DIREITO ADMINISTRATIVO

CURSO SOMAR – TRE

PROF.ª MESTRE RAFAELLA MARTINS DE OLIVEIRA

IMPORTANTE

importante compreender alguns conceitos, teorias e informações históricas...

... Desempenhar funções com mais segurança e mais conhecimento do terreno em que

atua... Dominando conceitos...

Assim, será possível entender melhor raciocínios de interlocutores e tomar decisões

orientadas pelo seu próprio discernimentos...

... tomar decisões esclarecidas conforme o interesse público e o que for melhor para a vida

em sociedade...

CONSIDERAÇÕES SOBRE O ESTADO

Para Coelho (2009),

ESTADO: Organização que exerce poder supremo sobre o conjunto de indivíduos queocupam um determinado território (Influencia no modo de pensar e comportamento das

pessoas)

O Estado tem legitimidade.

Para não abusar do poder sendo tirânico, Montesquieu formulou a teoria da separação

funcional dos poderes, que deu origem a separação entre os poderes Executivo, Legislativo

e Judiciário;

Enquanto máfias e outras organizações armadas disputam entre si o

controle sobre territórios e indivíduos pelo simples uso da força, o

Estado se diferencia dessas pela legitimidade com que se encontra

investido para exercer, em última instância, a força física sobre os

indivíduos.

Ou seja, somente o poder do Estado “deveria” ser reconhecido pela

população para estabelecer regras a serem obedecidas por todos,

como administrar a justiça, cobrar impostos, julgar e punir os infratores

das regras comuns.

PORTANTO...

O Estado possui uma função básica que é manter a segurança e a ordem interna, bem como

assegurar a defesa externa,

Não se pode falar de Estado sem falar de GOVERNO. Sob uma ótica bem direta, o governo se

constitui no Poder Executivo, que possui os meios coercitivos do Estado.

..... GOVERNO.....

garante o cumprimento das decisões do Estado, ou seja, transforma em atos a vontade do Estado;

GOVERNO

Embora não crie as regras gerais que balizam a vida dos cidadãos

(função legislativa), nem decida sobre a adequação dessas regras aos

casos particulares (função judiciária), é o governo que, por meio do

seu aparato coercitivo, garante o cumprimento das decisões dos

outros poderes e executa as políticas do Estado. (COELHO, 2009, p. 19)

O governo é o responsável pela administração pública, isto é, ele é o

núcleo que estabelece decisões sobre a gestão e sobre o bem-estar

social, executando o conjunto de diretrizes do Estado.

DIREITO ADMINISTRATIVO

NOÇÕES BÁSICAS:

- Por que são regras diferentes de outros ramos do direito?

OBJETIVO: INTERESSE DA COLETIVIDADE/INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO

Fundamento:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados

e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos”

REPÚBLICA: COISA PÚBLICA (RES PUBLICA) – ATENDER AO INTERESSE DA COLETIVIDADE

TITULAR É O POVO , POR MEIO DOS INSTRUMENTOS DA DEMOCRACIA DIRETA: (ART. 14, CF)

QUEM É O TITULAR DO PODER PÚBLICO?

ATENÇÃO!!!!!!!!

ADMINISTRADOR PÚBLICO NÃO É O TITULAR DOPODER!!!!

ELE APENAS ADMINISTRA TEMPORARIAMENTE OPATRIMÔNIO E O INTERESSE DO TITULAR

O TITULAR É O POVO: “todo poder emana dopovo...”

Reflexos da preservação do interesse público

A) DEVERES:

- Contratação de pessoas mediante concurso: Contratar os melhores profissionais

- Contratação de serviços mediante licitação: Adm deve escolher a melhor proposta (caso contrário = improbidade administrativa).

Art. 37, XXI, CF: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras

e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade

de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente

permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações”.

B) PRERROGATIVAS:

1. Autoexecutoriedade

2. Elaboração unilateral de cláusulas contratuais

3. Alteração unilateral de cláusulas contratuais

4. Rescisão unilateral de cláusulas contratuais

Art. 58, Lei 8.666/93: a administração se encontra em posição superior, ou seja, pode atuar de forma unilateral em prol do interesse público.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, emrelação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados osdireitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviçosvinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa defaltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCEITO: É o conjunto de normas jurídicas cujo objeto são as

relações jurídicas travadas entre os particulares (pessoas naturais,

jurídicas e sociedade civil organizada) e o Estado (seus agentes,

órgãos, pessoas jurídicas e aqueles que lhe faça às vezes) ou entre os

membros da federação, ou, ainda, entre os componentes de uma

dada pessoa política, decorrentes do exercício das atividades

administrativas (fomento, polícia, serviços públicos, intervenção e

gestão do patrimônio público), dirigidas à concretização dos fins

estatais, que após a Constituição da República de 1988, é a

efetividade do Estado Democrático de Direito. Cientificamente, é o

ramo da ciência jurídica que expõe, sistematiza e interpreta essas

mesmas normas, isto é, o primeiro se constitui em objeto do segundo.

PRINCÍPIOS

1) Têm natureza meramente exemplificativa

ARTIGO 37, CF:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”

QUEM SÃO OS DESTINATÁRIOS DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

ESPÉCIES DE PRINCÍPIOS

PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS:

ARTIGO 37, CF:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”

L – I – M – P – E

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

- “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”

(art. 5º, II, CF).

- A Administração somente pode fazer o que a lei determina relação de subordinação

• DESDOBRAMENTOS:

- Edital – é ato administrativo e se subordina a lei

- O edital pode estabelecer exigência que não tenha previsão legislativa que discipline a

carreira?

- Questão: O edital de concurso pode exigir a aprovação em teste psicotécnico?

Súmula Vinculante n. 44. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de

candidato a cargo público.

Art. 5º, XIII, CF. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas asqualificações profissionais que a lei estabelecer

Pode-se entender que a exigência de lei é desnecessária em algum momento?

Para que o particular pratique um ato é necessário que haja lei anterior?

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE:

- Os administrados devem ser tratados de forma impessoal ou neutra

- Não pode haver discriminações gratuitas

- Discriminação legítima: aquela que preserve o interesse público.

- É vedado à administração PREJUDICAR ou PRIVILEGIAR alguém de forma gratuita, exceto se para preservar o interesse público

- Exemplos:

- A. impessoalidade para contratar pessoas: concurso público (os melhores serão contratados)

- B. impessoalidade para a contratação de serviços: abertura de licitação (será contratada a melhor proposta).

- C. proibição do uso da máquina administrativa para fins pessoais: fazer propaganda eleitoral com verba pública (afeta também a moralidade)

PRINCÍPIO DA MORALIDADE:

- Ato imoral é sinônimo de ato inconstitucional

- Trata-se da chamada MORALIDADE ADMINISTRATIVA – aquela que está ligada à preservação

do interesse público

- Ex. nomeação de familiares – proibição de nomeação de parentes até o terceiro grau.

- Improbidade administrativa: sinônimo de desonestidade administrativa – qualificada pelo dolo

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:

- Transparência em relação a todos os atos e informações da Administração Pública

- Direito ao recebimento de informações de banco de dados para a proteção do interesse

público (art. 5º, XXXIII, CF

- Exceção: há restrição às informações consideradas sigilosas e que coloquem em risco o

interesse público.

- E se a informação é indevidamente negada pelo Poder Público, posso pedir amparo judicial?

Sim. Se a informação for personalizada, deve ser utilizado o habeas data; se de interesse

particular , coletivo ou geral, por meio do mandado de segurança. Consequência de serem

negadas as informações: pode levar à condenação por improbidade administrativa.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA:

- O administrador deve manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta e das obras que

executa, promovendo o controle de gastos.

- Atos ineficientes são inconstitucionais e passíveis de apreciação pelo Judiciário

• DESDOBRAMENTOS:

- Eficiência para titularizar cargo público: o concurso deve selecionar os candidatos maiseficientes;

- Eficiência para se manter no cargo: a pessoa deve ser aprovada no estágio probatório;

- Eficiência no desempenho: o servidor, MESMO ESTÁVEL, pode perder o cargo por insuficiência

de desempenho (art. 41, §1º, III, CF).

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

1) Princípio da Supremacia do interesse público sobre o particular – princípio coringa, justifica medidas a serem tomadas;

2) Princípio da Autotutela – administração pode rever seus próprios atos, revogando-os quando ilegais ou por razões de conveniência e oportunidade.

3) Princípio da Razoabilidade/Proporcionalidade – é vedada exigência ou sanção e medida superior à necessária para a preservação do interesse público – “não se abatem pardais com canhões” (questão de concurso).

4) Princípio da Segurança das Relações Jurídicas – serve para evitar situações de instabilidade. Ou seja, são proibidas interpretações em caráter retroativo que atinjam situações já consolidadas por meio de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgado.

Exemplo: edital prevê teste físico e o candidato se machuca no dia anterior. Pode ser adiado o teste?

5) Princípio da Continuidade da Prestação dos Serviços Públicos – a prestação dos serviços

públicos não pode ser interrompida. O serviço deve ser adequado.

6) Princípio da Motivação – os atos administrativos devem vir acompanhados dos motivos que o

fundamento para que se possa saber se o interesse público está sendo preservado. É requisito de

validade de qualquer ato administrativo.

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

Qual o modelo de administração vigora atualmente? Vejamos a evolução desses modelos:

A) MODELO PATRIMONIALISTA

- Idade Medieval, absolutista, pré-iluminismo. No Brasil, há quem diga que existiu na República

Velha, em que havia alternância de duas oligarquias.

- Estado não dotado de personalidade própria – personificação na pessoa do soberano: confusão

(Luís XV – “O Estado sou Eu”)

- Estado confessional: lei e política eram a religião

- Soberano: chefe da igreja e não sujeito às leis

- “The king can do no wrong” – fase de irresponsabilidade do Estado

- Função administrativa: coisa pública e o interesse público eram interesses pessoais do soberano

(nem do povo, nem do Estado).

- Características: nepotismo, clientelismo, fisiologismo (melhor vantagem pessoal) e gerontocracia

(dinastias)

B) MODELO BUROCRÁTICO

- Período: Ascensão do iluminismo. No Brasil: por decreto no Governo Vargas de a 1929 a 1988.

- Tripartição dos poderes (Montesquieu) – uma função não se sobrepõe a outra (“freios e

contrapesos)

- Ascensão do princípio da estrita legalidade para qualquer ato ou manifestação pública

- Coisa pública e interesse público – passaram a pertencer ao Estado

- Função administrativa: estrutura pública de poder voltada para o Estado e não para o povo.

- Características: déficits financeiros (gasto excessivo); lento, caro e ineficiente

C) MODELO GERENCIAL, GERENCIALISMO OU MODELO DA “NOVA GESTÃO”

- Introduzido por Margareth Tacher (1979) – NEW PUBLIC MANAGEMENT

- AGORA O ESTADO PRECISA ATENDER AO INTERESSE DO POVO: POVO É CLIENTE DO ESTADO E A

ADMINISTRAÇÃO PRECISA SER EFICIENTE – ORIGEM DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

- Função administrativa: a coisa pública e o interesse público passam a pertencer ao POVO, com

objetivo de trazer os fundamentos da esfera privada para a esfera pública em termos de

qualidade e administração por resultados, objetivos e planos estratégicos, com foco na

eficiência

- ATENÇÃO: MARE – Ministério Administrativo de Reforma do Estado - instituído para viabilizar o

programa nacional de desburocratização – Levou a Emenda 18/1998 – Emenda da reforma

administrativa do Estado, que tornou a eficiência pública expresso e dirigente na CF

- Função administrativa: identificada por três elementos: subjetivo, objetivo e formal.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Regime jurídico administrativo e regime jurídico da administração são expressões sinônimas?

Regime jurídico administrativo: São normas e princípios que regem determinada relação

jurídica na esfera administrativa de regime público.

Há hierarquia ente leis e princípios jurídicos?

Há hierarquia entre princípios?

Regime jurídico da administração: refere-se a qual regime administrativo o entre está

submetido: público ou privado.

No regime administrativo o interesse público congrega os princípios:

A) SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: O interesse público sempre prevalecerá em caso de

conflitos. Isso dá maiores poderes e faculdades de agir ao administrador. Pode a administração

condicionar ou reduzir interesses privados. São as prerrogativas públicas especiais.

B) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: há mais deveres e obrigações, são as sujeições

públicas especiais.

Portanto...

Regime administrativo é o conjunto de prerrogativas e sujeições da administração de direito

público que decorre da indisponibilidade e supremacia do interesse público.

Assim, quando a Administração age em seu próprio interesse não goza de prerrogativas e

sujeições especiais.

Administração de Regime Público

a. Administração direta

b. Autarquias

c. Fundações públicas e associações públicas – em regra são de regime público.

d. Porém, o art. 173, CF faz uma exceção: as empresas estatais são submetidas ao regime jurídico privado.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica peloEstado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suassubsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação deserviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela EmendaConstitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Administração de Regime Privado

- Todos os que integram a Administração Pública estão sujeitos ao regime às regras de ordem

pública

**Fundações públicas e associações públicas – em regra são de regime público, mas podem ser

de regime privado.

**Empresas públicas e sociedades de economia mista – são sujeitas ao mesmo regime privado das

demais empresas privadas de mercado.

PODERES ADMINISTRATIVOS

I – PODER HIERÁRQUICO

II – PODER DISCIPLINAR

III – PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR

IV – PODER DE POLÍCIA

PODER HIERÁRQUICO

- Se vale para o exercício das atribuições constitucionais

No âmbito do direito administrativo: a estrutura é verticalizada/piramidal – sempre baseada no princípio da legalidade.

Ou seja, as competências são distintas nos diversos níveis da estrutura. Há níveis superiores

que gozam de maiores prerrogativas e níveis inferiores que gozam de maiores sujeições. Não há

hierarquia no Poder Judiciário e no Poder Legislativo.

Exemplo: INSS. Há estrutura vertical:

Diretor-presidente Diretores Gerentes da área ...

A) Relação de Hierarquia:

- Superior hierárquico: poder de controle e revisão de ofício sobre os atos e decisões de seus

subordinados;

- O superior edita as normas de funcionamento interno da estrutura (portarias, circulares...)

- Superior pode dar ordens de cumprimento obrigatório

B) RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO

- O subordinado deve obediência ao superior hierárquico: não pode questionar, não pode

descumprir;

- E ordem manifestamente ilegal?

CONCLUINDO...

• EFEITOS DO PODER HIERÁRQUICO:

a. Editar atos normativos

b. Controlar os atos ilegais, inconvenientes ou inoportunos – Somente o superior pode anular ou

revogar, jamais o subordinado!! Atos ilegais: são anulados – Atos discricionários inconvenientes

ou inoportunos: são revogados

c. Dar ordens

d. Avocar e delegar competência

PODER DISCIPLINAR

- Decorre da hierarquia: PODER DE APURAR INFRAÇÕES E APLICAR PENALIDADES AOS SUBORDINADOS.

- Superior tem o poder dever de controlar os atos de seus subordinados: o omissão implica na punição do superior, caso contrário: será punido (subordinação ao princípio da proporcionalidade)

- Exemplos de punições:

- Infração grave: pena de demissão ao superior

- Crime de prevaricação: o sujeito ativo retarda ou deixa de praticar ato de ofício, indevidamente,ou quando o pratica de maneira diversa da prevista no dispositivo legal, a fim de satisfazerinteresse pessoal.

- Crime de condescendência criminosa: administrador deixa de tomar as providências contra o subordinado.

Poder normativo ou regulamentar

É a possibilidade de o chefe do poder executivo editar decretos e regulamentos relativos a

direitos e obrigações – decorre de prévia lei (fonte primária)

Poder atribuído pela Constituição.

Decretos e regulamentos se destinam a própria organização e funcionamento da

administração

Poder de Polícia: busca de segurança do ser humano e de seus bens

- Poder geral de fiscalização geral do estado; intervenção

- Existe a atuação da administração quando há abuso do exercício de direitos individuais

- É prerrogativa maior do regime administrativo: confere à administração de direito público

poder de fiscalizar o exercício dos direitos individuais de forma permanente e inevitável para

que ninguém invoque interesse individual em prejuízo do interesse coletivo.

- O administrador pode condicionar ou reduzir os direitos individuais independente de prévia

manifestação do judiciário.

- Direitos individuais podem ser cancelados por meio do poder de polícia?

Significa falar em MATERIALIZAÇÃO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

CF (neoconstitucionalismo) – será quem vai definir de forma expressa ou implícita os interesses públicos e coletivos que darão ensejo ao princípio da supremacia.

Exemplos: função social da propriedade X direito de propriedade

direito de intimidade e de imagem X liberdade de imprensa

1) TEORIA DA CONVENIÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS OU DA RELATIVIZAÇÃO DOS DIREITOS

Ada Pellegrini Grinover: não existe direito individual absoluto, nem mesmo a vida?

O princípio da supremacia é exercido por meio do Poder de Polícia - em que há aintervenção do Estado sobre a esfera privada de direitos individuais

PORTANTO: PODER DE POLÍCIA – CONCRETIZA, MATERIALIZA A SUPREMACIA DO INTERESSEPÚBLICO

COMPETÊNCIA

- É do regime jurídico administrativo que deve ser exercido pelo ente estatal de direito público – ou seja, de quem tem competência legislativa sobre a matéria – em regra, pelo regime jurídico de direito público

PODER DE POLÍCIA É DELEGÁVEL?

Em regra, é delegável “interna corporis” – dentro do mesmo órgão ou estrutura administrativa (se chama de desconcentração) – significa falar em delegação de competências verticalmente (decorre da hierarquia)

Delegar é uma decisão discricionária, ou seja, pode ser revogada a qualquer tempo. Tanto a decisão de delegar como a de revogar devem ser sempre motivadas.

QUAIS AS COMPETÊNCIAS DELEGÁVEIS?

- Toda e qualquer competência é delegável

EXCEÇÕES:

DEcisórias de recursos administrativos

NORmativas

EXclusivas

DENOREX

Distinção entre Poder de Polícia e:

a. Serviço público: o poder de polícia traz apenas uma comodidade indireta = não dá nada,

apenas fiscaliza; o serviço público traz uma comodidade direta = presta um serviço e a

população é usuária de um serviço público

b. Limitações de liberdade e propriedade: são limitações concretas e não gerais. Exemplo:

servidão de passagem que incide sobre uma propriedade específica e não sobre as demais

USO E ABUSO DO PODER

a. Uso do poder: uso normal pelos agentes públicos do poder e das prerrogativas conferidas pela lei.

b. Abuso do poder: conduta ilegítima do administrador que exorbita as prerrogativas a ele conferidas pela lei

* Espécies de abuso de poder:

a. Excesso de poder: o agente é competente para determinada atribuição até certo ponto, mas invade a competência de seu superior. Exemplo: professor se utiliza das competências de reitor; tira o aluno da sala a força. É ato ANULÁVEL, ou seja, pode ser RATIFICADO

b. Desvio de poder: é desvio de finalidade ao exercer uma competência. Usa a sua competência para atender a interesses pessoais e não ao interesse público. É ato NULO.

c. Usurpação de poder: agente que não tem a competência, mas a exerce mesmo assimlevando a parte contrária a entender que ele era o competente para tanto. É ato NULO.

Delegação externa: é possível a transferência da atribuição de execução, mas não do poder.

Exemplo: Município transfere para empresa privada a execução das fotografias de trânsito,

para que se convertam em multa de trânsito

Remuneração: por meio de taxas tributárias, quando o serviço for divisível e específico, pois

há uma contraprestação. Exemplo: obtenção de licenças e alvarás. Será por meio de

imposto quando o serviço não for contraprestacional, como por exemplo a fiscalização da

polícia militar ou de bombeiros.

Atributos do Poder de Polícia

a. Autoexecutoriedade: não depende de manifestação prévia do Judiciário; está prevista em lei.

b. Discricionariedade: fiscalizações, ordens e decisões decorrem do juízo de conveniência e oportunidade do administrador. Exceção: fiscalização para concessão de alvará é vinculada à

lei.

c. Imperatividade: o administrador não depende da concordância do particular.

d. Coercitividade: ou compulsoriedade = existe a força pública do Estado para efetivar suas

decisões. É o chamado dever geral de cautela, exercido mesmo contra a vontade do

cidadão.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Ato Fato

- São declarações, enunciados, falas prescritivas. - Não são declarações, não são falas, não pronunciam

coisa alguma. São, portanto, eventos não prescritivos.

- Está no plano do DEVER SER (deontológico). - Existe no plano do SER (ontológico).

- Depende do Direito para sua própria existência, ele

já nasce jurídico.

- Os fatos simplesmente ocorrem, o direito só prevê

suas conseqüências jurídicas, mas o fato continuará a

existir sem o direito.

- A vontade importa para o ato. - A vontade não tem relevância qualquer para o fato.

- Os atos possuem presunção de veracidade e

quando discricionários podem ser revogados.

- Os fatos não possuem a presunção de veracidade e

não podem ser revogados, afinal ou eles ocorreram ou

não.

- Ex: negócio jurídico. - Ex: morte

CONCEITO:

Ato administrativo é a declaração unilateral do Estado, ou de quem o represente

(concessionários, permissionários), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante

comandos concretos, com observância da lei, que produzem efeitos jurídicos imediatos,

sujeitando-se ao controle do Poder Judiciário (controle de legalidade) e sob regime de direito

público. Isto é, são atos que o Estado emana sozinho obrigando o administrado por meio da

exteriorização dos seus poderes-deveres, tais atos não poderão inovar na ordem jurídica,

respeitando-se, assim, o princípio da legalidade.

O ato administrativo é espécie de ato jurídico; todavia, nem todo ato exarado pela Administração é ato

administrativo. Existem os atos administrativos e os atos da administração (atos privados da Administração).

Exemplos de aros privados: locação de prédio para funcionamento, compra de materiais de consumo. O

interesse privado é disponível. Pode haver transação?

- Qual a diferença entre interesse público primário e secundário?

Para ser ato administrativo é necessário que o ato prescreva uma conduta e seja regido pelo Direito

Administrativo.

O ato administrativo deve ser apto a mudar o mundo jurídico: gera efeito imediato

O que não é ato administrativo:

- Contratos – aluguel, compra e venda

- Atos políticos – veto, sanção

- Atos bilaterais, multilaterais – exemplo: consórcios públicos

ATRIBUTOS/CARACTERÍSTICAS:

a. Presunção de legitimidade: presumem-se que os atos estão de acordo com a lei

b. Presunção de veracidade: presume-se que os fatos alegados pela administração são

verdadeiros. Ex: certidões, declarações (todas dotadas de fé pública).

c. Imperatividade: imposição da vontade do Poder Público sem a concordância de terceiros. a

Administração atua de forma unilateral. Sobrepondo-se sobre o particular

d. Autoexecutoriedade: execução de seus atos por si própria.

e. Tipicidade: os atos devem corresponder a figuras previamente definidas em lei e devem

preencher seus requisitos.

(CESPE – IBAMA – ANALISTA ADMINISTRATIVO) Ato administrativo

corresponde, conceitualmente, a manifestação unilateral de vontade

do Poder Executivo, com efeito jurídico imediato, exarado sob o

regime de direito público?

(CESPE – TCE-ES – PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS) Maris

Sylvia Zanella Di Pietro define o ato administrativo como a

declaração de vontade de Estado ou de quem o represente,

que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da

lei, sob regime de direito público e sujeita ao controle do

Poder Judiciário?

(CESPE – TCDF) O aluguel, pelo TCDF, de espaço para ministrar cursos

de especialização de seus servidores constitui ato administrativo,

ainda que regido pelo direito privado.

(CESPE – ANTAQ) A sanção do presidente da

República é qualificada como ato administrativo em

sentido estrito, ou seja, é uma manifestação de

vontade da administração pública no exercício de

prerrogativas públicas, cujo fim imediato é a

produção de efeitos jurídicos determinados

(TJ-SC – JUIZ SUBSTITUTO) Pode-se definir o ato administrativo como a

declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos

jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de

direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

(CESPE – ANATEL) Os atos administrativos são praticados por servidores

e empregados públicos, bem como por determinados particulares, a

exemplo dos concessionários e permissionários de serviços públicos e

oficiais de cartórios

(CESPE – ANALISTA TÉCNICO) Todos os atos da administração pública

que produzem efeitos jurídicos são considerados atos administrativos,

ainda que sejam regidos pelo direito privado.

(CESPE – ANALISTA JUDICIÁRIO) A designação de ato administrativo

abrange toda atividade desempenhada pela Admnistração.

(CESPE – MI – ANALISTA TÉCNICO) O silêncio administrativo, que

consiste na ausência de manifestação da administração pública em

situações em que ela deveria se pronunciar, somente produzirá efeitos

jurídicos se a lei o previr.

ELEMENTOS/PRESSUPSOTOS:

a. Competência/Sujeito: refere-se à competência e à capacidade para exarar o ato.

Competência é o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes fixados

pelo direito positivo, assim, a competência decorre sempre de lei, é inderrogável e pode ser

objeto de delegação ou avocação (quando não se tratar de competência exclusiva

conferida pela lei – p. da hierarquia). Assim, a competência não se refere à pessoa natural.

b. Finalidade: o fim a que o ato se destina, é o resultado que a Administração quer alcançar coma prática do ato. É o efeito mediato do ato, que sucede a prática desse. Poderá ser

entendida sob duas formas:

a) restrito/primário: é o fim específico que cada ato deve produzir conforme a lei é a

corporificação do sentido amplo. É o resultado atingido pelo ato no caso concreto.

b) amplo/secundário: é a finalidade geral e abstrata, corresponde ao interesse público.

c. Forma: requisito de validade do próprio ato, visto que a desobediência à forma prescrita acarreta asua invalidade. A rigor, a forma utilizada é a escrita, herança esta deixada pelo modelo Burocrático.Entretanto, quando a forma não estiver prescrita, a Administração pode praticar o ato pela forma quelhe for mais adequada, exigindo-se formas mais rigorosas somente quando estiver em jogo direitos dosadministrados (licitação, concurso público e processo disciplinar).

d. Motivo: é o porquê, ou seja, o pressuposto de fato (circunstâncias que levam a Adm. a praticar oato) e de direito (lei) que serve de fundamento ao ato administrativo. Não se confunde motivo emotivação, sendo esta a forma de exposição/exteriorização dos motivos, sendo que a sua ausênciagera problema quanto ao elemento forma. O motivo deve ser sempre anterior ou concomitante,jamais posterior.

Teoria dos Motivos Determinantes: os motivos do ato devem indicar a decisão a ser tomada. O motivo ea decisão devem apontar para o mesmo caminho, deve haver uma relação lógica ente eles, assim, aausência ou a indicação de motivo falso implicam na nulidade do ato. Assim, o ato só será válido se osmotivos forem verdadeiros.

e. Objeto: é a matéria sobre a qual versa o ato = questão fática + conteúdo. É o que o ato

manda, o que dele emana, seu efeito jurídico imediato. O objeto deverá ser: lícito (princípio da

legalidade), possível, certo (quanto ao destinatário, efeitos, lugar e tempo) e moral (princípio da

moralidade). Cláusulas: condição (efeito subordinado a evento futuro e incerto), termo (o dia

que inicia ou termina a eficácia do ato) e encargo (ônus imposto ao destinatário do ato).

ATO DISCRICIONÁRIO E ATO VINCULADO

Ato Vinculado: há uma única solução dada pela lei diante do caso concreto. Mero cumpridor de leis = TODOS OS PRESSUPOSTOS JÁ FORAM PREENCHIDOS PELA LEI.

Ato discricionário: No mínimo a competência, a finalidade e a forma devem ser definidos pelalei e os outros elementos estão em branco. É quando há no mínimo duas soluções ao casoconcreto. Há margem para oportunidade e conveniência, ou seja, o que é melhor para omomento.

Aplicação do ato discricionário:

- Quando a lei expressamente conferir essa possibilidade. Exemplo: pena disciplinar

- Quando a lei for omissa: contém um espaço em branco para ser preenchido por ato discricionário. Exemplo: é proibido o comércio de drogas, mas o conceito de drogas é trazido por uma portaria

- Quando prevê competências, mas não descreve condutas: Exemplo: prevê que cabe ao município de PG a fiscalização sanitária, mas não diz as condutas que o fiscal deve praticar

MOTIVAÇÃO:

Todos os atos devem ser motivados, mesmo os vinculados. A diferença é que os

discricionários possuem motivação mais extensa, enquanto que os vinculados podem ser mais

concisos, com a indicação da subsunção do caso à lei.

Mérito discricionário: é o preenchimento motivado dos elementos em branco ou indefinidos

pela lei por meio de fatos e circunstâncias. Deve respeitar os limites da proporcionalidade e

razoabilidade, que demonstrem a oportunidade e conveniência do ato. Corresponde aos

elementos: objeto e motivação. Não sofrem controle pelo Judiciário (somente a legalidade do

ato sofre controle)

Pressupostos vinculantes: competência, finalidade e forma = sempre decorrem da lei.

Controle sobre os atos administrativos:

A. Poder Judiciário: o judiciário sempre pode ser provocado para apreciar a legalidade de

qualquer ato ou decisão administrativa, exceto, AQUELAS DE NATUREZA POLÍTICA. É o que

se chama pelo STF de tutela jurisdicional.

B. Administração: goza de poder de autotutela e pode rever de ofício seus próprios atos e

decisões. Permite ao administrador rever e controlar tanto a legalidade, como o mérito de

seus próprios atos.

Características do ato administrativo:

1. Prerrogativas: tem origem na Teoria do Fisco adotada antigamente pela Alemanha.

a) atos de império: atos realizados pela Adm. com todas as suas prerrogativas e privilégios, sendo,

portanto, impostos unilateralmente e coercitivamente ao particular, independentemente de suaconcordância e da autorização judicial.

b) atos de gestão: são aqueles atos praticados pela Adm. em situação de igualdade com os

particulares, sendo assim regidos pelo direito comum e passíveis de responsabilização. Todavia,

quem respondia não era o rei ou o Estado e sim o Fisco, pessoa jurídica de direito privado. Tais

atos eram usados basicamente para a conservação do patrimônio público e para a gestão dos

seus serviços.

2) Vontade

a) atos propriamente ditos/puros: nestes atos há um declaração de vontade da Adm., a qual se

volta para a obtenção de determinados efeitos jurídicos previstos em lei. Ex: tombamento,

demissão e requisição.

b) meros atos da Administração: nestes atos a Adm. apenas expressa sua opinião (parecer),conhecimento (certidão) e desejos. Para Maria Sylvia tais atos não são atos administrativos, e

sim atos da administração, uma vez que não produzem efeitos jurídicos imediatos.

3) Destinatários

a) atos gerais: são aqueles que atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação,são os atos normativos praticados pela Administração. Ex: regulamento, portaria, circulares;

b) atos individuais: destinam-se a um grupo determinado de indivíduos, produzindo efeitos jurídicos

no caso concreto. Ex: nomeação, demissão e tombamento.

4) Exequibilidade

a. perfeitos: quando preenche os cinco requisitos previstos em lei. Ou seja, o ato completou todo o seu processo de formação.

b. Validade: quando o preenchimento dos cinco pressupostos respeitarem os limites impostos por lei.

c. Eficácia: quando o ato jurídico estiver apto a gerar efeitos próprios – são os efeitos previstos e pretendidos pela lei.

d. Imperfeitos: é o ato que não está apto a produzir efeitos jurídicos, porque não completou o seuprocesso de formação. Não são válidos nem eficazes e podem ser considerados inexistentes. Ex:falta de publicação, homologação.

e. Pendentes: é o ato que está sujeito a uma condição ou termo para que comece a produzir efeitos. Distingue-se do imperfeito porque já completou o seu processo de formação.

f. Consumados: é o ato que já exauriu os seus efeitos, se tornando definitivo, não podendo, assim, serimpugnado por via administrativa ou judicial; quando muito, poderá gerar responsabilidadeadministrativa ou criminal (ato ilícito).

Todo ato perfeito e válido é também eficaz?

O ato perfeito e válido pode ser ineficaz?

O ato perfeito e válido, porém voltado para fora da Administração, será ineficaz enquanto não for cumprido termo ou condição exigida em lei, tal como não ter sido ainda publicado (PUBLICIDADE NÃO É PRESSUPOSTO DE VALIDADE, mas sim pressuposto de eficácia do ato).

O ato perfeito e inválido é ineficaz?

Como regra geral, o ato perfeito, porém inválido, é ineficaz, pois ao violar os limites da lei, nãopoderá gerar validamente os seus efeitos próprios

O ato perfeito e inválido pode ser eficaz?

O ato perfeito e inválido, relevante para a segurança jurídica das relações, poderá manter aeficácia de seus atos, até que outro ato ou decisão o substitua.

O ato imperfeito pode ser válido e eficaz?

O ato imperfeito pode ser válido, porém ineficaz?

O ato imperfeito pode ser inválido, porém ineficaz?

O ato imperfeito é invalido e ineficaz?

5) Conteúdo

a) ato constitutivo: é o ato em que a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma

situação do administrado. Ex: permissão e autorização.

b) ato declaratório: é o ato em que a Administração reconhece um direito do administrado que

já existia antes da declaração. Ex: homologação, anulação, licença e admissão.

c) ato enunciativo: é o ato pelo qual a Administração apenas atesta ou reconhece uma situação

de fato ou de direito. Alguns autores afirmam que este ato se enquadra nos meros atos da

administração, pois não produzem efeitos jurídicos imediatos e exigem a prática de outro ato

administrativo (constitutivo ou declaratório).

6) Eficácia

a. Ilegalidade: quando for decretada a ilegalidade, tanto pelo Judiciário quanto pela

Administração, o ato será declarado NULO DESDE A SUA ORIGEM, retroagindo no tempo para

desfazer os efeitos gerados por este ato – é o efeito retroativo ex tunc.

b) Perda do mérito: apenas o administrador pode analisar um fato superveniente que possatornar um ato administrativo discricionário decretado anteriormente inoportuno ou

inconveniente.

Este também é um controle de autotutela e declarada a perda do mérito, caberá ao

administrador REVOGAR aquele ato, para que passe de surtir efeitos daquela data em diante

– é o efeito futuro ex nunc.

Observações:

Tanto o Judiciário quanto a Administração controlam a ilegalidade dos atos vinculados e dosatos discricionários e, portanto, tanto o Judiciário quanto a Administração, poderão anular comefeitos retroativos atos vinculados e atos discricionários.

Somente a Administração controla o núcleo do mérito discricionário, que é a decretação deoportunidade e conveniência. E, portanto, somente ela revoga atos discricionários com efeitosretroativos ex nunc.

O Poder Judiciário pode controlar os limites legais para a decretação do mérito discricionário –podendo decretar a ilegalidade quando os fatos e circunstâncias escolhidos não foremrazoáveis ou proporcionais aos limites legais.

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Anulação ou Invalidação

CONCEITO: é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade. Pelo poder de

autotutela, a Administração pode anular os seus próprios atos independentemente de provocação

do interessado, isso porque a Administração não só segue o princípio da legalidade como é

guardiã deste.

Ademais, tem-se o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, o qual quando provocado,poderá anular os atos administrativos.

Nota-se que o transcurso do tempo gera convalidação tácita do ato ilegal, no entanto, isto não

ocorrerá se:

- o ato se originar de dolo;

- se o ato macular interesses alheios;

- causar dano ao erário (dificilmente não irá causar dano ao erário)

2. Vícios

a. Competência:

Incompetência: Quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou,sendo assim, ilegal. Os principais vícios de incompetência são excesso, abuso e usurpação depoder.

Incapacidade:

• Impedimento: serão impedidos de participar do processo administrativo aqueles que tenhaminteresse direto ou indireto na matéria; tenham participado ou venha a participar como perito,testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge,companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

• Suspeição: poderá ser alegada a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizadeíntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges,companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

b. Objeto:

A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei,

regulamento ou outro ato normativo. Hipóteses de ilegalidade do objeto: Proibido por lei ou

diverso desta; Impossível (porque os efeitos pretendidos são irrealizáveis, de fato e de direito,

como exemplo a nomeação para cargo inexistente); Imoral (parecer emitido sob encomenda) e

Incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao lugar (desapropriação de bem não

definido com precisão).

c. Forma

O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de

formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. O ato é ilegal, por vício de forma,

quando a lei expressamente a exige ou quando determinada finalidade só pode ser alcançada

por determinada forma. Exs: o decreto é a forma que deve revestir o ato do Chefe do Poder

Executivo; o edital é a única forma possível para convocar os interessados em participar de

concorrência. Não caberá convalidação do ato invalido quando a forma constituir direito

subjetivo do administrado, por exemplo, o administrado não poderá ser exonerado mediante

portaria.

d. Motivo

Ocorrerá vício em relação ao motivo quando a matéria de fato ou de direito, em que se

fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado

obtido. O primeiro vício em relação ao motivo é a sua inexistência, onde não existe motivo, e o

segundo vício é a falsidade do motivo. Por exemplo, se a Administração pune um funcionário,

mas este não praticou qualquer infração, o motivo é inexistente, mas se ele praticou infração

diversa, o motivo é falso.

e. Finalidade

O presente vício ocorre quando se tem desvio de poder ou desvio de finalidade, definido por

lei como “o agente que pratica o ato visando fim diverso daquele previsto, explícita ou

implicitamente, na regra da competência.” A finalidade pode ter duplo sentido (amplo e

restrito), pode-se dizer que ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com

inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explícita ou

implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para

alcançar resultado diverso, não amparado pela lei.

3) Convalidação: é o ato administrativo em que é suprido o vício existente no ato ilegal. Possui efeitosretroativos à data em que foi praticado.

a. Quanto à competência: se o ato for praticado com vício de incompetência, admite-se aconvalidação, que nesse caso recebe o nome de ratificação, desde que não se trate de competênciaexclusiva;

Weida Zancaner:

Tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente, a autoridade competente nãopoderá deixar de convalidá-lo, se estiverem presentes os requisitos para a pratica do ato; aconvalidação é obrigatória, para dar validade aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais nãoestiverem presentes, ela deverá necessariamente anular o ato.

- Se o ato praticado por autoridade incompetente é discricionário e, portanto, admite apreciaçãosubjetiva quanto aos aspectos do mérito, não pode a autoridade competente ser obrigada a convalidá-lo, porque não é obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente;nesse caso, ela poderá convalidar ou não, dependendo de sua própria apreciação discricionária.

b) Quanto à forma: só é possível a convalidação se a forma não for essencial à validade do ato;

c) Quanto ao motivo e à finalidade: NUNCA é possível a convalidação. No que se refere aomotivo, isto ocorre porque ele corresponde a situação de fato que ou ocorreu ou não ocorreu;não há como alterar, com efeito retroativo, uma situação de fato. Em relação à finalidade, se oato foi praticado contra o interesse público ou com finalidade diversa da que decorre da lei,também não é possível a sua correção; não é possível corrigir um resultado que estava naintenção do agente que praticou o ato;

d) Quanto ao objeto ou conteúdo ilegal: não pode ser objeto de convalidação. Com relação aeste elemento do ato administrativo é possível a conversão, o que implica na substituição deum ato por outro, sendo o ato administrativo pelo qual a Administração Pública converte um atoinválido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. O objetivo éaproveitar os efeitos já produzidos. Ex: conversão de uma concessão de uso feita sem licitaçãopara uma permissão precária, onde a lei não exige o processo licitatório.

ATUORIZAÇÃO, PERMISSÃO E CONCESSÃO

a) Autorização: é um ato unilateral, discricionário, precário e sem licitação (pode ser revogado aqualquer tempo), pelo qual a Administração autoriza o particular a executar determinada atividadeque não exija grande especialização e que seja de utilidade pública. Não é necessário haver licitação.

A autorização pode ser gratuita ou onerosa, por tempo determinado ou indeterminado;

b) Permissão: é ato unilateral, precário, discricionário, intuito personae (pessoal) e exige a realizaçãode procedimento licitatório. Grande parte dos doutrinadores o considera como unilateral, embora haja

a celebração de um contrato de adesão entre a Administração e o licitante vencedor;

c) Concessão: trata-se da delegação contratual de um serviço de utilidade pública a uma pessoajurídica, para que esta o desempenhe por sua conta e risco, por um prazo determinado. Sempre deveser feita por meio de licitação, na modalidade concorrência. É oneroso, bilateral e intuito personae

(pessoal), exige licitação.

* Foram definidos, no artigo 21, inciso XII da Constituição Federal, os setores que poderão serexplorados pela União Federal, de forma direta ou mediante autorização, concessão oupermissão. São eles:

· os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens, e demais serviços de telecomunicações;

· os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

· a navegação aérea, aeroespacial e infra-estrutura aeroportuária;

· os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

· os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; e os portos marítimos, fluviais e lacustres.

4) Confirmação: é a confirmação do ato em razão do tempo, é efeito que decorre da

prescrição. Difere da convalidação, porque não corrige o vício, apenas o mantém como foi

praticado. Somente é possível quando não causar prejuízo a terceiros. Ex de confirmação tácita:

prescrição do direito de anular o ato.

5) Revogação: é o ato discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, mas

inconveniente e inoportuno. Tanto os atos vinculados como os discricionários podem ser

anulados, todavia, só os discricionários podem ser revogados, haja vista que a análise de

conveniência e oportunidade somente pode ser feita nestes atos. A revogação deve ser feita

pela própria Administração, sendo vedada tal análise pelo Judiciário, em razão dos critérios de

conveniência e oportunidade. A revogação, por atingir um ato em conformidade com a lei, tem

efeitos ex nunc, não retroage.

Existem limites ao poder de revogar, assim, não podem ser revogados:

a) os atos vinculados, porque nesses inexiste análise de conveniência e oportunidade;

b) atos que exauriram os seus efeitos, pois revogação não retroage;

c) atos que geram direito adquirido;

d) meros atos administrativos, visto que seus efeitos estão estabelecidos em lei.

>> Competência para revogar: só quem pratica o ato ou quem tenha poderes pode revogá-lo.

6) Cassação: Quando o particular descumpre o que lhe foi autorizado ou permitido na licença. Ex:

cassação da licença para construir quando se pratica um ato fora do que foi permitido na

licença.

7) Caducidade: Quando a lei posterior passa a não mais admitir a situação prevista no ato.

8) Contraposição: Quando tem-se um ato e surge outro ato diametralmente oposto. Ex: a pessoa

é admitida e depois é exonerada.