIX => exige-se lei especfica para a autorizao de sua instituio. Logo s por lei podem ser extintas.

- art. 242, lei 6.404 => SEM prestadoras de servio pblico no esto sujeitas falncia, mas seus bens so penhorveis e executveis (s os no afetos ao servio pblico), respondendo a pessoa controladora, s ubsidiariamente, por suas obrigaes. - Entendimento de Celso A. Bandeira de Mello - art. 173, 1 => => impede vantagem em relao empresa privada. Logo, podem falir as exploradoras de atividade econmica. Caso contrrio, o Estado sempre garantiria suas dvidas. - As SEM prestadoras de servio pblico no podem falir nem podem ter seus bens afetados ao servio pblico penhorados ou executados (apesar do art. 242). - EP prestadora de servio pblico pode falir, mas os bens a fetados prestao do servio ficaro margem da falncia. O Estado responde subsidiariamente. - SEM ou EP exploradora de atividade econmica pode falir, pode ter seus bens executados e no tm responsabilidade subsidiria do Estado. - Controle das Empresas Estatais - Superviso Ministerial - TCU b) Relaes com terceiros b.1) Contratos e Licitaes EAE =>direito privado (A EC n 19/98 prev a promulgao de uma lei contendo o Estatuto Jurdico de empresa pblica, de sociedade de economia mis ta e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo, entre outras coisas, sobre licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios d a Administrao Pblica.) => Estado no responde subsidiariamente. No esto isentas de licitar, quando no prejudique sua atuao no mercado. PSP - direito pblico - contratos administrativos - imunidade recproca art. 150, 2 - responsabilidade objetiva do Estado - responsabilidade subsidiria do Estado

c) Relaes Internas - Dirigentes escolhidos pelo Governo exercem manda tos - Empregados so celetistas - Art. 37, II - exige-se concurso pblico para ingresso.5.6 - Agncias Executivas e as Organizaes Sociais

O Plano de Reforma do Estado prev a seguinte estruturao do Estado por especializao de servios e funes: a) ncleo estratgico: cuida da formulao das polticas pblicas; b) atividades exclusivas do Estado (agncias executivas): cuidam do fomento, da regulamentao, do exerccio do poder de polcia etc; c) atividades no-exclusivas do Estado (organizaes sociais): prestao de servios pblicos que no necessitam de concesso (sade, educao, pesquisa cientfica etc.); d) atividades econmicas de carter privado. As atuais fundaes e autarquias podero transformar-se em agncias executivas, sendo dotadas, a partir de ento ( EC n 19/98) de maior flexibilidade administrativa. Assinaro contrato de gesto. As entidades civis podero transformar -se em organizaes sociais, de forma a poderem receber recursos oramentrios e gerir bens pbl icos. Assinam contrato de gesto.

CAPTULO VI - O CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA6.1 - Controle Interno e Externo

a) Controle Interno - art. 74, CF - Secretaria de Controle Interno - Superviso Ministerial b) Controle Externo b.1) Controle Parlamentar Direto - art. 49, V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.

- art. 50 - convocar Ministros ou subordinados para prestarem requerimentos e informaes. - art. 50, 2 - mesas do Senado e da Cmara podero encaminhar pedidos escritos de informao a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput do artigo. - art. 58, 2, IV - comisses permanentes e temporrias do CN e suas Casas podem receber peties, reclamaes e representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas. - art. 58, 2, V - Comisses podem solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado. - art. 58, 3 - Comisses Parlamentares de Inqurito com poderes de investigao prprios de autoridade judicial para apurao de fato determinado. - Autorizaes ou Aprovao do CN de atos do Executivo (art. 49, I, XII, XIII, XVI e XVII) - Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. - Apreciar atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de televiso. - Escolher 2/3 dos Ministros do TCU. - Aproveitamento em terras indgenas e explorao de recursos hdricos ou minerais. Poderes Controladores do Senado (art. 52): - aprovar por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de magistrados, nos casos estabelecidos na Constituio, dos Ministros do TCU indicados pelo Presidente da Repblica, Presidente e Diretores do BACEN, Procurador-Geral da Repblica, a escolha dos Chefes de Misso Diplomtica de carter permanente (argio secreta) (III); - fixar, por proposta do Presidente, limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios (VI); - dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, Estados, Municpios, DF, autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal (VII); - dispor sobre limites globais e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno (VIII), bem como para o montante da dvida mobiliria dos Estados, DF e Municpios (IX). Poderes Controladores do Congresso Nacional (art. 49, IX)

- julgar anualmente as contas do Presidente e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo. - Cmara dos Deputados toma as contas 60 dias aps a abertura de sesso legislativa (15 de fevereiro), se o Presidente da Repblica no apresent -las (art. 51, II). - art. 85 e 86 - suspenso e destituio do Presidente e Ministro. Presidente comete crime de responsabilidade e a Cmara (2/3 de seus membro s) acolhe a acusao de qualquer cidado e o Senado julga e condena => impeachment. - art. 85 - Crimes de responsabilidade - atos que atentem contra: - existncia da Unio; - livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder J udicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; - exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; - segurana interna do Pas; - probidade da administrao; - lei oramentria; - cumprimento das leis e das decises federais. - Lei especial regula o processo de julgamento (Lei n 1.079/80)6.2 - Controle Jurisdicional

- Sistema de jurisdio nica.6.3 - Remdios Constitucionais

- habeas corpus (art. 5, LXVIII) => sempre que sofrer ou achar-se ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; - mandado de segurana (art. 5, LXIX e LXX - Lei 1533, de 31.12.51) => protege direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus , quando o responsvel pela ilegalidade for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico; - habeas data (art. 5, LXXII) => conhecimento de informaes rela tivas ao impetrante em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;

- mandado de injuno (art. 5, LXXI) => sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; - ao popular (art. 5, LXXIII) => Lei 4.717, de 29.6.65 => visa a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural; - ao civil pblica (art. 129, III) => Lei 7.347, de 24.7.85 => ajuizada pelo Ministrio Pblico, visa a proteger o patrimnio pblico e social, do meio ambiente e outros direitos difusos e coletivos; - ao direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a, e 103) => visa a expurgar do ordenamento jurdico normas incompatveis com a Constituio Federal.6.4 - Controle Exercido pelo TCU

a) compostura e composio do TCU (art. 73, CF); b) parecer prvio sobre as contas do Presidente (art. 71, I, CF); c) julgamento das contas dos administradores pblicos (art. 71, II, CF); d) exame, para fins de registro, da legalidade dos atos de admisso e de concesso (art. 71, III, CF); e) inspees e auditorias (art. 71, IV, CF);f) fiscalizao de recursos federais repassados a Estado, Municpio ou Distrito Federal (art. 71, VI, CF); g) aplicar sanes nos casos de ilegalidade, na forma da lei (art. 71, VIII, CF e Lei n 8.443/92, arts. 57 e 58); h) sustar atos ilegais (art.71, X, CF); i) sustar contratos, caso o Congresso Nacional ou o Poder Executivo no adotem as medidas pertinentes (art. 71, 2, CF)

6.4.1. Atividades do TCU a) fiscalizadora; b) consultiva; c) informativa; d) judicante; e) sancionadora; f) corretiva;

g) normativa; h) ouvidoria. 6.4.2. Tipos de Processo no TCU a) contas ordinrias e especiais; b) fiscalizao; c) admisso e concesso; d) especiais.6.5 - Tomada e Prestao de ContasOs processos de contas diferenciam-se dos demais tipos de processo, basicamente, pelo tipo de atividade exercida pelo Tribunal. Por meio desta espcie processual, o TCU exerce sua funo judicante. Julga as contas dos responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos.

A Constituio Federal e a Lei n 8.443/92, ao retratar a funo judicante do Tribunal, distinguiu o exame das contas ordinrias dos administradores pblicos da apreciao pontual referente quelas situaes em que h omisso n o dever de prestar contas, da ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos, da no comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio mediante convnio ou outros instrumentos congneres. Na primeira hiptese, tm-se os processos de tomada ou prestao de contas, que decorre do dever geral que todo adminsitrador pblico tem de prestar contas. Todo aquele que gere bens de terceiros tem a obrigao de comprovar que o fez de forma regular, mxime quando se trata de bens pblicos. O art. 7 da Lei n 8.443/92 estabelece que as contas dos administradores e demais responsveis submetidos ao controle externo exercido pelo Congresso com o auxlio do TCU sero submetidas a julgamento do Tribunal.O principa l objetivo destes processos informar sociedade acerca da gesto dos bens e recursos pblicos em determinado perodo. Na segunda hiptese, tm-se as tomadas de contas especiais. Conceito processo administrativo que objetiva apurar a responsabilidade daquele que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Errio (art. 3 da IN 13/96, com a redao dada pela IN n 35/00). Casos de instaurao (art. 8 da Lei n 8.443/92): a) omisso no dever de prestar contas; b) no-comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio, ou qualquer de seus entes da administrao indireta;

c) prtica de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano ao Errio; d) ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiro.Pressupostos de constituio de TCE:

a) competncia; b) existncia de dano; c) responsvel; d) relao jurdica administrativa; e) possibilidade de apurao dos fatos; f) esgotamento das vias administrativas internas (art. 1, 2, da IN 13/96 com a redao da IN n 35/00); g) economicidade.

Fases do Processo no TCU: a) recebimento do processo dos rgos da administrao, quando o caso. Juzo de admissibilidade (aferio do preenchimento dos pressupostos de constituio); b) citao do responsvel para apresentar defesa ou recolher o dbito. Quatro so as possibilidades: b.1) recolhimento integral do dbito. Verificao da existnci a de boa-f para fins de julgamento e quitao; b.2) alegaes de defesa e recolhimento do dbito. Exame da defesa. Julgamento e quitao; b.3) alegaes de defesa sem recolhimento do dbito. Exame da defesa. Acolhimento. No acolhimento => Rejeio da defesa e novo prazo para recolher o dbito; b.4) no atendimento citao. Revelia; c) julgamento; d) cobrana executiva.6.6 - Convnio

a) Conceitos acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. (Hely Lopes Meirelles) - "Instrumento de realizao de um determinado e espec fico objetivo, em que os interesses no se contrapem ainda que haja prestaes especficas e individualizadas, a cargo de cada partcipe." (Maral Justen Filho) b) Definio da IN n 1/97/STN "instrumento que disciplina a transferncia de recursos pblicos e tenha como partcipe rgo da administrao pblica federal direta ou indireta visando execuo de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recproco, em regime de mtua cooperao." c) Convnio x Contrato a principal diferena entre os institutos reside no fato de que no convnio os interesses so comuns e coincidentes, enquanto que nos contratos os interesses so diversos e opostos. d) Requisitos da IN n 1/97/STN: - motivos; - objeto; - metas; - etapas de execuo; - plano de aplicao dos recursos; - cronograma; - declarao de adimplncia; - propriedade do imvel, quando o caso. e) Assessoria jurdica do concedente devem apreciar as minutas de convnio com os seguintes documentos: - extrato do SIAFI; - prova da capacidade jurdica, tcnica e da regularidade fiscal; - comprovao de inexistncia de pendncia j unto Unio ou suas entidades; - certificado do Registro de Entidade de Fins Filantrpicos, se o caso.

f) Contedo do instrumento: - objeto e seus elementos caractersticos; - obrigao de cada um dos part cipes; - vigncia; - obrigao de prorrogao de ofcio, no caso de atraso na liberao; - prerrogativa da Unio de conservar a autoridade normativa e a fiscalizao sobre a execuo; - classificao das despesas; - liberao dos recursos, conforme cronograma de desembolso; - obrigatoriedade de apresentao dos relatrios; - definio sobre a propriedade dos bens remanescentes; - faculdade de denncia ou resciso a qualquer tempo; - restituio do saldo; - obrigao de restituio do valor repassado; - compromisso de recolhimento do valor corrigido da contrapartida; - recolhimento de rendimentos de aplicao do mercado financeiro; - indicao de cada parcela da despesa; - recursos de despesas futuras includos no plano plurianual; - obrigaes do interveniente e do executor; - livre acesso ao controle interno; - movimentao dos recursos em conta especfica; - indicao do foro. g) Vedaes: - taxa de administrao; - gratificao, consultoria, ou outro pagamento a servidor de qualquer dos entes partcipes;

- alterao do objeto ou das metas; - desvio de finalidade; - despesas antes ou depois da vigncia; - vigncia ou efeitos financeiros retroativos; - despesas com encargos relativos a pagamentos intempest ivos; - transferncia dos recursos para clubes, associaes de servidores, salvo creches e escolas para o atendimento pr -escolar; - despesas com publicidade. a) Publicidade imprensa oficial e cincia ao Poder Legislativo resp ectivo. b) Casos de suspenso da liberao dos recursos: - no comprovao da boa e regular aplicao de parcela j recebida; - desvio de finalidade; - atraso injustificado no cumprimento das etapas; - violao aos princpios da Administrao Pblica; - descumprimento de clusula ou condio do convnio. j) Prestao de contas final e parcial: j.1) Elementos que devem integrar a prestao de contas final: - plano de trabalho; - cpia do termo de convnio; - relatrio de execuo fsico-financeira; - demonstrativo da execuo da receita e despesa; - relao de pagamentos; - relao de bens; - extrato da conta bancria; - cpia do termo de aceitao definitiva; - comprovante de recolhimento do saldo bancrio;

- cpia da adjudicao e da homologao das licitaes realizadas ou justificativa de sua dispensa ou inexigibilidade; j.2) despesas comprovadas por documentos originais fiscais ou equivalentes, mantidos em arquivo no rgo/entidade beneficirio por cinco anos; j.3) anlise sob o aspecto tcnico e financeiro; j.4) irregularidades na prestao de contas => instaurao de TCE; j.5) prestao de contas parcial relativa a cada uma das parcelas de recursos liberados; j.6) elementos que integram a prestao parcial: - relatrio de execuo fsico -financeira; - demonstrativo da execuo da receita e da despesa; - relao de pagamentos; - relao de bens; - extrato da conta bancria; - cpia do termo de aceitao definitiva da obra; - cpia da adjudicao e da homologao das licitaes realizadas ou justificativa da dispensa ou da inexigibilidade; l) Causas de resciso: - utilizao dos recursos em desacordo com o plano de trabalho; - aplicao dos recursos no mercado financeiro em instituio bancria diversa daquelas estabelecidas pela IN 1/97/STN; - ausncia das prestaes de contas parciais e final. m) Resciso do convnio enseja instaurao de TCE.

CAPTULO VII - ATOS ADMINISTRATIVOS7.1 - Consideraes Introdutrias

a) Fato jurdico x ato jurdico

Fato jurdico => qualquer acontecimento a que o Direito impute efeitos jurdicos evento material, conduta humana ou 3 espcie (prescrio, decadncia). Ato jurdico => comportamento voluntrio + fato jurdico - E os atos jurdicos administrativos vinculados? No h vontade. Critrio de CABM => ato administrativo so declaraes, enunciados, que prescrevem como certa coisa dever ser. b) Conceituao de ato administrativo Dificuldade de precisar seus contornos => depende do legislad or.7.2 - Atos da Administrao e Atos Administrativos

a) Atos da Administrao : - atos regidos pelo direito privado - Ex.: locao de uma casa para instalar repartio. - atos materiais - aula, cirurgia ( fatos administrativos); - atos polticos ou de governo - com margem de discrio alta e diretamente em obedincia Constituio. Ex.: sano de lei , indulto.7.3 - Conceito de Ato Administrativo

Definio (CABM): "Declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei, a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional". Caractersticas do ato administrativo: a) declarao jurdica que produz efeitos jurdicos; b) provm do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais; c) exercido no uso de prerrogativas pblicas, portanto, de autoridade, sob regncia do Direito Pblico; d) providncias jurdicas complementares da lei ou excepcionalmente da Constituio; e) sujeita-se a exame de legitimidade por rgo jurisdicional. Ato Administrativo: - em sentido lato: regulamentos (atos abstratos), contratos (atos convencionais) e atos propriamente ditos;

- em sentido estrito: declarao unilateral (? contrato) do Estado, mediante comandos concretos (? abstratos).7.4 - Perfeio, Validade e Eficcia

7.4.1 - Planos de Anlise de Qualidade - perfeio - situao do ato cujo ciclo de formao est concludo; - validade - ato produzido em absoluta conformidade com as exigncias do sistema normativo; - eficcia - disponvel para produzir efeitos prprios, tpicos (no dependem de termo, condio). 7.4.2 - Efeitos - Efeitos tpicos - os que decorrem do contedo do ato. - Efeitos atpicos: - preliminares - da produo do ato at o desencadeamento de seu efeitos tpicos. Ex.: emisso do ato de controle. - reflexos - que atingem terceiros. Ex.: resciso de locao de imvel desapropriado. Atinge o locatrio e no o ex -proprietrio.7.5 - Elementos do Ato Administrativo

- sujeito - autor do ato; - forma - revestimento externo do ato; - objeto (contedo) - disposio jurdica expressada pelo ato; - motivo - situao objetiva que autoriza ou exige a prtica do ato; - finalidade - bem jurdico a que o ato deve atender. Pressupostos de existncia do ato administrativo - objeto (ato) e pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa. Pressupostos de validade do ato administrativo - pressuposto subjetivo - sujeito; - pressupostos objetivos - motivos, requisitos procedimentais; - pressuposto teleolgico - finalidade;

- pressuposto lgico - causa; - pressupostos formalsticos - formalizao.7.6 - Elementos do Ato

- Contedo (objeto) - aquilo que o ato dispe. a prpria medida que produz a alterao na ordem jurdica. O contedo deve ser previsto em lei (legalidade estrita). - Forma - o revestimento exterior do ato ( Portaria, Decreto etc).7.7 - Pressupostos do Ato

7.7.1 - Pressupostos da Existncia Objeto - aquilo sobre que o ato dispe. No contedo, que a prpria disposio (elemento do ato). Pertinncia funo administrativa - o ato tem que ser imputvel ao Estado (gesto de negcios, concessionrio, permissionrio etc.) 7.7.2 - Pressupostos de Validade a) Pressuposto subjetivo - Sujeito - competncia e demais requisitos concretos. b) Pressupostos objetivos b.1) Motivo - pressuposto objetivo - situao no mundo emprico que deve ser levado em conta para a prtica do ato. Motivo do ato - a prpria situao material. Motivo legal - previso abstrata. - Legalidade do ato depende da - materialidade do ato - correspondncia entre o motivo do ato e o motivo legal Mvel a inteno do agente. Mvel importante na avaliao dos atos discricionrios (mas o importante o descompasso objetivo entre a atuao do agente e a finalidade da norma). - Motivo e motivao (contedo) - motivao a exposio dos motivos a) a regra do Direito aplicado; b) os fatos reais;

c) relao de pertinncia lgica entre b e a. - Motivao (contedo) deve ser contempornea ao ato. - art. 93, IX e X, CF, art. 458, II, CPC => julgamentos do Poder Judicirio devem ser fundamentados e as decises administrativas sero motivadas. A regra a contemporaneidade. Mas se for provado que os motivos preexistiam, que eram idneas para justificar o ato e que foram determinantes para a prtica do ato => convalidao. - Teorias dos Motivos Determinantes - enunciados os motivos pelo agente, estes aderem ao ato, devendo ser provado que ocorreram e que justificaram o ato; b.2) Requisitos procedimentais - (pressuposto objetivo) So atos que devem preceder expedio dos atos administrativos. No so motivos, que so fatos jurdicos. Ex.: ato de classificao do licitante deve preceder ao ato de adjudicao. c) Pressuposto teleolgico - finalidade - Finalidade - bem jurdico objetivado pelo ato. - Desvio de finalidade => no prximo captulo, abordaremos este ponto especificamente. d) Pressuposto lgico - causa - Causa = vnculo de pertinncia ent re o motivo e o contedo do ato. - No motivao porque nem sempre a lei deixa claro os motivos legais, quedando incua sua compatibilizao com os motivos de fato. - Avalia-se: - razoabilidade; - proporcionalidade. e) Pressuposto formalstico - formalizao - Formalizao - a especfica maneira pela qual o ato deve ser externado. - Em regra, os atos administrativos so escritos. - Irregularidade - formalizao falha, mas que no interfere na garantia do administrado.7.8 - O Silncio no Direito Administrativo

- Silncio no ato administrativo ( fato jurdico, no tem forma, no tem motivao). - Conseqncias: - servidor - punio disciplinar (art. 116, I, Lei n 8.112/90); - administrado pode demandar judicialmente que o juiz supra a ausncia de manifestao ou que assine prazo para com a Administrao.7.9 - Atributos dos Atos Administrativos

a) presuno de legitimidade - presuno juris tantum de estarem adequados ao Direito at prova em contrrio; b) imperatividade - qualidade pela qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia; c) exigibilidade - a qualidade em virtude da qual o Estado pode exigir de terceiros o cumprimento das obrigaes que imps, sem recorrer ao Judicirio. d) executoriedade - a qualidade pela qual o Poder Pblico pode compelir materialmente o Administrado ao cumprimento da obrigao que imps e exigiu, sem precisar buscar previamente as vias judiciais. Ex.: executoriedade; 2) dissolve uma passeata - executoriedade; 3) interdita uma fbrica - executoriedade; 4) apreende medicamentos - executoriedade. Nem sempre os atos exigveis so executveis. Ex.: A Administrao Pblica pode exigir certido negativa de impostos do terreno para con ceder alvar de construo. H exigibilidade, mas no h executoriedade. No necessita a Administrao obter uma sentena para tornar exigvel o comando contido no ato. Exigibilidade - a Administrao Pblica se vale de meios indiretos para induzir o administrado a atender o comando imperativo. Executoriedade - quando existe, pode a Administrao, satisfazer diretamente sua pretenso jurdica. Exigibilidade - regra Executoriedade (hipteses cabveis) 1) exige, sob pena de multa, a construo de calada - exigibilidade; 1.1) se construir de ofcio a calada e debitar o custo ao administrado -

- previso legal; - quando houver comprometimento do interesse pblico.7.10 - Classificao dos Atos Administrativos

a) Quanto natureza de atividade: - administrao ativa. Ex.: autorizaes, licenas, nomeaes; - administrao consultiva. Ex.: pareceres, informes; - administrao controladora. Ex.: homologao, aprovao prvia etc.; - administrao verificadora. Ex.: se o servidor tem 35 anos; - administrao contenciosa. Ex.: julgamento de funcionrio em processo administrativo => no faz coisa julgada. b) Quanto estrutura do ato: - ato concreto - alcana um nico caso. Ex.: exonerao de um servidor; - ato abstrato - alcana um nmero indeterminado de pessoas e situaes. Ex.: regulamento. c) Quanto aos destinatrios: - atos individuais - destinatrio sujeito ou sujeitos especificamente determinados. Ex.: nomeao de um servidor; nomeao, em nica lista, de vrios servidores; - atos gerais - destinatrio categoria de sujeitos no especificados. Ex.: edital de concurso pblico. O edital ato concreto => esgota -se em uma nica aplicao. d) Quanto ao grau de liberdade: - discricionrios - h margem de liberdade para a Administrao decidir. Ex.: porte de arma; - vinculados - no h liberdade para a Administrao decidir. Ex.: aposentadoria, a pedido, por ter completado o temp o para aposentadoria. e) Quanto funo da vontade administrativa : - atos negociais - vontade administrativa preordenada obteno de um efeito jurdico. Ex.: assinatura de um contrato; - atos puros - efeito jurdico decorre da lei. Ex.: expedio de uma certido. f) Quanto aos efeitos:

- constitutivos. Ex.: autorizao para explorao de jazida; - declaratrios. Ex.: laudo de vistoria, certido de tempo de servio (preexistncia de uma situao de fato ou de direito). g) Quanto composio da vontade p rodutora do ato: - ato simples - declarao jurdica de um rgo; - atos complexos - conjugao da vontade de 2 ou mais rgos. Ex.: lista trplice + nomeao de juiz ou ministro. - Segundo CABM, ato composto procedimento. h) Quanto natureza das situaes jurdicas que criam: - atos-regra - criam situaes gerais, abstratas e impessoais (modificveis pela Administrao) - no geram direitos adquiridos. Ex.: o regulamento; - atos subjetivos - criam situaes particulares, concretas e pessoais - geram direitos adquiridos. Ex.: o contrato; - atos-condio - os que algum pratica, incluindo-se, debaixo das situaes criadas pelos atos-regra. No criam direito adquirido. Ex.: aceitao de cargo pblico, promulgao do oramento para a realizao de uma dad a despesa.7.11 - Vinculao e Discricionariedade

- Ato vinculado - o apoiado em lei que no confere ao administrador margem nenhuma de liberdade. - Ato Discricionrio - o calcado em norma legal que confere ao administrador certa esfera de liberdade, que ser preenchida mediante juzo de oportunidade e convenincia. Cumpre mencionar que no h, em verdade, atos totalmente discricionrios, mas, sim, poderes discricionrios. Todo ato administrativo dever conformar -se finalidade legal, ou seja, os poderes discricionrios devem atuar no sentido de fazer valer o fim legal que deu ensejo a sua existncia.7.12 - Atos Administrativos in specie

a) Em funo do contedo: - admisso; - concesso - servio pblico; - permisso - servio pblico;

- autorizao - atividade material; - aprovao - ato discricionrio em relao ao ato jurdico j praticado; - licena - concedida mediante o preenchimento dos requisitos legais; - homologao - ato vinculado, pelo qual a Administrao Pblica expressa a concordncia com outro ato jurdico. b) Formas de manifestao: - decreto - Presidente (art. 84, CF); - portaria - autoridade de nvel inferior; - alvar - autorizaes e licenas; - instruo - chefes instruem os subordinados e administrados; - aviso; - circular; - ordem de servio; - resoluo - rgos colegiados; - parecer; - ofcio.7.13 - Procedimento Administrativo

uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos tendentes a um resultado final. Ex.: concursos pblicos, licitaes. De acordo com a funo que desempenham no procedimento administrativo, os atos que o integram e completam podem classificar -se em: - atos propulsivos; - atos instrutrios; - atos decisrios; - atos controladores; - atos de comunicao.7.14 - Panorama da Extino dos Atos Administrativos

Extino - gnero Principais espcies: - revogao; - invalidao. 7.14.1 - Tipos de Extino de Ato Eficaz (ou de seus efeitos) : a) cumprimento de seu efeito: - esgotamento do contedo jurdico. Ex.: gozo do perodo de frias; - execuo material. Ex.: demolio de uma casa; - implemento de condio resolutiva. Ex.: permisso para derivao da gua de um rio, desde que seu nvel no esteja abaixo de determinada cota; - termo final. b) desaparecimento do sujeito ou do objeto de relao jurdica c) retirada do ato - revogao. Ex.: retirada da permisso por convenincia e oportunidade; - invalidao; - cassao. Ex.: destinatrio do ato descumpriu condies; - caducidade - nova norma jurdica torna inadmis svel o ato precedente; d) renncia Ex.: renncia a um cargo. 7.14.2 - Tipos de Extino de Ato no Eficaz: - mera retirada (revogao); - recusa.7.15 - Revogao

A revogao cabvel quando uma autoridade administrativa conclui que um ato no atende mais ao interesse pblico e por isso resolve elimin -lo. Requisitos e conseqncias: a) sujeito ativo: autoridade administrativa;

b) objeto: ato ou relao jurdica vlidos; c) fundamento: competncia discricionria; d) motivo: inconvenincia da mantena da situao; e) efeitos: extinguir o que fora provido, sem ofender os (direitos) ou efeitos passados; f) natureza: ato constitutivo. - Revogao: - implcita - explcita - Sujeito Ativo da Revogao Pode ser tanto o agente administrativo que produziu o ato quanto autoridade superior no exerccio do poder hierrquico. - Objeto da Revogao Ato administrativo ou relao jurdica vlida dele decorrente. Busca -se atender a uma convenincia administrativa. a) atos normativos - quer-se suprimir o prprio ato e o nascimento de novos efeitos; b) atos concretos - quer-se encerrar as relaes nascidas dele. Ataca -se os efeitos do ato. - Fundamentos da Revogao a) o agente tem que ter competncia com respeito questo versada no mom ento da revogao; b) competncia discricionria - anlise da convenincia e da oportunidade. Competncia que permite ao agente dispor discricionariamente sobre a mesma situao ou norma expressa que lhe outorgue o poder revogatrio. - Motivos da Revogao a) inconvenincia do ato; b) irrelevante distinguir se a inconvenincia foi contempornea ou superveniente ao ato que se vai revogar. Se a inconvenincia foi no instante do ato => mau uso da competncia discricionria => INVALIDAO

- Efeitos da Revogao a) suprime um ato ou seus efeitos; b) tem eficcia ex nunc, no desconstitui atos passados. CABM entende que pode haver repristinao de ato administrativo (s para atos concretos). - Natureza do Ato Revogador ato constitutivo, no ato de controle. - Limites ao Poder de Revogar S existe tal problema em relao aos atos concretos, uma vez que, nesse caso, quer-se fazer cessar uma relao presente. So irrevogveis: a) os atos que a lei declare irrevogveis; b) os atos j exauridos; c) os atos vinculados enquanto o sejam; d) os meros atos administrativos (certido, os votos de colegiados) => derivam da lei e no so discricionrios; e) atos de controle - eles se exaurem com sua expedio (o ato aprovado ou no) - controlar no administrao ativa; f) precluso do ato num procedimento; g) atos complexos; h) atos que geram direitos adquiridos. - Revogao - indenizao Revogao, em regra, no d margem indenizao. Mas existe responsabilidade do Estado por ato lcito. - Expropriao o ato administrativo adequado quando h um choque entre o interesse pblico e um direito do administrado. Art. 5, XXIV, exige justa e prvia indenizao em dinheiro.

A expropriao diferente da revogao, que s depois de editada cogita de indenizao. Ex.: licena para edificar - administrado inicia construo. Revogao porque o interesse pblico mudou? No! Deve-se desapropriar o direito de construir atravs de indenizao prvia.7.16 - Invalidade dos Atos Administrativos

- Invalidao a supresso, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relao jurdica dele nascida por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurdica. - Sujeitos ativos de invalidao: Administrao e Poder Judicirio. - Objeto de invalidao: a) ato ineficaz => invalida -se o ato, no h efeitos; b) ato eficaz => invalida-se o ato e/ou seus efeitos. - Ato abstrato - fonte contnua de efeitos: - invalida o ato - invalida os efeitos, inclusive os j ocorridos - Ato concreto - aplicvel uma nica vez - invalida a relao jurdica com seus efeitos (o ato j no existe mais). - Fundamento da invalidao - restaura a legalidade. - Motivo da invalidao - ilegitimidade do ato. - Efeitos da invalidao - opera ex tunc.

- Classificao da invalidade segundo a doutrina brasileira a) Hely Lopes Meirelles => s existe nulidade; b) O.A.B. de Mello => atos nulos e anulveis: - atos anulveis so convalidveis;

- atos nulos podem ser impugnados de ofcio ou pelo Ministrio Pblico; - atos anulveis s podem ser impugnados pelos interessados; - prescrio longa ( longi temporis) => atos nulos; - prescrio breve ( brevi temporis ) => atos anulveis; c) Seabra Fagundes => nulos, anulveis e irregulares. d) Posio de Celso Antnio Bandeira de Mello Existem atos inexistentes => ofendem ao direito e podem merecer resistncia manu militari . - Atos inexistentes, nulos, anulveis e irregulares. - Convalidao Definio => o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Pode derivar da Administrao ou do administrado . Fundamento => o interesse pblico que h por trs dos atos administrativos nem sempre ser mais bem atendido com a invalidao do ato. Pode -se tutelar a boa-f e a segurana jurdica por meio da convalidao. Requisito: O ATO POSSA SER PRODUZIDO VALIDAMENTE PRESENTE. NO

No cabe convalidao se o ato j foi impugnado judicial ou administrativamente. Exceo: convalidao do ato vinculado pela motivao tardia. - Convalidao { converso de atos nulos (rebaixamento do ato de uma categoria para outra, que legitima o ato). Ex.: Resoluo vira Portaria e no gera efeitos extra -rgo. - Convalidao e Invalidao. Poder ou Dever ? - A convalidao, quando possvel, obrigatria ! - Sendo cabvel a convalidao, esta obrigatria e prevalece sobre a invalidao (no h discricionariedade nesse aspecto) - Exceo: vcio de competncia em ato de contedo discricionrio. Cabe ao agente competente decidir se convalida ou no. - A invalidao obrigatria, nos atos insusceptveis de convalidao , a menos que a situao gerada pelo ato citado j esteja estabilizada pelo Direito: a) quando escoou o prazo prescricional;

b) o ato gerou efeitos que tutelam bens jurdicos superiores. Ex.: Vcio grave em licena de loteamento. J esto construdas casas para pessoas de baixa renda. No cabe invalidao em face do interesse social. - Identificao dos atos inexistentes, nulos e anulveis - Inexistentes => impossvel jurdico - Nulos: - disposio legal - convalidao impossvel. Ex.: objeto ilcito, desvio de poder, falta de motivo ou de causa. - Anulveis: - disposio legal - os que podem ser convalidados. Ex.: sujeito incompetente, vcio de vontade (erro, dolo, coao, simulao), defeito de formalidade. - Regime dos atos invlidos - Respeitam-se os atos praticados que atingiram terceiros de boa -f. - Invalidao e dever de indenizar a) se o administrado no teve despesas => no h indenizao; b) se o administrado j desenvolveu de boa -f atividade dispendiosa => cabe indenizao pelas despesas efetuadas. - Direito de resistncia contra atos invlidos. - Manu militari => s atos inexistentes - No obedincia => conta e risco para o administrado => ser legtima se o judicirio invalidar e ser ilegtima em caso contrrio.

VIII - DESVIO DE PODER8.1 - Introduo

O desvio de poder matria concernente atuao discricionria da Administrao. Ocorre quando o administrador utiliza uma competncia legal em desacordo com a finalidade prevista na regra de competncia. causa de invalidade do ato administrativo, passvel de controle do Poder Judicirio e da prpria Administrao (autotutela).

Para estudar o desvio de poder ou o desvio de finalidade (dtournement de pouvoir), cumpre recordar, inicialmente, o tema da discricionariedade administrativa.8.2 - Discricionariedade Administrativa

O princpio da legalidade (art. 37, CF) deixa assente que a Administrao s pode agir em obedincia lei. As atividades administrativas podem ser exercidas com relativa liberdade de atuao do agente. A lei que delimita os confins desta liberdade. 8.2.1 - Ato Vinculado e Ato Discricionrio Por ato vinculado entende-se o que apoiado em lei, que no confere ao administrador margem alguma de liberdade. O ato discricionrio, de seu turno, calcado em norma legal que confere ao administrador certa esfera de liberdade, que ser preenchida mediante juzo subjetivo de oportunidade e convenincia. Cumpre mencionar que no h, em verdade, atos totalmente discricionrios, mas, sim, poderes discricionrios. Todo ato administrativo, como se ver, dever conformar -se finalidade legal, ou seja, os poderes discricionrios devem atuar no sentido de fazer valer o fim legal que deu ensejo sua existncia. A imprescindibilidade da discricionariedade resulta da natureza e da diversidade da atuao do Estado. Existe uma impossibilidade material de o legislador prever todas as situaes fticas concretas. Mesmo que ta l obra fosse possvel, ainda assim, a melhor soluo para cada caso no poderia prescindir da subjetividade humana. Celso Antnio Bandeira de Mello administrativos e vinculados, in verbis: perscruta o discrmen entre os atos

"Em sntese: ao lado de conceitos unisignificativos, apoderados de conotao e denotao precisa, unvoca, existem conceitos padecentes de certa impreciso, de alguma fluidez e que, por isso mesmo, se caracterizam como plurisignificativos. Quando a lei se vale das noes do primeiro tipo, ter-se-ia vinculao. De revs, quando se vale de noes tanto vagas, ter se-ia discricionariedade." (grifou-se). 8.2.2 - Tipos de Discricionariedade: Trs so as espcies de discricionariedade: discricionariedade na hiptese da norma (motivo); discricionariedade no mandamento da norma (contedo) ; e discricionariedade na finalidade da norma . Exemplos de discricionariedade no motivo: norma legal que prescreva o atendimento mdico gratuito s pessoas pobres; norma que estabelea o notvel saber como requisito para o preenchimento de cargo etc.

A discricionariedade no mandamento da lei (contedo) ocorre quando a norma, ao invs de exigir, faculta um dado comportamento ao agente. o caso mais comum de discricionariedade e aquele que confere maior dose de autonomia ao administrador. Ex.: norma que prescreve a cominao da pena de suspenso ou de multa ao servidor que praticar determinado ilcito. A discricionariedade na finalidade da norma ocorre quando a prpria finalidade da norma expressa por meio de termos fludos. Ex.: norma legal que disponha sobre a expulso do cinema de pessoa que se portar indecorosamente, a fim de proteger a moralidade pblica. Moralidade pblica conceito que varia no tempo e no espao .8.3 - Controle Judicial da Discricionariedade

A discricionariedade pode ser controlada, uma vez que dentro de um sistema de normas sempre possvel circunscrever o mbito de significao das palavras e reduzi -lo a um contedo mnimo inafastvel. O controle judicial da discricionariedade dos atos administrativos deve investigar os motivos, a finalidade e a causa do ato. O exame dos motivos consiste na apreciao da matria de fato sob duas ticas. Em primeiro lugar, investiga-se sua subsistncia, isto , sua efetiva ocorrncia. Em segundo lugar, sua idoneidade para engendrar sua subsuno norma. No exame da causa do ato (motivao), aprecia-se a correlao lgica entre os pressupostos de fato e os fundamentos de direito, ou seja, entre os motivos de fato e o motivo legal. Tais exames podem levar descoberta do erro de fato e do erro de direito. O erro de fato ocorre quando a avali ao errnea dos fatos leva concluso equivocada quanto oportunidade e convenincia de agir de dada maneira. Ex.: poderes conferidos Administrao para manter a ordem pblica que so utilizados em situao em que no havia risco de sua perturbao. No erro de direito, o agente erra na interpretao da norma, dolosa ou culposamente, aplicando-a indevidamente ou deixando de aplic -la diante de premissas fticas idneas. O exame da finalidade tem por objetivo a confrontao da finalidade normativa com o comportamento do agente, para verificar se h harmonia entre o ato administrativo e a finalidade legal a ser buscada. Pode levar descoberta do desvio de poder, que consistiria no manejo de um plexo de poderes (competncia) para o atingimento de fina lidade diversa da contida na norma. As falhas decorrentes da insuficincia de motivos, da inconsistncia da motivao ou do desatendimento da finalidade legal podem levar invalidade do ato.

Reconhea-se, entretanto, que o erro de fato, o erro de direito e o desvio de poder no so mutuamente excludentes. Em verdade, a figura do desvio de poder est relacionada mais precisamente aos atos administrativos aparentemente lcitos , ou seja, queles cujos motivos e cuja motivao paream, primeira vista, adequa dos, mas que, submetidos a uma anlise teleolgica, levando em considerao o mvel do agente, evidenciem uma desarmonia entre sua finalidade e o fim legal . Veja-se que o ordenamento positivo, ao regular o desvio de finalidade, parece designar conceito autnomo, dissociado de outros vcios do ato administrativo. A definio contida na Lei n 4.717, de 29.6.95, que regula a ao popular, exemplo tpico: "Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar -se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que a praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidade indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou ato normativo; d) a inexistncia de motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente ina dequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia." Deve-se mencionar que a avaliao da incompetncia stricto sensu e do vcio de forma no diz respeito exclusivamente aos atos discricionrios, mas, sim, anlise de legalidade formal de todo ato administrativo.

A ilegalidade do objeto, da mesma forma, noo de ilegalidade stricto sensu, ou seja, ilegalidade material, em que o contedo, a matria, a substncia do ato viola lei ou ato normativo. A inexistncia de motivos, que engloba a anlise dos motivos e da motivao, e o desvio de finalidade so patologias tpicas de atos discricionrios. Na prtica, no entanto, o desvio de poder passou a ser uma ampla figura que agasalha todos os atos administrativos que no visem ao atendimento do fim previsto na norma de competncia, mesmo que j inquinados com outros vcios, vinculados aos motivos ou motivao.8.4 - Antecedentes Histricos

A noo do desvio de poder (dtournement de pouvoir), como vcio de legalidade, foi construda na jurisprudncia do Conselho de Estado da Frana, a partir do caso Lesbats, decidido em 25 de fevereiro de 1864 e confirmado em 7 de junho de 1865, quando, ento, determinada municipalidade negou autorizao para que transportador de passageiros estacionasse seus veculos em praa fronteira estao de estrada de ferro, obedecendo ao propsito de garantir a exclusividade do servio a outra empresa. Ressalve-se que a Frana admite o contencioso administrativo, sistema que exclui do Poder Judicirio a apreciao de demandas que envolvam a Administrao Pblica, que passam a ser decididas, com fora de coisa julgada, por rgo especial investido de poderes jurisdicionais. conseqncia de tica peculiar do princpio da separao de poderes, que entende inadmissvel que um Poder se submeta inteiramente a outro. A invaso da discricionariedade dos atos administrativos ficou facilitada, nesse caso, porque realizada ainda no mbito administrativo. Tambm o Conselho de Estado da Itlia criou a figura similar do sviamento di potere. No Brasil, foi Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, de 28 de julho de 1948, tendo como R elator o Desembargador Seabra Fagundes, quem primeiro acolheu a noo do desvio de finalidade. Tratava -se de mandado de segurana versando sobre exerccio do poder de polcia do trnsito por parte de autoridade estadual, que fixou horrio para o trfego intermunicipal de determinada empresa que importava em prejudic -la em face de outra concorrente. Decidiu -se pela nulidade do ato, uma vez que objetivava fim estranho ao da norma, ou seja, o favorecimento de terceiro.8.5 - Teoria do Desvio de Poder

Preliminarmente, urge definir o conceito de funo. Existe funo quando algum dispe de um poder para satisfazer interesse alheio. O poder administrativo deve ser exercido, na funo pblica, de molde a alcanar certa finalidade estampada na lei, ou seja, tem carter meramente instrumental direcionado ao atingimento do interesse da coletividade ("todo o poder emana do povo"). Sempre que o agente pblico se afastar dessa finalidade, visando ao atingimento de outra finalidade que no a insculpida na lei, ter-se- desvio de poder ou desvio de finalidade.

Nem sempre, todavia, entendeu-se que o Poder Judicirio estava habilitado a controlar os atos discricionrios de maneira a perquirir a existncia do desvio de poder. Autores, como Hauriou, sustentaram que a observncia s regras de respeito ao fim do ato administrativo resulta de diretrizes morais do prprio Poder Administrativo. A moralidade administrativa seria anterior s leis do Estado e ter-se-ia imposto pela prtica. Dessa forma, desde que formalmente observados os pressupostos fticos e jurdicos do ato administrativo, no caberia ao Judicirio formular juzo de valor moral a respeito da obedincia do agente finalidade do ato. Essa doutrina foi abandonada, uma vez que os limites da discricionaried ade foram sendo submetidos a contenes pela jurisprudncia e pela doutrina. Mais ainda, os ordenamentos positivos foram absorvendo essa linha e passaram a explicitar os princpios regedores da Administrao Pblica, dentre os quais a moralidade e a impess oalidade (art. 37, CF). Dessa forma, no h como pretender afastar do intrprete a avaliao da conformidade do ato aos princpios da moralidade administrativa e da impessoalidade (finalidade), que passam a compor categorias que afetam intrinsecamente cada ato administrativo. O desvio de poder no se confunde com a incompetncia formal. Nesta o agente no dispe de poderes para dispor sobre a questo versada. Naquela, ao contrrio, o agente age, pelo menos a princpio, dentre de sua esfera de competn cia. Quando o agente agride grosseiramente o padro legal, por favoritismo ou defendendo interesse alheio, a questo pode ser colocada no plano de mero controle da legalidade material (ilegalidade do objeto). No entanto, quando o agente age disfaradamente, de modo soez, dissimulando sua conduta, estar-se- no campo privativo do vcio do desvio de finalidade. Nessas hipteses, deve o Judicirio agir com desassombro, de forma a perscrutar os indcios deixados.8.6 - Modalidades do Desvio de Poder

O vcio do desvio de poder, quanto aos fins, pode apresentar-se sob duas modalidades: visando a uma finalidade pblica diferente da prevista em lei; ou visando a uma finalidade estranha ao interesse pblico. No primeiro caso, pode o agente incorrer em erro de direito, ao entender lcito o exerccio de sua competncia para o atingimento da finalidade almejada, quando no o era. Pode, tambm, agir deliberadamente, servindo -se de competncia imprpria para eximir -se de embaraos, dificuldades ou demora. Em qualqu er caso, h desvio de poder. De igual modo, se o agente dispe de duas competncias distintas, no pode fazer uso indiscriminado das mesmas. Cada uma deve ser utilizada de acordo com sua finalidade.8.7 - Desvio de Poder e o Vcio de Inteno

Com relao ao elemento subjetivo, o desvio de pode ser classificado da seguinte forma: - derivado de dolo;

- derivado de erro: - de direito: - fim expresso na lei; - fim implcito; - de fato. Em regra, o desvio de poder deriva de dolo, ou seja, de uma inteno defeituosa animada por propsitos subalternos e mesquinhos. Pode nascer, tambm, de uma falsa concepo de interesse pblico, que induz o agente, conscientemente, a insurgir-se contra o esquema de garantias do administrado ou a criar obstculos defesa do administrado. Em suma, quando pretende sobrepor seu juzo pessoal ao juzo legislativo. Pode o agente, no entanto, agindo de boa f, sem nenhum intuito incorreto, incidir em desvio de finalidade. o caso do erro de fato, em que os pressupostos fticos so mal avaliados, e do erro de direito, em que, ao desconhecer a finalidade da norma, o administrador serve-se de um ato inadequadamente. Ex.: Remoo de funcionrio efetuado com intento sancionador. A conscincia do agente de que a remoo medida voltada para o preenchimento de vagas no servio pblico, sem nenhum carter punitivo, no fator indispensvel para a caracterizao do desvio de poder.8.8 - Desvio de Poder: Vcio Objetivo

O que o Direito sanciona no desvio de poder o descompasso objetivo entre a finalidade da lei e a do ato administrativo. Destarte, o vcio subjetivo do agente no pressuposto jurdico para caracterizar o desvio de poder. No entanto, a busca da inteno viciada importante indcio de ocorrncia de desvio de poder. Em regra, quem mira na direo errada no acerta no alvo.8.9 - Prova do Desvio de Poder

No fcil surpreender o vcio de desvio de poder. Normalmente o agente pblico, ao agir com dolo, atua de molde a preencher os requisitos formais do ato. De forma esquemtica, Jos Cretella Jnior permitem o reconheci mento do desvio de poder: - contradio do ato com atos posteriores; - contradio do ato com atos anteriores; - motivao excessiva; - motivao contraditria; - motivao insuficiente; - alterao dos fatos; elenca os seguintes sintomas que

- ilogicidade manifesta; - manifesta injustia; - disparidade de tratamento; - derrogao de norma interna. Por seu turno, Celso Antnio Bandeira de Mello anota os seguintes sintomas identificadores do desvio de poder: - irrazoabilidade da medida; - discrepncia com a conduta habitual da administrao; - desproporcionalidade entre o contedo do ato e os fatos em que se baseou; - incoerncia entre as premissas lgicas ou jurdicas firmadas na justificativa e a concluso que delas foi sacada; - existncia de animosidade, indisposio poltic a; - existncia de intuitos de favoritismo; - conduta pregressa do agente.8.10 - Desvio, Excesso e Abuso de Poder

Normalmente, os autores tendem a considerar o excesso de poder e o desvio de poder como espcies do gnero abuso de poder. Para estes, ocorr e o abuso de poder quando autoridade, embora competente, excede os limites de sua atuao legal (excesso de poder) ou se desvia de suas finalidades administrativas (desvio de poder). No direito positivo, a CF 88, em seu art. 5 , incisos LXVIII e LXIX, deixa clara a existncia de uma classe de vcio denominada abuso de poder, no inserida no mbito da legalidade stricto sensu, ao dispor: "LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;" "LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico." Digenes Gasparini prope classificao que permite perfeita distino entre essas categorias: Uso anormal da norma

- ato ilegal:

a) parcial - excesso de poder; b) total - desvio de finalidade;

- execuo do ato irregular - abuso de poder. O abuso de poder, segundo essa concepo, teria sua sede na fase executria do ato administrativo legal ou ile gal. Poderia ser caracterizado pela inobservncia dos meios e cuidados necessrios sua concretizao. Ex.: a Lei das Desapropriaes (Decreto -lei n 3.365, de 21.6.41) define os cuidados que devem ser tomados quando da penetrao no imvel desapropriado. O descumprimento desses requisitos implica em abuso de poder, sem que com isso possa ser infirmado o ato de desapropriao.8.11 - Anlise de Acrdos

1 Acrdo - Desvio de Poder em que o agente visava a outra finalidade pblica que no aquela prevista em lei. Apelao Cvel n 64.038 - Paran, julgada pela 5 Turma do TFR Apelante: Supermercado Po de Acar S/A Apelado: Unio Federal EMENTA ADMINISTRATIVO. DESVIO E ABUSO DE PODER. REPETIO DE MULTA DA CLT PELO FUNCIONAMENTO DE SUPERMERCADO EM DIA DE DOMINGO. Comete desvio e abuso de poder a autoridade que, guisa de proteger o direito dos trabalhadores ao descanso semanal remunerado (lei n 605/49), ordena o fechamento de supermercado em funcionamento no dia de domingo, sob a alegao de que, por no comerciar somente gneros alimentcios, faria concorrncia desleal aos mercados; e, no atendida sua ordem, posta-se entrada do estabelecimento, a aplicar repetidamente a multa prevista na CLT. Supermercado Po de Acar interps Embargos de devedor ao Executivo Fiscal 3.553, ajuizado pela Fazenda Nacional. Julga-se a apelao da sentena que entendeu improcedentes os embargos. As multas foram aplicadas pela DRT, num domingo, a Supermercado que permanecia aberto, com base nos artigos 67 e 68 da CLT, no art. 8 da Lei n 605/49 e no art. 7 do Decreto n 27.048, de 12.8.49, in verbis: "Art. 67. Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou