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Apontamentos por José Roberto Monteiro

06/02/13 Licitação: procedimento administrativo, pelo qual a administração pública escolhe a proposta mais vantajosa para a celebração de um contrato de seu interesse. Hely Lopes Meirelles: a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor.

- Art. 22, XXVII, CF: normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; - Art. 37, XXI, CF: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Fundamentos - Lei 8.666/93: Lei geral das licitações. Jurídicos - Lei 10.520/02: Lei do Pregão e Decreto 5.450/05 (Pregão Eletrônico). -Lei 12.462/11: RDC- Regime Diferenciado de Contratação

���� Art. 22, XXVII, CF: A união legisla sobre as normas gerais de licitação. Os municípios podem legislar sobre licitações de ordem não geral. Norma geral é a que conceitua, traz princípios.

Direito Administrativo II 5º semestre – 2013

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���� Art. 37, XXI, CF: Regra da obrigatoriedade de licitação.

���� Lei 10.520/02 e Decreto 5.450/05: O Pregão é uma modalidade de licitação que pode ser adotada nas contratações voltadas para bens e serviços comuns de qualquer valor, exceto nos casos de ajuste de obras e serviços de engenharia. Cabe ao Administrador avaliar, em cada caso, a necessidade de aplicação do Pregão ou de outras formas de licitação, de acordo com a conveniência e com o interesse público. Ele se divide em duas espécies: o presencial e o eletrônico. No primeiro, há a disputa pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços feita em sessão pública presencial, por meio de propostas escritas de preços e lances verbais. Já no Pregão Eletrônico acontece a disputa à distância, por meio de propostas de preços e lances apresentados pela internet.

���� Lei 12.462/11: O governo federal instituiu uma nova modalidade de licitação,

o Regime Diferenciado de Contratações – RDC, a fim de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competividade, promover a troca de experiências e tecnologia e incentivar a inovação tecnológica. O RDC foi instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, e regulamentado pelo Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, sendo aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: • dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; • da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol

Associação - Fifa 2013; • da Copa do Mundo Fifa 2014; • de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os

aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais; e

• das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Por meio da Lei nº 12.722, de 3 de outubro de 2012, o Governo Federal estendeu o uso do RDC para as licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.

� Quem deve Licitar?

a) Administração Direita = União, Estados, Municípios e Distrito Federal. b) Administração Indireta:

Autarquias

Pessoas Jurídicas Fundações Públicas de Direito Público Agências reguladoras e executivas Pessoas Jurídicas Sociedades de economia Mista de Direito Privado Empresas Públicas

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� PJ’s de direito privado são criadas para exercer atividade econômica ou para

prestar um serviço público.

� As pessoas jurídicas de direito público sempre devem licitar.

� As pessoas jurídicas de direito privado, se estiverem diante de uma atividade-meio, devem licitar.

� Se estiverem diante de uma atividade-fim, não precisam licitar. Exemplos:

� Atividade- meio: Banco do Brasil procurando um imóvel para instalar sua

agência - deve licitar; � Atividade-fim: Banco do Brasil concedendo empréstimo à pessoa - não deve

licitar. O porquê de não licitar apenas na atividade-fim: comprometeria a competitividade do negócio.

c) Entidades de Classes

São autarquias: Creci, CREA, etc. ���� Em 2006 o STF se pronunciou que a OAB é uma entidade “sui generis”, de

seu próprio gênero.

d) ONG’S Pessoa jurídica de direito privado.

���� Não licitam, a não ser que tenham recebido repasse de verba pública.

e) Sistema “S” ou serviços sociais autônomos. SENAI, SENAC, SEBRAE e etc.

���� Precisam licitar porque arrecadam contribuições com natureza de tributo.

Fundamentos - Isonomia ou Objetivos - Eficiência - (2010) Desenvolvimento Nacional Sustentável Art. 3o, Lei 8.666/93: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (...).

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Princípios Aplicados

���� Isonomia: garante a todos os interessados o direito de competir nas licitações públicas. Procura igualar todos os interessados no processo licitatório.

���� Publicidade: é o princípio que abrange desde os avisos de sua abertura até

o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer pecas, pareceres ou decisões com ela relacionadas. Quanto maior o valor do contrato, maior será a publicidade e vice versa.

���� Vinculação do instrumento Convocatório: O edital é a lei interna da

licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto aos licitantes como à administração que o expediu (Lei 8.666/93, Art. 41).

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Carta-Convite é o instrumento convocatório dos interessados na modalidade de licitação denominada convite. É uma forma simplificada de edital que, por lei, dispensa a publicidade deste, pois é enviada diretamente aos possíveis proponentes, escolhidos pela própria repartição interessada. Deve ser afixada no prédio da licitante.

���� Julgamento Objetivo: é o que se baseia no critério indicado no edital e nos

termos específicos das propostas. É o princípio de toda a licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite.

Menor Preço Melhor Técnica Excepcionais Serviços de natureza Preço e Técnica predominantemente intelectual, Maior Lance (leilão) como auditorias

� Adjudicação Compulsória: impede que a administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor.

Mas a administração pública não tem a obrigação de contratar o vencedor da licitação, se julgar que o objeto da licitação não se faz mais necessário. Vencer a licitação não gera direito de ser contratado, apenas a expectativa de direito.

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� Sigilo das Propostas – Art. 3o, §3o, Lei 8.666/93 § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

08/02/13 Dispensa e inexigibilidade de licitação. Lei 8.666/93 Dispensa: Art. 24 ���� 32 incisos Inexigibilidade; Art. 25 ���� 3 incisos

� O que não for inexigibilidade é dispensa (mais fácil para lembrar...). Hipóteses de inexigibilidade

I. Caso de fornecedor único ou exclusivo O fornecedor único tem que apresentar certificado de exclusividade. Por exemplo, um produto farmacêutico, da ANVISA.

II. Contratação de um serviço técnico de natureza singular com profissional de notória especialização O Art. 13 da Lei 8.666/93 descreve os serviços considerados técnicos. Além de ter que contar desse artigo, o serviço tem que ter natureza singular. Por exemplo, a contratação de um parecer jurídico junto a advogado de notória especialização, nos casos em que a lide não seja usual, normalmente tratada pelo contratante.

III. Contratação de profissional do setor artístico reconhecido pela crítica especializada ou pela opinião pública

Hipóteses de Dispensa (agrupados didaticamente em grupos de assunto, por relevância)

a) Em razão do valor dos contratos – incisos I e II Porque pode ocorrer que em contratos de pequeno valor, não compense licitar. Resumindo:

� Obra/Engenharia: até R$ 15.000,00 � Compras/outros serviços: R$ 8.000,00 � Nas hipóteses do § 1º: R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00, respectivamente.

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I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

b) Em razão do objeto do contrato – inciso XII

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

c) Em razão da pessoa contratada – incisos XIII, XX e XXVII

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

d) Em razão de situação excepcional – incisos III, IV e V

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; O inciso V refere-se à licitação deserta. Para poder dispensar a licitação neste caso, e contratar diretamente, o administrador tem que manter as

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mesmas condições do edital. Não fosse assim, seria possível ao administrador montar editais com ofertas absolutamente desinteressantes, provocando premeditadamente uma licitação deserta, e depois contratar sem licitação um fornecedor de sua preferência pessoal por valores mais atraentes.

� Dispensar fora das hipóteses é crime de improbidade administrativa. As situações da dispensa são taxativas.

� Na inexigibilidade as situações são exemplificativas.

� A dispensa é ato discricionário, o administrador dispensa ou não a licitação em função da conveniência e interesse público.

� A inexigibilidade é ato vinculado.

15/02/13 Modalidades de licitação Arts. 22, ss, Lei 8.666/93

1) Concorrência - Contratos de maior vulto - Obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 - Compras ou outros serviços acima de R$ 650.000,00 - Concessão de serviços públicos de qualquer valor, como concessionária de energia, de transporte público, etc.

Licitação deserta Licitação fracassada (ou frustrada)

� Na licitação deserta, se dá publicidade adequada ao edital, mas não aparece nenhum interessado. Se aparecer ao menos um, não será licitação deserta.

� Na licitação fracassada ou frustrada, se abre o edital, aparecem interessados, mas todos são considerados: - Inabilitados por problemas na documentação; - Desclassificados em razão de propostas em desacordo com o edital. Neste caso se dá 8 dias úteis para a correção dos documentos ou da proposta. Se ainda não se fizer a correção, a licitação se extingue e é preciso abrir nova licitação, não necessariamente nas mesmas bases.

A licitação fracassada ou frustrada não é hipótese de dispensa.

A licitação deserta, sim.

Prova

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- PPP’s, Parcerias Público-Privadas - Alienação de bens imóveis. � Para participar de uma concorrência não é preciso nenhuma pré-condição, apenas atender o que estabelece o edital.

2) Tomada de preços - Contratos de médio vulto - Obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00 - Compras ou outros serviços até R$ 650.000,00 - Condição: ter cadastro prévio.

Não é obrigatório, uma vez que quem não tiver cadastro prévio também pode participar, desde que apresente e protocole toda a documentação necessária para o cadastro até 3 dias antes do recebimento das proposta. O cadastro é o Certificado de Registro Cadastral e dura um ano, renovável. Há o SICAF – Sistema de cadastramento Unificado de Fornecedores, um banco de dados federal no qual se pode fazer o cadastro on line (http://www.sicaf.com.br/)

3) Convite

- Contratos de pequeno vulto - Obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 - Compras e outros serviços até 80.000,00 - Não tem edital, apenas carta-convite - A publicidade é feita pela afixação da carta-convite - A administração pública tem que convidar no mínimo 3 interessados - Quem não for convidado pode participar, desde que - Tenha cadastro prévio - Manifeste a intenção ao menos 24 horas antes do recebimento

das propostas.

Prova

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4) Concurso - Para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, com atribuição de prêmio ou remuneração ao vencedor. - Há um regulamento e um edital com 45 dias de antecedência.

5) Leilão (que é diferente de hasta pública)

- Para alienação de bem móvel: - inservível à administração pública - legalmente apreendido - penhorado – mas a lei quis dizer empenhado, dado em penhor, como

os empréstimos da CEF feitos por garantia de bens móveis, como joias.

- Para bem imóvel, só se recebido por: - dação em pagamento - processo judicial

Lei 8.666/93 - Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

6) Pregão – Lei 10.520/02

- Para aquisição de bens comuns e serviços comuns - Bem comum – exemplo: computador, veículo, água, caneta, etc. - É bem comum quando se puder descrevê-lo de maneira objetiva no

Edital e quando for facilmente encontrável no mercado - Serviço comum: limpeza, motorista, copeiragem. Os serviços descritos no Art.13 da lei 8.666/93 são técnicos; os que não estiverem lá, são comuns.

A substituição das modalidades é permitida para a modalidade de maior valor. Assim, um contrato que possa ser licitado por convite, também poderá sê-lo por tomada de preços ou concorrência; um que possa ser licitado por tomada de preços, também poderá ser por concorrência. A lógica para essa exceção está no fato de que as modalidades de licitação têm procedimentos e exigências diretamente proporcionais aos valores envolvidos e, por isso, sua substituição ascendente não representaria riscos de improbidade administrativa.

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7) RDC – Regime diferenciado de contratação – Lei 12.462/11 - Criado para eventos esportivos - Obras e serviços de engenharia para a Copa das Confederações,

Copa do Mundo, Paraolimpíadas e Olimpíadas. - Aeroportos até 350km de cidades-sede.

20/02/13 Procedimentos da concorrência – Lei 8.666/93

a) Fase interna A fase interna cabe à administração pública para: - detectar necessidade de contratar - verificar a modalidade cabível - elaborar o edital - fazer o orçamento prévio - nomear a comissão de licitação

b) Fase externa

1. Edital

- é a “lei” da licitação - estabelece as regras - precisa ser publicado para divulgar e permitir o controle por qualquer cidadão, que pode impugnar até 5 dias antes; um licitante pode impugnar até 2 dias antes. - A publicação deve ser no Diário Oficial; se estadual ou municipal, também em jornal de grande circulação - Deve ser publicado apenas uma vez, embora possa ser por mais vezes se necessário, a critério da administração pública - A antecedência mínima para a publicação do Diário Oficial é de: - Concorrência (menor preço) � 30 dias - Se o critério de julgamento for melhor técnica ou preço e técnica � 45 dias

2. Habilitação - a comissão de habilitação abre os envelopes contendo um a documentação dos participantes

São entregues 2 envelopes fechados pelos licitantes: - Um contendo a documentação - Um contendo a proposta

Na habilitação se avalia apenas a documentação

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- Se a documentação é técnica, a avaliação é técnica (ISO, trabalhos anteriores, etc.) - regularidade jurídica - documentação fiscal - saúde financeira (balanço, certidões negativas, etc.) - é uma fase demorada, é preciso verificar toda a documentação - todos os participantes da comissão e todos os licitantes rubricam a documentação de todos

� Resultado: Declaram-se as habilitadas e as inabilitadas (estas recebem de volta seus envelopes de proposta fechados)

� Cabe recurso administrativo aos inabilitados com efeito suspensivo.

3. Julgamento e classificação das propostas

- a comissão abre os envelopes das propostas dos habilitados - classifica-os em 1º, 2º, 3º, 4º, sucessivamente (também há recurso

com efeito suspensivo) - ...e mais: o licitante pode entrar direto com um mandado de segurança com efeito suspensivo, até a justiça deliberar (!!!)

4. Homologação - é a fase em que a autoridade competente – e não mais a comissão de licitação – aprova o procedimento licitatório - a autoridade competente é quem teve a competência para abrir o processo licitatório - cabe recurso, sem efeito suspensivo.

5. Adjudicação

- a autoridade competente atribui ao vencedor o objeto do contrato - cabe recurso, sem efeito suspensivo.

Prazos para publicação do edital

30 dias � melhor preço Concorrência � 45 dias � melhor técnica ou preço e técnica 15 dias � melhor preço Tomada de preços � 30 dias � melhor técnica ou preço e técnica Convite � Expedido e afixado 5 dias úteis antes, para qualquer critério de julgamento

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Procedimentos do Pregão Presencial – Lei 10.520/02

� Surgiu em 2002 por medida provisória � Aplicava-se apenas à esfera federal � Com a Lei 10.520/02 passou a se aplicar a todas as esferas (União, Estados,

Municípios e Distrito Federal) � Objetivos

- Tornar o procedimento mais rápido e econômico - Coibir fraudes

� Por isso as fases de habilitação e julgamento de propostas são invertidas em

relação ao processo de concorrência.

a) Fase interna - não tem comissão de licitação, tem pregoeiro (oficial cursado ou servidor) - a lei permite que o pregoeiro seja assistido por equipe de apoio

b) Fase externa

1. Edital - Publicação: 8 dias úteis antes - Publica-se no Diário Oficial; não havendo, em jornal de grande circulação

2. Julgamento e classificação das propostas - no pregão presencial se abrem primeiro as propostas escritas - o critério é sempre o menor preço (tanto no presencial como no eletrônico) - Todas as empresas que apresentarem preços não maiores que 10% do vencedor, participam dos lances verbais (no ex. abaixo, A, B, C e D) - é preciso pelo 3 empresas com preços até 10% maiores que o vencedor para participar dos lances verbais. - se não houver, participam os autores das 3 melhores propostas. - apontado o vencedor, registra-se em ata.

3. Habilitação - só a habilitação do vencedor é analisada. - se esta não estiver OK, segue o 2º, 3º e sucessivamente - cabe recurso no ato, constante da ata, se não, há preclusão - Prazo de 3 dias para apresentar a argumentação recursal .

Licitante A � o menor preço Licitantes B, C e D � preço não maior que 10% de A Licitantes E e F � preço não maior que 20% de A

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4. Adjudicação a inversão destas fases faz pouca diferença

5. Homologação

Pregão Eletrônico – Decreto 5.450/05 Diferenças

� Publicação no Diário Oficial e site da entidade; se for Federal, também no site comprasnet;

� O pregão eletrônico é a regra, para ser presencial é preciso se justificar; � É preciso se credenciar antes para a geração de chave de identificação e

senha pessoal e intransferível, que permite participar de qualquer leilão; � Há um limite para a manifestação do desejo de recorrer, no mesmo prazo (3

dias) . 22/02/13 RDC – Regime Diferenciado de Contratação – Lei 12.462/11

- Criado para eventos esportivos - Obras e serviços de engenharia para a Copa das Confederações,

Copa do Mundo, Paraolimpíadas e Olimpíadas. - Aeroportos até 350km de cidades-sede.

1. A RDC deve fazer inversão de fases, como no pregão: primeiro o julgamento e classificação de proposta, depois a habilitação;

2. Deve ser feito, prioritariamente sob a forma eletrônica; 3. O Art. 6º da lei cita o sigilo do orçamento. Haverá publicação do orçamento

somente ao fim do procedimento. O Ministério Público e o Tribunal de Contas têm acesso pleno ao orçamento;

4. O Art. 15, § 2º, da Lei 12.462/11 diz que se as contratações são de pequeno valor (R$ 150.000,00 / R$ 80.000,00) o edital não precisa ser publicado no Diário Oficial, só no site oficial do contratante;

5. São 2 os sistemas de disputa: - Fechado � como na concorrência � envelope fechado - Aberto � como no pregão � lances verbais

6. Multi adjudicação - Atribuir o contrato a mais de uma empresa para o mesmo serviço

7. Contratação integrada - Atribuir a uma única empresa tanto para elaborar o projeto básico como executar a obra.

Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra a Lei 12.462/11 aguardando julgamento com o Min. Luiz Fux.

ADIN 4645 ADIN 4655

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Anulação Legislação da licitação – Lei 8.666/93, Art.49

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Anulação � vício ou fraude que gere ilegalidade

administração pública Quem pode anular? poder judiciário

� A anulação tem efeito ex-tunc e se acontece já durante a execução da obra, o contratante tem direito a indenização. (Lei 8.666/93, Art. 59)

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A contratação integrada seria inconstitucional? Diz a Lei 8.666/93 que é preciso uma licitação para o projeto e outra para a execução da obra. Seria uma violação da competitividade? É o que questiona também o PGR.

� ato da licitação � ato do edital � ato de uma fase � ato de todo o processo

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Revogação

� Ocorre por razões de interesse público, desde que haja fato superveniente que torne inconveniente a licitação. - Exemplo: após a adjudicação a administração pública consegue o bem licitado.

� A revogação é sempre total.

A Lei 8.666/93, Arts. 89 a 99, prevê os crimes de ação penal incondicionada. ME e EPP Arts.170, IX e 179, CF Lei complementar 123/06

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

1. Em caso de empate, as ME e EPP têm preferência na contratação. 2. A ME ou EPP pode participar com irregularidade fiscal. Se vencer, há prazo

para regularização. 27/02/03 Contratos Administrativos Lei 8.666/93 Art. 22, XXVII, CF

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

A revogação se dá sempre e só pela administração pública, nunca pelo judiciário.

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� No regime jurídico público a administração pública está em supremacia. Caso contrário, seria privado.

Exemplos: 1. A administração pública quer celebrar contrato de locação para uma

repartição. Ela está em posição de igualdade. É um contrato da administração.

2. Concessão de serviço público, como transporte. Tipicamente administrativo. Também obra pública, PPP, contratos de gestão.

Características dos contratos administrativos

1. Supremacia do interesse público Sempre. Nunca há posição de igualdade.

2. Contratos de adesão O contratado não pode discutir as cláusulas de execução. As cláusulas econômico-financeiras não fazem parte da natureza da adesão. Dependerão sempre da anuência do contratado (Art. 58, § 1º, Lei 8.666/93)

Contrato administrativo = contrato da administração Nem todos os contratos da administração (gênero) serão contratos administrativos (espécie), mas todo o contrato

administrativo é um contrato da administração.

Contrato administrativo é todo o ajuste celebrado pela administração com uma pessoa jurídica ou pessoa física, que visa atender os interesses da coletividade, sendo regido por um regime jurídico público.

Estado

Privado

Estado Privado

Contrato Administrativo

Contrato da Administração

Regime jurídico público

Regime jurídico privado

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3. Contratos intuitu personae ou personalíssimos; O conceito “personalíssimo” aqui é diferente do em Direito Civil. Quer dizer que a pessoa do contrato é importante para a administração, porque foi licitado e competiu com outras. A lei permite subcontratação, desde que prevista em edita.

4. Formais São contratos formais, dependem de formalismos, exigências, em regra por escrito. A exceção é o Parágrafo único do Art. 60, Lei 8.666/93: pequenas compras de pronto pagamento, até R$ 4.000,00.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

5. Dependem de licitação Excetuam-se as hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

6. Mutabilidade Podem sofrer alterações no seu curso porque direcionados ao interesse público, que é mutável.

- Equilíbrio econômico-financeiro � quando é preciso rever o preço contratado, aumentando em caso de aumento da obra, ou ressarcindo pelos prejuízos de uma diminuição. Não se aplica o pacta sunt servanta.

7. Presença de cláusulas exorbitantes

A mais importante. Sempre há cláusulas exorbitantes. Não é cláusula abusiva ou leonina. É fora da órbita do Direito Civil. São cláusulas não encontradas no Direito Civil, onde, ali sim, seriam abusivas. Expressam a supremacia da administração nos contratos administrativos, cuja presença se faz implícita nesses ajustes, tendo em vista sua previsão legal. Art. 58, Lei 8.666/93

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

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V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Prerrogativas da administração em relação aos contratos administrativos (Item 1: Art. 56, §1º --- itens 2 a 6, Art. 58, I a V)

1) Exigência de garantia

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

2) Alteração unilateral da administração (art. 58, I)

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado

A alteração quantitativa tem limites no Art.58, § 1º.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

3) Rescisão unilateral dos contratos (Art. 58, II)

- 1º motivo: Art. 78, inadimplência do contratado.

- 2º motivo: Art. 79, não haver mais conveniência ao interesse público. É preciso indenizar

Prova

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4) Dever do contratante

5) Penalidade 5.1. Advertência 5.2. Multa 5.3. Suspensão temporária do direito de participar de licitação e contratar

com a administração por no máximo 2 anos 5.4. Declaração de inidoneidade por no máximo 2 anos e até ressarcir os

prejuízos

6) Ocupação temporária Para serviços essenciais que não podem ser interrompidos, contemplados com o princípio da continuidade, como transportes, saúde água, luz, etc.

06/03/03 Mutabilidade e teoria dos riscos

1. Riscos ou áleas ordinárias Não nos importam aqui. São riscos comuns, previsíveis

2. Riscos ou áleas extraordinários Porque são imprevisíveis, inevitáveis e estranhos à vontade das partes.

2.1. Caso fortuito e força maior São excludentes de responsabilidade civil, rompem o nexo causal, não há dolo ou culpa.

2.2. Riscos administrativos

2.2.1. Alteração unilateral do contrato. - Acréscimos ou supressões no contrato. Cláusulas exorbitantes. - Se comprometerem o equilíbrio econômico- financeiro, este deve ser reestabelecido.

2.2.2. Fato do príncipe

Um ato normativo dirigido a toda a coletividade, emanado de uma autoridade que não é parte no contrato, mas que nele reflete indiretamente, causando um desequilíbrio econômico. O reequilíbrio deve ser reestabelecido pela administração contratante, que tem responsabilidade civil objetiva (extracontratual ou aquiliana) a respeito.

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2.2.3. Fato da administração Ação ou omissão da administração contratante que causa o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. A administração contratante deve reestabelecer o equilíbrio por responsabilidade civil subjetiva (contratual).

2.3. Áleas econômicas É um fator inevitável, imprevisível, estranho à vontade das partes que causa ao contratado uma onerosidade excessiva rompendo o equilíbrio econômico-financeiro. Por exemplo: o projeto antes da obra previa terreno arenoso, contudo o contratado encontra um terreno rochoso. Aplica-se a Teoria da Imprevisão: Rebus sic stantibus.

08/03/13 Extinção dos contratos

1) Anulação Pode ser feita de ofício pela administração ou pelo judiciário, respeitado o princípio da inércia. Tem efeito ex tunc (Art. 59, Parágrafo único, Lei 8.666/93).

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Falta de pagamento é fato da administração. O contratado pode alegar exceptio non adimpliti (exceção de contrato

não cumprido), com base no Art. 476, Código Civil ?

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Não se aplica ao Direito Administrativo!

A exceção é o Art. 78, XV, Lei 8.666/93

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

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Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

2) Rescisão � Unilateral � só a administração pode promover

- rescinde sem consultar o contratado, mas há direito a contraditório e ampla defesa. Acontece por 2 motivos:

1. Por interesse público, conveniência ou oportunidade. Há

indenização. A encampação é a rescisão unilateral da concessão de serviço público por interesse público.

2. Por inadimplência do contratado. Não há indenização da

administração; o contratado é que tem que indenizar. � De pleno direito. Não é preciso formalizar a rescisão, como em caso fortuito

ou força maior. Falência do contratado. � Amigável ou distrato. As partes de comum acordo põem fim ao contrato. � Judicial. Decretada pelo poder judiciário em ação obrigatoriamente proposta

pelo contratado e facultativamente pela administração. Prazos dos contratos administrativos

a) Regra geral – Art. 57, caput, Lei 8.666/93 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos (*refere-se ao ano orçamentário). O objetivo é que o administrador contrate com previsão orçamentária, ou seja, em regra, o prazo dos contratos é de 12 meses.

b) Exceções em que é possível a prorrogação

1. Objetos previstos no Plano Plurianual (que por lei, é de 4 anos) Art. 57, I;

2. Contratos de prestação de serviços de maneira continuada, como

limpeza, segurança privada, alimentos, etc. Art. 57, II;

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3. Contratos de aluguel de equipamento ou utilização de programas de informática;

4. Concessão de serviços públicos – Lei 8.987/95 Os prazos são mais dilatados. Porque? - O investimento da concessionária é alto. - Quem paga é o usuário e não a administração (via de regra) e por isso não onera a administração.

5. PPP – Parceria Público-Privada – Lei 11.109/05

- A remuneração é feita em parte pelo usuário e em parte pela administração. - Prazo superior a 5 anos e máximo de 35 anos; investimento mínimo de R$ 20.000.000,00

Exemplo: A linha 4 do metrô (amarela). Convênios e consórcios – Lei 11.107/05

� Nos contratos os objetivos são diferentes - para a administração o objetivo é o serviço - para o contratado, a remuneração.

� Nos convênios e consórcios os interesses são convergentes, temos partícipes

colaboradores, entes conveniados ou consorciados. - A lei chama de contrato.

Conceito (Hely Lopes Meirelles) Um convênio é um ajuste entre entidades da administração de natureza diferente ou entre elas, ou entre elas e uma entidade privada.

� Entidades da administração de natureza diferente - União com estado - estado com município - estado com autarquia

Consórcio é o ajuste entre entidades da administração da mesma natureza. A lei diz que o consórcio público pode ser celebrado entre entes de qualquer natureza.

� A nova lei regulamenta o Art. 241, CF. Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando

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a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. - Ao ser criado o consórcio é criada uma pessoa jurídica própria, que pode ser:

Associação pública com natureza de autarquia Associação civil, pessoa jurídica de direito privado, regida pelo

Código Civil Como se formam os consórcios?

1. É preciso um protocolo de intenção 2. Protocolo do Diário Oficial de cada consorciado 3. Cada ente tem que ratificar o protocolo em lei

13/03/13 Intervenção do Estado na propriedade privada Art. 5º, XXII, XXIII, CF

XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; � A função social dá um caráter relativo à propriedade, que deve atender a um

bem-estar da sociedade. Propriedade urbana – Art. 182, CF

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

� Plano diretor é a lei municipal que estabelece a política de expansão das cidades, obrigatório para municípios com mais de 20.000 habitantes.

� Se uma propriedade não cumpre a função social, sofre sanções sucessivas Art. 182, § 4º, CF.

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado,

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subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

A cobrança de IPTU progressivo no tempo é por prazo máximo de 5 anos.

Propriedade rural – Art. 186, CF. Sanção � desapropriação, sanção ou extraordinários, em títulos da dívida agrária em até 20 anos. � Para fins da reforma agrária.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

As condições apontadas nos incisos I a IV são simultâneas.

Formas de intervenção do Estado na propriedade

1. Requisição administrativa Forma de intervenção voltada ao uso temporário da propriedade privada pelo poder público em razão de iminente perigo público. Exemplo: Policial requisitando carro particular para perseguir ladrão; Caso Lindenberg: meninas em cárcere privado, uso do apto ao lado. Indenização se houver dano: - na requisição � posterior (na desapropriação � anterior)

Títulos da dívida pública não são precatórios, usados quando é o governo que deve.

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2. Ocupação temporária Uso temporário da propriedade privada pelo poder público para fins de utilidade pública, que pode ser feita de maneira gratuita ou onerosa. Não requer perigo público iminente. Exemplo: eleições, uso de terrenos não edificados contíguos a obras públicas. Normalmente é gratuita, mas pode haver indenização (Art. 36, Lei 3.365/41)

Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida.

3. Servidão administrativa É a instituição de um direito real sobre a coisa alheia, que deverá suportá-lo em atenção ao bem-estar social. Exemplos: Placa de rua no muro de uma casa; passagem de linha de distribuição elétrica ou oleoduto. Formas de servidão administrativa 1. Servidão instituída por lei (como na placa de rua)

Exemplo: Art. 18, Decreto-lei 25/37 – Lei do Tombamento.

Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.

2. Servidão instituída por acordo, por escritura pública.

3. Servidão instituída por sentença. Se não há acordo, a administração entra com ação judicial. Cabe indenização.

16/03/13

Limitações administrativas

São restrições impostas à propriedade privada para condicioná-la ao bem-estar social e que são controladas dentro do poder de polícia da administração. A restrição é criada pela lei, a administração fiscaliza por seu poder de polícia.

Atos do poder normativo da administração em portarias, normas, etc., que regulamentam a lei. Exemplo: o Contran na lei anti-álcool.

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Tombamento

Art. 216, CF (em leitura conjunta com o Art. 1º, III) e Decreto-lei 25/37

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

(...)

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

� Porque dignidade é também conhecer suas origens!

Tombamento é um procedimento administrativo pelo qual o poder público preserva bens indispensáveis à memoria da sociedade brasileira em razão do seu valor histórico, artístico, cultural turístico, paisagístico, arqueológico, etc.

Porque TOMBAMENTO? Porque sofre uma inscrição no livro do Tombo. Provém do Direito Português, onde a palavra tombar tem o sentido de registrar, inventariar inscrever bens nos arquivos do Reino.

Que bens podem ser tombados? Quaisquer.

� Públicos ou privados � Móveis e imóveis � Materiais ou imateriais (como uma música)

Procedimento para o tombamento

a) De ofício: para tombamento de bens públicos.

...para bens privados:

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b) Voluntário

c) Compulsório. A administração notifica o proprietário que tem 15 dias da recepção para contraditório ou impugnação. A decisão será do órgão técnico competente. Uma vez tombado não cabe apelar ao judiciário para julgamento de mérito, se deve ou não ser tombada. É possível questionar a legalidade.

Órgãos competentes Federal � IPHAN Estadual � CONDEPHAT Municipal � Conselhos municipais

Restrições decorrentes do tombamento

1. As obras de conservação do bem cabem ao proprietário. Se o proprietário não tiver recursos deve comunicar ao poder público;

2. O proprietário não pode fazer nenhuma obra ou reforma sem prévia autorização do órgão competente;

3. O bem tombado pode ser alienado livremente desde que o proprietário tenha dado direito de preferência na aquisição do bem à União, ao estado ou ao município, nessa ordem;

4. Os proprietários ao redor da coisa tombada não podem fazer obras ou colocar cartazes que impeçam sua visão (servidão administrativa, Art. 18 Decreto-lei 25/37)

Desapropriação

Art. 5º, XXIV, CF – Decreto-lei 3.365/41 – Lei 4.132/62

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

A desapropriação é um procedimento pelo qual o poder público ou seus delegados, através e prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o por uma justa e prévia indenização em dinheiro.

Pressupostos

1. Necessidade pública – Decreto-lei 3.365/41 Como para a construção de hospitais, praças, estações de metrô, com relação a bens indispensáveis à obra.

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2. Utilidade pública - Decreto-lei 3.365/41

O bem é apenas conveniente ao interesse público. Desapropriação por zona. Ocorre quando o poder público desapropria uma área maior que a necessária para a realização da obra pública e, após sua valorização imobiliária revende a terceiro para obtenção de lucro. Caso não desaproprie pode-se cobrar um tributo chamado “contribuição de melhoria”. O STF reconhece a constitucionalidade.

3. Interesse social – Lei 4.132/62. Para construir um conjunto habitacional popular.

20/03/13

Bens que podem ser desapropriados

móveis e imóveis

Quaisquer públicos ou privados

materiais ou imateriais

direitos (exceto os personalíssimos, fundamentais)

Bens públicos: condições

Art. 2º, § 2 º, DL 3.365/41

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

� Lei autorizadora da casa legislativa do ente que desapropria

União desapropria estado, DF e município.

� Ordem Estados desapropriam municípios

Municípios não desapropriam bens públicos (a não ser coisa com nenhuma utilidade)

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Sujeito ativo da desapropriação

� União, Estados, DF e municípios � podem declarar e praticar atos

executórios.

� Administração indireta (Autarquias, fundações, sociedades de economia

mista) � só podem praticar atos executórios.

Fase declaratória

� Declara-se que o bem será objeto de desapropriação � Faz-se via decreto regulamentar � Quem expede o decreto regulamentar é o chefe do executivo � Só o executivo pratica a fase declaratória � E também pratica os atos executórios � Concessionárias e permissionárias também podem praticar atos executórios,

desde autorizado por contrato.

Competências especiais

1. Desapropriação sanção - por não cumprimento de função social. Só o município.

2. Desapropriação sanção de propriedade rural que não cumpre função social, para fins de reforma agrária. Só a União.

3. Desapropriação de bem rural para fins de reforma agrária: Só a União.

Sujeito Passivo

Quem pode ser desapropriado?

� Qualquer pessoa física ou jurídica � PJ de direito público (exceto a União) � PJ de direito privado

Prova Mas não é só a União que pode desapropriar bem rural. Estados e

municípios também podem, desde que não seja para reforma agrária.

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Procedimento

1. Fase declaratória - Depende de ato declaratório - Em 99% dos casos é um decreto regulamentar emitido pelo chefe do executivo. Também pode ser por lei. O decreto regulamentar produz 4 efeitos:

1º O bem objeto do decreto fica sujeito à força expropriadora do Estado 2º Se fixa o estado do bem para futura indenização 3º Direito de penetrar. É o direito do poder público de ingressar no bem para medições, avaliações perícias, etc. 4º Início da contagem do prazo de caducidade

4º. 1. Necessidade ou utilidade. Do ato declaratório começa a correr um prazo de 5 anos, ou para fazer acordo com o proprietário ou pelo menos em 5 anos promove – ingressa – com a ação de desapropriação. Essa caducidade não é fatal. Caducou, o poder público espera 1 ano e após isso submete a novo decreto regulamentar, começando então a correr mais 5 anos. 4º.2. Se por interesse social. Uma vez editado o ato declaratório há prazo de 2 anos para acordo ou distribuição de ação de desapropriação. Aqui a caducidade é fatal.

22/03/13 Fase Executória

� Amigável � o poder público tenta negociar

� Judicial � ação de desapropriação - Se o poder público alegar urgência e fizer o depósito prévio, o juiz dará a liminar de imissão provisória da posse

Se hoje se expede o decreto regulamentar, posso fazer benfeitorias amanhã? Sim, mas a indenização depende da benfeitoria. Se necessária para a manutenção do bem, sim. A benfeitoria útil (melhora da utilidade, escada, elevador, garagem etc.) feita após o ato declaratório será indenizada se previamente autorizada pelo poder público. A benfeitoria voluptuária (piscina, chafariz, etc.) feita após o ato declaratório não será indenizada. Todas as benfeitorias presentes no momento do ato declaratório serão indenizadas, quer sejam necessárias, úteis ou voluptuárias.

Prova

O valor previamente depositado é o valor venal. Súmula 652, STF diz que não é inconstitucional.

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� O proprietário pode contestar desde que não levante 100% do depósito prévio. Pode levantar até 80%.

Contestação � Só se contesta o valor ou eventual vício processual � Não se discute qualquer outra matéria em ação de desapropriação � É possível se ingressar com outra ação, como medida de segurança, ação

popular, etc.

Indenização final Art. 5º, XXIV, CF – Art. 243, CF

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Valor final

1. Valor do bem, mais benfeitorias. 2. Danos emergentes e lucros cessantes 3. Juros compensatórios (a partir da liminar de imissão provisória da posse) 4. Juros moratórios 5. Correção monetária 6. Custos e despesas processuais 7. Honorários advocatícios

Natureza jurídica da desapropriação

� É uma forma originária de aquisição da propriedade � Originária porque se entende que o poder público adquire a coisa diretamente,

como se o proprietário não existisse, sem intermediários.

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Disso resulta que:

1. Não importa quem é o proprietário do bem; 2. Os ônus reais (anticrese, hipoteca e usufruto) incidentes sobre o bem

desapropriado são sub-rogados no preço. Já os titulares de direitos pessoais incidentes sobre o bem desapropriado não são sub-rogados no preço e devem propor ação autônoma.

Desapropriação Indireta

Ocorre quando o poder público pratica atos de apossamento do bem sem observar o procedimento legal de desapropriação. É esbulho possessório (perda da posse injustamente).

O proprietário deve entrar com ação de reintegração de posse muito rapidamente, já que a partir do momento em que o bem se incorporar ao patrimônio público não é mais possível a reintegração de posse, apenas perdas e danos em ação indenizatória.

Retrocessão

É o direito de preferência concedido ao ex-proprietário do bem quando ocorrer na desapropriação, uma tredestinação (= desvio de finalidade na desapropriação).

Reivindicar o bem de volta

Ação de retrocessão

Indenização pela diferença do que já recebeu

A jurisprudência aponta a ocorrência de ora uma, ora de outra alternativa.

O Art. 519, Código Civil, fala da retrocessão com direito indenizatório, que é a tendência atual da jurisprudência.

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Não há direito de retrocessão se a destinação for diferente, mas ainda com finalidade pública.

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03/04/13

Controle dos atos administrativos

1) Pela administração Princípio da autotutela – Súmula 473, STF

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Anulação Há duas formas de controle

Revogação Anulação - Quando o ato é ilegal � ex tunc Discricionário? Qual tipo de ato pode ser anulado? Vinculado? Ambos?

� No ato vinculado não há margem de escolha para o administrador em - Agente competente - Forma - Finalidade - Motivo - Objeto

� No ato discricionário a lei concede margem de escolha ao administrador em

- Oportunidade - Conveniência O ato discricionário envolve:

M � MOTIVOS

É R I T O � OBJETO

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� Logo, ambos – vinculado e discricionário – podem ser anulados. Revogação - Quando o ato é legal mas inconveniente ou inoportuno ao interesse público � ex nunc

� Como inconveniência e inoportunidade são questões de mérito, só os atos discricionários podem ser revogados.

(continuação de Controle dos atos administrativos – 1, 2 e 3)

2) Pelo Legislativo

Político Orçamentário (ou contábil, fiscal, financeiro)

� Político - Da legalidade dos atos administrativos - Do mérito dos atos administrativos - Decorrem somente da CF - Exemplo: CPI’s � Art. 58, §3º, CF.

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

� Orçamentário - O legislativo faz um controle de contas da administração pública com auxílio do TCU. - O TCU não pertence a nenhum poder (Legislativo, Executivo ou Judiciário). - É um órgão auxiliar do Legislativo - Não se pode criar mais TCM’s, mas respeitam-se as que existem.

A administração anula ou revoga de ofício ou provocada.

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Funções do TCU 1. Elabora pareceres sobre as contas do presidente da república prestadas

anualmente e julgadas pelo Congresso Nacional; 2. Julga as contas de qualquer autoridade detentora de bens, valores ou

dinheiro públicos. 3. Aprecia todos os atos de admissão de pessoal na administração direta e

indireta. 4. Pode instaurar auditorias e inspeções para exercício de sua atividade. 5. Deve prestar informações toda a vez que for solicitado pelo Congresso

Nacional. 6. Tem a função de auditoria

O TCU tem 9 ministros:

� 3 nomeados pelo presidente da república, com a aprovação do Senado � 6 nomeados pelo Congresso Nacional.

05/04/13 (continuação de Controle dos atos administrativos – 1, 2 e 3)

3) Pelo Judiciário

� Princípio da inafastabilidade Exceto Art. 217, §1º, CF

§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

Quem julga as contas do presidente da república é o Congresso Nacional, com parecer do TCU

As decisões do TCU podem ser levadas ao Judiciário só em questões de legalidade, nunca de mérito.

Súmula 347, STF O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

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Remédios Constitucionais � Habeas Corpus - Art. 5º, LXVIII, CF � Locomoção

� Habeas Data – Art. 5º, LXXII, CF � Informação

� Mandado de Segurança – Art. 5º, LXIX, LXX,, CF � Direito líquido e certo, não

amparado pelo Habeas Corpus ou pelo Habeas Data.

� Mandado de Injunção – Art. 5º, LXXI, CF – falta de norma supraconstitucional que

regulamente uma norma constitucional de eficácia limitada

� Ação popular – Art. 5º, LXXIII, CF � Patrimônio público, meio ambiente, moralidade administrativa, patrimônio histórico e cultural

� Ação Civil Pública – Art. 129, III, CF � Direitos Difusos e Coletivos. Quem propõe é o MP.

10/04/13 Bens Públicos - Art. 98, Código Civil.

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

São aqueles que pertencem às pessoas de direito público interno � União, estados, DF, municípios, autarquias, fundações de direito público.

A doutrina entende que a definição do Código Civil não está completa, porque na administração indireta há PJ’s de direito privado.

Direito líquido e certo é provado de plano.

Líquido: o quantum é determinado. Certo: não é preciso de instrução probatória, não depende de testemunha,

perícia ou acareação.

A ausência de lei que regulamente gera uma inconstitucionalidade por omissão.

Direito Difuso: pertence a um número indeterminado de pessoas e é indivisível. Exemplos: direito a um meio ambiente equilibrado, a respirar ar puro. Direito Coletivo: interesse de um grupo, uma classe ou uma categoria de pessoas. Exemplos: funcionários públicos, sindicatos, associados de um plano de saúde.

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Categorias de bens públicos – Art. 99, Código Civil.

Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

a) Bens de uso comum ao povo, de acesso pleno ao cidadão; b) Bens de uso especial, uso pela administração; c) Bens dominicais. � Os bens listados em a) e b) são conhecidos como bens afetados, porque

sofreram processo de afetação. Foram afetados a uma finalidade pública por lei ou ato. São inalienáveis.

� Os bens dominicais são bens desafetados, fazem parte do patrimônio público, mas nesse momento não têm finalidade. Exemplo: terreno baldio pertencente ao Estado, viatura sucateada. Podem ser alienados.

� Terrenos de marinha (atenção ≠ terrenos da Marinha) Os terrenos de preamar médio (maré alta) a 33 metros terra adentro são de propriedade da União, mas podem ser dispostos. Através da enfiteuse a União pode transferir o domínio útil e em troca se paga à União um valor denominado laudêmio. A enfiteuse não existe mais a partir do Código Civil de 2002. Respeitam-se as anteriormente celebradas.

Empresas públicas São de direito privado. Fundações de direito privado Em ambos os casos, segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, depende:

� Se exercerem serviço público, os bens são públicos, vinculados à prestação de serviço público.

� Se exercerem atividade econômica, os bens são privados.

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� Terras devolutas

São usadas muitas vezes por particulares, sem título de propriedade, mas que se supõem públicas. Não há usucapião em terras devolutas. Pertencem aos estados, salvo o que dispõe o Art. 20, II, CF.

Art. 20. São bens da União: II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei.

Características ou regime jurídico dos bens públicos

a) Inalienáveis É relativo, não absoluto, porque são inalienáveis só enquanto são afetados. Os dominicais podem ser alienados. Para alienar um bem dominical: É preciso lei É preciso licitar por concorrência Bem imóvel É preciso prévia avaliação É preciso justificativa (motivação) Não precisa de lei É preciso licitar em leilão Bem móvel É preciso prévia avaliação É preciso justificativa (motivação)

b) Imprescritíveis Significa que não são passíveis de usucapião, nem mesmo os dominicais. Art. 183, §3º e Art. 191, Parágrafo único, CF.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião

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c) Impenhoráveis

Não podem ser dados em garantia processual, mesmo os dominicais. Precatórios. Art. 100, CF

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

d) Insuscetíveis de oneração.

Não podem ser gravados de garantias reais, como hipoteca, anticrese, usufruto.

Reservas indígenas e terras tradicionalmente ocupadas por índios. Art. 231, CF.

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. § 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

17/04/13 Correção da prova unificada 19/04/13 Improbidade Administrativa – Art. 37, §4º, CF – Lei 8.429/92

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...

Improbidade administrativa é a conduta do agente que, valendo-se de uma imoralidade pratica atos de enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou atenta contra os princípios da administração. São, portanto 3 condutas:

1. Enriquecimento ilícito – Art. 9º, Lei 8.429/92 – é a conduta mais grave.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida

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em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

2. Lesão ao erário – Art. 10º, Lei 8.429/92

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

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III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

3. Atentado contra os princípios da administração - Art. 11, Lei 8.429/92 – a conduta mais leve.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

A improbidade administrativa é um ilícito de que tipo? Penal, cível ou administrativo? � É um ilícito cível. Quem o pratica sofre penas cíveis e administrativas. � No caso do peculato, se aplica o Art. 312, CP e o Art. 10, Lei 8.429/92

Por isso pode haver uma concomitância de instâncias: � Ação penal � Ação civil pública � Processo administrativo disciplinar

É incorreto dizer “crime de improbidade administrativa”

Em regra, correm de maneira independente.

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� Sujeito ativo da improbidade administrativa � Agente público - Agente público é mais amplo que funcionário público. Inclui: - o mesário da eleição - o empregado CLT a serviço público - Militares - Parlamentares da União, estados, DF e municípios. - Chefes do executivo da União, estados, DF e municípios.

� O presidente da república responde também pela 8.429/92? Não. Só em casos de crime de responsabilidade

� A doutrina defende que deveria responder também pela 8.429/92 � O STF decidiu que para presidente da república e ministros de estado,

responder pelo Art. 85, V, CF e pela lei 8.429/92 seria bin in idem. � Particular, não agente público pode ser enquadrado em improbidade?

Só se auxiliar o ato de improbidade, se se beneficiar ou prestar qualquer subsídio.

� Sujeito passivo da improbidade administrativa

- Administração pública direta e indireta. - Qualquer entidade que receba subsídios, repasse de verba pública � Sebrae, SESI, etc. - ONG que recebe repasse público

Sanções contra a improbidade administrativa – Art. 37, §4º, CF.

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

- Perda da função pública - Suspensão dos direitos políticos - Ressarcimento ao erário - Indisponibilidade dos bens

Moralidade é um princípio – é gênero. Está prescrita no Art. 37, caput, da CF. Improbidade é espécie. Está prescrita nos Arts. 9º, 10º e 11 da Lei 8.429/92

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Enriquecimento ilícito � Lesão ao erário ���� Atentado contra os princípios da ���� administração 24/04/13 Procedimento da improbidade administrativa A Lei 8.429/92 prevê no Art. 14 um procedimento administrativo investigatório. Se alguém tiver conhecimento de ato de improbidade pode levar a uma autoridade competente. � É representação e não ação civil pública. A lei garante que o MP e o TC podem acompanhar os trâmites. Apuração judicial O principal, não o único legitimado a propor a ação civil pública é o MP (lei 7.347/85). Quando não há provas o MP pode propor inquérito civil, para o que é o único legitimado. Pela Lei 7.347/85 – a lei da ação civil pública, também a União, os estados, o DF, os municípios, a defensoria pública, as autarquias e fundações governamentais podem propor uma ação civil pública.

- Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos - Multa de até 3 vezes o valor do ilícito - proibição de contratar com a administração por 10 anos

- Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos - Multa de até 2 vezes o valor do ilícito - proibição de contratar com a administração por 5 anos

- Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos - Multa de até 100 vezes o valor do ilícito - proibição de contratar com a administração por 3 anos

A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio público por ato de improbidade, quanto a aplicação das sanções do artigo 37, § 4°, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular.

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Prescrição – Art. 23, Lei 8.429/92

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Como fica a prescrição para quem não é agente público?

� Se tinha mandato, cargo de comissão ou função de confiança � 5 anos a contar do término do mandato.

� Se tinha cargo efetivo (não é um cargo de confiança) ou emprego público, o mesmo prazo que o para aplicar demissão. No Estado de São Paulo, também 5 anos (após a falta grave)

O que não prescreve? � Art.37, §5º, CF.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

� O ressarcimento ao erário é imprescritível.

Processo administrativo

Processo administrativo é o conjunto de atos coordenados tendentes à tomada de uma decisão pela administração ou a solução de uma controvérsia na esfera administrativa.

É como a administração documenta seus atos.

Diferença com o processo civil judicial

� No processo civil há 3 partes: juiz, autor e réu. � No processo administrativo são apenas 2 partes: a administração e o

administrado. Assim a administração é parte e juiz, não cabendo o conceito de imparcialidade.

- A “coisa julgada administrativa” é a decisão da qual não cabe recurso, mas não impede a revisão pelo judiciário nos aspectos de legalidade constitucional e não de mérito. O judiciário pode anular, mas não revogar, já que envolve mérito.

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Princípios do processo administrativo

1. Gratuidade Em regra, não há condenação em custas processuais.

2. Oficialidade Pode ser instaurado de ofício, não depende de provocação, embora esta também possa ocorrer. (≠ do princípio da inércia do judiciário)

3. Contraditório e ampla defesa – Art. 5º, LV, CF É garantia constitucional de qualquer processo.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Disso decorre: - Direito de defesa: no processo administrativo pode haver a defesa técnica (com advogado) ou pessoal (sem advogado). Súmula vinculante nº 5

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

- Apresentar contraprova, contra argumentação, recurso. - Produção de provas

4. Pluralidade de instâncias Há instâncias também na esfera administrativa. Pode-se interpor um recurso junto à autoridade hierarquicamente superior, independentemente de lei. É o Recurso Hierárquico Próprio. É a regra.

Recurso Hierárquico Impróprio exceção.

É o recurso administrativo dirigido a uma autoridade que não é hierarquicamente superior àquela que proferiu a decisão recorrida. Só é possível nos casos previstos em lei. Exemplo: Diretor do IBAMA pratica ato que me prejudica e eu entro com recurso no Ministério do Meio Ambiente. O IBAMA é autarquia, não ligada hierarquicamente ao Ministério do Meio Ambiente. A hierarquia só existe na administração direta. Nunca uma entidade da administração indireta é hierarquicamente ligada à administração direta.

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Modalidades de processo administrativo

1. Processo Administrativo Disciplinar – PAD – Art. 412, §1º, II, CF

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa

Aplicado quando ao servidor estável cabe a pena de perda do cargo.

Só se perde o cargo nas hipóteses constitucionais

- PAD

- Sentença transitada em julgado

- Avaliação de desempenho

� O PAD é processo formal, com instauração e julgamento.

2. Sindicância ou inquérito administrativo (=s)

� Ao contrário do PAD, é informal, não precisa de comissão processante. � Permite contraditório e ampla defesa. � Instaura-se quando a administração não tem provas para instaurar o PAD � Depende da penalidade. Se é leve, advertência ou suspensão de até 30 dias.

A penalidade pode ser aplicada pela sindicância, sem abrir o PAD.

3. Verdade sabida – Art. 271, Parágrafo único – Estatuto dos funcionários públicos do Estado de São Paulo.

Parágrafo único — Entende-se por verdade sabida o conhecimento pessoal e direto de falta por parte da autoridade competente para aplicar a pena.

Ocorre quando a autoridade competente para punir toma conhecimento imediato da infração. É como se fosse um flagrante delito.

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A penalidade é aplicada imediatamente, ainda com direito a contraditório e ampla defesa.

� Está sendo considerada inconstitucional. Seria preciso uma sindicância mínima.

26/04/13

(“A partir daqui, eu dou uma amenizada”, disse a Prof.ª Cíntia)

Agentes Públicos

a) Agentes políticos Ocupam os cargos mais altos da estrutura administrativa, exercendo função politica. Não importa se eleitos ou nomeados: presidente da república, governadores, prefeitos, deputados federais e estaduais, vereadores, senadores, ministros de estado, secretários estaduais e municipais, presidentes de autarquias. Há uma corrente minoritária que inclui os ministros dom judiciário. (Não é assim em concursos).

b) Servidor público ou administrativo

- Servidor estatutário

- Empregado público (principalmente em PJ de direito privado) - Servidor temporário (como recenseador do IBGE)

Servidor estatutário � Ocupa cargo, é concursado, tem regime imposto por lei e é estável.

Empregado público � Ocupa emprego, é concursado, o regime é a CLT, não é estável (a jurisprudência defende que a demissão exige contraditório e ampla defesa).

Servidor temporário � ocupa função temporária, atende a necessidade excepcional, não é obrigatoriamente concursado.

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continuação de Agentes Públicos, a), b), c) e d)

c) Particulares – em colaboração com o poder público - Agentes requisitados ou honoríficos: mesários, jurados. - Agentes voluntários: ajudar bombeiros em catástrofe. - Agentes delegados: recebem função pública por delegação do Estado. Tradutores públicos, leiloeiros públicos, peritos públicos, comissários de menores. - Agentes de concessionárias e permissionárias: funcionário da Eletropaulo

d) Militares - Federal – Forças Armadas – regime Art. 142, CF - Estaduais – PM, Bombeiros – regime do Art. 42, CF

Conceito de agente Público (doutrinário)

É toda a pessoa física quem presta serviços à administração, ainda que transitoriamente, com ou sem vínculo jurídico, com ou sem remuneração paga pelos cofres públicos.

A expressão funcionário público é ultrapassada. Hoje se diz servidor público.

08/05/13

Agente público

Cargo

� É um centro de atribuições criado por lei e regido por um regime jurídico estatutário

Emprego

� É um conjunto de atribuições criado por lei e regido por um regime celetista (CLT)

Função

� É um centro de atribuições criado por lei ao qual não corresponde nem cargo nem função. O conceito é, portanto, residual.

A administração direta, em regra tem cargo. Sociedades de economia mista, empresas públicas (PJ’s de direito privado) têm emprego. Autarquias e fundações de direito público têm cargo.

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Temporária, do servidor temporário contratado em razões de necessidades especiais, por tempo determinado. Só se pode chamar servidor de carreira.

- Há apenas 2 tipos de Função

de Confiança, para chefia ou direção. É de livre nomeação e exoneração, ad nutum

Função de Confiança ≠ Cargo em Comissão

� No cargo em comissão se pode chamar qualquer pessoa, mesmo que não ligado à administração pública.

Assessores de Parlamentares

Secretários Estaduais

Ministros de Estado

Demissão ≠ Exoneração

O conceito é diferente do aplicado ao Direito do Trabalho. No Direito Administrativo, demissão é um desligamento que ocorre em caráter punitivo por falta grave, após instauração de PAD – processo administrativo disciplinar.

Exoneração é o desligamento do cargo sem caráter de penalidade. Ocorre em 3 situações:

1. Quando o próprio agente requer sua exoneração; 2. Quando o agente não mostra aptidão durante o estágio probatório; 3. No caso de função de confiança ou cargo em comissão.

Regras do Art. 37, CF (as mais importantes) – incisos.

I – Acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas.

- Brasileiros natos �

- Naturalizados � a todos os outros cargos

- O aceso de estrangeiros depende de lei que defina cargos e condições.

Presidente da República, Presidente do Senado, Ministros do STF, Ministro de Estado da Defesa, Oficiais das Forças Armadas, Diplomatas.

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II – Obrigatoriedade de concurso público de provas ou de provas e títulos.

- Para cargos e empregos, exceto cargos em comissão.

- Para função não é obrigatório.

III – Prazo de validade dos concursos públicos.

- 2 anos, prorrogáveis por mais 2 anos

IV – É possível novo concurso no prazo de validade do anterior. Mas a convocação para nomeação deve obedecer a ordem cronológica de aprovação.

V – Cargo em comissão e função de confiança

- Para chefia e direção

- Só se pode nomear servidor público de carreira

VI – Livre associação sindical

- O servidor público civil pode se associar livremente a um sindicato.

VII – Direito de greve

- O servidor público pode fazer greve, mas depende de lei específica (norma de eficácia limitada), que ainda não foi editada.

- O STF em mandado de injunção decidiu que se aplica a lei da iniciativa privada, enquanto não houver lei específica.

X – Remuneração do servidor

1º (regra) – Subsídio – parcela fixa. Aplica-se a quase todos os servidores.

2º (exceção) – Vencimento – recebe parcela fixa + variável.

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XI – Teto remuneratório

- Na esfera federal � Ministros STF (~ R$ 27 mil)

- Na esfera municipal � Prefeito

- Na esfera estadual

No executivo � Governador

No legislativo � Deputado estadual

No judiciário � Desembargadores do TJ

Pelo texto constitucional, o subsídio dos desembargadores do TJ não pode ultrapassar a 90,25% dos Ministros do STF. Esta disposição, contudo, está suspensa por ADIN.

XVI – Proibição de acumulação remunerada de cargos públicos

- É possível acumular 2 cargos remunerados se houver compatibilidade de horário, apenas nas seguintes situações - Professor pode acumular 2 cargos de professor. - Professor pode acumular com cargo técnico ou científico - É possível acumular 2 cargos privativos da área da saúde. - médicos, enfermeiro, fisioterapeutas, etc.

XXI – Obrigação de licitação - Salvo em casos de dispensa e inexigibilidade XXXVII § 4º - Atos de improbidade administrativa - Perda da função pública - Suspensão dos direitos políticos - Indisponibilidade dos bens - Ressarcimento ao erário § 5º - Ressarcimento ao erário é imprescritível § 6º - Responsabilidade civil objetiva em dano cometido pelo agente, com direito de regresso.