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Direito Administrativo Aula Data Tema Professor Obs.:
01 27 07 10 Administração Pública I Fernanda Marinela
02 30 07 10 Administração Pública II Fernanda Marinela
03 18 08 10 Administração Pública III Fernanda Marinela
04 20 08 10 Organização da Adm. Pública I ‘’
05 26 08 10 Organização da Adm. Pública II ‘’
06 27 08 10 Organização da Adm. Pública III ‘’
07 02 08 10 Organização da Adm. Pública IV ‘’
08 15 09 10 Poderes Administrativos ‘’
09 17 09 10 Atos da Administração I ‘’
10 06 10 10 Atos Administrativos II ‘’
11 08 10 10 Atos Administrativos III e Licitações I ‘’
12 10 11 10 Licitações II ‘’
13 07 12 10 Agentes Públicos I ‘’
14 10 12 10 Agentes Públicos II ‘’
15 18 01 11 Intervenção na Propriedade ‘’ Aula Internet
16 28 01 11 Contratos Administrativos ‘’ Aula Internet
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Sumário
DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................................................................... 1
SUMÁRIO ............................................................................................................................................................. 2
1 INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA ................................................................................................................ 7
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................... 7
2.1 Objeto do Direito Administrativo ...................................................................................................................... 7
3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................................... 8
4 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE ............................................ 9
4.1 Sistema do Contencioso Administrativo ou Sistema Francês ............................................................................. 9
4.2 Jurisdição Única ou Sistema Inglês .................................................................................................................... 9
5 CONCEITOS ................................................................................................................................................. 9
6 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ............................................................................................ 11
6.1 Princípios ....................................................................................................................................................... 11
6.2 Princípios Mínimos do Direito Administrativo ................................................................................................. 12 6.2.1 Princípio da Legalidade ......................................................................................................................................... 12 6.2.2 Princípio da Impessoalidade ................................................................................................................................. 12 6.2.3 Princípio da Moralidade ........................................................................................................................................ 14 6.2.4 Princípio da Publicidade ........................................................................................................................................ 15 6.2.5 Princípio da Eficiência ........................................................................................................................................... 16 6.2.6 Princípio da Isonomia ............................................................................................................................................ 17
6.3 Princípio da Razoabilidade .............................................................................................................................. 19
6.4 Contraditório e Ampla Defesa ......................................................................................................................... 19
6.5 Princípio da Continuidade ............................................................................................................................... 20 6.5.1 Direito de Greve .................................................................................................................................................... 20
6.6 Princípio da Autotutela ................................................................................................................................... 21
7 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................................... 21
7.1 Formas de prestação da atividade administrativa ........................................................................................... 21
7.2 Estado (pessoa jurídica) x Agente (pessoa física) ............................................................................................. 23
7.3 Órgãos Públicos .............................................................................................................................................. 23 7.3.1 Órgão Público em juízo ......................................................................................................................................... 24
7.4 Classificação dos Órgãos Públicos ................................................................................................................... 24
7.5 Características Comuns a todas as pessoas da Administração Indireta ............................................................. 24
7.6 Autarquia ....................................................................................................................................................... 26 7.6.1 Regime Tributário das Autarquias ......................................................................................................................... 28 7.6.2 Tratamento em Processo Judicial ......................................................................................................................... 28 7.6.3 Responsabilidade Civil do Estado .......................................................................................................................... 28 7.6.4 Território ............................................................................................................................................................... 28 7.6.5 Conselho de Classe ................................................................................................................................................ 29 7.6.6 Agências Reguladoras............................................................................................................................................ 30 7.6.7 Agências Executivas............................................................................................................................................... 31
7.7 Empresas Públicas .......................................................................................................................................... 32
7.8 Sociedade de Economia Mista ........................................................................................................................ 32
7.9 Diferenças entre Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista .............................................................. 32
7.10 Regime Jurídico das Empresas Estatais (EP e SEM) .......................................................................................... 33 7.10.1 Falências ........................................................................................................................................................... 33 7.10.2 Responsabilidade Civil ...................................................................................................................................... 33 7.10.3 Exigibilidade de licitação ................................................................................................................................... 33 7.10.4 Penhorabilidade dos Bens ................................................................................................................................ 34 7.10.5 Privilégios Tributários ....................................................................................................................................... 34 7.10.6 Regime de pessoal ............................................................................................................................................ 34
7.11 Consórcios Públicos ........................................................................................................................................ 36
8 ENTES DE COOPERAÇÃO ..................................................................................................................... 36
8.1 Serviços Sociais Autônomos ............................................................................................................................ 36
8.2 Entidades de Apoio ........................................................................................................................................ 36
8.3 Organizações Sociais ....................................................................................................................................... 37
8.4 OSCIP – Organização da Sociedade Civil e Interesse Público ............................................................................ 37
9 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................................................................ 38
9.1 Abuso de Poder .............................................................................................................................................. 38
9.2 Classificação de acordo com o grau de liberdade ............................................................................................. 38
9.3 Poder Hierárquico ou do Hierarca ................................................................................................................... 39
9.4 Poder Disciplinar ............................................................................................................................................ 39
9.5 Poder Regulamentar ou Poder Normativo ...................................................................................................... 39 9.5.1 Regulamento x Decreto ......................................................................................................................................... 40
9.6 Poder de Polícia .............................................................................................................................................. 41 9.6.1 Atributos do Poder de Polícia ................................................................................................................................ 42 9.6.2 Delegação do Poder de Polícia .............................................................................................................................. 43
10 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................................................................ 43
10.1 Atos da administração e atos administrativos ................................................................................................. 43
10.2 Conceito de ato administrativo ....................................................................................................................... 44
10.3 Elementos ou requisitos do ato administrativo ............................................................................................... 44 10.3.1 Competência ou Sujeito (Sujeito competente) ................................................................................................. 44 10.3.2 Forma do ato administrativo ............................................................................................................................ 45 10.3.3 Motivo do ato administrativo ........................................................................................................................... 46
10.3.3.1 Teoria dos motivos determinantes ............................................................................................................... 46 10.3.4 Objeto do Ato Administrativo ........................................................................................................................... 47 10.3.5 Finalidade do ato administrativo ...................................................................................................................... 47 10.3.6 Vinculação e Discricionariedade ....................................................................................................................... 47
10.4 Atributos ou Características dos Atos Administrativos .................................................................................... 48 10.4.1 Presunção de Legalidade .................................................................................................................................. 48 10.4.2 Autoexecutoriedade ......................................................................................................................................... 49
10.4.2.1 Exigibilidade .................................................................................................................................................. 49 10.4.2.2 Executoriedade ............................................................................................................................................. 49
10.4.3 Coercibilidade ou Imperatividade ..................................................................................................................... 49 10.4.4 Tipicidade .......................................................................................................................................................... 49
10.5 Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo ........................................................................................ 50
10.6 Classificação dos atos administrativos ............................................................................................................ 51 10.6.1 Quanto aos destinatários .................................................................................................................................. 51 10.6.2 Quanto ao alcance dos atos .............................................................................................................................. 51 10.6.3 Quanto ao grau de liberdade ............................................................................................................................ 51 10.6.4 Quanto à formação ........................................................................................................................................... 51
10.7 Extinção de ato administrativo ....................................................................................................................... 53 10.7.1 Cumprimento dos efeitos ................................................................................................................................. 53 10.7.2 Desaparecimento .............................................................................................................................................. 53
10.7.2.1 Desaparecimento do sujeito ........................................................................................................................ 53 10.7.2.2 Desaparecimento do objeto ......................................................................................................................... 53
10.7.3 Renúncia ........................................................................................................................................................... 53 10.7.4 Ação do Poder Público ...................................................................................................................................... 53
10.7.4.1 Cassação ....................................................................................................................................................... 53 10.7.4.2 Caducidade ................................................................................................................................................... 53 10.7.4.3 Contraposição ............................................................................................................................................... 53 10.7.4.4 Anulação ....................................................................................................................................................... 53 10.7.4.5 Revogação .................................................................................................................................................... 54
11 LICITAÇÃO ........................................................................................................................................... 55
11.1 Sujeitos .......................................................................................................................................................... 56
11.2 Princípios da Licitação .................................................................................................................................... 56 11.2.1 Princípio de vinculação ao instrumento convocatório ..................................................................................... 56 11.2.2 Princípio do Julgamento Objetivo ..................................................................................................................... 56 11.2.3 Procedimento formal ........................................................................................................................................ 57 11.2.4 Princípio de sigilo de proposta .......................................................................................................................... 57
11.3 Competência legislativa para Licitação e Contratos ......................................................................................... 58
11.4 Modalidades de Licitação ............................................................................................................................... 58 11.4.1 Concorrência ..................................................................................................................................................... 59 11.4.2 Tomada de preços ............................................................................................................................................ 59 11.4.3 Convite .............................................................................................................................................................. 60 11.4.4 Leilão ................................................................................................................................................................. 60 11.4.5 Concurso ........................................................................................................................................................... 61 11.4.6 Pregão ............................................................................................................................................................... 61
11.5 Contratação direta ......................................................................................................................................... 61 11.5.1 Dispensa de licitação......................................................................................................................................... 62
11.5.1.1 Dispensada ................................................................................................................................................... 62 11.5.1.2 Dispensável ................................................................................................................................................... 62
11.5.1 Inexigibilidade de licitação ................................................................................................................................ 63 11.5.1.1 Pressuposto lógico: pluralidade de interessados ......................................................................................... 63 11.5.1.2 Pressuposto jurídico: interesse público ........................................................................................................ 63 11.5.1.3 Pressuposto fático: interesse de mercado no objeto ................................................................................... 64
11.6 Procedimento da Licitação .............................................................................................................................. 64 11.6.1 Fase Interna ...................................................................................................................................................... 64
11.6.1.1 1. Formalização do processo ........................................................................................................................ 64 11.6.1.2 2. Nomeação da comissão de licitação, de acordo com o art. 51 da Lei nº 8.666/93. ................................. 64 11.6.1.3 3. Elaboração de parecer jurídico. ................................................................................................................ 65 11.6.1.4 4. Autorização formal da deflagração do certame pela autoridade máxima, que só tornará à cena no final dos trabalhos. ................................................................................................................................................................ 65
11.6.2 Fase Externa ...................................................................................................................................................... 65 11.6.3 Habilitação ou qualificação ............................................................................................................................... 67 11.6.4 Classificação e julgamento ................................................................................................................................ 68 11.6.5 Adjudicação ou homologação ........................................................................................................................... 69
11.6.5.1 Homologação ................................................................................................................................................ 69 11.6.5.2 Adjudicação .................................................................................................................................................. 69
11.7 Pregão ............................................................................................................................................................ 69 11.7.1 Propostas escritas, que vieram no envelope. ................................................................................................... 70 11.7.2 Habilitação ........................................................................................................................................................ 70
12 AGENTES PÚBLICOS ......................................................................................................................... 71
12.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 71
12.2 Acessibilidade de cargo público ...................................................................................................................... 73 12.2.1 Prazo de validade do concurso público ............................................................................................................ 74 12.2.2 Requisitos para concurso público ..................................................................................................................... 74 12.2.3 Direito à nomeação ........................................................................................................................................... 75
12.3 Competência para julgamento das ações ........................................................................................................ 75
12.4 Estabilidade dos servidores públicos ............................................................................................................... 76 12.4.1 Aquisição da estabilidade ................................................................................................................................. 76 12.4.2 Perda da estabilidade ....................................................................................................................................... 76 12.4.3 Estágio probatório ............................................................................................................................................ 76
12.5 Sistema remuneratório ................................................................................................................................... 77 12.5.1 Remuneração ou vencimentos ......................................................................................................................... 77 12.5.2 Subsídios ........................................................................................................................................................... 77
12.6 Teto geral ....................................................................................................................................................... 78
12.7 Acumulação de cargo público ......................................................................................................................... 78
12.8 Aposentadoria ................................................................................................................................................ 79
13 INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE .............................................................................................. 81
13.1 Limitação Administrativa ................................................................................................................................ 81 13.1.1 Dever de indenizar ............................................................................................................................................ 81
13.2 Servidão Administrativa ................................................................................................................................. 81 13.2.1 Dever de indenizar ............................................................................................................................................ 82
13.3 Requisição ...................................................................................................................................................... 82
13.3.1 Dever de indenizar ............................................................................................................................................ 82
13.4 Ocupação Temporária .................................................................................................................................... 82 13.4.1 Dever de indenização ........................................................................................................................................ 83
13.5 Tombamento ................................................................................................................................................. 83 13.5.1 Dever de indenizar ............................................................................................................................................ 83 13.5.2 Obrigações do proprietário inerentes ao tombamento ................................................................................... 83 13.5.3 Modalidades de tombamento .......................................................................................................................... 84
13.5.3.1 De acordo com a constituição ...................................................................................................................... 84 13.5.3.2 Eficácia do tombamento .............................................................................................................................. 84 13.5.3.3 Destinatários ................................................................................................................................................ 84
13.6 Desapropriação .............................................................................................................................................. 86 13.6.1 Indenização ....................................................................................................................................................... 87
13.6.1.1 Desapropriação comum, geral ou ordinária ................................................................................................. 87 13.6.1.2 Desapropriação sancionatória ou extraordinária ......................................................................................... 88 13.6.1.3 Desapropriação Indireta ............................................................................................................................... 90
13.6.2 Procedimento para desapropriação ................................................................................................................. 90 13.6.2.1 Fase declaratória .......................................................................................................................................... 90 13.6.2.2 Prazo de caducidade ..................................................................................................................................... 90 13.6.2.3 Fase Executiva .............................................................................................................................................. 90
14 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................ 91
14.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 91
14.2 Características ................................................................................................................................................ 91
14.3 Formalidades ................................................................................................................................................. 91
14.4 Cláusulas do contrato administrativo .............................................................................................................. 92 14.4.1 Cláusulas Necessárias ....................................................................................................................................... 92 14.4.2 Cláusulas exorbitantes ...................................................................................................................................... 93
14.5 Extinção contratual ........................................................................................................................................ 95
15 SERVIÇO PÚBLICO ............................................................................................................................. 95
15.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 95
15.2 Classificação de serviço público ...................................................................................................................... 95 15.2.1 Quanto à essencialidade do serviço ................................................................................................................. 96 15.2.2 Quanto aos destinatários do serviço ................................................................................................................ 96
15.3 Transferência de serviço público ..................................................................................................................... 96 15.3.1 Delegação de serviço público ........................................................................................................................... 96
15.3.1.1 Concessão de serviço público ....................................................................................................................... 96
Direito Administrativo
Terça‐feira, 27 de julho de 2010.
1 INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA
‐ CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO. Direito Administrativo. (Posicionamento moderno, frequente em concurso, consciência crítica, bom para segunda fase – prolixo e um pouco confuso). ‐ JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. (Linguagem mais simples, organizado. Tem posição tradicional embora não freqüente em concurso). ‐ FERNANDA MARINELA. Direito Administrativo. Ed. Impetus. (coletânea de jurisprudência, quadro de resumo). www.marinela.ma ‐ Leitura de lei seca.
Constituição Federal Lei 9.784/95 Lei 8.666/91 Lei 8.112/90
‐ Leitura dos Informativos do STJ e STF. ‐ Fazer provas.
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO: conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, as quais definem regras de convívio social e conduta social; permite, com isso, a coexistência pacífica dos indivíduos na sociedade. DIREITO POSTO: é o direito vigente naquele determinado momento, aplicado em um dado momento histórico. DIREITO PRESSUPOSTO: vale como condição para validade de outro direito ou garantia. Aqueles que estão no mínimo existencial, condição para desenvolvimento de outras garantias. Ex.: direito à vida, liberdade.
O Direito é uno, mas é divido em ramos para fins didáticos. O Direito Administrativo nada mais é do que mais um desses ramos, incluso no ramo do Direito Público que busca a satisfação do interesse público e do interesse coletivo.
Obs.1: Regra de Direito Público é sinônimo de regra de Ordem Pública? Não são sinônimos. Regra de ordem pública é regra inafastável, imodificável pela vontade das partes. O Direito Público é regra de ordem pública (obrigação de licitação, proteção do interesse público etc.), mas a regra de ordem pública também está presente no Direito Privado (ex.: a capacidade civil ou para casamento). O conceito de Direito Público não é sinônimo de Ordem Pública, pois esta é mais abrangente do que o outro.
O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público interno.
2.1 Objeto do Direito Administrativo
a. Escola Legalista/Exegética: tem como objeto de estudo a lei. Teoria que não prosperou, pois no Brasil há tanto regras como princípios.
b. Escola do Serviço Público: tem como base tanto princípio como lei, e o objeto do Direito Administrativo é o serviço público. Nesse momento, serviço público representava toda e qualquer atuação do Estado, não prosperando justamente por isso, pois se estaria eliminando os demais ramos do Direito Público.
c. Critério do Poder Executivo: o Direito Administrativo estuda somente a atuação do Executivo. Falso, pois é um critério restrito demais, já que se estuda o Legislativo, o Executivo e o Judiciário no exercício da atividade administrativa.
d. Critério Teleológico: o Direito Administrativo é um conjunto de regras e princípios. É um critério verdadeiro, porém insuficiente.
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e. Critério Residual/Negativo: exclui‐se a função legislativa e jurisdicional do Estado e o que sobrar é administrativo. A afirmação corresponde com o que acontece no Brasil, porém insuficiente mais uma vez.
f. Critério de distinção entre a Atividade Jurídica e Atividade Social do Estado: o Direito Administrativo significa ou estuda a atividade jurídica do Estado e não a atividade social (bolsa família, bolsa educação etc). Estando definida a política, cabe ao Direito Administrativo definir a regra que deverá ser aplicada ou a forma que será viabilizada. Esta teoria também foi acolhida, porém dita insuficiente.
g. Critério da Administração Pública: (Hely Lopes Meireles) fez um aproveitamento de todas as teorias aceitas e as compilou. Conjunto harmônico de regras e princípios (o que é chamado de regime jurídico administrativo) que rege os agentes, os órgãos e as entidades públicas no desenvolvimento da atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. (ADOTADA NO BRASIL).
Quem define os fins do Estado é o Direito Constitucional, cabe ao Direito Administrativo realizar, por em prática a finalidade definida pela Constituição. (Resquícios do Critério Teleológico).
A função direta é aquela que independe, não precisa (prescinde) de provocação. Com isso rejeita a função jurisdicional pois é somente movimentada se provocada. (Resquícios do Critério Residual).
A função concreta é aquilo que tem destinatário determinado e produz efeitos concretos. Atuando de forma concreta afasta‐se a função legislativa do Estado. (Resquícios do Critério Residual).
A função imediata diferente da função mediata (atuação social do Estado), portanto atua com a função jurídica do Estado, ou seja, somente se provocado. (Resquícios do critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado).
3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A doutrina ainda é divergente nesse ponto. Fonte: é aquilo que leva o surgimento de algo.
• Lei: em sentido amplo, qualquer espécie normativa (Constituição Federal, Medida Provisórias, Lei Ordinária e Complementar). Esta fonte está organizada em uma estrutura escalonada ou hierarquizada de normas (normas superiores e inferiores).
As normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores. A lei deve ser compatível com
a Constituição, assim como os regulamentos com as leis e a Constituição. Essa combinação foi chamada de Relação de Compatibilidade Vertical.
• Doutrina: resultado do trabalho dos estudiosos. Não há código, trabalhamos com legislação esparsa. • Jurisprudência: atualmente é a jurisprudência que vem determinando e firmando a posição. Significa uma
série de julgamentos reiterados em um mesmo sentido. O posicionamento de um só julgado, isolado de um Tribunal, não constitui jurisprudência. A Súmula nada mais é do que uma jurisprudência já cristalizada, consolidada. A partir da Emenda Constitucional 45 temos as Súmulas com Efeito Vinculante. Das 31 Súmulas Vinculantes, 13 estão relacionadas com o Direito Administrativo.
Repercussão Geral é quando o STF atribui essa característica a um determinado processo (que possa proporcionar elevado número de ações ou de relevância nacional) separando um leading case. Ficam os demais processos sobre o mesmo tema sobrestados. Ao julgar o mérito do caso paradigma, vincula aqueles que estiverem suspensos com o efeito vinculante da decisão do leading case.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO > Objeto do Direito Administrativo
CF
Leis
Regulamentos; Atos Normativos
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SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE > Sistema do Contencioso Administrativo ou Sistema Francês
• Princípios Gerais do Direito: são as chamadas vigas mestras, estão na base da nossa ciência. Muitas vezes os princípios gerais são regras implícitas. Ex.: ninguém poderá causar dano a outrem, se causar deverá indenizar; ninguém poderá se aproveitar da própria torpeza; vedado o enriquecimento ilícito.
• Costume: é a prática habitual acreditando ser ela obrigatória. No Brasil, o Direito Consuetudinário, costumeiro não cria ou eximem obrigação. Serve como fonte, leva à criação de lei, mas não gera nenhum tipo de obrigação.
4 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE
Praticado um ato administrativo, quem poderá rever ou controlar esse ato administrativo. No Direito Comparado se encontra dois sistemas.
4.1 Sistema do Contencioso Administrativo ou Sistema Francês
Nesse sistema praticado um ato administrativo o controle, a revisão desse ato será feito pela própria administração. O Poder Judiciário poderá ingressar em determinados casos quais sejam (rol exemplificativo):
Atividades públicas de caráter privado. Ex.: quando o Estado celebra um contrato de locação. (obs.: no Brasil, embora a lei exija licitação, não deixa de ter caráter privado)
Estado e capacidade das pessoas. Propriedade privada. A repressão penal.
4.2 Jurisdição Única ou Sistema Inglês
Nesse sistema quem dá a última palavra é o Poder Judiciário. Há também o julgamento pela administração, admitida a revisão pelo Poder Judiciário.
O Brasil adota a Jurisdição Única a EC 07 de 1977 tentou introduzir o Contencioso Administrativo, mas a regra foi inoperante.
Obs.2: É possível sistema misto de controle? A doutrina diz que não, porque tanto no contencioso quanto na jurisdição partes em comum; já faz parte dos dois regimes. Há na verdade uma predominância em cada um deles, mas a mistura é natural em ambos. Obs.3: A responsabilidade civil da Administração Pública no Brasil segue, em regra, a Teoria Objetiva? A responsabilidade não é da Administração, mas sim do Estado – da pessoa jurídica. A pessoa jurídica responde em regra pela Teoria Objetiva.
5 CONCEITOS
Estado: pessoa jurídica, ou seja, tem personalidade jurídica – aptidão de ser sujeito de direitos e obrigações.
Obs.4: para o Estado brasileiro se aplica a Teoria da Dupla Personalidade? É a teoria do antigo CC, onde o Estado teria personalidade de direito público e privado o que não serve para o nosso ordenamento. Atualmente o Estado é pessoa jurídica de Direito Público.
Governo: é comando, direção, elemento do Estado. É a decisão política do Estado – índole política. Para que o Estado seja independente, o governo deve ser soberano, ou seja, independência na ordem Internacional com supremacia na ordem interna.
Estado de Direito: é aquele Estado politicamente organizado que se submete às suas próprias leis. Funções – Poderes: baseado na divisão de Montesquieu (Legislativo, Executivo e Judiciário).
o Típica: função para qual o poder é criado.
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CONCEITOS > Jurisdição Única ou Sistema Inglês
o Atípicas: funções secundárias. Poder Legislativo (típica: legiferar – geral e abstrata ‐ e fiscalizar); a função legislativa é a única que
pode inovar o Ordenamento Jurídico. (Atípica: julgamento do Presidente da República no processo de impeachment, função administrativa)
Poder Judiciário (típica: jurisdicional – abstrata e indireta) produz intangibilidade jurídica, impossibilidade de mudança – efeitos da coisa julgada.
Poder Executivo: (típica: administrativa – direta e concreta) não produz intangibilidade jurídica, pois esta atividade é revisível pelo Poder Judiciário. Coisa julgada administrativa significa impossibilidade recursal na via administrativa – administrativamente não cabe mais recurso. Vale lembrar que, após o esgotamento da via administrativa, é possível recorrer ao Poder Judiciário. *Obs.4: Declaração de guerra e celebração de paz, representa qual função do Estado? São as chamadas FUNÇÕES de Governo ou Política do Estado – definição de Celso Antônio Bandeira de Melo. Serve para aquelas situações que não se encaixam nas de legislar, julgar ou administrar. Ex.: declaração de guerra, celebração de paz, sanção e veto do Presidente da República, Decretação do Estado de Defesa ou de Sítio. A função administrativa é aquela que cuida do dia a dia, das questões rotineiras, práticas.
A doutrina conceituando Administração Pública utiliza dois critérios diferentes:
Formal/Orgânico/Subjetivo: máquina administrativa, agentes, órgãos, bens públicos, as pessoas que trabalham, a estrutura.
Material/Objetivo: administração pública enquanto atividade administrativa. Obs.5: A administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as decisões políticas do governo? Sim, pois é a administração que executa as ações.
Obs.6: Enquanto o governo constitui atividade política de índole discricionária a administração implica atividade exercida nos limites da lei? Sim, a administração enquanto atividade objetiva deve ser exercida nos limites da lei. Obs.7: (PROVA MAGISTRATURA) Governo e administração são termos que andam juntos e muitas vezes são confundidos, embora expressem conceitos diversos, disserte:
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REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios
Sexta‐feira, 30 de julho de 2010.
6 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Não há um rol taxativo e definido dos Princípios que compõem o Direito Administrativo. Regime Jurídico Administrativo é o um conjunto harmônico de regras e princípios que regem o
Direito Administrativo. Neste conjunto não há uma definição de quantos e quais Princípios devem ser incluídos nessa lista. Os princípios para serem inclusos nessa lista devem manter uma correlação e coerência lógica.
Ex.: o administrador que decide construir a sua piscina com as máquinas e os funcionários da administração, ofende o Princípio da moralidade, legalidade etc. Construindo para um particular em especial, ofende o Princípio da Isonomia.
Para um caso concreto tem‐se a aplicação de uma norma ou regra, nunca duas ao mesmo caso – uma elimina a aplicação de outra. Dentro de regime jurídico poderá ocorrer uma aparência de conflito entre princípios, deve‐se ponderar no caso concreto, qual o princípio que deverá prevalecer – em cada situação concreta deve‐se fazer a ponderação de interesses.
No servidor público para ser nomeado a cargo público deve ser por meio de concurso público. Essa exigência ocorre desde a CF/88. Em 1989 um servidor público foi nomeado sem concurso público. Aparentemente essa nomeação é ilegal e aplicando o Princípio da Legalidade deveria ser exonerado. Porém, a jurisprudência vem pacificando que exonerando o servidor irá afetar a segurança jurídica e o princípio da boa‐fé já que o servidor permaneceu todos esses anos trabalhando com boa‐fé. No caso em concreto reduz‐se a aplicação do Princ. da Legalidade em face da preservação da segurança jurídica e da boa‐fé do funcionário que permanecerá no cargo.
Teoria da Ponderação dos Interesses em uma mesma situação concreta todos os princípios são válidos, mas devemos PONDERAR sobre qual deles irá prevalecer.
Quando falamos em Princípio no caso concreto não há um que seja absoluto, em cada situação deverá ser ponderada.
(site Marinela – material de apoio – artigo de Jacinto sobre atos ilegais)
6.1 Princípios
Celso Antonio Bandeira de Melo chamou de “pedras de toque” do Direito Administrativo os Princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade do Interesse Público, que estão na base da nossa disciplina.
Interesse Público: há bastante divergência doutrinária sobre o conceito deste Princípio. O interesse público pode ser subdividido em duas categorias: interesse público primário e secundário.
‐ Interesse Público Primário: é o interesse do povo. É o somatório dos interesses dos indivíduos em sociedade, desde que essa vontade represente o interesse da maioria. É o interesse mais importante, é o que deve prevalecer. ‐ Interesse Público Secundário: representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. O Estado enquanto pessoa jurídica tem como interesse a arrecadação.
O ideal é que ambos interesses sejam coincidentes, que combinem, estejam na mesma linha. Nem sempre haverá a conciliação de ambos e, em não havendo, deverá prevalecer o interesse primário, ou seja, o interesse da maioria.
Há que se ressaltar que sempre dever‐se‐á buscar a conciliação de ambos, porém em não havendo possibilidade, prevalece o primário.
I. Supremacia do Interesse Público: é a superioridade, superposição dos interesses públicos sobre o
interesse individual. Essa superioridade é indispensável para haja harmonia em sociedade e a coexistência dos indivíduos – é pressuposto, condição indispensável para a vida em sociedade. Analisando os institutos do Direito Administrativo, a supremacia do interesse público está presente em todos os aspectos. Ex.: os atributos do ato administrativo são imperatividade, autoexecutoriedade e presunção de legitimidade – são
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conseqüências da supremacia do interesse público. Poder de Polícia também é princípio da Supremacia do Interesse público. Em caso de iminente perigo o Poder Público poderá requisitar o imóvel em razão da supremacia do interesse público. Casos de desapropriação de imóvel também tem sua base no Princípio da Supremacia. Em nome da supremacia a Administração tem alguns privilégios e prerrogativas, desde que não disponha ou abra mão desse interesse público.
II. Indisponibilidade do Interesse Público: serve como contrapeso ao Princ. Supremacia do Interesse
Público, buscando que a Administração não disponha desse interesse. Não há liberdade sobre a disponibilidade, o interesse é público, portanto o administrador não poderá dispor desse interesse. O Princípio da Indisponibilidade é um limite ao Princípio da Supremacia. Tem sua base em duas ideias fundamentais:
a. O administrador exerce função pública: função significa exercer uma atividade em nome e no interesse de outrem. Função pública significa exercer uma atividade em nome e representando o povo.
b. O administrador de hoje não poderá criar obstáculos para futura administração: não poderá comprometer a futura administração, o futuro. Não posso dispor do interesse público se isso irá comprometer a futura administração.
Ex.1: o poder público realiza concurso público para fazer a escolha dos melhores candidatos – atendendo ao interesse público. Não fazendo concurso o administrador está abrindo mão do melhor interesse público, violando assim o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.
Uma nova corrente diz que o Princípio da Supremacia fundamenta a arbitrariedade, a ilegalidade, que este Princípio deveria ser desconstruído. Embora seja uma corrente minoritária, entende que esse princípio fundamenta a prática da ilegalidade.
Site material de apoio artigo Alice Gonzales Borges – Supremacia do Interesse Público.
6.2 Princípios Mínimos do Direito Administrativo
Princípios Mínimos são aqueles que estão expressos no caput do art. 37 da CF1 – Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Este dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional 19 de 1998.
6.2.1 Princípio da Legalidade Previsto em diversos arts. 5º, 37, 84, 150 da CF. É um Princípio indispensável para a manutenção do
Estado de Direito – politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis. Possui dois enfoques diferentes: para o particular e para o administrador público.
a. Para o Direito Privado: faz tudo o que não é proibido por lei. b. Para o Administrador Público: é somente o que está autorizado pela lei, previsto em lei. (Para
concursos da FCC há um conceito específico de legalidade que, segundo Seabra Fagundes, administrar significa aplicar a lei de ofício).
Princípio da Legalidade é sinônimo do Princípio da Reserva de Lei? Não, pois o Princípio da Reserva de Lei significa que para determinada matéria é destinada determinada espécie normativa – escolher a espécie normativa. Ex.: a matéria será tratada em Lei Complementar.
Hoje o Princípio da Legalidade é entendido em sentido amplo, sempre que se pensa em legalidade, pensa‐se em legalidade em sentido amplo – tanto aplicação de lei como de regras constitucionais. Aplicando uma regra da Constituição é uma forma de controle de legalidade.
6.2.2 Princípio da Impessoalidade O administrador não poderá buscar interesses pessoais dos parentes, amigos, isto é, ausência de
subjetividade. Não pode perseguir individuais. Dois institutos que estão expressos na CF e representam a impessoalidade: licitação e concurso público. 1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
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LICITAÇÃO Concurso público não é modalidade de licitação, pois concurso público tem como objetivo o preenchimento, provimento de cargo público. O concurso da lei de licitação não serve para cargo, escolhe‐se para trabalho técnico, artístico ou científico onde não ganhará cargo, mas prêmio ou remuneração.
O Princípio da Impessoalidade traduz a ideia de que o administrador deve tratar a todos sem discriminações benéficas ou detrimentosas, favoritismos ou preterições, nem simpatias e animosidades pessoais, políticas ou ideológicas podem interferir na atividade administrativo. Deve agir com igualdade, sem diferença de origem e detrimento de qualquer diferença – este é o conceito de impessoalidade segundo Celso Antônio Bandeira de Melo.
O conceito é muito semelhante ao de isonomia, tendo‐se (em concurso) as duas alternativas, deve‐se optar pela Impessoalidade pois é o conceito de Celso Antônio Bandeira de Melo.
Os nossos Princípios estão sempre interligados e um tem relação com os demais. O Princípio da Impessoalidade relaciona‐se com a Igualdade e Isonomia, enquanto que o Princípio da Moralidade com o da boa‐fé.
Diferença entre o Princípio da Impessoalidade e o Princípio da Finalidade O Princípio da Impessoalidade o administrador deve atuar com ausência de subjetividade. CORRENTES: ‐ Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meireles): O Princípio da Finalidade é sinônimo de impessoalidade ou chamado também de imparcialidade, pois
com o advento da CF/88 Finalidade e Imparcialidade foram chamadas de Impessoalidade. Ocorreu apenas uma substituição.
‐ Doutrina Moderna (Celso Antônio Bandeira de Melo) São Princípios autônomos, apartados, separados – não são sinônimos. Impessoalidade é ausência de
subjetividade. Finalidade significa perseguir o espírito da lei, é desdobramento do Princípio da Legalidade. É possível cumprir o espírito da lei, sem cumprir a própria lei? É possível cumprir uma lei sem cumprir
a sua vontade maior, espírito? Não é possível separar, pois quando se atende à finalidade maior atende‐se simultaneamente à lei.
O art. 2º da Lei 9.784/992 – traduz bem a posição da doutrina moderna. Atualmente o que prevalece é a doutrina moderna, mas para concursos de nível médio é, tanto uma
como a outra. O ato administrativo não é do servidor, mas sim do ente
público. Quando o administrador pratica o seu ato não poderá praticar interesses pessoais, e mais, o ato não é próprio do servidor, é da entidade pública. Os atos administrativos são impessoais. Ex.: feito o requerimento para certidão de quitação de tributos a assinatura do funcionário não corresponde ao nome de quem concede a certidão. O ato é da administração e não do funcionário, portanto válido.
2 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I ‐ atuação conforme a lei e o Direito; II ‐ atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III ‐ objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV ‐ atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa‐fé; V ‐ divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI ‐ adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII ‐ indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX ‐ adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X ‐ garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI ‐ proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII ‐ impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII ‐ interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
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• Modalidades o Concorrência o Tomada de preços o Convite o Leilão o Pregão o Concurso
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Quarta‐feira, 18 de agosto de 2010.
6.2.3 Princípio da Moralidade É uma novidade na CF de 1988, enquanto regra expressa, pois sempre a Administração teve essa
obrigação e dever de moralidade. Significa honestidade, lealdade, que age de boa‐fé, que obedece aos Princípios Éticos, age com correção de atitudes. A moralidade administrativa é mais exigente do que a moral comum (correção de atitudes no convívio social), pois o administrador não deve agir só de forma correta, mas agir da melhor forma para a administração. Boa administração é eficiência, mas é também moralidade. A moralidade é um conceito vago. O Judiciário geralmente não consegue anular um ato baseado somente no conceito de moralidade.
A EC 45/04 cria o CNJ e o CNMP. O CNJ proíbe a nomeação e designação de parente na administração. No mesmo sentido, o CNMP
também proíbe expressamente o parentesco no Ministério Público. A Resolução n.º 7 do CNJ é que marca o nepotismo no Brasil. Essa não é a única, atualmente há umas
três do CNJ e outras tantas do CNMP. Quando o parente entra por concurso não há proibição, tampouco imoral. O problema está para
aquele que entra pelo favorecimento, sem concurso. Quando a Resolução foi publicada os Tribunais resistiram em obedecer a Resolução, pois entendiam
que o CNJ não tinha competência para impedir o nepotismo, em especial por Resolução. Com essa resistência a Resolução foi levada ao STF por meio de ação constitucional – ADI 12.
O STF decidiu que a Resolução é constitucional, porque o impedimento do nepotismo representa a aplicação de vários princípios constitucionais, entre eles: moralidade, impessoalidade, eficiência, isonomia etc. Esses quatro princípios justificam a proibição.
O STF decidiu que o CNJ foi criado para isso, e, portanto, tem competência para proibir o nepotismo no âmbito administrativo do Poder Judiciário. Entendeu que Resolução é o ato normativo do CNJ, é o único instrumento de que poderia se utilizar.
Quando o STF julgou essa ADI restou um grande desejo de legislar sobre o assunto e estender a todos os Poderes. O único instrumento que o Tribunal possui é a Súmula Vinculante, foi então que editou a Súmula Vinculante 13.
Súmula Vinculante 13 ‐ A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o TERCEIRO GRAU, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, VIOLA a Constituição Federal. Fonte de Publicação: DJe nº 162, p. 1, em 29/8/2008. DOU de 29/8/2008, p. 1. Legislação: Constituição Federal de 1988, art. 37, “caput”.
Por a Súmula ter sido feita sem terem sido consolidadas ou cristalizadas as decisões acerca do assunto, o enunciado ficou muito confuso. • SÚMULA VINCULANTE 13 – proíbe:
o Relação de parentesco entre nomeante e nomeado. Por concurso é admitido. o Cargo de direção, chefia e assessoramento – na mesma pessoa jurídica – mesmo que não esteja
subordinado do nomeante. O parente não pode ocupar cargo em comissão e função de confiança o Na mesma pessoa jurídica (União, Estados, DF ou Municípios), em todos os Poderes, não poderão
dois parentes ter função de confiança, gratificada ou de assessoramento. Ex.: uma pessoa que é servidora do Senado nomeada em comissão não poderá ter sua irmã nomeada em função gratificada do cargo de analista da Justiça Federal.
o Nepotismo cruzado, ajuste mediante designações recíprocas. Acordo feito entre chefe de um poder de uma esfera com outro de outra esfera.
o Agente Político está fora da proibição da Súmula Vinculante 13. Poderá nomear parentes para secretários ou ministros.
Súmula Vinculante não pode ter espaço para interpretação, deve encerrar uma decisão certa e não aberta para discussões.
Cargos baseados na Confiança temos:
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• Cargo em Comissão (antes da CF/88 era chamado cargo em confiança) – serve para direção chefia e assessoramento. Pode ser atribuído a qualquer pessoa, não possui requisitos.
Na verdade o que a CF fez, pensando na continuidade do serviço público, foi ter reservado um percentual mínimo para que só possa ser dado a quem ocupa cargo de carreira – aquele que foi aprovado por concurso público. Com isso o constituinte garantiu, no mínimo, que se tenha a continuidade do serviço. • Função de Confiança – é um conjunto de atribuições e responsabilidades. Hoje a única função prevista na
CF garantida para o servidor público é a função de confiança. É baseada na confiança e serve para direção, chefia e assessoramento. Só pode ser atribuída àquele que já tem um cargo efetivo (depende de concurso).
Gratificação por função de confiança é um acréscimo na remuneração em razão do exercício de função de confiança, chefia ou assessoramento.
6.2.4 Princípio da Publicidade A Resolução 75 do CNJ foi alterada em agosto desse ano, embora ainda não publicada. O CNMP
também alterou a Resolução 40. Publicidade tem como palavra‐chave: conhecimento, divulgação, ciência. Devo dar ciência ao titular do interesse conhecimento, ciência com o que estão fazendo com os seus
interesses. Publicidade decorre do fato de que o administrador exerce atividade em nome do povo – o titular deve ter ciência. Decorre do fato de que o administrador exerce função pública, em nome e no interesse do povo.
‐ Na licitação modalidade convite não há publicidade? No convite não há publicação do edital no diário oficial, apenas convida os interessados, mas não significa que não tenha publicidade.
Publicidade é muito mais amplo do que publicação. A publicidade pode se dar de diversas maneiras: mandando por AR, comunicação pessoal etc. Publicação é só uma das hipóteses de publicação.
A partir do momento que se dá conhecimento, alguns desdobramentos são naturais: I. Condição de Eficácia do contrato: a partir do momento que se publica, dá conhecimento o ato
passa a produzir efeitos. Ex.: se o administrador esqueceu de publicar o contrato, embora o seu trâmite tenha ocorrido dentro dos termos legais, será anulado? Não, apenas não será eficaz – art. 61, § ún. da Lei 8.666/93.
II. Início da contagem de prazo: é da publicidade que se dá o início de contagem de prazo. O termo inicial não é a assinatura, mas sim a publicidade desse contrato. Ex.: o recebimento em casa, a ciência da notificação de infração é que se dá o início do prazo para defesa.
III. Instrumento de controle: proporciona que o cidadão fiscalize a execução dos atos. Ex.: as contas municipais devem ficar a disposição do povo para conferência e questionamento.
É cabível a Impetração de Habeas Data, somente para conhecimento ou alteração de direitos pessoais. Ex.: informação de interesse pessoal nos documentos de formação de uma empresa, são obtidos, caso não permitido a consulta, por meio de Mandado de Segurança.
Regra geral o administrador deve dar publicidade aos atos. Excepcionalmente isso não irá ocorrer, como nos casos de:
Intimidade Vida privada Honra Imagem das pessoas Risco de segurança da sociedade e do Estado
Se na publicidade violar os direitos acima enumerados não deverão ser publicados os atos da administração.
Todos têm direito à informação, salvo quando colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado ‐ (art. 5º, XXXIII da CF). Ex.: alguém tem conhecimento que o país sofrerá um ataque terrorista, dirige‐se até o exército e requisita informações. Poderá ser negada a informação em razão do interesse da segurança da sociedade e do Estado.
Os atos processuais correrão em sigilo, embora possa ocorrer também na via administrativa. Ex.: médico que se suspeita ter praticado erro médico e sob processo no Conselho de Medicina. Então os processos ético‐disciplinares estão submetidos ao sigilo, mas a publicação da decisão deverá ser feita.
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O administrador tem dever de publicar, mas se não publicar irá praticar improbidade administrativa – art. 11 da Lei 8.429/923.
Art. 37, §1º da CF4 ‐ não poderá haver promoção pessoal, pois também pratica improbidade administrativa.
O simples fato de conter o nome do administrador não significa necessariamente promoção pessoal. Deve‐se avaliar com bom senso se está constando o nome para informar ou para promoção pessoal – cada caso deverá ser analisado em particular.
Antigamente o nome de bens públicos eram dados após a morte das pessoas públicas. Atualmente, o agente público nomeia o bem com o seu próprio nome ou é dado com nome de pessoa viva o que caracteriza promoção pessoal.
6.2.5 Princípio da Eficiência O Princípio da Eficiência tem várias ideias atreladas ao seu conceito. Ganhou roupagem de dispositivo expresso na Constituição Federal a partir da EC 19/98. Não há dúvida
de que mesmo antes da Emenda já existia o dever de Eficiência. ‐ O Princípio da Eficiência se torna regra expressa na CF a partir da EC 20/98? A EC 19 e 20 são de 1998 e tratam de reforma administrativa, mas a EC 19 foi a que tomou mais importância. A EC 20 menciona mais o art. 40, aposentadoria do servidor público (chamada reforma da Previdência).
Eficiência exige: Ausência de desperdícios; Economia – contratar o melhor preço. Agilidade – presteza, rapidez; Produtividade.
Em 1998 o constituinte dispôs como regra expressa no art. 37, isso apenas não faz com que a administração cumpra. Para tanto, FORAM CRIADOS INSTRUMENTOS, mecanismos para que se concretize e viabilize o Princípio da Eficiência e a própria EC 19 ajuda para isso.
A discussão se baseava de que até então falta de eficiência da administração estava atrelada à garantia de estabilidade do servidor público e deveria ser extinta. A EC 19 alterou a estabilidade embora não a tenha extinguido – art. 41 da CF. Atualmente, um servidor público no Brasil deve passar em um concurso, nomeado para cargo efetivo, entrará em exercício, exigindo 3 anos de exercício para estabilidade, tendo comprovado pelo exame de eficiência, ou seja, aprovado na avaliação especial de desempenho. Essa avaliação foi introduzida para efetivar a eficiência.
Essa avaliação não possui lei regulamentadora – não existe uma norma geral, dependerá de cada carreira. Ainda não foi feita para a maioria das carreiras do Brasil.
O servidor poderá perder a estabilidade via processo administrativo com contraditório e ampla defesa, decisão judicial transitada em julgada e se não aprovado na avaliação periódica de eficiência. Tem força de dar aplicação ao Princípio da Eficiência.
Essa avaliação também depende de regulamentação e na maioria das carreiras não está definida. Antes da EC já existia avaliação periódica, mas não tinha o poder de exonerar o servidor. Atualmente não foi regulamentada e também não possui muita validade prática.
Até 1998 não se tinha controle das contas públicas e na maioria das vezes se gastava tudo com despesa de pessoal e folha de pagamento, com isso o constituinte, buscando complementar a eficiência, altera
3 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer AÇÃO ou OMISSÃO que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I ‐ praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II ‐ retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III ‐ revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV ‐ negar publicidade aos atos oficiais; V ‐ frustrar a licitude de concurso público; VI ‐ deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê‐lo; VII ‐ revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. 4 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] § 1º ‐ A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela NÃO PODENDO CONSTAR nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
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o art. 169 da CF5. O limite será previsto em Lei Complementar (Lei Complementar 101 – Lei de Responsabilidade Fiscal – para concursos de procuradorias, AGU, Banco Central). Para a União 50%, Estados e Municípios até 60%.
A redução foi chamada de Racionalização da Máquina Administrativa: 1. Cargo em comissão e função de confiança – redução de pelo menos 20% dos cargos. 2. Servidores não estáveis – cortará de acordo com a necessidade. A escolha será de acordo com
a importância ou desnecessidade. 3. Servidores estáveis
Só é possível passar de uma regra para outra depois de cumprido a anterior. Para enxugar a máquina o servidor será exonerado (e não demitido), ou seja, não tem caráter de penalidade.
Servidor estável exonerado tem direito à indenização que é calculada com base em cada ano de serviço.
A eficiência exige do administrador público MEIOS e RESULTADOS. A eficiência está presente nos meios (menor valor possível) e nos resultados (melhor resultado possível).
Celso Antonio Bandeira de Melo diz que apesar de todos esses instrumentos é muito indeterminado e ainda não saiu do papel. O conceito indeterminado e o Princípio da Eficiência continua sendo uma utopia – não produziu os efeitos desejados.
6.2.6 Princípio da Isonomia Tratar os iguais de forma igual e os desiguais na medida de sua desigualdade. O problema está em
definir a igualdade e a medida das desigualdades. No caso prático deve‐se:
‐ Verificar qual o fator de discriminação? ‐ Verificar se esse fator está compatível com o objetivo da norma? Se o fator de discriminação estiver compatível com a norma não viola a isonomia.
Concurso para salva‐vidas, diz o edital que deficiente físico de cadeira de rodas não poderá prestar – não viola a isonomia. Concurso da polícia para cargo administrativo impedia deficiente físico – viola a isonomia.
Concurso para delegado de polícia impedindo que se preste provas pessoas com tamanho inferior a 1,5 metros – ofende a isonomia.
Concurso para gari exigia que o concursando deveria ter 5 dentes na arcada superior e 5 dentes na arcada inferior – viola a isonomia.
As exigências de concurso devem ser compatíveis, justificadas nas atribuições do cargo. Deve ainda, estar prevista na lei da carreira e no edital.
A atividade jurídica passa a ser exigida para o MP e Magistratura e muitas outras carreiras, como Defensoria e Procuradorias, buscaram incluir a exigência. Não puderam, pois na maioria das vezes não estava previsto na lei da carreira.
O EXAME PSICOTÉCNICO deve estar previsto na lei da carreira e os parâmetros objetivos. Deve ainda, garantir direito de recurso.
5 Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. [...] § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I ‐ redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II ‐ exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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Lembrar que a função gratificada é para os que são funcionários públicos e para a Súmula Vinculante, não poderá ocupar se tiver algum outro parente na mesma pessoa jurídica também em função ou cargo em comissão. Contudo, poderá exercer o cargo que estiver concursado.
Sujeito que ocupa cargo em comissão em autarquia. O seu irmão pode ser nomeado para o Tribunal de Contas do Estado? Como se fala em duas pessoas jurídicas diferentes seria possível assumir o cargo.
Se juiz federal nomear filho de desembargador do Tribunal de Justiça e este não nomear ninguém em relação ao juiz federal. Não irá configurar o nepotismo, pois exige nomeações recíprocas
É possível a nomeação de agente político. AGENTE POLÍTICO: é todo aquele que manifesta a vontade do estado, tem o poder de constituir, no
comando de cada poder. Chefe do Executivo e respectivos Vices e seus auxiliares imediatos, Ministros e Secretários, membros do Legislativo (todos), Magistrados e membros do MP. Ministro de carreira ou Conselheiro do Tribunal de Contas e Agentes de Carreira Diplomática não são pacificamente considerados como agentes políticos.
Há jurisprudência define que o edital preveja a publicação dos demais editais dele decorrentes. Ninguém pode ser compelido a lei diário oficial todos os dias.
O prazo de validade pode ser a partir da assinatura do contrato, mas a eficácia somente correrá após sua publicação.
O STF entende que agente político pode responder por ato de improbidade e crime de responsabilidade e serão julgados em primeira instância.
(próxima aula razoabilidade e proporcionalidade – ver ADPF 45).
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REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípio da Razoabilidade
Sexta‐feira, 20 de agosto de 2010.
6.3 Princípio da Razoabilidade
Agir de forma lógica, agir de forma coerente, com congruência. O administrador não deve agir de forma descontrolada, tresloucada.
Para os administrativistas a Proporcionalidade é um aspecto da do Princípio da Razoabilidade. Proporcionalidade é um equilíbrio entre o ato e o meio que se adota (atos X medidas). Esse princípio é importantíssimo na aplicação de penas administrativas de servidores. Deve haver um equilíbrio entre benefícios e prejuízos do caso.
‐ Razoabilidade e Proporcionalidade são Princípios implícitos na Constituição Federal e expressos na Legislação Ordinária (Lei 9.784/99).
A EC 45 (reforma do Judiciário) inseriu o inciso LXXVIII no art. 5º da CF que os processos administrativos e os judiciais devem durar o prazo razoável, chamado Princípio da Celeridade.
(LEMBRAR PROF. DE PROCESSO CIVIL DISSE QUE NÃO EXISTE PRINCÍPIO DA CELERIDADE) Ato Vinculado não tem liberdade, preenchido os requisitos legais deverá cumprir a legalidade. Ato Discricionário tem juízo de valor, tem conveniência e oportunidade. O Poder Judiciário controla ato vinculado e discricionário quanto a sua legalidade (lei + regras e
Princípios Constitucionais). O Poder Judiciário faz controle de legalidade e não controle de mérito (juízo de valor – liberdade do administrador).
Necessitando construir um hospital e uma escola, o administrador opta por hospital. Decisão de mérito totalmente razoável e proporcional. Porém, necessitando construir um hospital e uma escola o administrador opta por construir uma praça, embora decisão de mérito, o Poder Judiciário poderá fazer controle de LEGALIDADE por ser uma decisão desproporcional e desarrazoada.
Quando o Judiciário faz esse controle, acaba restringindo a atuação do administrador e atingindo por vias indiretas o mérito administrativo – é o que o STF decidiu na ADPF 45.
6.4 Contraditório e Ampla Defesa
Princípios previstos no art. 5º, LV da CF. São princípios seculares no processo judicial, embora no processo administrativo não foi tão presente embora com a CF/88 seja obrigatório.
Contraditório: ciência, conhecimento da existência do processo. É a partir do contraditório que se dá a bilateralidade da relação processual.
Direito de Defesa: dar à parte a oportunidade de defesa. Exigências para que efetive o Direito de Defesa:
• Defesa prévia – para isso o procedimento deve ser pré‐estabelecido e as possíveis sanções devem ser determinadas.
• Informações do Processo – cópia das provas, acesso aos documentos do processo (a administração deve viabilizar as cópias, desde que o requerente arque com os valores – direito à cópia).
• Produção de Provas – deve estar presente o direito de produzir e de ser avaliada, deve interferir no convencimento do julgador. São admitidas somente provas lícitas e todas as provas admitidas em direito.
• Defesa Técnica – no procedimento administrativo comum a defesa técnica é facultativa. Porém no Processo Administrativo Disciplinar a defesa técnica está previsto no Estatuto do Servidor. No caso será analisado com base no Estatuto do servidor federal. A lei 8.112 diz que a defesa técnica é facultativa. O STJ acha que o advogado contribui para a regularidade do processo e deve estar presente em todas as fases do processo administrativo disciplinar – súmula 3436. O STF, em 2008, edita a Súmula Vinculante 57 e diz que a falta de defesa técnica no Processo Administrativo Disciplinar não ofende a Constituição Federal. Atualmente a presença é facultativa, mas a administração tem o dever, a obrigação de viabilizar a defesa técnica
6 Súmula 343 ‐ Ementa: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. (Data da decisão 12/09/2007) 7 Súmula Vinculante 5 ‐ A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. (Data da decisão 16/05/2008)
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REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípio da Continuidade
• Direito de Recurso – para isso a decisão deve ser motivada. É possível condicionar o direito de recurso a depósito prévio? É inconstitucional a exigência de depósito prévio para o recurso administrativo, tomou âmbito de repercussão geral e se tornou a súmula vinculante 218. A ideia inicial é relativa ao processo administrativo tributário, porém diante da edição dessa súmula em nenhum processo administrativo será admitida a exigência de depósito prévio.
Administração pública celebrou contrato para entrega de merenda escolar. A empresa já está
prestando serviço. Ocorre que ao final de cada exercício financeiro o administrador deve prestar contas. Ocorrendo que se houver impugnação pelo Tribunal de Contas a empresa ficava de fora da discussão, sem direito de defesa. Por isso adveio a Súmula Vinculante 3 para que seja garantido o contraditório e ampla defesa.
Nos processos perante o TCU o interessado que será atingido deve ter o direito de participar.
Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram‐se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão (Publicação 6/6/2007).
A aposentadoria do servidor público deve atingir 35 de servidor ou 60 anos de idade, mas depende de duas manifestações de vontade (ato complexo), ou seja, da administração e do Tribunal de Contas. O servidor não terá contraditório e ampla defesa no Tribunal de Contas, porque terá esse direito no âmbito da Administração. O ato é um só por isso um só contraditório, porém sendo um ato complexo dependerá de duas decisões.
6.5 Princípio da Continuidade
O Estado tem o dever de prestar o serviço público. Tem o dever de prestar sempre, de forma contínua e ininterrupta.
6.5.1 Direito de Greve O servidor público tem direito de greve, conforme o art. 37, VII da CFF
9, nos limites da lei. Até a EC 19 era lei complementar, porém após a Emenda Constitucional 19 de 1998 é Lei Ordinária. O STF já decidiu que a lei é de eficácia limitada, é possível o exercício somente após a lei, por isso quando o servidor realizava a greve era considerada ilegal e portanto não recebia nesses dias.
O STF tinha recebido vários Mandados de Injunção, reconhecia a omissão legislativa e apenas comunicava o Congresso para que elaborasse a lei. A partir de então o STF decidiu dar efeitos concretos ao Mandado de Injunção.
MI 670, 708 e 712 – embora semelhantes não são iguais. Atualmente o STF decidiu que, no que couber, aplica‐se a lei de greve do trabalhador comum (Lei
7.783/89). O STF decidiu que os efeitos do Mandado Injunção podem produzir efeitos erga omnes, o que antes tinha como efeito apenas inter pars.
Alguns autores entendem que a norma é de eficácia contida, mas não é o que STF deu a entender nos julgados.
Usuário inadimplente pode ter os serviços cortados? – art. 6º, §3º da Lei 8.987/9510 (Serviço Público) diz que não viola a Continuidade, portanto é possível cortar. É possível cortar até mesmo nos serviços essenciais. Há uma tese minoritária no STJ que defende não pode cortar utilizando como fundamento o CDC (arts. 22 e 42). 8 Súmula Vinculante 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. (Data da decisão 10/11/2009) 9 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] VII ‐ o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 10 Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. [...] § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I ‐ motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II ‐ por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Princípio da Autotutela
Se a administração for obrigada a prestar um serviço a quem não paga, irá quebrar. Portanto em nome da supremacia do interesse público, continuidade do serviço público para os adimplentes e pela isonomia tem que ser cortado.
Se o inadimplente é a administração pública poderá ser cortado o fornecimento do serviço, ressalvados os hospitais e logradouros públicos por exemplo.
6.6 Princípio da Autotutela
É o Princípio que diz que a administração tem o poder de revisão dos seus próprios atos, por meio da anulação (ilegalidade) ou revogação (inconveniência).
STF 346 e 473 Autotutela é também o dever de tutela, dever de cuidar dos seus próprios interesses.
7 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
7.1 Formas de prestação da atividade administrativa
Uma atividade administrativa pode ser prestada pelo centro da administração, chamada centralizada. Quem faz é o núcleo da administração, ou seja, administração direta (entes políticos – União, Estados, DF e Municípios).
Retirando do centro, a administração direta transferiu para outras pessoas, descentralizou buscando dar mais eficiência ao serviço. Transfere para particulares, pessoas jurídicas etc.
Descentralização política é quando a União delega competência para o Estado por exemplo. Matéria que é estudada em Constitucional.
Administração Indireta são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economias mista.
Concessionárias e permissionárias estão fora da administração indireta. O Presidente da República decidiu transferir uma competência do Ministério da Saúde para o de
Educação, caso de desconcentração, ou seja, dentro de uma mesma pessoa jurídica. • Desconcentração é o deslocamento da atividade dentro da mesma pessoa. Com base na hierarquia. • Descentralização pressupõe uma nova pessoa. Há fiscalização e controle, mas não existe hierarquia.
Poderá ocorrer por meio de outorga ou delegação. o Outorga significa transferir titularidade mais execução do serviço e poderá ser feita por meio de
lei. Prevalece que a outorga de serviço público só pode ser dada a administração indireta, mas apenas aquelas de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público).
o Delegação a administração retém a titularidade e transfere a execução do serviço. A transferência pode ser por lei para administração indireta, mas para pessoas de direito privado (SEM e Empresa Pública). Pode ser também por contrato para o particular por meio de concessão (pessoa jurídica) ou permissão (pessoa física ou jurídica). Pode ser feita a delegação por ato administrativo para o particular de por exemplo autorização de serviço público.
‐ A descentralização pode ser feita a pessoa física ou jurídica?
A descentralização para o particular pode se dar por meio da permissão ou concessão. A concessão será para pessoa jurídica e a permissão pode ser para pessoa física. ‐ A administração pode outorgar a concessão do serviço? Outorgar no sentido vulgar significa dar, fazer, realizar, portanto o enunciado estaria correto. O avaliador se baseia no constituinte que também utilizou outorga no sentido vulgar.
O fato de não ser aprovado na avaliação periódica de aproveitamento é causa para exoneração e não
demissão. As causas de demissão estão previstas na lei 8.112.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Formas de prestação da atividade administrativa
As Resoluções do CNJ e CNMP são mais abrangentes que a Súmula Vinculante do nepotismo, pois atingem inclusive contratos temporários.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Estado (pessoa jurídica) x Agente (pessoa física)
Quinta‐feira, 25 de agosto de 2010.
7.2 Estado (pessoa jurídica) x Agente (pessoa física)
‐ Quem irá manifestar a vontade da União (pessoa jurídica)? Necessita de uma pessoa física para a manifestação da vontade. ‐ Quem dá à pessoa física esse poder?
Para isso foram criadas 3 Teorias: 1ª TEORIA DO MANDATO – Estado e agente constituem um contrato de mandato, daí pra frente o agente irá atuar em nome do Estado. Teoria que não guarda respaldo no nosso ordenamento jurídico já que não pode ser contrato porque o Estado não tem como celebrar o contrato de mandato, não há a pessoa física inicial. 2ª TEORIA DA REPRESENTAÇÃO – é o mesmo tratamento da tutela e da curatela. O menor para esses casos precisa de um representante, o sujeito precisa de uma tutela ou de uma curatela. Entendia o Estado como um sujeito incapaz, porém no Brasil, hoje, o Estado é sujeito capaz, portanto não precisa de representante. 3ª TEORIA DO ÓRGÃO OU DA IMPUTAÇÃO** – toda relação Estado – Agente decorre da lei. Se preciso saber se tem poder ou não, deve‐se recorrer à lei. O poder do agente é imputado em razão da lei, a relação Estado‐agente decorre da lei. Quando o agente está no exercício da função pública há uma confusão de vontades: a do Estado e a do Agente. Quando o agente manifesta a sua vontade é como se o Estado estivesse manifestando a vontade ‐ a vontade do agente se confunde com a do Estado.
7.3 Órgãos Públicos
A ideia construída na administração baseou‐se na divisão do corpo humano, buscando que cada órgão especializado e individualizado desempenhe melhor a função a que lhe é destinada.
Órgão público é um centro especializado de competência, cada um tendo a sua atribuição e responsabilidade, na ideia que só se faz uma coisa, irá desempenhar melhor e mais eficiente. Se houver divisão de responsabilidade, de competência há divisão em órgãos. ‐ Órgão público está presente na administração direta e indireta? Sim, decorrente do art. 1º da Lei 9.784/9911.
Órgão público não tem personalidade jurídica, o que significa dizer, não pode ser sujeito de direitos e
de obrigações. Quem responde pelo órgão público é a pessoa jurídica. Órgão Público tem CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica), pois a Receita Federal precisa
controlar o fluxo de valores. Apesar de o órgão público não ter personalidade jurídica recebe valores e participa do orçamento e como isso tem fluxo de recurso, portanto terá CNPJ para fins de fiscalização. Está prevista em uma Instrução Normativa 1005/10. ‐ Órgão Público pode celebrar contrato? Não pode celebrar contrato porque não pode ser sujeito de direitos. Órgão pode fazer licitação, é quem faz a execução, a gestão do contrato, mas quem deve celebrar o contrato é a pessoa jurídica.
O art. 37, §8º da CF12 trata entre contratados celebrados entre órgãos públicos e chama de contrato de gestão e ainda traz contrato entre pessoas físicas. A doutrina diz que o art. 37, §8º da CF é inconstitucional, é inaplicável.
11 Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. § 2o Para os fins desta Lei, consideram‐se: I ‐ órgão ‐ a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II ‐ entidade ‐ a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III ‐ autoridade ‐ o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. 12 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Classificação dos Órgãos Públicos
7.3.1 Órgão Público em juízo A jurisprudência majoritária entende que, apesar de não ter personalidade jurídica, excepcionalmente
poderá ir a juízo. Há duas situações: 1. Em regra como sujeito ativo e buscando prerrogativas funcionais. Se a discussão é prerrogativa
funcional poderá ingressar em juízo. Ex.: Câmara Municipal quita suas despesas através da verba orçamentária chamada duodécimo. Quem repassa para a Câmara é o Chefe do Executivo. A Câmara poderá ir a juízo buscando que o prefeito repasse os valores do duodécimo, caso não realizado em razão de disputas políticas.
7.4 Classificação dos Órgãos Públicos
I. Quanto à posição estatal: a. Órgãos Independentes: é aquele que goza de independência, ou seja, não sofre de qualquer
relação de subordinação. Estão sujeitos a controle, à fiscalização, mas independentes. Estão no comando de cada um dos poderes. Ex.: Presidência da República, Governadorias dos Estados, Prefeitos. Congresso Nacional, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais. STF, STJ, TRF’s, TJ’s.
b. Órgãos Autônomos: goza de autonomia, ou seja, ampla liberdade, amplo poder de decisão, mas subordinados aos órgãos independentes. Ex.: Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias Municipais.
c. Órgãos Superiores: são aqueles que gozam de poder de decisão, mas estão subordinados aos dois anteriores. Ex.: Gabinetes e Procuradorias (administrativas e judiciais).
d. Órgãos Subalternos: não tem poder de decisão é mero órgão de execução. Ex.: departamento administrativo de cópias, almoxarifado, zeladoria.
II. Quanto à estrutura: a. Órgão Simples: é aquele que não tem outros órgãos agregados à sua estrutura. Não tem
ramificação. Ex.: Gabinete. b. Órgão Composto: é aquele que tem ramificação, desdobramentos, órgãos agregados. Ex.:
delegacia de ensino e os órgãos (escolas) ligados àquela delegacia. Postos de saúde e hospitais. III. Quanto à atuação funcional (quantos agentes?):
a. Singular/Unipessoal: é aquele que tem um agente só, a tomada de decisão só tem um agente. Ex.: Presidência da República, prefeitura Municipal, juízo singular.
b. Colegiado: é que as decisões são tomadas em grupo. Ex.: Casas Legislativas e tribunais.
7.5 Características Comuns a todas as pessoas da Administração Indireta
• Tem personalidade jurídica própria. o Responde por seus atos. o Tem patrimônio e receita própria. Não interessa a origem (doação, patrimônio da administração,
orçamento), independentemente da origem. o Gozam de autonomia técnica, administrativa e financeira (não tem autonomia política, pois é
característica de ente político). • Criação (extinção – art. 37, XIX da CF13).
o Para criar autarquia e autorizar a criação das outras é necessária Lei Ordinária específica. Cada autarquia deve ter a sua lei.
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I ‐ o prazo de duração do contrato; II ‐ os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III ‐ a remuneração do pessoal. 13 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] XIX ‐ somente por LEI ESPECÍFICA poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à LEI COMPLEMENTAR, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Características Comuns a todas as pessoas da Administração Indireta
o A lei AUTORIZA a criação é necessário o registro da pessoa jurídica. Se a pessoa jurídica tem natureza civil será registrada no cartório, mas se tiver natureza empresarial será registrada na junta comercial. Se a lei cria, a autarquia está pronta para o mundo jurídico, não é necessário mais nada, já existe, nasceu.
o Se a lei cria é a lei que irá extinguir (por paralelismo de forma) – o que a lei faz o administrador não desfaz.
o Lei Complementar definirá as possíveis finalidades das fundações. Quem autoriza a criação da fundação é a Lei Ordinária, mas a Lei Complementar traz as possíveis finalidades dessa Fundação. A lei que autorizar a criação da Fundação deverá analisar dentre o rol das possíveis finalidades constante na Lei Complementar.
Fundação: é um patrimônio personalizado, destacado por um fundador para uma finalidade específica.
O fundador é que rotula a Fundação. Se o fundador é particular a Fundação é Privada (ex.: fundação Ayrton Senna) – interesse que cabe ao Direito Civil, está fora da Administração; se o fundador é Público a Fundação é Pública (integrante da Administração).
Quando o Poder Público for constituir uma Fundação Pública pode dar dois regimes: pode ser Fundação Pública de Direito Público ou Fundação Pública de Direito Privado.
Fundação Pública de Direito Público nada mais é do que uma espécie do gênero autarquia. É chamada inclusive de Autarquia Fundacional. No regime é autarquia, mas tem um papel mais assistencial que é a característica de fundação. Se é espécie de autarquia a lei cria fundação pública de direito público (tudo o que se tratar de autarquia serve para fundação pública de direito público).
Fundação Pública de Direito Privado, constituída pelo poder público regida pelo direito privado. Não é igual ao regime de direito privado, é uma espécie de regime híbrido, misto, igual da empresa pública e da sociedade de economia mista. É chamada de Fundação Governamental. Nesse caso a lei autoriza a sua criação (tudo o que se abordar sobre Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública se aplica à Fundação Pública de Direito Privado).
A iniciativa da lei deveria ser do ente interessado, mas nada impede que seja da iniciativa do Congresso Nacional.
As doutrinas que divergem dessa posição é a de Hely Lopes e a do Celso Antonio Bandeira de Melo: Hely Lopes Meireles defendia que a Fundação Pública deveria ter regime privado, mas que não
corresponde hoje ao que consta na CF. Celso Antonio Bandeira de Melo entende que toda Fundação Pública tem que ter regime público,
sempre, que não pode haver os dois regimes.
• As pessoas jurídicas da administração indireta têm finalidade específica. Lei de criação irá definir a finalidade específica. O administrador está vinculado à finalidade criada pela lei, chamada Princípio da Especialidade. Somente uma nova lei poderá modificar essa nova finalidade – “o que a lei faz o administrador não modifica”.
• As pessoas da administração indireta não têm fins lucrativos, o que significa que o lucro poderá acontecer, mas não foram criadas em razão dele. O objetivo não é o lucro, o Estado não poderá buscar o lucro.
o Autarquia serviço público o Fundação serviço público e interesse público o EP/SEM serviço público e atividade econômica (art. 173 da CF14). A razão de criação não é o
lucro, o objetivo deve ser segurança nacional e interesse coletivo. • Entre administração direta e indireta não existe hierarquia. As pessoas jurídicas da administração indireta
estão sujeitas à fiscalização. o Poder Legislativo – Tribunal de Contas e CPI’s. Até 2005 o Tribunal de Contas não controlava
Sociedade de Economia Mista. o Poder Judiciário – diversas ações judiciais. o Poder Executivo – supervisão Ministerial de acordo com a sua finalidade. O Ministério da
Previdência supervisa o INSS por exemplo. O principal controle é o chamado controle finalístico.
14 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a EXPLORAÇÃO DIRETA DE ATIVIDADE ECONÔMICA pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...]
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Controlar as receitas e despesas para ver se está obedecendo às regras orçamentárias. O dirigente da administração indireta é nomeado e exonerado pelo da Administração Direta (a Direta nomeia os administradores da indireta). A Administração Direta não tem hierarquia sobre a Indireta, mas a direta é que nomeia a indireta.
Há algumas situações que não há nomeação e exoneração livre, pois necessita de aprovação do Senado que são o Diretor do Banco Central e Agências Reguladoras – art. 52 da CF.
FUNDADORPúblico Fundação Pública Administração
Pública
Regime de Direito Privado
FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL
Regime de Direito Público
AUTARQUIA FUNDACIONALPrivado Fundação Privada
Tratado pelo Direito Civil ‐ fora da Administração
LEI ORDINÁRIA
Cria Autoriza
AUTARQUIA FUNDACIONAL
Empresa Pública
Soc. Economia Mista
FUNDAÇÃO GOVERNAMENTALAutarquia
Dentro das hipóteses da LC.
7.6 Autarquia
É pessoa jurídica de direito público que presta serviço público desenvolvendo as chamadas atividades típicas de Estado, não transferíveis a qualquer pessoa.
O regime jurídico da autarquia é: • Ato de autarquia é ato administrativo. • Contratos administrativos
o Sujeita à licitação. o Tem cláusulas exorbitantes (é a cara do regime público).
• Procedimentos financeiros são públicos, está sujeita à contabilidade pública (Lei 4.320/64 – Lei de Contabilidade Pública ‐ e LC 101/00 – LRF).
• Bem de autarquia seguem o regime público – é tranqüilo na jurisprudência que os bens pertencentes à administração pública serão bens públicos.
• Prescrição qüinqüenal – vale a regra da Fazenda Pública, Decreto 20.910/32. Se o bem é de pessoa jurídica de direito público, não há dúvidas na doutrina de que esse bem é
público. Se a pessoa for privada há divergências, mas quanto à pessoa jurídica de direito público é pacífico. Se o bem é público tem um regime de proteção especial, qual seja:
• Inalienáveis relativamente – há situações determinadas e cumpridas algumas condições que os bens são alienáveis. O bem público é inalienável de forma relativa ou alienável de forma condicionada.
• Impenhoráveis – não pode ser objeto de penhora (constituição de garantia na ação de execução), arresto (cautelar típica de bens indeterminados) e sequestro (são cautelares típicas de bens determinados).
• Impossibilidade de oneração – direito real de garantia, não pode ser objeto de hipoteca (garantia fora da ação judicial de bem imóvel) e penhor (garantia fora da ação judicial de bem móvel).
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Autarquia
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Autarquia
• Imprescritíveis – não pode ser objeto de prescrição aquisitiva, ou seja, usucapião. Débitos judiciais de autarquia estão sujeitos ao regime de precatório – previsto no art. 100 da CF,
objeto da EC 62/09. Regime de precatório é uma fila que se dispõe conforme a ordem cronológica de apresentação. Precatório constituído até 1º de julho, paga‐se somente no ano subsequente. Após 1º de julho, pagar‐se‐á somente no segundo ano após a constituição.
A autarquia também consta na lista de pagamentos por meio de precatório, e cada autarquia tem sua fila própria para pagamento de precatório.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Autarquia
Sexta‐feira, 27 de agosto de 2010.
7.6.1 Regime Tributário das Autarquias O art. 150, VI, a da CF15 a traz o que se chama da imunidade recíproca – a União não poderá constituir
imposto para o Estado, e este para com a União. Esta não poderá instituir imposto para os Municípios e ele reciprocamente.
A imunidade é para impostos e para entes políticos. Porém o §2º do art. 150 da CF16 estende essa imunidade para as autarquias, nas suas finalidades específicas. Se a atividade não está ligada à finalidade da autarquia deverá contribuir.
7.6.2 Tratamento em Processo Judicial Autarquia tem tratamento de Fazenda Pública, tendo, portanto, alguns privilégios processuais
(Fazenda Pública em juízo – Leonardo Carneiro da Cunha). ‐ Tem prazo dilatado: quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. ‐ Reexame necessário: duplo grau de jurisdição obrigatório. Se a autarquia é parte no processo,
independentemente de recurso voluntário das partes haverá recurso automático. A consequência jurídica da falta de reexame necessário é que a decisão não transita em julgado. Há
situações que o reexame necessário não irá ocorrer (art. 475 CPC17): 1. Ações até 60 sal. Mínimos; 2. Pleno do tribunal já julgou o assunto.
7.6.3 Responsabilidade Civil do Estado Art. 37, §6º da CF18 – pessoa jurídica de direito público. É baseada na Teoria Objetiva (conduta + dano
+ nexo) independe do elemento subjetivo (culpa + dolo). A vítima irá cobrar diretamente da autarquia. Se for serviço público a responsabilidade é dever do
Estado e mesmo que transfira para outras pessoas responderá subsidiariamente com a autarquia. ‐ Quem trabalha em autarquia, regime de pessoal, é servidor público? O termo servidor é próprio de quem trabalha na administração pública, não interessa se celetista ou estatutário. Sendo a autarquia pessoa pública é servidor público.
7.6.4 Território Não tem poder de ente político, mas personalidade pública deve ter. Foi encaixado como autarquia,
pois à época não havia onde se colocar. A partir de então houve uma evolução muito grande no Direito Administrativo e muito provavelmente hoje, caso surja um território, irá se rever esse conceito e se território terá outra designação, diferente de autarquia.
Autarquias territórios nada mais é do que território. Atualmente não há nenhuma, mas apesar de ser autarquia não tem nada próprio de autarquia, nada que caracterize a autarquia.
15 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI ‐ instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; 16 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] § 2º A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 17 Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) I ‐ proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) II ‐ que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) § 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá‐los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) § 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) 18 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] 6º ‐ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Autarquia
7.6.5 Conselho de Classe São as chamadas autarquias profissionais (Conselhos de medicina, odontologia, engenharias etc.).
Conselho de Classe surgiu no nosso ordenamento com natureza da autarquia. Porém, a Lei 9.649/98 disse que Conselho de Classe teria natureza de direito privado.
Tem a função de fiscalizar e controlar o exercício das diversas profissões – exerce Poder de Polícia. A matéria foi levada ao STF por meio da ADI 171719. O STF decidiu que Conselho exerce Poder de Polícia, e que este poder não pode ir para as mãos de uma pessoa privada por comprometer a segurança jurídica. Em nome da segurança jurídica, Conselho de Classe, portanto, não pode ter natureza privada.
A ADI 1717 devolve ao Conselho de Classe o regime público a natureza de autarquia. Características: • Regra de contabilidade pública; • Anuidade do Conselho tem natureza tributária (contribuição) – exeqüível por meio de
Execução Fiscal. • Submetido ao controle do Tribunal de Contas. • Concurso público.
A OAB não se inclui dentre os Conselhos de Classe comuns acima mencionados. O Estatuto da OAB diz que cobra a sua anuidade através de uma execução comum e não fiscal, por isso
não tem natureza tributária. A jurisprudência diz que não sendo tributo não se submeterá ao Tribunal de Contas.
O PGR diz que o quadro da OAB é preenchido por meio de empregados (celetista) com concurso público, buscando por meio da ADI 302620 dar interpretação conforme. O STF decidiu que não procede que a OAB se sujeita a administração direta e indireta. A OAB é não está incluída na categoria na qual se insere essas que se incluem das autarquias de classe. A OAB não está sujeita ao controle da administração e nenhuma das suas partes está vinculada.
19 EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando‐se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. 20 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita‐se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender‐se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não‐vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa‐se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Autarquia
A OAB é pessoa jurídica ímpar no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Hoje não se pode afirmar que a OAB é uma autarquia, apesar de ser julgada na Justiça Federal como autarquia, ter os privilégios da autarquia, não sofre controle público etc. Aproveita‐se dos benefícios de autarquia.
Tem tratamento de autarquia, de regime público para os privilégios, no que tange às obrigações não é como autarquia.
7.6.6 Agências Reguladoras É uma autarquia de regime especial. O que foi estudado para autarquia serve para ela, terá apenas,
algumas regras próprias. Esse termo é uma expressão antiga no Brasil, e era utilizada para falar de Universidade Pública. A
universidade pública tem autonomia pedagógica e a eleição do reitor é por eleição (embora a regra seja que o administrador da direta nomeie o da indireta).
No Brasil a partir de 1995 constitui‐se uma nova política estatal, chamada política nacional de privatização. A lei é modificada e o termo substituído de privatização para desestatização. Com essa transferência surge uma necessidade de regular melhor essas agências reguladoras. Exemplo dessa desestatização é a telefonia. O que configura o regime especial da agência reguladora é:
• Regulamentar, normatizar, disciplinar e fiscalizar as diversas atividades. Apesar de ser autarquia, em razão dessas funções, acaba tendo mais autonomia, mais liberdade do que as demais autarquias. Normatizar não significa legislar, mas sim regulamentar e normatizar complementarmente à previsão legal.
• Dirigente de agência reguladora tem investidura especial – o Presidente da República nomeia, mas com prévia aprovação do Senado Federal (duas manifestações de vontade – ato complexo). O dirigente da agência assume um mandato com prazo fixo e determinado.
• Mandato com prazo determinado/fixo – o prazo é de acordo com a lei de cada agência (2, 3, 4 anos etc). Há um projeto de lei tramitando no Congresso para unificar esse prazo para 4 anos. Pode o dirigente ser exonerado antes desse prazo? Somente por condenação administrativa ou judicial e renúncia. Encerrado o mandato do dirigente da agência regulada está submetido a um prazo de quarentena (4 meses) que fica impedido de atuar na iniciativa privada naquele ramo de atividade. Nesse período continuará recebendo o salário de dirigente, embora algumas agências com leis específicas exijam que o prazo de quarentena seja de 12 meses.
Regime Jurídico: • Licitação: em 1997 foi instituída a Lei 9.472 que tratou da ANATEL e instituiu as normas gerais
de telecomunicações. Essa lei estabeleceu que a Agência Reguladora estaria fora da Lei 8.666. Cada Agência Reguladora irá definir o seu procedimento de licitação. Estabelece ainda que as Agências Reguladoras terão duas modalidades específicas de licitação: consulta e pregão. A ADI 1668 declarou a lei inconstitucional e que a Agência Reguladora não poderia fugir da Lei 8.666 e, portanto, seguirá o seu procedimento, sendo admitido ainda pregão e consulta. Em 1997, essas duas modalidades eram modalidades específicas das agências reguladoras. Atualmente todos os entes fazem pregão e a modalidade específica das Agências Reguladoras é a consulta – que não possui regulamentação própria.
• Regime de pessoal: Lei 9.986/00 chamada de norma geral das agências, estabeleceu que o regime de pessoal da agência reguladora era celetista com contrato temporário (não tem concurso). Foi objeto de controle de constitucionalidade pela ADI 2310 e o STF disse que é inconstitucional: não pode ser temporário, pois a necessidade é permanente e deve ser concursado para atender a continuidade do serviço público. Nesse momento no Brasil vigia o regime dúplice de regime especial (estatutário e celetista na mesma pessoa) e o STF na decisão da ADI firmou o entendimento de que não pode ser temporário e não pode ser celetista; deve ser um regime de cargo por concurso. Os temporários que estão em andamento deveriam seguir o seu caminho até chegar ao final do contrato. Essa decisão foi em cautelar de ADI, e por meio da MP 155/03, posteriormente convertida na Lei 10.871/04, o Presidente criou os cargos exigidos pela ADI – com isso a ADI foi extinta, sem julgamento de mérito, por perda de objeto. Quando a ADI foi extinta, o Presidente edita a MP 239 ‐ posteriormente convertida na Lei 11.292, prorrogando os contratos temporários até hoje.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Autarquia
Frente a escancarada inconstitucionalidade interpôs‐se a ADI 3678 a qual atualmente encontra‐se suspensa. Agora o concurso é obrigatório.
Exemplos de agências reguladoras: ANEEL (Agência nacional de energia elétrica); ANATEL (Telecomunicações); ANS (Agência Nacional de Saúde); ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária); ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários); ANAC (Agência Nacional de Avião Civil); ANP (Agência Nacional de Petróleo); ANA (Agência Nacional de Águas); ANCINE (Agência Nacional de Cinema – criada por Medida Provisória e até hoje não foi convertida em lei).
7.6.7 Agências Executivas É uma velha autarquia ou velha fundação pública que sucateadas e ineficientes precisavam se
modernizar. O regime será o próprio de cada uma dessas pessoas (público). Essas agências executivas são as antigas autarquias ou fundações públicas que, para se tornarem eficientes, elaboram um plano estratégico de execução e recebem maiores benefícios e valores para prestar o mesmo serviço de antes.
Para executar esse plano estratégico celebra com a administração pública um contrato de gestão. Esse contrato dará à Agência Executiva mais recursos públicos e mais autonomia e liberdade. A qualidade de agência executiva será declarado pelo Presidente da República, após celebração do contrato.
O status de agência executiva é temporário, dura enquanto estiver em andamento o contrato de gestão, voltando à condição original após o término do contrato.
Exemplo de agências executivas: INMETRO, ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia, antiga SUDAM), ADN (Agência de Desenvolvimento do Nordeste – antiga SUDENE).
Se a lei não deu liberdade e autonomia para essas entidades, como poderá um contrato de gestão poderá dar? A agência executiva é considerada como o prêmio da ineficiência, receberá mais dinheiro e liberdade por não ter atingindo as finalidades para as quais foram criadas. Enquanto as autarquias e fundações são criadas e autorizadas por lei e, portanto, como um contrato de gestão dar mais liberdade do que a lei? As agências reguladoras são muito criticadas pela doutrina administrativista nacional.
Ler Lei 9.649/98. Não se pode acionar o responsável subsidiário antes de esgotar as vias com o responsável direto. Isto
é, não poderá ajuizar ação de ressarcimento contra uma autarquia em litisconsórcio com a União, caso seja visível que a autarquia não tenha patrimônio suficiente para quitar a dívida. Deve‐se esgotar a ação contra a autarquia e posteriormente por meio de uma nova ação buscar a quitação com a União, porém o prazo prescricional corre desde o início e provavelmente prescreverá durante todo o trâmite da ação.
No STJ, a posição firmada é que a prescrição da pessoa jurídica de direito público é de 3 anos, segundo o CC, pois no art. 10 do Decreto 20.910/3221 diz que o prazo a ser adotado será o mais benéfico para a administração.
Estão realizando novos contratos temporários.
21 Art. 10. O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Empresas Públicas
Quinta‐feira, 02 de setembro de 2010. Empresas Estatais terão o regime especial da empresa pública ou da sociedade de economia mista.
Nem toda empresa que o Estado fizer parte vai ser necessariamente empresa pública ou sociedade de economia mista.
7.7 Empresas Públicas
‐ Toda Empresa Pública está na administração indireta? Não necessariamente, pois se o estado for parte de uma empresa que não tenha regime de sociedade
de economia mista ou de empresa pública, estará, esta empresa, dentro da Administração Direta. É uma pessoa jurídica de direito privado, porque a denominação de Empresa Pública não diz respeito à
sua natureza jurídica, mas sim ao seu capital constituinte, ou seja, integralmente público. Empresa pública pode aparecer como prestadora do serviço público ou como exploradora da
atividade econômica. O seu capital necessariamente será exclusivamente público o que não significa dizer capital de um só
ente, mas sim que o capital deve ser exclusivamente público. A empresa pública pode ser constituída com qualquer modalidade empresarial permitida em direito,
não há exigência quanto a isso.
7.8 Sociedade de Economia Mista
É pessoa jurídica de direito privado, mas o regime não é verdadeiramente privado. Também tem finalidade de prestação de serviços públicos e exploração da atividade econômica.
O capital é misto: privado e público ‐ com maioria do capital público. A maioria do capital votante deve estar no comando do Poder Público. O Estado tem que comandar a
pessoa jurídica. Toda Sociedade de Economia Mista deve ser constituída na forma de Sociedade Anônima (S/A).
7.9 Diferenças entre Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista
Empresa Pública Sociedade de Economia Mista 1 Formação de capital • Exclusivamente público • Público e privado (misto)
2 Constituição empresarial • Qualquer modalidade
empresarial • S/A – Sociedade Anônima
(somente)
3 Competência para julgamento (art. 109 da CF)
• Justiça Comum Federal (Empresa Pública federal)
• Justiça Comum Estadual (mesmo sendo Sociedade de Economia Mista Federal)
4 Justiça Estadual • Empresa Pública Estadual ou Municipal ou Sociedade de Economia
Mista (de qualquer âmbito) serão julgadas na Justiça Comum Estadual.
A Sociedade de Economia Mista federal, como regra, tem competência para julgamento na justiça
estadual, mas se a União tiver interesse atrairá a competência para a Justiça Federal. Se a empresa presta serviço público falamos que o regime é mais público do que privado. Derroga‐se o
regime privado e prevalece o regime público. Se a empresa é exploradora da atividade econômica será mais privada do que pública – art. 173 da CF22.
Somente duas finalidades são possíveis: 22 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado SÓ SERÁ PERMITIDA QUANDO NECESSÁRIA aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...] § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Regime Jurídico das Empresas Estatais (EP e SEM)
• Segurança nacional • Relevante interesse coletivo
‐ Se o Estado pode explorar atividade econômica somente nos casos de segurança nacional e relevante interesse coletivo, são essas consideradas atividades de interesse público? Sim, são consideradas como razões de interesse público.
A empresa pública e a sociedade de economia mista têm estatuto próprio. Têm licitações em contratos, contratação com regras trabalhistas. Ainda não há uma lei específica para essas empresas.
Essas finalidades representam razões de interesse público.
7.10 Regime Jurídico das Empresas Estatais (EP e SEM)
Hoje o regime jurídico é praticamente o mesmo em ambas empresas.
7.10.1 Falências Hoje EP e SEM independentemente de regime público ou privado não estão sujeitas ao regime
falimentar – não se submetem à lei 11.101/05. Antes de 2005, as empresas que estivessem no regime público estariam fora do regime de falências,
mas se exploradoras da atividade econômica se submetiam à falência. A lei expressamente prevê que as EP e SEM não estão sujeitas à falência. Celso Antônio Bandeira de Melo permanece com essa posição de que Empresas Estatais de regime privado são passíveis do processo falimentar, embora não é o que prevalece para concurso.
7.10.2 Responsabilidade Civil ‐ Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista estão dentro ou fora da responsabilidade civil do Estado? (art. 37, §6º da CF23) O Estado tem, em regra, responsabilidade objetiva. ‐ Se a vítima cobra da empresa e esta não tiver patrimônio suficiente. O Estado pode ser chamado a responsabilidade? Tendo o Estado decidido descentralizar, responderá também, embora de forma subsidiária. Responderá somente se a empresa não tiver capital, aí então o Estado será chamado.
A responsabilidade será objetiva somente quando a empresa de direito privado prestar serviço público.
Se a empresa é exploradora da atividade econômica está fora do §6º do art. 36 da CF, valendo, portanto a responsabilidade privada, com validade para o Código Civil, onde como regra a responsabilidade é subjetiva. Prevalece na Jurisprudência e na Doutrina que o Estado não responderá nos casos de responsabilidade nas atividades exploradoras da atividade econômica das empresas estatais.
7.10.3 Exigibilidade de licitação ‐ A empresa pública e a sociedade de economia mista na sua atividade fim não precisam licitar (dissertar)?
Quando exploradoras do serviço público não há discussão; estão sujeitas à licitação – art. 37, XXI da CF c/c art. 1º da Lei 8.666/9324.
A EP ou a SEM, quando exploradoras da atividade econômica, no inciso III do §1º do art. 17325, terão estatuto próprio para licitações e contratos de obras etc. Sendo que a referida lei não foi instituída, devemos,
23 Art. 37. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA e INDIRETA de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] § 6º ‐ As PESSOAS JURÍDICAS de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 24 Art. 1º ‐ Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam‐se ao regime desta Lei, além dos ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, os FUNDOS ESPECIAIS, as AUTARQUIAS, as FUNDAÇÕES PÚBLICAS, as EMPRESAS PÚBLICAS, as SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 25 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...] § 1º A LEI estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Regime Jurídico das Empresas Estatais (EP e SEM)
com isso, seguir a regra geral, ou seja, obedecer à regra prevista no art. 1º da Lei 8.666/93 o qual, ao se referir aos entes abrigados pela, não faz distinção se prestador de serviço público ou explorador da atividade econômica. ‐ Por que na prática a empresa não licita? A própria lei traz inexigibilidades e dispensas de procedimentos licitatórios.
Ex.1: dispensa prevista no art. 24, § ún. da Lei 8.666/93. Regra geral há dispensa nos valores de 10% do convite, portanto, serviços de engenharia R$ 15 mil e outros bens R$ 8 mil. Empresas Públicas e SEM tem esse valor dispensado em dobro 30 e 16 mil reais respectivamente.
Art. 24. É dispensável a licitação: [...] Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Ex.2: inexigibilidade de licitação está prevista no art. 25 da Lei 8.666/93 (quando a competição for inviável) ‐ rol exemplificativo. A inexigibilidade ocorre quando a licitação prejudicar o interesse público, já que a administração licita para proteger o interesse público buscando a melhor proposta.
Se a licitação prejudicar a atividade fim Serviço Público e Atividade Econômica (segurança nacional ou interesse coletivo), prejudicará o interesse público. A licitação tem que proteger o interesse público e se o prejudicar será inexigível.
7.10.4 Penhorabilidade dos Bens Bem de Empresa Pública e de Sociedade de Economia Mista são bens privados o que significa
penhoráveis e seguirão o regime privado. Ficam protegidos e excepcionalmente seguirão o regime público aqueles bens que estiverem diretamente ligados à prestação de serviços públicos, em razão da boa prestação e continuidade do serviço público. ‐ Bem de Empresa Pública prestadora pública é penhorável? Sim. Apenas não poderá ser penhorado aquele bem que estiver diretamente ligado à prestação do serviço.
7.10.5 Privilégios Tributários Se a EP e SEM exploradora da atividade econômica não terá privilégios não extensíveis à iniciativa
privada – art. 173, §2 da CF. Significa que se a iniciativa privada receber privilégios ou benefícios ela também terá.
A questão está ligada à prestação do serviço público – art. 150, §3º da CF26. Quando há preço ou tarifa pelo usuário não há privilégio, repassando a carga tributária para o usuário, consequentemente não terá o privilégio tributário.
7.10.6 Regime de pessoal As pessoas que trabalham nas EP e SEM não são servidores públicos. São os chamados servidores de
entes governamentais de direito privado, é regime de emprego – celetistas, pois não podem ter cargo. Servidores de entes governamentais de direito privado não são servidores públicos, mas se equiparam
em algumas questões: 1º Estão sujeitos a concurso público. Ex.: CEF, BB, EBCT; 2º Não poderão acumular cargos e empregos; 3º Estão sujeitos a teto remuneratório, salvo quando não receber repasse para custeio;
Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] III ‐ licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 26 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI ‐ instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. [...] § 2º ‐ A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. § 3º ‐ As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA > Regime Jurídico das Empresas Estatais (EP e SEM)
4º Estão sujeitos à improbidade administrativa (Lei 8.429/92); 5º Responde nos crimes contra a administração pública, por ser considerado funcionário público
– art. 327 do CP; 6º Estão sujeitos aos remédios constitucionais especialmente no que tange à prestação de serviço
público (MS, AP, MI); As diferenças ante o servidor público:
1º A dispensa é imotivada – Súmula 390 do TST27 – “os empregados de EP e SEM, não possuem estabilidade, podem ser dispensados imotivadamente” e OJ 24728 “não tendo estabilidade do art. 41, a dispensa será imotivada”. A dispensa é imotivada, ressalvada a hipótese da EBCT (Empresa de Correios e Telégrafos). O STF reafirma e diz que a dispensa é imotivada, exceto no caso da EBCT (RE 589.99829).
Observação ‐ EBCT:
A EBCT tem natureza de Empresa Pública, mas com tratamento de Fazenda Pública. O que justificava esse tratamento era a exclusividade na prestação dos serviços.
Essa exclusividade foi objeto de discussão na ADPF 4630. O STF entendeu que o serviço postal e as correspondências pessoais a EBCT tem exclusividade. Não é o caso de monopólio, pois isso é caráter da
27 SUM‐390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILI‐DADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI‐1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI‐2) ‐ Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I ‐ O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex‐OJs nºs 265 da SBDI‐1 ‐ inserida em 27.09.2002 ‐ e 22 da SBDI‐2 ‐ inserida em 20.09.00) II ‐ Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex‐OJ nº 229 da SBDI‐1 ‐ inserida em 20.06.2001) 28 OJ‐SDI1‐247 SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DES‐PEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECO‐NOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) ‐ DJ 13.11.2007 I ‐ A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II ‐ A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. 29 O Min. Lewandowski afirmou que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público seria garantir a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação. Ponderou que a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal garantia não alcançaria os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientação já fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situação dos empregados públicos aprovados em concurso público antes da EC 19/98. 30 Ressaltou o Min. Eros Grau que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto‐Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º e 3º da CF, haver‐se‐ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedência do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretação de que a prestação exclusiva pela União da atividade postal limitar‐se‐ia ao conceito de carta, cartão‐postal e correspondência‐agrupada, nos termos do art. 9º da Lei 6.538/78, não abrangendo a distribuição de boletos (v.g. boletos bancários, contas de água, telefone, luz), jornais, livros, periódicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal ( “Art. 9º ‐ São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I ‐ recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão‐postal; II ‐ recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III ‐ fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. ... Art. 42º ‐ Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias‐multa.”). ADPF 46/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 3 e 5.8.2008. (ADPF‐46)
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ENTES DE COOPERAÇÃO > Consórcios Públicos
atividade privada, relacionado ao privilégio. Não se deve confundir com a exclusividade que é o acontece com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que tem o privilégio de Fazenda Pública e tem tratamento igual ao de autarquia.
Com isso, os bens da EBCT apesar de serem de uma empresa pública que presta um serviço exclusivo e tem o tratamento de Fazenda Pública (imunidade recíproca, sujeita ao regime de precatório) são impenhoráveis.
A dispensa dos empregados deve ser motivada.
7.11 Consórcios Públicos
(Lei 11.107/05) Estão dentro da administração indireta, mas serão estudados no Intensivo II.
8 ENTES DE COOPERAÇÃO
Estão fora da administração pública, mas são apoiadores da Administração. Os economistas dividem a economia em setores: Primeiro Setor (Estado), Segundo Setor (Iniciativa
Privada) e Terceiro Setor (Organizações não Governamentais). Há ainda o considerado Quarto Setor que é a criminalidade e a economia informal.
Algumas ONG’s que cooperam com o Estado são consideradas entes de cooperação. Terceiro setor está fora da administração pública, chamados então de entes paraestatais, estão ao
lado, mas colaboram com o Estado. Estando fora da Administração são pessoas jurídicas de direito privado e sem fins lucrativos.
Essas entidades desenvolvem atividades públicas cooperando com o Estado.
8.1 Serviços Sociais Autônomos
São os chamados de Sistema “S” – SESC, SENAE, SENAC e SEBRAE. Tem como finalidade fomentar e apoiar as diversas categorias profissionais. Oferece curso de
formação profissional, curso para empresários, para comerciantes. Atendimento médico, odontológico, jurídico; proporciona lazer, entretenimento etc.
A remuneração do Sistema “S” poderá ser de duas fontes: • 1ª Fonte é o recurso orçamentário. • 2ª Fonte é a parafiscalidade – delegação da capacidade tributária.
O serviço social autônomo é beneficiário da parafiscalidade, cobranças das contribuições parafiscais. Obs.: Competência tributária é aptidão para instituir tributos dos entes políticos – indelegável. Capacidade tributária é aptidão para cobrar tributos – delegável. A delegação da capacidade tributária é chamada parafiscalidade.
O serviço social autônomo está sujeito a controle pelo Tribunal de Contas. Como é ente controlado está sujeito à licitação, mas seguirá procedimento simplificado do Sistema “S”.
• Não tem privilégios tributários • Não tem privilégios processuais • Pessoal empregado do regime privado – celetistas. • Não está no art. 109 e a competência para julgamento de suas ações será da Justiça Comum
Estadual.
8.2 Entidades de Apoio
(Lei 8.958/94) Essas entidades de apoio são Fundações que funcionam dentro de uma Universidade Pública ou
Hospital, mas tem natureza privada. Estão fora da administração, não tem fins lucrativos.
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ENTES DE COOPERAÇÃO > Organizações Sociais
Tem natureza jurídica de fundação privada, associação ou cooperativa constituída por servidores que atuam em Universidades Públicas ou em Hospitais.
Essas entidades de apoio são criadas com o objetivo de buscar a falta de recurso e poder investir mais. A Fundação existe na própria sede da Universidade, mas serve como um paliativo para a omissão do Estado. Irá desenvolver uma atividade social, mas não prestando o serviço público diretamente, não prestará o serviço de ensino. Essa entidade de apoio não presta os serviços exclusivos do Estado, na verdade ela coopera.
Essas pessoas (privadas) têm alguns privilégios: • Recebem dotações orçamentárias; • Tem permissão de uso de bem público; • Atua e quem trabalha nela são os próprios servidores públicos da Universidade ou do Hospital; • Não licitam; • Não estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas;
A entidade de apoio tem como vínculo jurídico com o Estado um convênio**. Para a doutrina tem controle pelo Tribunal de Contas e deve haver licitação.
8.3 Organizações Sociais
(Lei 9.637/98) A organização social irá receber da Administração a atividade, os bens e os servidores por meio de
um CONTRATO DE GESTÃO. Essa organização social é uma entidade privada. Nasce de extinção de estruturas da administração pública e com essa extinção há a celebração de um
contrato de gestão que cria e transfere para a organização social as atividades, os bens e os servidores da estrutura extinta.
A pessoa privada (Organização Social) que nasce com a assinatura do contrato de gestão, ou seja, não há exigência de existência ou experiência anterior. A gestão será feita pelo Conselho de Administração ‐ composto por administradores mais particulares.
O Estado se aproveita dessa história, extingue um órgão e transfere para uma Organização Social que não tem experiência nenhuma naquela atividade.
As Organizações Sociais: • Recebem recursos orçamentários; • Permissão de uso de bens públicos; • Cessão de servidores públicos; • Sujeito a controle do Tribunal de Contas; • Dispensa de licitação para os contratos decorrentes do contrato de gestão. Tudo que for
contratar e for decorrente do contrato de gestão não precisará licitar. Na prática todo tipo de contratação se baseia no contrato de gestão para não incorrer em procedimento licitatório.
Está sendo discutida a constitucionalidade das organizações sociais na ADI 1923.
8.4 OSCIP – Organização da Sociedade Civil e Interesse Público
(Lei 9.790/99) Tem a finalidade de cooperar com o Estado desenvolvendo projetos objetivos e determinados – para
projetos específicos. São pessoas jurídicas que têm uma experiência anterior, já existe no mercado no ramo de atividade há
pelo menos um ano. Celebra com o poder público um termo de parceria (vínculo jurídico) para execução de um projeto determinado. Não presta serviço público exclusivo. Ex.: desenvolve atividades sociais, pesquisa, meio ambiente.
Para a doutrina recebe recursos públicos (apenas como pagamento), mas não terá recursos orçamentários. Não terá servidor e nem bem público. O Tribunal de Contas deverá controlar e deverá fazer licitação adotando o sistema simplificado do Sistema “S”.
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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO > Abuso de Poder
Quarta‐feira, 15 de setembro de 2010.
9 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
(SEMPRE EM CONCURSO) Os poderes da administração são instrumentos ou prerrogativas que o Estado tem para perseguição do
interesse público. A utilização desses poderes é uma forma de ato administrativo; poderes e atos estão intimamente interligados.
Poderes da Administração é diferente de Poderes do Estado. Poderes do Estado é o Executivo, Legislativo e Judiciário – poderes orgânicos ou organizacionais do Estado.
Características: • Exercício obrigatório. O Poder é de exercício obrigatório, ou seja, é um poder‐dever. Celso
Antonio Bandeira de Melo diz que é dever‐poder pois o primeiro é mais importante e deve vir em primeiro lugar.
• Irrenunciabilidade. O exercício do poder é irrenunciável, não é possível que o administrador abra mão dessa ferramenta. Justifica‐se pelo fato que o administrador exerce função pública, ou seja, atividade em nome do interesse do povo e não poderá renunciar a algo que não lhe pertence. No entanto não significa dizer que sempre deverá punir, sempre condenar, mas sim a indisponibilidade da ferramenta. A absolvição em processo administrativo não significa portanto, renúncia dos poderes. A renúncia de alguma dessas prerrogativas do Estado pode criar entraves para a futura administração o que não é admitido.
• Limites legais. A autoridade deve ser competente. Para o exercício desse poder os atos devem ser adequados, necessários e proporcionais. Ex.: matar 100 pessoas para conter passeata é desproporcional.
• Cabe Responsabilização. O administrador será responsabilizado tanto por ação como por omissão.
9.1 Abuso de Poder
Quando o agente extrapola e vai além do que lhe foi permitido. Pode ser excesso de poder ou desvio de finalidade.
Excesso de Poder é quando a autoridade ultrapassar os limites de sua competência. Ex.: é competente para prender, mas não para surrar.
Desvio de Finalidade é vício ideológico, na vontade, é defeito subjetivo. O defeito da conduta está com o administrador. O ato é formalmente perfeito, mas a autoridade tem um desvio subjetivo da finalidade do ato. Ex.: cumprimento de mandado de prisão durante o casamento de um desafeto do delegado de polícia. O desvio de finalidade é difícil de se comprovar porque a autoridade consegue dar uma aparência de legalidade ao ato.
9.2 Classificação de acordo com o grau de liberdade
Quanto ao grau de liberdade o poder pode ser vinculado ou discricionário. Os doutrinadores mais modernos dizem que não é o poder que é vinculado ou discricionários, mas sim os atos administrativos praticados no exercício do poder.
Um poder não será sempre com atos vinculados ou sempre com atos discricionários. Em um mesmo poder se tem atos vinculados e atos discricionários.
Essa classificação era dada por Hely Lopes Meireles e nas provas da Fundação Carlos Chagas é recorrente.
Poder Vinculado é poder que não tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador é obrigado a praticar o ato. Ex.: concessão de aposentadoria –
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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO > Poder Hierárquico ou do Hierarca
servidor que tem 60 anos de idade e 35 anos de contribuição; licença para dirigir é poder de polícia praticando ato vinculado.
Poder Discricionário é o poder exercido com liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade, mas dentro dos limites da lei. Praticar fora dos limites da lei o ato será arbitrário, ilegal e não discricionário. No ato discricionário a lei concede uma margem de escolha, a lei traz as opções. É possível também nos casos em que lei diz a competência para a execução de determinado ato, mas não a forma de exercê‐lo. Em conceitos vagos e indeterminados a autoridade terá que preencher o conteúdo o que acaba sendo uma conduta discricionária.
O bem público tem uma forma de utilização especial, para tanto é necessária a permissão de uso de bem público. Veículos que estão acima do peso e medida normais necessitam de uma autorização para circular.
9.3 Poder Hierárquico ou do Hierarca
No exercício do poder hierárquico o administrador irá: Escalonar, estruturar ou hierarquizar os quadros da administração. Irá constituir e estabelecer a hierarquia;
Dar ordens significa; Controle e fiscalização; Delegação e avocação de competência; Revisão dos atos praticados pelos subordinados; Sanção quanto a prática de infração funcional. O poder disciplinar está dentro do poder hierárquico e aplicar sanção por infração funcional é exercício do poder hierárquico e disciplinar.
9.4 Poder Disciplinar
É consequência e decorrente do Poder Hierárquico. É a prerrogativa que o Estado irá praticar penalidade em razão da prática de infração.
O poder disciplinar irá atingir aqueles que estão na intimidade da administração pública, ou seja, aquele que está no exercício de uma função pública – agente público (todo aquele que exerce uma função pública). Obs.: não confundir com servidor público que tem abrangência mais restrita. ‐ O poder disciplinar é discricionário?
Servidor público praticou infração funcional. A instauração do processo é ato vinculado. A lei no Direito Administrativo, diferentemente do Direito Penal, utiliza conceitos vagos e indeterminados (conduta escandalosa, ineficiência).
Ao determinar a infração funcional há conceitos vagos e indeterminados que deixam espaço para valoração, portanto será o administrador que irá definir o conteúdo do crime, como: conceito da ineficiência ou conduta escandalosa. Há, portanto, discricionariedade
Uma vez definida a infração a aplicação da sanção é conduta vinculada, pois a pena está definida. O poder disciplinar tem hoje decisões vinculadas e discricionárias, mas prevalece que é um Poder
Vinculado. A escolha da sanção a ser aplicada é ato discricionário? A escolha da sanção é um ato vinculado, pois o
funcionário não poderá se submeter a processo disciplinar sem que saiba as infrações que lhe são imputadas e as penas a que estará sujeito. Haverá discricionariedade quando a norma disciplinar permitir ao aplicador uma margem de manobra quanto ao tamanho da pena.
9.5 Poder Regulamentar ou Poder Normativo
Maria Silvia Zanela Di Pietro diz que o correto é poder normativo.
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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO > Poder Regulamentar ou Poder Normativo
No exercício desse poder o administrador regulamenta, disciplina complementando a previsão legal buscando a sua fiel execução.
A CF exige que a administração deve fazer licitação para contratar. A Lei 10.520/02 instituiu a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns. ‐ O que são bens e serviços comuns?
Um ato complementando a Lei 10.520/02 dizendo quais seriam os atos e serviços comuns resolveria a lacuna. Atualmente o Decreto 3555 regulamenta a referida lei dizendo quais são os bens e serviços comuns – complementa a lei buscando a sua fiel execução.
É tráfico ilícito de entorpecentes comercializar substâncias proibidas. Um ato no exercício do poder
regulamenta as espécies de substâncias proibidas. Atos do poder regulamentar:
• Regulamentos; • Portarias; • Instruções Normativas; • Regimentos e Resoluções; • Deliberações;
O mais comum desses atos é o regulamento.
9.5.1 Regulamento x Decreto Regulamento terá no seu conteúdo uma normatização. Quando o regulamento for divulgado no Diário
Oficial deve entrar em formato, dentro desse formato será considerado Decreto. Portanto na forma é Decreto e no conteúdo é regulamento, o correto seria Decreto‐Regulamentar.
Nem todo Decreto terá no seu conteúdo um regulamento como por exemplo a nomeação de um servidor é feita por um decreto, o que não será uma normatização. ‐ Para escolher quanto à segurança do ato a lei ou o regulamento é mais segura?
A lei é feita pelo Congresso (Câmara e Senado) com ampla representatividade popular pois tem integrantes de todas as classes sociais. O regulamento é feito pelo Presidente da República. Com certeza o Congresso Nacional tem representatividade muito maior do que o Presidente da República.
Quanto ao processo de elaboração o processo legislativo é rigoroso, mas o processo para fazer um regulamento é feito somente pelo Presidente, sem necessidade de processo.
No direito comparado e também no Brasil existem dois tipos de regulamento: decreto regulamentar executivo e o decreto regulamentar autônomo.
Decreto Regulamentar Executivo: serve para complementar a previsão legal permitindo a sua fiel execução – art. 84, IV da CF31.
Decreto Regulamentar Autônomo: exerce o papel da lei: disciplina, normatiza, independentemente de
lei anterior**. Como regra, o cargo criado por lei deverá ser extinto por lei, mas se o cargo estiver vago pode ser
extinto por Decreto Regulamentar. Nesse caso o Decreto Regulamentar ocupou o lugar da lei. O fundamento de validade do Decreto Autônomo é a Constituição, pois não há lei entre ambos. Segundo a maioria (STF e doutrina) o decreto regulamentar autônomo é possível a partir da EC 32/01
que alterou o art. 84, VI CF. Só é possível a utilização do Decreto Autônomo em exceção e expressamente autorizado pela CF. As hipóteses aceitas hoje são as previstas no art. 84, VI da CF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VI ‐ dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
31 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV ‐ sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO > Poder de Polícia
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
Hely Lopes Meireles dizia que cabe Decreto Autônomo sempre quando o administrador quiser, faz parte da sua atribuição. Celso Antônio Bandeira de Melo diz que não poderia Decreto Autônomo nunca.
Há um alerta feito por Celso Antônio que é relevante. Diz ele que o Brasil ainda engatinha no seu período democrático e a concessão de muito poder pode ser perigoso, basta lembrar o que aconteceu recentemente com as Medidas Provisórias.
Concursos até 2001 não era admitido Decreto Autônomo.
9.6 Poder de Polícia
Art. 78 do CTN
Art. 78. Considera‐se PODER DE POLÍCIA atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera‐se REGULAR O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando‐se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
No exercício do poder de polícia o poder público irá restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público. Deve haver uma compatibilização de interesses, irá arrumar os interesses do Estado e do particular buscando o bem estar social.
Atinge basicamente dois interesses: liberdade e propriedade. No exercício do poder de polícia o Estado não irá retirar um direito do particular, mas irá definir a
forma com que esse direito será exercido. Não é cabível indenização, pois apenas determina a maneira de como será exercido o direito. ‐ No exercício do poder de polícia o Estado atinge a pessoa do particular?
Atinge os direitos, as atividades, os bens, mas não diretamente a pessoa do particular. Pelo exercício do Poder de Polícia o Estado poderá cobrar taxa de polícia (espécie tributária), portanto
constante do CTN. A taxa é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal, o que significa dizer que irá pagar por aquilo que utilizei.
O valor da taxa de polícia é valor da diligência para o exercício de polícia, o quanto o Estado gastou com a diligência. O mesmo vale para licença para construção.
• Poder de Polícia pode ser preventivo, evitando um dano maior (ex.: definir a velocidade). • Poder de Polícia pode ser fiscalizador, fiscalizando a rodovia e mercadorias em mercados. • Poder de Polícia pode ser repressivo, aplica pena, sanção. • Poder de Polícia pode ser normativo, quando o poder público normatiza no âmbito do Poder
de Polícia. Se estiver compatibilizando interesses irá normatizar. Irá praticar também em atos punitivos.
‐ Poder de Polícia é em regra negativo (abstensivo)?
Verdadeiro, pois traz na sua maioria uma abstenção ou obrigação de não fazer, mas não sempre. Para caracterizar o Poder de Polícia frente a outros poderes basta analisar que quando no exercício do
poder de polícia não há uma relação jurídica anterior. O fundamento do exercício do poder de polícia é a chamada supremacia geral – é a atuação do Poder
público que independe de relação jurídica anterior, independe de vínculo jurídico anterior. Ex.: controle alfandegário, controle de consumo de bebidas alcoólicas, velocidade nas vias públicas.
Essa atuação do poder de polícia em atuação em supremacia geral não se confunde com a atuação do Estado no exercício de supremacia especial. A atuação do Estado em Supremacia Especial acontece quando
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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO > Poder de Polícia
existe vínculo jurídico anterior. Ex.: contrato da coleta de lixo, aluno matriculado na escola e o servidor público que pratica infração funcional.
9.6.1 Atributos do Poder de Polícia No exercício do Poder de Polícia encontramos três atributos. São diferentes dos atos, mas são
semelhantes: 1. Discricionário em regra. Poderá ocorrer atuação vinculada no poder de polícia.
1.1. Exceção: Licença é poder de polícia, mas é ato vinculado. Ex.: licença para construir. 2. Autoexecutoriedade: a atuação do Poder de Polícia independe da autorização prévia do Poder Judiciário. 3. Coercibilidade: o poder de polícia é exercido de forma imperativa. Deve cumprir obrigatoriamente o limite
de velocidade. • Polícia Administrativa é exercício do Poder de polícia e toda administração pode. Por óbvio é
diferente de polícia judiciária que busca a aplicação da lei penal, contenção do crime e não pode ser exercido por qualquer órgão da administração.
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Sexta‐feira, 17 de setembro de 2010.
9.6.2 Delegação do Poder de Polícia # É possível dar poder polícia a um particular? Não é possível que se dê um poder de polícia a um particular, já que é uma ferramenta poderosa e não pode ser delegada ao particular.
ADI 1717 (Julgamento de Conselho de Classe). Julgada no sentido que Conselho de Classe tem exercício de poder de polícia e, portanto, não pode ser dado ao particular.
É possível que se delegue atos instrumentais, atos materiais de polícia. São atos materiais posteriores ao poder de polícia.
Aplicar a multa de trânsito não é possível que se delegue a empresa pública, mas é possível contratar a empresa para que forneça o radar para fiscalização.
É possível que se delegue a implosão de edifício de 20 andares construído irregularmente e por meio do poder de polícia a administração determinou a sua demolição.
10 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
(matéria muito controvertida) FATO é um acontecimento do mundo em que vivemos. Quando este fato atinge produz efeitos para o
mundo jurídico é chamado de fato jurídico. Quando o acontecimento atinge mais especificamente a fatia do direito administrativo é chamado de
fato administrativo. Ex.1: morreu alguém (fato), extingue‐se a sua personalidade jurídica, abrindo sua sucessão (fato jurídico). Ocupava um cargo na administração pública (fato administrativo).
ATO significa uma manifestação de vontade, quando esta atingir a órbita jurídica é chamado ato jurídico. Quando essa manifestação de vontade atingir diretamente o direito administrativo será um ato administrativo. Ex.2: a administração por meio de sua manifestação de vontade (ato) determine a aquisição de um imóvel de particular (ato jurídico) por meio de ato expropriatório (ato administrativo).
10.1 Atos da administração e atos administrativos
Não se pode confundir atos da administração com atos administrativos. Ato da administração são os atos praticados pela administração pública. Esse ato pode ter regime
público ou um regime privado. Quando o ato praticado pela administração segue o regime público é chamando também de atos
administrativos. # Existe atos que seguem o regime público e que são praticados fora da administração pública?
É o caso de empresa de energia elétrica que após o prévio aviso pode cortar a luz de usuários inadimplentes. Esse corte é ato público (praticado por concessionário ou permissionário), pois refere‐se ao interesse da administração e em razão da continuidade do serviço público.
Atos da Administração
Públicos
Atos administrativos
Concessionários e permissionários
1. Só atos da administração (adm./privados) 2. Atos da administração + atos administrativo (adm/público) Privados
3. Ato administrativo (não foi praticado pela administração, mas segue o regime público) 1 2 3
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Atos da administração e atos administrativos
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Conceito de ato administrativo
10.2 Conceito de ato administrativo
Ato é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente (concessionárias, permissionárias) que irá criar, modificar ou extinguir direitos para satisfação do interesse público sujeito a um regime jurídico de direito público.
Ato administrativo é complementar e inferior a previsão legal ‐ não irá substituir a previsão legal. Qualquer ato administrativo é passível de controle do poder judiciário, desde que seja um controle
relativo à legalidade. Hely Lopes Meireles fazia uma distinção entre atos administrativos em sentido amplo e em sentido
estrito. Para ele o conceito acima é referente ao conceito de ato administrativo em sentido amplo. Para que o ato fosse em sentido estrito deve ter duas características que seja unilateral e concreto.
Dessa lista ele retira os contratos administrativos, atos normativos.
10.3 Elementos ou requisitos do ato administrativo
(Há muita divergência e ainda assim cai em concurso) Os cinco (Competência, Objeto, Motivação, Forma e Finalidade) elementos do ato administrativo
decorrem da Lei 4.717/65 (Ação Popular). A previsão na lei de ação popular é que se trata de uma ação que tem como característica discutir a validade de um ato.
CABM, contrário à maioria da doutrina, organiza esse ponto completamente diferente. Organiza os atos em elementos e pressupostos.
Elemento é aquilo que está dentro do ato, condição para existência do ato jurídico. A exteriorização da vontade é condição de existência do ato jurídico.
Há dois pressupostos, mas que não estão no cerne do ato jurídico, são secundários. Há dois grupos: pressupostos de existência e pressupostos de validade.
Pressuposto de existência é condição de existência para que o ato administrativo exista. O assunto do ato, por exemplo, é um pressuposto de existência.
Para seja um ato válido deve ser existente e cumprir pressuposto de validade. Formalidades específicas é exemplo de pressuposto de validade.
10.3.1 Competência ou Sujeito (Sujeito competente) A manifestação da vontade, exteriorização do ato é feita pelo agente público (inclui todo aquele que
exerce função pública – de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração). Ex.: mesário em eleição, jurado, funcionário público etc.
Não pode ser qualquer agente público. Para a prática do ato administrativo, deve ser o agente público competente. A fonte das regras de competência está na constituição e na lei (maioria).
Quando a lei estabelece uma regra de competência, será de exercício obrigatório e, portanto, será irrenunciável.
A competência é imodificável pela vontade de administrador. A competência não admite transação. Ainda que a autoridade não exerça, a competência é imprescritível. Prorrogação de competência acontece na hipótese de competência relativa – julgador que era
incompetente torna‐se competente pela falta de alegação. No Direito Administrativo a competência é improrrogável.
A competência administrativa é passível de delegação e avocação de competência, autorizada por lei devidamente justificada (arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99). Em algumas circunstâncias a delegação não é possível:
• Quando a competência for exclusiva (privativa pode se transferida); • Competência para prática de ato normativo; • Decisão em recurso administrativo;
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Elementos ou requisitos do ato administrativo
10.3.2 Forma do ato administrativo O ato administrativo deve atender à forma prevista em lei. Deve atender às seguintes condições:
I. Exteriorização da vontade II. Formalidades específicas III. Solenidade das formas
a. Deve ser praticado por escrito. b. Poderá ser de outra maneira se a lei assim o autorizar, como por exemplo a ordem do
guarda de trânsito para parar o veículo. c. Contrato Administrativo Verbal (art. 60, §ún. da Lei 8.666/93) diz é nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4 mil, portanto é possível o contrato verbal no Brasil.
d. Silêncio Administrativo é nada jurídico. Só irá produzir efeitos se a lei assim o determinar. Ex.: aguardar autorização do habite‐se. A ausência de resposta da administração é passível de Mandado de Segurança com fundamento no direito líquido e certo de petição (qualquer pedido tem obrigação de resposta). O juiz não pode substituir a autoridade pública na decisão, irá fixar um prazo para que a administrador resolva, sob pena de multa diária ou crime de desobediência por descumprimento. Alguns autores, embora minoritários, a exemplo CABM, entendem que quando o ato é mera conferência de requisitos (estritamente vinculado) o juiz poderia decidir.
IV. Realização de processo administrativo prévio é condição de forma do ato administrativo. Segundo STF a exigência é fundamental especialmente quando o ato atingir a órbita de alguém. A contratação direta em caso de emergência, a conduta praticada pelo administrador será fundamentada e legitimada no processo administrativo. O processo deve ser conforme o modelo constitucional, não pode ser feito de qualquer forma, deve estar sujeito à ampla defesa e ao contraditório.
Ex.: 25 defensores públicos entraram em exercício e já estavam trabalhando a 1 anos e meio. Após esse momento descobriu‐se que houve fraude e a administração revogou o concurso. A providência deveria ter anulado o concurso. Não foi proporcionado às partes que pudessem se defender e a administração, ao final, desistiu de anular o concurso.
Algumas vezes o processo será feito de forma enxuta, mitigada em razão da urgência, mas ainda assim deverá acontecer.
V. Motivação é diferente de motivo. Este é o fato e o fundamento jurídico que justificam o ato.
Motivação significa a correlação lógica entre os elementos do ato administrativo e a previsão legal. A motivação é como se fosse amarrando cada elemento do ato (a autoridade competente é essa, a forma é essa, a motivação é essa). A motivação para os atos administrativos é obrigatória? Atualmente a motivação para os atos administrativos é obrigatória. A exoneração ad nutun é uma exceção à obrigatoriedade de motivação.
Segundo a minoria, a exemplo José dos Santos Carvalho Filho, diz que a motivação é facultativa, será obrigatória em algumas circunstâncias. O art. 93 da CF diz que os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário devem ser motivados. Se a regra fosse a motivação dos atos a Constituição não precisaria dizer que os atos administrativos pelo Poder Judiciário, pois referiu‐se apenas a esse. O art. 50 da Lei 9.784/99 traz uma lista de atos em que exige a motivação obrigatória, se a lei diz que nesses atos a motivação obrigatória é porque nos demais atos não o é.
A jurisprudência e doutrina majoritária a motivação é obrigatória como regra. Essa corrente utiliza alguns artigos da constituição entre eles o art. 1º da CF dizendo que é garantido aos brasileiros a Cidadania e que o poder emana do povo, portanto sendo o administrador o nosso representante nada mais justo que motive e justifique seus atos. Utiliza ainda como justificativa o art. 5º, XXXIII da CF que garante o direito de informação, além desse, o inciso XXXV que diz lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao Poder Judiciário. Para fazer esse controle como o Pode Judiciário irá fazê‐lo se não souber a motivação.
O art. 93 da CF diz que os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário devem ser motivados, portanto, se o PJ que pratica atos administrativos no exercício de uma função atípica, secundária tem o dever de motivar, com mais razão ainda teria o administrador que o faz como função típica.
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Elementos ou requisitos do ato administrativo
Diz ainda que o art. 50 da Lei 9.784/99 apresenta uma lista de atos tão ampla que praticamente todos os atos administrativos estão presentes, seja de forma expressa, implícita ou em desdobramento.
A motivação deve ser antes ou durante a prática do ato. A motivação posterior não supre o vício do ato.
10.3.3 Motivo do ato administrativo É o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do ato. Ex.1: passeata tumultuosa e administração decide pela sua dissolução. O ato administrativo é a
dissolução e a passeata é o motivo do ato. Ex.2: Fechamento de fábrica poluidora. O ato administrativo é o fechamento e o motivo é poluição
ambiental. O motivo deve ser legal, sob pena de comprometer a VALIDADE do ato. Para tanto há três condições:
I. Deve ser verdadeiro, ter materialidade. II. Ser compatível com a legalidade. Ex.1: Se um servidor é demitido por prática de infração leve,
o motivo alegado é contrário ao motivo da lei, já que é admitido a pena demissão para quem praticar infração grave. Ex.2: Remoção como forma de penalidade por infração funcional
III. O motivo apresentado deve ser compatível com o resultado do ato. Ex.1: 3 pessoas requisitam porte de arma. A administração concede porte para todos, embora um deles é contumaz infrator. É possível que se retire o porte de arma desse. Não poderá, portanto, retirar o porte de arma dos demais em razão da briga causada por aquele que perdeu inicialmente o porte.
10.3.3.1 Teoria dos motivos determinantes Vincula o administrador aos motivos declarados. Uma vez declarado os motivos o administrador terá
que obedecer e cumprir. Essa teoria é aplicada também para os atos administrativos que não dependem de motivo. A exoneração “ad nutum” é aquela que acontece para os cargos em comissão e não precisa de motivação, pois é de livre nomeação e exoneração. Apesar de não precisar de motivo se ele for declarado ele deverá ser cumprido.
O administrador poderá mudar o motivo na hipótese de tredestinação – mudança de motivo permitida e autorizada pelo legislador. Só possível no Brasil na desapropriação quando mantida uma razão de interesse público.
(VER AULAS DO MAFFINI) Ex.1: o administrador determinou a exoneração dos servidores para racionalização dos recursos
públicos. No dia seguinte imediato contra novos servidores. Não será possível admitir o motivo como legal. Se o motivo é ilegal viola a Teoria dos Motivos Determinantes e não tem como a autoridade cumprir.
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Elementos ou requisitos do ato administrativo
Quarta‐feira, 06 de outubro de 2010.
10.3.4 Objeto do Ato Administrativo Objeto nada mais é do que o resultado prático do nosso ato administrativo, bem da vida esperado pela
prática do ato. É o ato considerado em si mesmo. Ex.: em uma dissolução de passeata tumultuosa o objeto do ato é a dissolução da passeata.
O objeto do ato administrativo também é chamado de Efeito Jurídico Imediato. Características do objeto do ato administrativo:
a. Lícito: deve ser aquele permitido, previsto. O objeto tem que estar autorizado pela lei. Diferente a licitude do civil.
b. Possível: o objeto deve ser faticamente possível. Ex.: remover um servidor já falecido, promover servidor já falecido, salvo na carreira militar que é possível ascensão após a morte.
c. Determinado: o objeto tem que ser determinado, definido, claro, preciso, no máximo determinável durante o andamento do ato.
10.3.5 Finalidade do ato administrativo A finalidade do ato administrativo é sempre uma razão de interesse público. Todo ato administrativo
tem como finalidade a proteção, a realização a busca de um interesse público. Se o ato administrativo foge a finalidade deste interesse público (praticado com interesse particular,
interesse de grupo econômico) é considerado desvio de finalidade (vício ideológico, subjetivo, defeito na vontade). # Desvio de finalidade é defeito em qual elemento do ato administrativo?
É defeito na finalidade, mas um administrador quando pratica um desvio de finalidade normalmente mente, mentindo alegará motivo falso, causando, portanto, defeito no motivo do ato administrativo praticado. Em primeiro plano provoca um defeito na finalidade e em segundo, defeito na motivação do ato.
Ex.1: Ato administrativo de fechamento de fábrica poluente.
Motivo: poluição Objeto: fechamento Finalidade: proteger o meio ambiente, salubridade (interesse público)
Ex.2: Dissolução de passeata tumultuosa. Motivo: tumulto Objeto: dissolução Finalidade: trânsito, segurança, proteção dos bens públicos
10.3.6 Vinculação e Discricionariedade Ato vinculado, conduta vinculada, é a decisão que o administrador não tem liberdade, não tem juízo
de valor, não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais a autoridade tem que praticar o ato. Ex.: concessão de aposentadoria, licença para dirigir, licença para construir.
Ato discricionário, conduta discricionária, discricionariedade é aquele que tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Liberdade nos limites da lei, conveniência e oportunidade nos limites da lei, juízo de valor nos limites da lei. Ex.: permissão de uso de bem público, autorização para veículos fora de espessura e peso, autorização do porte de arma.
Ex.1: ato de concessão de aposentadoria (60 anos de idade, 35 anos de contribuição).
ATO DO VINCULA ATO DISCRICIONÁRIO Competência Vinculado Vinculado Forma Vinculado Vinculado Motivo Vinculado Di ioscricionár Objeto Vinculado Di ioscricionár Finalidade Vinculado Vinculado
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Se o ato é vinculado todos os seus elementos serão vinculados. Decidir o motivo do ato discricionário é ato discricionário, assim como o objeto nos atos
administrativos discricionários. Discricionariedade é igual a liberdade, conveniência e oportunidade. Essa liberdade é o que se chama
de mérito do ato administrativo. # Mérito é o objeto e o motivo do ato administrativo discricionário?
O mérito está no objeto e no motivo do ato discricionário, mas não é igual ao motivo e ao objeto. O mérito é liberdade, conveniência e oportunidade, juízo de valor, mas não significa que seja o motivo e o objeto do ato administrativo. O mérito se localiza no motivo e no objeto do ato discricionário, pois motivo é o fato e o fundamento jurídico e objeto do ato é resultado prático. # O Poder Judiciário pode rever ato administrativo?
Poderá controlar, rever, qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário. Poderá rever de forma limitada, mas somente no que tange à legalidade (em sentido amplo – leis + princípios e regras constitucionais). O poder judiciário não poderá rever o mérito do ato administrativo, a liberdade do administrador.
O poder judiciário poderá rever tanto ato vinculado como discricionário. # Poder judiciário poderá rever o motivo e o objeto do ato discricionário?
O motivo e o objeto do ato discricionário poderão ser revistos pelo Poder Judiciário, pois não se confunde com o mérito. Ele poderá fazer o controle de legalidade do motivo e do objeto do ato administrativo discricionário. Como poderia o juiz ficar impedido de rever o motivo de um ato sendo ele falso? Poderá sempre rever o motivo e o objeto no que tange o controle de legalidade.
Celso Antonio Bandeira de Melo observa que forma e finalidade são realmente elementos vinculados,
mas que excepcionalmente quando a lei der alternativas, esses elementos podem ser discricionários (art. 62, Lei 8.666/93).
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí‐lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta‐contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Atributos ou Características dos Atos Administrativos
§ 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2º Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica‐se, no que couber, o
disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3º Aplica‐se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I ‐ aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II ‐ aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. § 4º É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
10.4 Atributos ou Características dos Atos Administrativos
10.4.1 Presunção de Legalidade Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade de onde se entende a presunção de
legalidade e presunção de veracidade. Até que se prove o contrário são legítimos (obedecem às regras morais), legais (obedecem à lei) e
verdadeiros (correspondem à verdade). Para os atos administrativos é uma presunção relativa (“Iuris tantum”) pode ser contestada, pode ser
discutida. # A quem cabe o ônus da prova?
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Atributos ou Características dos Atos Administrativos
Normalmente quem irá contestar é o administrado, cabendo a este a prova. Não é regra, mas geralmente é o administrado. Caberá, no entanto, o ônus da prova a quem alega independentemente de quem está contestando.
Ex.: lei que institui novo imposto. Quando legislador publica uma lei, ela goza da presunção de constitucionalidade. A consequência prática é a aplicação imediata da lei até que não consiga uma decisão em sentido contrário.
A presunção de legalidade proporciona a aplicação imediata do ato, devendo desde já obedecê‐lo.
10.4.2 Autoexecutoriedade Assunto divergente na doutrina. A posição adotada é da maioria. A autoexecutoriedade se subdivide em dois enfoques: exigibilidade e executoriedade.
10.4.2.1 Exigibilidade Significa o poder que tem a administração de DECIDIR sem a presença do judiciário. Ex.: decido fechar
a fábrica, dissolver a passeata. É um meio de coerção indireta. Todo ato administrativo tem exigibilidade.
10.4.2.2 Executoriedade É efetivamente executar o que foi decidido. É meio de coerção direto. O ato só tem executoriedade
nas situações urgentes e nas situações expressamente previstas em lei.
# Poder público determina pela desocupação da área. A população desobedece poderá então o administrador determinar a desocupação forçada.
# Todo ato administrativo goza de autoexecutoriedade? Não, nem todo ato administrativo tem a autoexecutoriedade. São necessários os dois enfoques:
exigibilidade e executoriedade. Embora todo ato tenha exigibilidade, nem todo ato tem executoriedade, portanto a falta de um não proporciona que todos os atos seja autoexecutáveis.
A autoexeutoriedade não afasta a presença do Poder Judiciário. A autoexecutoriedade não tem nada a ver com o formalismo do ato. As exigências de formalidade
continuam presentes.
10.4.3 Coercibilidade ou Imperatividade Os atos administrativos são obrigatórios, coercitivos, imperativos.
#Todo ato administrativo tem essa imperatividade? Nem todo ato tem. Só há imperatividade quando o ato traz em seu conteúdo um dever, uma
obrigação. Ex.: requisição de certidão na fazenda – essa certidão é imperativa para quem? Qual a
obrigatoriedade? Se não tiver essas características, não terão esse atributo de imperatividade e coercibilidade. O mesmo vale para atestados, são atos enunciativos.
10.4.4 Tipicidade Foi definido inicialmente por Maria Silvia Zanela di Pietro. Cada ato terá um conteúdo determinado e aplicação determinada. Não é possível usar a remoção para punir o servidor. Se o ato serve para punir não deverá ser utilizado
para outra coisa. Se o ato serve para remover não poderá ser utilizado para outra coisa.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello
Para a maior parte da doutrina
ELEMENTOS Exteriorização da vontade FORMA
Conteúdo (é a decisão) OBJETO
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo
PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA
Objeto (é o assunto sobre o que o ato dispõe)
OBJETO
Pertinência do ato ao exercício da função administrativa
‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
PRESSUPOSTOS DE VALIDADE
Pressuposto subjetivo – sujeito (o produtor do ato)
SUJEITO COMPETENTE
Pressuposto objetivo – motivo (fato que autoriza ou exige a prática do ato)
MOTIVO
Pressuposto objetivo – requisitos procedimentais (procedimento administrativo que antecede o ato)
FORMA
Pressuposto teleológico – finalidade
FINALIDADE
Pressuposto lógico – causa (é o vínculo de pertinência entre o motivo e o conteúdo)
MOTIVO
Pressuposto formalístico – formalização (formalidade específica para a prática do ato)
FORMA
10.5 Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo
Não será estudado com a mesma profundidade que se tem no Direito Civil.
1. Perfeição
Ato perfeito é aquele que cumpre a trajetória, o ciclo de formação. Ato administrativo perfeito não significa dizer que não tem defeito.
Ex.: nomeação de dirigente de agência reguladora (escolha do Senado e nomeação pelo Presidente). Ato administrativo válido é aquele que obedece os requisitos legais.
2. Eficaz
Eficaz é o ato que está pronto para produzir efeitos. O ato perfeito não se mexe. A validade e a eficácia podem ser alterados.
3. Válido
Para ser válida um contrato de licitação, por exemplo, o ato deve ser publicizado. É um requisito de validade.
• O ato administrativo pode ser perfeito, válido mas ineficaz. Ex.: Princípio da Publicidade dos atos administrativos é condição de eficácia do ato – art. 61, §ún. da lei 8666.
• Ato administrativo pode ser perfeito, inválido e eficaz? O ato de licitação é feito com fraude, porém é consumado e publicado trazendo efeitos. Será eficaz até a sua declaração de invalidade.
• Ato perfeito, inválido e ineficaz. A administração faz uma contratação direta quando é caso de licitação. Para completar, a administração não publica. O contrato será inválido porque não atingiu os requisitos legais e ineficaz por não ser publicado.
**VIDE MATERIAL DO TCU – Cartilha da Corrupção.
PERFEITO VÁLIDO EFICAZ
(Ciclo de formação) (Legal) (Publicação) Perfeito Válido Ineficaz Perfeito Inválido Eficaz
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Classificação dos atos administrativos
Perfeito Inválido Ineficaz
Há para o ato administrativo dois tipos de efeitos: • Efeito típico: é o esperado, desejado para a prática de um ato, efeito principal. Efeito típico da demissão
do servidor é a demissão, desapropriação de um imóvel (é aquisição do bem). • Efeito atípico: é um efeito secundário, efeito que não é o principal. Ex.: o Estado busca desapropriar
imóvel de José. Maria reside no imóvel e com o proprietário tem um contrato de locação. O Estado adquirindo a propriedade atinge diretamente José e indiretamente acaba atingindo Maria, embora não fosse o ato buscado pelo Estado.
o Efeito atípico reflexo: acontece quando o ato administrativo atinge terceiros estranhos a esse ato. Ex.: em uma desapropriação o locatário do imóvel será atingido por esse ato.
o Efeito atípico preliminar: vem antes do aperfeiçoamento do ato. Esse é o chamado efeito prodrômico. Esse efeito está presente nos atos administrativos que dependem de duas manifestações de vontade para o seu aperfeiçoamento. Tal efeito se caracteriza com o dever de a segunda autoridade se manifestar quando a primeira já o fez. Esta obrigação representa um efeito secundário do ato e aparece antes do se aperfeiçoamento. Ex.: nomeação de dirigente de agências reguladoras que exigem duas manifestações. Esse efeito estará presente nos atos compostos e atos complexos. A segunda manifestação de vontade é obrigada a cumprir o seu papel, cria‐se um dever.
10.6 Classificação dos atos administrativos
10.6.1 Quanto aos destinatários Podem ser subdivididos em dois grupos:
1 Atos Gerais: é aquele que atinge a coletividade como um todo. É aplicável erga omnes, atingindo a todos
que estiverem na mesma situação. Ex.: velocidade nas rodovias, horário de funcionamento de repartições públicas.
2 Atos Individuais: é aquele ato que tem destinatário determinado. Subdivide‐se em duas categorias: a. Singular: quando há um destinatário. Ex.: ato de nomeação. b. Plúrimo: quando há vários destinatários.
10.6.2 Quanto ao alcance dos atos O ato administrativo pode ser:
1 Interno: produz efeitos dentro da administração. Ex.: todos os atos devem ser escritos com caneta preta – padronização de atos.
2 Externo: é aquele que produz efeitos para fora da administração pública. O ato externo produz efeitos internamente também. Ex.: horário de funcionamento de órgão público.
10.6.3 Quanto ao grau de liberdade 1 Ato vinculado: 2 Ato discricionário:
10.6.4 Quanto à formação 1 Simples: é aquele que se aperfeiçoa e se torna perfeito e acabado com uma única manifestação de
vontade. 2 Compostos: é aquele ato que depende de duas manifestações de vontade do mesmo órgão. Acontecem
dentro de um mesmo órgão. A primeira manifestação é a principal e a segunda é a secundária. Ex.: atos que dependem de visto, autorização, ratificação da autoridade superior. Ocorre muito em Procuradorias.
3 Complexos: duas manifestações de vontade em órgãos distintos sendo que as duas estão em patamar de igualdade. Ex.: nomeação de dirigente de agência reguladora, nomeação de Ministros do STF.
Existe muita divergência quanto a esse ponto.
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Classificação dos atos administrativos
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Extinção de ato administrativo
Sexta‐feira, 08 de outubro de 2010.
10.7 Extinção de ato administrativo
(MATÉRIA RECORRENTE EM CONCURSOS DE PROCURADOR DA REPÚBLICA – muito divergente)
10.7.1 Cumprimento dos efeitos Essa é a forma mais comum e desejada da extinção do ato administrativo, é o caminho normal, o ato
extingue‐se quando atinge o seu objeto. O ato será extinto com o cumprimento do seu efeito, cumpriu seus objetivos.
Ex.: contrato de construção de obra, no término da construção o ato será extinto.
10.7.2 Desaparecimento
10.7.2.1 Desaparecimento do sujeito Ex.: contratar a restauração com pessoa e no decorrer do trabalho o sujeito falece.
10.7.2.2 Desaparecimento do objeto Os Terrenos de Marinha é a margem do mar territorial da costa brasileira e corresponde a 33 metros
calculada da media da maré alta e baixa pra dentro do continente. Essa demarcação não é feita todos os anos, ao contrário, foi feita em 1850.
Os terrenos de marinha na sua maioria são utilizados pelos particulares pelo regime da enfiteuse (instituto presente no Código Civil anterior). A enfiteuse que existia sobre terreno de marinha que foi engolido por invasão da água, é uma forma de extinção do ato administrativo por perda do objeto.
10.7.3 Renúncia Quando o próprio titular abre mão do direito, renuncia.
10.7.4 Ação do Poder Público As hipóteses mais comuns de extinção dos atos decorrem de ação da própria Administração. Na
conduta do poder público há 5 hipóteses de retirada dos atos administrativos.
10.7.4.1 Cassação O Poder Público retira o ato administrativo quando o particular descumpre as condições inicialmente
impostas para aquela situação. Ex.: autorização para abrir hotel e com o passar do tempo passa a ser um motel.
10.7.4.2 Caducidade É a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é com ele
incompatível. Ex.: Plano Diretor que determina que em terreno baldio, onde em uma determinada época se
instalavam circos e parques, transpassará uma rua fazendo com que se torne incompatível o uso do terreno com a anterior finalidade de entretenimento.
10.7.4.3 Contraposição É a prática de dois atos administrativos que decorrem de competências e objetivos diferentes, sendo
que o segundo elimina os efeitos do primeiro. Ex.: servidor que foi nomeado para cargo público, tomou posse e entrou em exercício. Pratica infração
e é demitido do serviço. Com o ato demissão, o ato de nomeação será extinto porque foi praticado um novo ato que é com este incompatível. O segundo ato acaba produzindo efeitos impedindo que o primeiro continue impedido
10.7.4.4 Anulação Serve para a retirada de um ato que é ilegal. Um novo ato que irá retirar um ato anterior que não
cumpria com a legalidade. O segundo ato é um novo ato que busca extinguir o primeiro ato.
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ATOS DA ADMINISTRAÇÃO > Extinção de ato administrativo
# Esse novo ato deverá atender os requisitos do ato? Sendo mais um ato, deverá atender a todos os requisitos do ato administrativo. A administração deve anular ato administrativo.
# Se o Poder Judiciário pratica um ato administrativo no exercício de sua função atípica, sendo esse ato ilegal, o Poder Judiciário poderá anular esse mesmo ato?
Se o Poder Judiciário está revendo os seus próprios atos administrativos, será um controle administrativo e poderá ser revisto da mesma forma que a administração revê os seus.
O Poder Judiciário poderá rever os atos dos outros poderes que será um controle judicial de
legalidade. # Quanto tempo a administração tem de rever os seus próprios atos?
Sempre que o ato a ser anulado causar benefícios a alguém, a administração tem o prazo de 5 anos para revê‐lo (art. 54 da Lei 9.784/99).
Existia uma orientação no Brasil que o Judiciário poderia rever o ato ilegal a qualquer tempo. A partir do ano de 2009, tanto o STJ como o STF, começaram a adotar o mesmo prazo de 5 anos previsto no art. 54 como limite para rever os atos administrativos ilegais.
Não há lei prevendo que o Judiciário não possa rever em tempo posterior, o que acontece é que a partir das decisões desses tribunais está se limitando o prazo de 5 anos para o Judiciário.
O art. 54 usa decadência e não prescrição. As doutrinas manifestam‐se no sentido de um caso ser prescrição, mas por não terem aprofundado o assunto é melhor seguir a redação do artigo e a jurisprudência que chamam de decadência.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má‐fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar‐se‐á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera‐se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
A maioria da doutrina e jurisprudência diz que a anulação produz efeitos “ex tunc” ‐ retira o ato ilegal desde a sua origem.
Tem um posicionamento do CABM que diverge, mas está começando a ser adotado na jurisprudência. A concessão de uma gratificação, requerida por se entender que foram preenchidos os requisitos
exigidos, é um ato ampliativo ‐ já que amplia direitos. Ao descobrir‐se, posteriormente, que a pessoa não cumpria exatamente com os requisitos exigido, o ato será anulado por ilegalidade. Conforme o entendimento de Celso Antônio, esse ato que anula ato ampliativo deve ter efeitos “ex nunc”, produzindo efeitos a partir da sua declaração. Com isso, faria com que o servidor apenas deixasse de receber a gratificação a partir da sua declaração de ilegalidade, efeitos da declaração “ex nunc”. Caso contrário, ao se adotar o posicionamento tradicional, o servidor deverá ressarcir a Administração com os valores que recebeu durante a existência do ato ilegal já que a anulação produziria efeitos “ex tunc”, embora tenha ele agido de boa‐fé na requisição da gratificação.
Utilizando o mesmo caso, porém o pedido inicial é indeferido, restringindo direitos. Ao observar‐se posteriormente que o ato de indeferimento foi ilegal, sendo portanto anulado, fazendo com que se produzisse um ato ampliativo. Como o ato de anulação traz mais benefícios (ato ampliativo), deverá produzir efeitos “ex tunc”.
CONCLUINDO: se o ato de anulação causar prejuízos deve produzir efeitos daquele momento em diante, trazendo benefícios retroage desde o início. Desde que em nenhum momento tenha havido má‐fé.
10.7.4.5 Revogação A revogação acontece quando o ato não é mais conveniente e oportuno. É análise de conveniência. O
juízo de valor é feito pela administração, portanto, poderá revogar o ato.
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LICITAÇÃO > Extinção de ato administrativo
O Poder Judiciário poderá revogar os seus atos em controle administrativo. Não poderá revogar em sede controle judicial.
Terá efeitos “ex nunc”. Não há prazo para revogação, poderá ser inconveniente a qualquer momento, não tem limite temporal.
O ato de revogação terá alguns limites materiais para revogação, que são limites de conteúdo. Não há um rol taxativo, não lista em lei ou coisa assim, são somente exemplos.
1. Ato vinculado não é possível, pois em nenhum momento há análise de conveniência. Não há juízo de valor.
2. Ato que provoca direito adquirido. 3. Ato que não está mais na sua órbita de competência. 4. Em ato que já exauriu seus efeitos. Se o ato administrativo tiver um vício sanável, ou seja, vício que estiver na competência e na forma.
Vício que pode ser sanável, não significa dizer que todo vício de competência ou de forma seja sanável. Se o vício é sanável, o ato é anulável, e, portanto, é passível de conserto, é possível a convalidação. Se o vício é insanável, o ato é nulo, e, portanto, cabível somente a anulação. Se o ato for de mera irregularidade, o ato é válido, não está comprometido. Além da convalidação há outro instituto para tentativa de sanar o ato que é o conversão/sanatória. Conversão ou sanatória é a transformação de um ato solene, que não preenchia os requisitos, em um
ato mais simples em que os requisitos são observados. A ideia é salvar o que já foi realizado pela Administração Pública.
Ex.: concessão de serviço público é uma forma de descentralização do servido em que há transferência do serviço para o particular, para isso exige‐se uma autorização legislativa. Faltando a autorização legislativa é um ato solene que não preenche os requisitos, deve se fazer a conversão. A permissão de serviço público é um ato mais simples, que não depende de autorização legislativa, então já que não é possível a concessão pois falta autorização legislativa, transforma a concessão em uma permissão.
A permissão é um ato mais simples que não depende da autorização legislativa. Se o vício não é sanável a saída é a anulação. Entretanto em algumas situações essa anulação causará
mais prejuízos do que a convalidação. A administração tem o dever de legalidade, mas se a anulação causar mais prejuízos do que a manutenção do ato a administração deverá avaliar, pois o princípio da legalidade existe mas não é o único e deverá ser ponderado frente aos demais princípios.
O dever de legalidade pode ficar mitigado frente a outros princípios que sejam mais importantes: segurança jurídica, boa‐fé.
A manutenção desse ato é chamada de estabilização dos efeitos dos atos administrativos. Convalidação é usado para corrigir o que não é legal, o ato não será legalizado então é chamado de
estabilização. Exemplo: em 1989 12 servidores ingressam na Administração Pública sem concurso público, sendo que
a CF em 1988 exigia que para o ingresso no serviço público deveria ser por meio de concurso público. Em 2009 o STJ decidiu, na análise do caso, dizendo que não é possível 20 anos depois anular o ato pois isso provocaria mais insegurança jurídica do que os benefícios que possam vir a ser atingidos pelo cumprimento do Princípio da Legalidade.
O Judiciário vem utilizando o mesmo prazo de 5 anos para aplicar a segurança jurídica para determinar a estabilização dos atos.
(VIDE site Marinela – material de apoio – artigo de Jacinto sobre atos ilegais)
11 LICITAÇÃO
A leitura da lei é essencial, embora seja muito desorganizada. Nas aulas a matéria será organizada conforme os atos e deverá ser acompanhada com a leitura da lei.
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É um processo administrativo, assim como um processo de trânsito, disciplinar etc. É um processo administrativo através do qual a administração irá escolher a proposta mais vantajosa para o interesse público e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (incluída pela Lei 12.349/10).
Art. 3º A licitação destina‐se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
Tem por objetivo escolher a melhor proposta, independentemente de ser somente a de menor valor. Busca dar a chance de que qualquer um que preencha os requisitos do edital seja contratado pelo
Poder Público. A licitação é uma aplicação do Princípio da Impessoalidade.
11.1 Sujeitos
Estão sujeitos à licitação todos os que estiverem no art. 1º, §único da Lei 8.666/93.
Art. 1º ‐ Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam‐se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Administração Direita: entes públicos Administração Indireta: autarquias, fundação pública, empresa pública e sociedade de economia
mista. Fundos Especiais: pode ser tanto um órgão da administração direta ‐ fundo especial que buscará
recursos e cumprir uma finalidade específica, como também poderá ser também um fundo criado por meio de uma fundação pública, que a lei irá determinar as condições.
Entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público: OSCIP’s, serviço social autônomo, entes de cooperação, terceiro setor. O serviço social autônomo (Sistema S) segue a licitação, mas terá um procedimento simplificado.
11.2 Princípios da Licitação
A administração pública está sujeita a todos os princípios administrativos vistos até agora. São princípios do Direito Administrativo: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência, Proporcionalidade, Isonomia etc. Quanto à licitação serão abordados princípios que lhe são específicos.
11.2.1 Princípio de vinculação ao instrumento convocatório É a vinculação ao edital. Em licitação o edital é a lei do procedimento. Sendo assim, tudo o que for
importante para a licitação deve estar no edital. O administrador não pode exigir nem mais nem menos do que está previsto no edital. Ao publicar um edital exigindo de uma empresa construtora o aval de 5 engenheiros para acompanhar
as obras, e posteriormente percebendo que as empresas não atenderiam a esse requisito não poderá conceber que em vista do interesse público, as empresas concorram mesmo sem atender o estabelecido no edital. Deverá refazer o edital e republicá‐lo.
11.2.2 Princípio do Julgamento Objetivo Definir de forma clara e precisa o que o licitante precisa fazer para ganhar, qual o critério de seleção.
Qual o critério que será utilizado, o tipo da licitação etc. Tipo é o critério de licitação: preço, técnica, técnica mais preço. Estão no art. 45.
LICITAÇÃO > Sujeitos
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Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá‐lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
LICITAÇÃO > Princípios da Licitação
I ‐ a de menor preço ‐ quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II ‐ a de melhor técnica; III ‐ a de técnica e preço. IV ‐ a de maior lance ou oferta ‐ nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a
classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. § 3o No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo. § 6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
O administrador não pode levar em consideração na escolha da proposta elementos estranhos ao
edital. Não poderá considerar por exemplo: a vantagem de fazer o pagamento parcelado ao particular, que tenha entrega diferenciada, ou melhor qualidade. Tudo deve estar previsto no edital.
11.2.3 Procedimento formal O procedimento de licitação é um procedimento que tem muitas formalidades e o administrador não
poderá fugir delas. Deverá cumpri‐las todas. Não poderá, portanto, criar uma nova modalidade, criar novo procedimento, inventar uma nova
etapa, juntar duas modalidades em uma. A formalidade deve ser respeitada, mas formalidade por mera formalidade não. Não poderá haver
exageros. A Formalidade deve ser respeitada, mas se o seu não cumprimento não causar danos ou prejuízos não
irá comprometer a validade do processo. Ex.: em um caso a administração exigiu que as propostas deveriam ser entregues em envelope pardo
de determinado tamanho. Ao não encontrar especificamente esse envelope nas papelarias um concorrente entregou a proposta em outro. O administrador rechaçou a proposta, dizendo que o concorrente não preencheu os requisitos de edital. Em decisão do STJ, entendeu‐se que se tratava de mero requisito formal e que não traria prejuízos ao interesse público.
11.2.4 Princípio de sigilo de proposta Proposta de licitação é sigilosa até o momento de sua abertura em seção pública. Os envelopes com as
propostas sigilosas devem estar lacrados e só podem ser abertos em seção pública. Fraudar o sigilo de proposta representa crime na licitação e também improbidade administrativa
punível pela lei 8.429/92.
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Quarta‐feira, 10 de novembro de 2010.
11.3 Competência legislativa para Licitação e Contratos
Art. 22, XXVII – compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. São leis elaboradas pela União:
• Lei 8.666/93 • Lei 8.987/95 (Lei de contratos – contratos de concessão e permissão) • Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) • Lei 11.079/04 (Parcerias Público‐Privadas)
Nos casos em que a União é a competente para legislar sobre norma geral, sua abrangência estende‐se para todos, devendo essa norma ser aplicada para todos os entes. Além da União, os demais entes também podem legislar sobre normas específicas. Essas normas, porém terão aplicabilidade somente no âmbito de competência do ente, ou seja: se a União legisla sobre norma específica terá abrangência federal (e não nacional como nas normas gerais), se o Estado legisla sobre norma específica terá abrangência estadual, se o Distrito Federal legisla sobre norma específica terá abrangência distrital, se o Município legisla em norma específica terá abrangência municipal.
Ocorreu uma discussão (art. 17 da Lei 8.666/93) sobre o fato que a lei de licitação teria dado abrangência específica em determinados assuntos e, que portanto, não teria caráter de norma geral, sendo algumas alíneas do art. 17 objeto de controle de constitucionalidade (ADI 927). O STF julgando a ADI fez interpretação conforme dizendo: o art. 17 é detalhista demais, vai além de norma geral, deve ser interpretado como norma específica e não norma geral, ou seja, norma de âmbito federal. Os Estados e Municípios podem disciplinar sobre a alienação de bens públicos.
Depois dessa decisão do STF o legislador federal vem tomando esses cuidados. Disciplinou na lei das parcerias público‐privadas dizendo que algumas normas serviriam apenas para a União.
Atenção para a lei de licitações da Bahia que realizou a inversão de todos os procedimentos previstos na lei 8.666/93. Após diversas críticas a lei continuou em vigor. Atualmente, se comprovou ser muito mais rápida e econômica do que a lei 8.666, sendo que atualmente os elaboradores da lei baiana foram convidados para reelaborar a uma nova lei de licitações.
11.4 Modalidades de Licitação
Estão descritas no art. 22 da Lei 8.666/93. São modalidades de licitação: Concorrência, Tomada de preço, Convite, Pregão, Leilão, Concurso. Quando a questão utiliza como parâmetro o valor, há três parâmetros: concorrência (valor alto),
tomada de preço (valor médio) e convite (valor baixo). Se houver qualificação do objeto, há três parâmetros: leilão, concurso e pregão. Há, entretanto, duas exceções a concorrência apesar de adotada pelo valor, também tem um
parâmetro em razão do objeto. De outro lado o leilão apesar de ter como parâmetro o objeto terá também um parâmetro quanto ao valor.
CONVITE TOMADA CONCORRÊNCIA
Dispensável (10%) Dispensável (20%) OBRAS
ENGENHARIA 0 15.000,00 30.000,00 150.000,00 150.000,01 1.500.000,01
CONVITE TOMADA CONCORRÊNCIA
Dispensável (10%) Dispensável (20%)
LICITAÇÃO > Competência legislativa para Licitação e Contratos
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LICITAÇÃO > Modalidades de Licitação
OUTROS SERVIÇOS
0 8.000,00 16.000,00 80.000,00 80.000,01 650.000
11.4.1 Concorrência O primeiro parâmetro para a concorrência é em razão do valor. Há duas linhas diferentes: obras e serviços de engenharia e outros bens e serviços.
• Obras e serviços de engenharia para valores acima de R$ 1.500.000,00. • Outros bens e serviços para valores acima de R$ 650.000,00.
Além de ser usada em razão do valor, também pode ser escolhida tendo como base o objeto: a) Imóvel – tanto para adquirir ou alienar. Excepcionalmente para alienar imóvel é possível usar leilão
(art. 19) decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento. Dação em pagamento significa pagar diferentemente do que foi tratado inicialmente.
b) Concessão – tanto a concessão de serviço público (transferência para um empresa privada de serviço público) ou concessão de direito real de uso de bem público. A lei determinou que será concorrência na concessão de direito real de uso de bem público. Em 1995 ocorreram muitas desestatizações, mas nem todas empresas foram vendidas para os particulares. Algumas foram apenas concessões para uso do serviço público. Então, quando a concessão de serviço é realizada dentro da política nacional de desestatização essa concessão foi realizada por meio de leilão. Se o parâmetro é objeto, não interessa o valor, o que interessa para a modalidade é o objeto.
c) Internacional – exige também a modalidade concorrência. Conta com a participação de empresas estrangeiras, tem regras próprias e específicas para compatibilizar a língua, documentação, moedas etc. Há, também, duas exceções. Utiliza‐se excepcionalmente a tomada e o convite.
a. A tomada pode ser utilizada quando atendido dois requisitos: se o valor for correspondente à modalidade tomada e um cadastro de empresas estrangeiras. A modalidade tomada é baseada em um prévio cadastramento. Os requisitos são cumulativos.
b. O convite pode ser utilizado quando o valor for do convite (valor pequeno) e não se pode ter fornecedor naquela área no país. Os requisitos são cumulativos.
Há um prazo na licitação, chamado de prazo de intervalo mínimo, prazo que se conta entre a publicação do edital até a entrega dos envelopes. Cada modalidade terá uma regra diferente para o prazo de intervalo mínimo.
Se a licitação for de concorrência e o tipo for de técnica ou técnica e preço o prazo de intervalo mínimo é de 45 dias. Se a licitação for do tipo somente preço o prazo será de 30 dias. Uma proposta técnica dá muito mais trabalho e os documentos são mais rigorosos.
Esses prazos são todos dias corridos. Só será considerado a contagem em dias úteis quando a lei disser expressamente.
11.4.2 Tomada de preços O parâmetro é somente o valor. É a modalidade intermediária entre o convite e a concorrência. Para serviços de engenharia para valores acima de R$ 150.000,00. Outros serviços para valores acima de R$ 80.000,00. Valores como R$ 1.500.000,00 adota‐se a modalidade tomada, pois a concorrência é a partir desse
valor. Hoje o Tribunal de Contas tem entendido que a escolha da modalidade deve ser escolhida com folga, porque depois de celebrado o contrato, se necessitar alguma alteração contratual, será possível facilmente porque não estará restrito ao valor.
Participam da modalidade tomada de preço os licitantes que já estiverem cadastrados. O cadastramento nada mais é do que uma habilitação prévia, com todos os documentos da fase da habilitação, constituição de um banco de dados. Quando a empresa faz o cadastro, recebe um certificado de registro cadastral. O cadastramento serve para agilizar a modalidade.
A administração não necessitará analisar todos os documentos novamente, mas somente o certificado de registro cadastral.
Também poderá participar da tomada os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data designada para entrega dos envelopes. Não significa,
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LICITAÇÃO > Modalidades de Licitação
portanto, que deve estar cadastrado. Para que o licitante participe deve fazer um requerimento com todos os documentos, embora não precise ter seus documentos deferidos.
Prazo de intervalo mínimo está previsto no art. 21. Para técnica ou técnica e preço o prazo será de 30 dias, se o tipo for somente preço o prazo é de 15 dias (dias corridos) – da publicação do edital para a entrega dos envelopes.
11.4.3 Convite É selecionada em relação ao valor (valor pequeno). Para serviços de engenharia o valor é de 0 até R$ 150.000,00. Há os valores pequenos que a licitação é
facultável, porém pode ser usada a licitação na modalidade convite. Outros serviços o valor é de 0 até R$ 80.000,00. Poderão participar da licitação na modalidade convite
os licitantes convidados no número mínimo de três. Poderão participar também os licitantes não cadastrados, desde que de área afim do certame.
Poderão participar desde que esteja cadastrado e que manifeste o interesse de participar com 24 horas de antecedência.
Esse prazo de 24 horas não é prazo para cadastramento, é o licitante já cadastrado que manifestarem interesse em participar.
Cadastrado poderá participar quando convidado ou quando manifestar interesse em 24 horas. O não cadastrado poderá participar quando convidado. Não há um prazo de cadastramento; a
doutrina que utiliza o mesmo prazo da tomada. O Tribunal de Contas critica muito essa possibilidade, mas a lei admite desde que devidamente
justificado. Prazo de intervalo mínimo no convite é de 5 dias úteis. Dia útil para a administração é dia que a
administração estiver funcionando: feriado, domingo, sábados, dias de reforma não será dia útil. Ponto facultativo, como regra não há funcionamento, portanto não é dia útil.
O instrumento convocatório do convite é a carta‐convite. A carta‐convite é encaminhada aos convidados, não há a publicação no Diário Oficial como o edital. Será também afixada no átrio da repartição pública.
A Comissão de Licitação está prevista no art. 51 da Lei, porém na modalidade convite tem uma peculiaridade.
A comissão deve ser constituída por pelo menos 3 servidores. Porém, na modalidade convite a lei traz uma ressalva: se a repartição for pequena e se selecionar 3 servidores prejudica o andamento do serviço, poderá ser realizada com apenas 1 servidor.
A licitação é dispensável no limite de 10% do convite para obras e serviços de engenharia e para outros bens e serviço. Excepcionalmente a dispensa será de 20% do convite (art. 24, § ún.32) quem tem dispensa de 20% somente para as agências executivas, empresas públicas, sociedades de economista e consórcios públicos.
Se a exigência é menor poderá se fazer a modalidade superior, mas nunca o contrário. E possível trocar da mais simples para a mais rigorosa, mas no contrário não.
O art. 23, §8º ‐ diz que esses valores serão duplicados quando consórcio público composto por até três entes. Consórcio público com mais de três entes triplicam‐se esses valores.
11.4.4 Leilão Serve para alienação de bens. Não se adquire nada. O critério da modalidade leilão é objeto. É possível alienar imóvel por leilão, desde decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento. Poderão ser alienados por leilão os bens móveis inservíveis, apreendidos ou penhorados.
32 Art. 24. É dispensável a licitação: I ‐ para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II ‐ para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) [...] Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
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LICITAÇÃO > Contratação direta
Bem Inservível: é aquele que não serve mais, não está adequado à sua necessidade. Mas não significa que não poderá ser utilizado em outra parte da administração.
Bem apreendidos: recolhidos pela fiscalização. Bem penhorado: penhora é uma garantia da execução, é uma restrição na ação da execução. O leilão a
que se refere a lei 8.666 é de bem objeto de penhor, ou seja, bem empenhado. Ex.: leilão das jóias da Caixa Econômica Federal é um exemplo de leilão.
O art. 16, §6º diz que para alienar bens móveis até o limite de R$ 650.000 utiliza‐se o leilão. Acima desse valor a modalidade é a concorrência.
Intervalo mínimo do leilão é de 15 dias corridos. O Leilão não tem procedimento da lei 8.666/93, segue a praxe administrativa, o procedimento prático
– quem dá mais.
11.4.5 Concurso O concurso da lei 8.666 escolhe um trabalho técnico, artístico ou científico e o retorno ao escolhido é
um prêmio ou remuneração. Muito diferente do concurso público para ingresso em cargo público. O prazo de intervalo mínimo do concurso é de 45 dias (é o prazo que mais cai em prova). A Comissão de Licitação na modalidade concurso é especial, porque não precisa ser composta por
servidores necessariamente. Qualquer pessoa que tenha conhecimento sobre o assunto e idoneidade poderá participar.
O procedimento do concurso será definido em regulamento próprio, cada concurso terá o seu regulamento.
11.4.6 Pregão Previsto na lei 10.520/02. Segue a regra da lei 8.666/93 e só normatizará o que é diferente. O pregão nasceu com as agências
reguladoras em 1997, mas em 2000 foi instituído por Medida Provisória (2027/00) para a União e em 2002 foi generalizado para todos.
Pregão serve para adquirir, não se vende nada por pregão. É aquisição de bens e serviços comuns, portanto tem como parâmetro o objeto.
Bem comum: é aquele que pode ser conceituado no edital com expressão usual de mercado. É aquele que está disponível no mercado, pode ser adquirido com facilidade no mercado.
Engenharia não é um bem comum, não pode ser adquirido com facilidade. Se o critério é o objeto, o valor pode ser de qualquer valor. O que vale é a qualidade do objeto. Tem como intervalo mínimo de 8 dias úteis. O pregoeiro é quem faz o pregão, assistido por uma equipe de apoio. Quem escolhe efetivamente a
proposta é o pregoeiro, mas a equipe ajuda a constituir o processo. O procedimento no pregão é invertido. Primeiro se verifica proposta para depois se verificar os
documentos. Poderá usar somente o tipo de melhor preço, pois os bens e serviços são comuns. Não se usa no tipo
técnica. Pode ser realizado de forma eletrônica ou presencial. Presencial: licitantes presentes em sala. Eletrônica: o procedimento é o mesmo, mas a diferença é que acontece no mundo virtual. “É como se
estivesse em uma sala da bate‐papo”. No âmbito federal há um decreto que preferencialmente os órgãos devem escolher o pregão
eletrônico.
11.5 Contratação direta
A regra é licitar. A contratação direta é uma exceção. Se a regra é licitar, a exceção é altamente fiscalizada.
É admissível a contratação direta quando há dispensa ou inexigibilidade de licitação.
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LICITAÇÃO > Contratação direta
11.5.1 Dispensa de licitação Acontece nas hipóteses em que a competição é viável, possível. Entretanto o legislador por vontade
dele diz que não precisa licitar. Se o legislador é quem libera, o rol será taxativo. Para a lei 8.666/93 há casos que a licitação é
dispensada e outros é dispensável.
11.5.1.1 Dispensada A lei diz que não precisa e o administrador não poderá fazer licitação. Ex.: alienação de bem público
(art. 17) (não tem aparecido muito em provas).
11.5.1.2 Dispensável O legislador tem a faculdade de licitar ou não (art. 24 da Lei 8.666/93). Cai muito em prova.
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Sexta‐feira, 12 de novembro de 2010.
11.5.1 Inexigibilidade de licitação
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
LICITAÇÃO > Contratação direta
I ‐ para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II ‐ para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III ‐ para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo,
desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1o Considera‐se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Está prevista no art. 25, sendo inexigível quando a competição for inviável, em especial nos seguintes
casos (rol exemplificativo). Será inviável quando não estiverem presentes os seus pressupostos. PRESSUPOSTOS PARA A COMPETIÇÃO VIÁVEL:
11.5.1.1 Pressuposto lógico: pluralidade de interessados Hipóteses 1. Fornecedor exclusivo:
‐ Quando só há um fornecedor, um produtor, um fabricante no mercado. ‐ Profissional artístico reconhecido pela crítica especializada. É serviço único.
2. Objeto singular: ‐ Quando só existe um no mercado, o objeto é singular no seu caráter absoluto. ‐ O objeto também é singular pelo caráter pessoal do seu criador. ‐ Objeto se torna singular por participar de um evento externo. Ex: capacete de Ayrton Senna.
3. Serviço singular Tema que está no foco de discussão da Administração Pública e do TC. Condições: 1. A singularidade resulta em inexigibilidade é a da lista do art. 13 da Lei nº 8.666/93. 2. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, reconhecimento do mercado. 3. A notória especialização tem de ser uma necessidade da Administração. A Administração tem de
precisar deste diferencial. A singularidade acaba vindo do subjetivismo do administrador para a escolha do profissional. Ex: Deveria haver o cargo público de procurador do município. Na prática o administrador resiste em
criar o cargo público através de concurso. A contratação não deveria se dar de forma direta, com inexigibilidade de licitação. Muitos municípios tiveram de modificar a situação, sob pressão do Tribunal de Contas.
Para haver inexigibilidade, os parâmetros têm de ser objetivos.
11.5.1.2 Pressuposto jurídico: interesse público Empresa pública e sociedade de economia mista também estão sujeitas à Lei nº 8.666/93. Podem
prestar serviço público ou explorar atividade econômica de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (CF, 173). Logo, sempre haverá razão de interesse público. A licitação é um instrumento para realizar o interesse público. Não tem um fim em si mesma.
Quando a licitação prejudicar a atividade fim da empresa, é inexigível, porque falta pressuposto jurídico. Será inexigível a licitação quando prejudicar o interesse público!
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11.5.1.3 Pressuposto fático: interesse de mercado no objeto Para a competição ser viável, o mercado precisa ter interesse no objeto da licitação. Senão, não há
porque licitar, e a licitação será inexigível. O administrador tem de fundamentar a inexigibilidade. Quando se pratica atos administrativos, é condição de forma do ato o processo administrativo prévio.
É dentro do processo administrativo que o administrador justifica a inexigibilidade. Este processo é chamado de PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO.
Lei nº 8.666/93, art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I ‐ caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II ‐ razão da escolha do fornecedor ou executante; III ‐ justificativa do preço. IV ‐ documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
No processo de justificação, o administrador fundamenta a contratação direta. Análise a ser feita na contratação direta em provas de concurso: 1º) Verifica‐se se a hipótese é de dispensa OU inexigibilidade. 2º) Se houver possibilidade de consulta, deve‐se citar o artigo de lei. Como é exceção, deve‐se apontar
o art. (24 ou 25). 3º) Esclarecer no parecer que o administrador deve fazer o PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO para legitimar
a conduta. A primeira coisa que o TC faz é analisar a justificação. Se a contratação direta já foi feita, e é irregular, o que fazer? Primeiro, manda‐se anular. Depois,
apura‐se as responsabilidades da conduta ilegal (crime na licitação, infração funcional e improbidade administrativa – lei 8429).
11.6 Procedimento da Licitação
Estudaremos o procedimento da concorrência, tomada e convite, que é praticamente o mesmo, salvo alguns detalhes. Em seguida, estudaremos o pregão, onde se inverte o procedimento. Não estudaremos o concurso, que depende de cada regulamento próprio, e nem o leilão, que não é regulado pela Lei nº 8.666/93.
O procedimento de licitação possui duas fases, uma interna e outra externa.
11.6.1 Fase Interna
11.6.1.1 1. Formalização do processo ‐ Autuação; ‐ Declaração/demonstração de uma necessidade pública ‐ Reserva do recurso orçamentário para o cumprimento da obrigação. Muitos criam crédito orçamentário que não existirá nunca, fraudando‐se a lei orçamentária.
11.6.1.2 2. Nomeação da comissão de licitação, de acordo com o art. 51 da Lei nº 8.666/93.
‐ Comissão elabora o Edital, de acordo com o art. 40 da Lei nº 8.666.
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I ‐ objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II ‐ prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III ‐ sanções para o caso de inadimplemento;
LICITAÇÃO > Procedimento da Licitação
IV ‐ local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
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V ‐ se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI ‐ condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII ‐ critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII ‐ locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX ‐ condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X ‐ o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso; X ‐ critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) X ‐ o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) XI ‐ critério de reajuste, que deverá retratar a variação do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data da proposta ou do orçamento a que esta se referir até a data do adimplemento de cada parcela; XI ‐ critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XII ‐ (VETADO) XII ‐ (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII ‐ limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV ‐ condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento em relação à data final a cada período de aferição não superior a 30 (trinta) dias; a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data a ser definida nos termos da alínea a deste inciso até a data do efetivo pagamento; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV ‐ instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI ‐ condições de recebimento do objeto da licitação; XVII ‐ outras indicações específicas ou peculiares da licitação. § 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo‐se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. § 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I ‐ o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II ‐ demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários; II ‐ orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III ‐ a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV ‐ as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. § 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera‐se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança. § 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) I ‐ o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) II ‐ a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Membro de comissão de licitação é servidor do quadro que não precisa ser formado em direito.
Elaborada a minuta do Edital, precisa ser submetida a um parecer jurídico. Para elaborar o parecer jurídico é necessário um cargo de bacharelado em direito.
11.6.1.3 3. Elaboração de parecer jurídico.
11.6.1.4 4. Autorização formal da deflagração do certame pela autoridade máxima, que só tornará à cena no final dos trabalhos.
11.6.2 Fase Externa 1. Publicação do Edital.
LICITAÇÃO > Procedimento da Licitação
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada,
deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
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I ‐ no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) II ‐ no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III ‐ em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar‐se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. § 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I ‐ quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do
tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) II ‐ trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) III ‐ quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV ‐ cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo‐se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
É publicado no Diário Oficial e em jornal de grande circulação. Não se publica a íntegra, mas um
resumo (Aviso de Edital). Para fornecer o Edital na íntegra, a Administração só pode cobrar o custo da reprodução. Pode ser publicado na internet.
A compra do Edital não pode ser uma condição para participação da licitação, sendo esta uma condição proibida.
A impugnação, prevista no art. 41, pode ser feita por qualquer cidadão.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113. § 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. § 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.
# Qual o prazo que o cidadão tem para impugnar o edital? Até o 5º dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes.
Recebida a impugnação, a comissão tem até 3 dias úteis para julgar a impugnação. Também o potencial licitante pode impugnar o Edital. O prazo é até o 2º dia útil anterior à data
designada para a entrega dos envelopes. O licitante tem de impugnar todas as regras do edital neste momento. Se não fizê‐lo administrativamente, não terá mais como fazê‐lo nesta via (decadência), mas apenas judicialmente.
Junto do edital, como parte anexa obrigatória, vem a minuta do contrato. A impugnação não tem natureza de recurso, e não tem efeito suspensivo.
LICITAÇÃO > Procedimento da Licitação
Impugnado o edital, se a comissão entender que o impugnante tem razão, e que o edital tem um erro (art. 21, §4º) poderá alterar o edital, o que só poderá ser feito neste momento. Condições: alteração através de aditamento, que deve ser publicado da mesma forma que foi publicado o Edital. Há mudanças que não alteram as obrigações do edital, constituindo apenas erro material. Tanto a dispensa quanto a exigência de
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novo documento modificam as obrigações do edital. A alteração do edital que modifica as obrigações deve conceder um intervalo mínimo para dar a chance de quem não ia participar correr atrás dos documentos necessários.
Feita a publicação do edital, há o RECEBIMENTO DOS ENVELOPES. Se a licitação for do tipo preço, ou técnica, haverá , dois envelopes (um com documentos e outro com
a proposta). Se for técnica e preço, haverá 3 envelopes. O licitante pode encaminhar os envelopes sem comparecer pessoalmente na Administração. O
envelope pode chegar de qualquer maneira, sendo necessário, apenas, que esteja lá na hora designada. O licitante não precisa estar presente.
O licitante pode chegar atrasado, desde que a comissão ainda esteja recebendo os envelopes. Recebidos os envelopes, todos os licitantes presentes, assim como todos os membros da comissão,
devem rubricar todos os envelopes, para se ter certeza de que eles não serão trocados. Em licitações muito grandes, a jurisprudência autoriza que os próprios licitantes escolham 3 entre eles para rubricar em nome de todos os demais.
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
LICITAÇÃO > Procedimento da Licitação
I ‐ abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II ‐ devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III ‐ abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV ‐ verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo‐se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V ‐ julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI ‐ deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. § 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público
previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. § 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. § 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. § 4º O disposto neste artigo aplica‐se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite, facultada, quanto a este último, a publicação na imprensa oficial. § 4o O disposto neste artigo aplica‐se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá‐los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. § 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
Recebidos e assinados os envelopes, passa‐se a abri‐los, na fase de habilitação.
11.6.3 Habilitação ou qualificação O primeiro envelope a ser aberto é o de documentos. Assina‐se todos os documentos de todos os envelopes (licitantes e membros da comissão). Então,
analisa‐se os requisitos do art. 27 da lei nº 8.666.
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir‐se‐á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I ‐ habilitação jurídica; II ‐ qualificação técnica; III ‐ qualificação econômico‐financeira; IV ‐ regularidade fiscal. V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
Estes 5 requisitos constituem rol taxativo. Os arts. seguintes, até o 31, trazem todos os documentos necessários para comprovar cada um destes
requisitos. Quem preenche os requisitos está habilitado ou qualificado. Quem não preenche, está inabilitado, ou
desqualificado.
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Se todos forem inabilitados, faz‐se a diligência do art. 48, §3°, para que os licitantes complementem os documentos. Este prazo é de 8 DIAS ÚTEIS. Se a modalidade for convite, o prazo poderá ser reduzido para 3 DIAS ÚTEIS.
Julgada a habilitação, abre‐se a possibilidade de recurso, com efeito suspensivo, a ser apresentado no prazo de 5 dias úteis. No caso do convite, o prazo será de 2 dias úteis.
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I ‐ recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 78 desta lei; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; II ‐ representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; III ‐ pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. § 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e
"b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata. § 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. § 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná‐lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê‐lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. § 5o Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. § 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de dois dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Em se tratando de licitações, só os recursos da habilitação e o da classificação e julgamento gozam de
efeito suspensivo.
11.6.4 Classificação e julgamento A licitação prossegue para quem foi habilitado na etapa anterior. Fases: 1ª) CLASSIFICAÇÃO Verificar se as propostas cumpriram as formalidades previstas no edital e se o preço está de acordo
com o praticado no mercado. Estando tudo compatível, o licitante será classificado. Caso contrário, será desclassificado.
Art. 44, § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994
O licitante que apresentar valor zero ou irrisório será desclassificado, exceto quando a prestação do serviço ou objeto só depender dele, ou seja, não pode oferecer de graça o que não é dele, pois, se assim agir, haverá presunção de que não poderá executar/cumprir o contrato.
Se a Administração publica um edital e não comparece ninguém, a licitação é deserta. Neste caso, a Administração terá de repetir a licitação. Entretanto, se isso causar prejuízos para o serviço público, a Administração pode contratar diretamente com dispensa de licitação (art. 24, ou 17), o que só poderá ser feito nas mesmas condições do edital publicado.
LICITAÇÃO > Procedimento da Licitação
Comparecendo todos à licitação, mas todos sendo inabilitados, tenta‐se salvar a licitação com as diligências do art. 48, §3. Se todos permanecerem inabilitados, deve haver nova licitação, não havendo possibilidade de dispensa. Alguns autores nominam este caso de licitação fracassada, mas esta posição é
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LICITAÇÃO > Pregão
minoritária. A maioria deixa esta expressão para a hipótese de desclassificação geral, e não de inabilitação geral.
Desclassificados todos os licitantes, abre‐se a diligência do 48, §3º. Permanecendo todos desclassificados, contratação direta com dispensa de licitação di art. 24. É a hipótese que a doutrina majoritária chama de licitação fracassada.
Se a hipótese for de inabilitação, a Administração tem de licitar de novo. Se for de desclassificação geral, deve haver nova licitação.
2ª) JULGAMENTO Na fase de julgamento é selecionada a melhor proposta. Se houver duas propostas empatadas em
primeiro lugar, utiliza‐se os critérios de desempate do §2º do art. 3º.
Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I ‐ produzidos no País; (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) II ‐ produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) III ‐ produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)
Alguns autores dizem que o art. 3º, em algumas hipóteses não foi recepcionado, em razão de algumas emendas.
Usados todos estes parâmetros, persistindo o empate, utiliza‐se o critério do §2º do art 45, qual seja, o sorteio.
Lei nº 8.666/93, art. 45, § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
Feito o sorteio, selecionada a 1ª colocada, as demais serão classificadas novamente. Em seguida, abre‐se a oportunidade de recurso com efeito suspensivo (art. 109): 5 dias úteis, salvo no
convite, cujo prazo é de 2 dias úteis.
11.6.5 Adjudicação ou homologação Primeiro homologa‐se, e depois adjudica‐se.
11.6.5.1 Homologação Confere‐se a regularidade do processo, se ele cumpriu todas as exigências. Homologa‐se, ou, havendo vício, o processo será anulado. Quem faz a homologação é a autoridade superior.
11.6.5.2 Adjudicação Adjudicação significa dar ao vencedor a condição, o status de vencedor. Este o resultado oficial da
licitação. Obs.: Dado ao licitante o status de vencedor, há mera expectativa de direito, garantia de não ser preterido, mas não o direito à assinatura do contrato. Obs.: Se, chamado a assinar o contrato, o licitante se recusar? O licitante tem obrigação de assinar, pelo prazo de 60 dias a contar da data designada para a entrega dos envelopes, podendo o edital fixar um prazo maior. Se não o fizer, sofrerá as penalidades do art. 81 da lei.
Se mesmo assim não assinar, chama‐se o segundo colocado, que será chamado a assinar o contrato na proposta do primeiro colocado (proposta vencedora). Se não quiser, licita‐se novamente.
11.7 Pregão
Tem a mesma base da Lei nº 8.666/93. A 10.520/02 só traz as regras especiais. Fases: ‐ Formalização do processo. ‐ Publicação de Edital.
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LICITAÇÃO > Pregão
‐ Classificação e julgamento. (Haverá dois envelopes, pois trata‐se de licitação do tipo menor preço). Primeiro abre‐se o envelope da classificação e julgamento. Há duas subetapas:
11.7.1 Propostas escritas, que vieram no envelope. Abertas as propostas escrita, o pregoeiro seleciona a melhor proposta e todas as demais que não
exceda a 10% da melhor proposta. Entre estas, que não excedam, é necessário o nº mínimo de 3. Se não conseguir o nº de 3, abandona‐se a regra dos 10% e escolhe‐se as 3 melhores.
Logo, no mínimo serão selecionadas 4: a melhor e mais 3. As preselecionadas apresentarão lances verbais. Escolhe‐se a melhor.
11.7.2 Habilitação De imediato, a Administração abre envelope de habilitação, sem possibilidade de recurso. Só habilitará
a empresa vencedora. Aí abre‐se a possibilidade de recurso, que deve ser apresentado na hora, podendo as razões do recurso serem entregues em 3 dias.
Em seguida, conforme a ordem legal, que foi invertida em se tratando de pregão, primeiro a Administração ADJUDICA, e depois HOMOLOGA! Na prática, o administrador reliza, ato contínuo, adjudicação e homologação, pois esta ordem não tem sentido.
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AGENTES PÚBLICOS > Conceito
Terça‐feira, 07 de dezembro de 2010.
12 AGENTES PÚBLICOS
É um tema que sofre alterações constantes – verificar informativos STJ.
12.1 Conceito
Agente público é todo aquele que exerce função pública, independente de exercer por um único dia, sem remuneração ou por única vez. Pode ser subdividido e classificado em diversas categorias.
1 ‐ Agentes Políticos: aqueles que estão no comando da estrutura estatal, no comando de cada poder. No Comando do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, é aquele que irá manifestará a vontade do Estado.
a. Poder Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos) assim como os seus respectivos vices. São também agentes políticos os auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministros, Secretários).
b. Poder Legislativo (Deputados Federais, Senadores, Deputados Estaduais e Vereadores).
c. Poder Judiciário: juízes.
d. Membros do Ministério Público.
Surge algum questionamento quanto ao enquadramento dos agentes do Poder Judiciário e do Ministério Público como agentes políticos, já que os membros do judiciário e o MP são selecionados por concurso, chamada escolha meritória e não política como é comum nas demais hipóteses de agentes políticos que tem escolha política. Para o STF Judiciário e MP são considerados agentes políticos.
e. Ministros e conselheiros do Tribunal de Contas – para a maioria são cargos políticos.
f. Carreira diplomática – apesar da divergência prevalece que são cargos políticos
# Os direitos dos agentes políticos estão previstos em uma lei/constituição ou em um contrato de trabalho? Estão previstos na lei e/ou na constituição, portanto regime jurídico administrativo, chamado Regime
Legal, titulares de cargos públicos. Ex.: estatuto dos congressistas, estatuto da magistratura, estatuto do MP.
2 ‐ Servidores Estatais: atua na administração direta ou indireta. Será dividido a depender da pessoa jurídica em que atua (pública ou privada). Quando os direitos do trabalhador estiverem previstos na lei ou constituição o regime será estatutário ou legal e por sua vez seus titulares são titulares de Cargo. Cargo só está presente em pessoa jurídica de direito público. Se os direitos do trabalhador estiverem previstos em contrato de trabalho é considerado regime celetista ou contratual e a pessoa titularizará um emprego. Este pode estar presente em pessoa pública ou privada.
O servidor público titular de cargo que segue um regime estatutário que antigamente foi chamado de funcionário público. A partir da CF/88 esse termo deixou de ser utilizado, embora em algumas vezes ainda seja utilizado em alguns julgados.
A CF no texto original de 88 estabelecia para os servidores o Regime Jurídico Único, ou seja, o agente ou servidor público naquela ordem política irá seguir um único regime: no âmbito federal um só regime, no âmbito estadual um só regime, no âmbito municipal um só regime, podendo ser em qualquer um deles tanto estatutário como celetista.
No âmbito federal e estadual prevaleceu o regime estatutário, porém para os Municípios prevaleceu o celetista. Embora não se exigia a instituição de estatuto, foi o que prevaleceu no Brasil nesse momento. Há tese que o estatutário traz mais garantias para o servidor, assim sendo será mais feliz e, consequentemente, mais eficiente.
Em 1998 a Emenda Constitucional 19, chamada de reforma administrativa, aboliu o regime único e passou a admitir o regime múltiplo, alterando substancialmente o art. 39. Os dois regimes passam a ser aceitos e possíveis ao mesmo tempo.
A regra foi objeto de controle de constitucionalidade na ADI 2135 e até agora só foi decidida em sede de cautelar. O STF diz que a Emenda Constitucional, neste dispositivo, é inconstitucional. A inconstitucionalidade está no processo legislativo, inconstitucionalidade formal. A alteração do art. 39 CF foi
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rejeitada pelo plenário de uma das Casas, mas a Comissão de Redação inseriu no corpo da Emenda a parte rejeitada, tornando‐a Emenda Constitucional. Com isso acaba‐se com o regime múltiplo restabelecido o regime jurídico único – voltando ao texto original.
(Constituição Federal) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135‐4)
(Constituição Federal) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135‐4)
ADI 2135 ‐ MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR
OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve‐se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando‐se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
A decisão foi proferida em sede de cautelar em ADI que produz efeitos “ex nunc”, com isso, a partir da
decisão não poderiam mais ser realizadas contratações com regimes jurídicos diferentes em cada ente. Nessa decisão foram consideradas válidas, entretanto, as relações jurídicas criadas no decorrer da validade da Emenda Constitucional. Cabe o acompanhamento desta ADI até o julgamento do mérito que produzirá efeitos “ex tunc”, já que provavelmente será mantida a decisão da Medida Cautelar pois decidida pelo Pleno. A decisão de mérito provocará anulação dos efeitos produzidos pela norma desde sua criação. Atualmente o que vigora é regime jurídico único na ordem política em que atua.
Resumindo: servidor público é gênero, sujeito a regime jurídico único. Poderá ser estatutário que terá cargo; poderá também ser celetista ocupante de um emprego público. Ambos atuantes em pessoa pública de direito público.
O titular de emprego de pessoa privada é servidor de ente governamental titulariza emprego.
a. Pessoa Pública: servidor público – aquele que atua em pessoa jurídica de direito público (Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas). Pode ser tanto estatutário como celetista a depender do regime jurídico adotado da ordem política. Se for estatutário terá os direitos previstos em uma lei – chamado regime legal – titular de cargo público. Se o servidor for celetista – regime trabalhista – direitos previstos em contrato de trabalho e será titular de emprego público. O regime de cargo está presente em pessoa jurídica de direito público. O regime de emprego (trabalhista) pode existir em pessoa jurídica de direito público e também de direito privado.
AGENTES PÚBLICOS > Conceito
b. Pessoa Privada: servidor de ente governamental de direito privado. Atua na administração indireta de direito privado: empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. Estando em pessoa privada será titular de emprego, regime trabalhista
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(celetista). Não será considerado empregado público, e sim empregado (algumas jurisprudências trabalhistas usam equivocadamente). Não será servidor público, mas se equipara, terá o mesmo tratamento de servidor público em alguns aspectos.
i. Equiparam‐se ao servidor público quanto: prestação de concurso público; no Brasil aplica‐se no Brasil a regra da não acumulação equiparando‐se também aos funcionários públicos quanto a não acumulação; sujeitos ao teto remuneratório, exceto quando a empresa não receber dinheiro para custeio (repasse para o dia—dia, verba para custos); sujeitos à lei de improbidade (lei 8.429/92); funcionários públicos para a lei penal (art. 327); sujeitos aos remédios constitucionais (MS, Ação Popular, MI, HD). A nova lei do MS diz que se o ato for de gestão empresarial não caberá MS33.
ii. Diferenciam‐se aos servidor público quanto: à dispensa, Súmula 390 TST – diz que empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista não tem a estabilidade do art. 41 da CF, assim sendo, terá dispensa imotivada. Na OJ‐247 complementa dizendo que a dispensa é imotivada. Essa OJ recebe uma alteração, ressalvando o caso da EBCT – Correios e Telégrafos, pois tem tratamento de Fazenda Pública tendo dispensa motivada. Reconhecendo a situação da EBCT decidiu em sede de Repercussão Geral (RE 589998) dizendo que é uma exceção tendo dispensa motivada.
3 ‐ Particulares em colaboração: há diversas formas de participação dos particulares.
a. Requisitados: jurados, mesários (eleição), serviço militar obrigatório. b. Voluntário, “sponte propria” ou agente honorífico: aqueles que participam de livre e espontânea
vontade. Ex.: amigos da escola pessoas que colaboram nas escolas. O conselho profissional deve seguir regime público, apenas o dirigente será voluntário.
c. Concessionário/permissionário: prestam serviços em concessionárias ou permissionárias. d. Atos oficiais: particulares que prestam serviços de saúde ou de ensino.
4 ‐ Delegados de função: são as serventias, serviço registral, previsto no art. 236 da CF. Somente será particular em colaboração aquele que é concursado e presta serventias. O CNJ (Resoluções 80 e 81) diz que estão vagas mais de 1000 serventias. É particular em colaboração, porém a função é pública delegada através de concurso público. A personalidade jurídica é privada, mas a titularidade é função pública.
12.2 Acessibilidade de cargo público
33 Art. 1º Conceder‐se‐á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê‐la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1º Equiparam‐se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
AGENTES PÚBLICOS > Acessibilidade de cargo público
SERVIDOR ESTATAL
Administração Direta ou Indireta
Pessoa Pública (RJU)
cargo ‐ estatutário
CLT‐ empregado público
Pessoa Privada
emprego ‐ celetista
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O acesso aos cargos e empregos públicos no Brasil estão disponíveis para os brasileiros e estrangeiros na forma da lei. A acessibilidade é ampla, garantida aos brasileiros e estrangeiros, estes na forma da lei e por enquanto reguladas apenas para pesquisadores e professores nas universidades públicas.
A condição de acessibilidade hoje é o concurso público, escolha meritória. Esse concurso não se confunde com o concurso previsto na lei de licitações, onde há a escolha de um trabalho técnico ou científico para em contrapartida receber prêmio ou remuneração.
Em algumas situações não será necessário concurso público. 1 ‐ Mandatos Eletivos: não irão prestar concurso público por serem eleitos. 2 ‐ Cargo em comissão: antigamente era o conhecido cargo de confiança. O cargo em comissão
baseado na confiança que serve para direção, chefia e assessoramento. Tem livre nomeação e exoneração (“ad nutun”).
3 ‐ Contrato temporário: previsto no art. 37, IX CF34. Só é possível em caso de excepcional interesse público, em caso de anormalidade. Submete‐se a processo seletivo simplificado.
4 ‐ Hipóteses expressas na Constituição: Ministro do STF, inclusive não precisa ser formado em direito. Deve ter notável saber jurídico. Algumas vagas do STJ também não prestam concurso assim como nos TJ’s e TRF’s por meio do 5º constitucional. Ministros e Conselheiros do Tribunal de contas. Agentes comunitários de saúde e agentes de combates à endemia, previstos a partir da Emenda Constitucional 51. Programa de saúde da família seria permanente por meio de processo seletivo – o que não se entende como concurso público.
12.2.1 Prazo de validade do concurso público O prazo de validade do concurso público poderá ser de até dois anos, podendo ser prorrogado por
igual período. A prorrogação deve estar prevista no edital, por uma única vez e por igual período. O ato prorrogação é vinculado ou discricionário? É uma decisão discricionária do administrador, irá prorrogar se for conveniente ou oportuno. Apesar de ser discricionária, deverá ser prorrogada dentro do prazo de validade do concurso.
Concurso realizado em OUT/2008 valendo até OUT/2010. Em setembro de 2010 é renovado por mais dois anos. No entanto, será possível revogar essa renovação?
Sim, é possível que se revogue o ato. Não se admite a revogação do o ato que já produziu direito adquirido, ou seja, se o prazo de prorrogação já começou a correr. É possível revogar antes de começar o prazo de renovação.
Concurso realizado em OUT/2008 válido por 2 anos. Em setembro de 2010 realiza novo concurso para os mesmos cargos.
Até a EC 19 não era possível. A partir dessa Emenda será possível, mesmo que o anterior seja válido, desde que se respeite a ordem de classificação. Se o concurso antigo expirar seu prazo poderá justificar a nomeação do novo concurso, portanto é possível nomear aprovados no concurso novo. Ex.: parâmetros novos do concurso público, como titularidade etc.
O termo inicial de validade normalmente é o da prorrogação, devendo estar prevista no edital.
12.2.2 Requisitos para concurso público O requisito para estar no edital deve estar previsto na lei da carreira. Se a lei da Defensoria prevê
tempo de prática jurídica. Só é possível falar em requisito em lei de carreira se for compatível com as atribuições do cargo. Limite máximo de idade quando se exige condição física boa é legal. O requisito deve estar previsto no edital do concurso. Súmulas ligadas a esse ponto: STF ‐ 683 a 686 e STJ 266.
Súmula 683 do STF ‐ O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.
34 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] IX ‐ a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
AGENTES PÚBLICOS > Acessibilidade de cargo público
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Súmula 684 do STF ‐ É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.
Súmula 685 do STF ‐ É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR‐SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.
Súmula 686 do STF ‐ SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO.
Súmula 266 do STJ ‐ O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.
12.2.3 Direito à nomeação Candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação? Como regra, terá mera expectativa de direito. Em algumas situações se reconhece o direito subjetivo:
1. Terá direito subjetivo à nomeação quando for preterido na ordem de nomeação (Súmula 15 do STF). 2. Candidato aprovado em concurso público dentro do prazo de validade (independente do número de
vagas) se a administração constitui vínculos precários como por exemplo: contratos temporários, desvio de função, cessão de servidor.
3. Candidato aprovado no concurso dentro do número de vagas, dentro do prazo de validade há direito à nomeação. É pacífico no STJ, no STF há decisões monocráticas admitindo, mas há uma discussão no RE 598099 com repercussão geral (efeito vinculante).
12.3 Competência para julgamento das ações
A orientação que prevalecia é que se estatutário titular de cargo o julgamento seria pela Justiça Comum (estadual ou federal). Titular de emprego julgamento era feito pela Justiça do Trabalho.
Em 2004 com a EC 45 (Reforma do Judiciário) alterou o art. 114 da CF em especial a competência da Justiça do Trabalho, julgando os celetistas e estatutários. Essa Emenda foi objeto de controle na ADI 3395 e o STF decide apenas dizendo que prevalecia a regra inicial, ou seja, se o regime é estatutário irá para a justiça comum e celetista será a justiça do trabalho. O art. 114 não sofre modificação de interpretação nesse ponto.
A polêmica recente é com relação aos contratos temporários. O STF decidiu em sede de repercussão geral que o temporário tem uma lei específica, chamado, portanto regime legal. Não é cargo, mas é regime administrativo previsto em lei. Então o regime do temporário é um regime legal, julgado pela justiça comum (RE 573202). Temporário tem natureza jurídica de regime jurídico administrativo, regime legal, tem lei própria, julgado pela Justiça Comum. VER CONTRATAÇÃO DE PARTICULAR QUANDO HOUVER CONCURSO!!!
AGENTES PÚBLICOS > Competência para julgamento das ações
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AGENTES PÚBLICOS > Estabilidade dos servidores públicos
Sexta‐feira, 10 de dezembro de 2010.
12.4 Estabilidade dos servidores públicos
A estabilidade está prevista no art. 41 da CF, alterado pela EC 19. Traz os requisitos para que o servidor tenha direito à estabilidade, assim como a perda.
12.4.1 Aquisição da estabilidade Os requisitos necessários para a aquisição são:
1. Nomeação em cargo efetivo e tem com prévia aprovação em concurso público. A nomeação para emprego público será também passível de estabilidade?
A CF em seu texto original dizia que o servidor deveria ser nomeado em concurso público e 2 anos de exercício. Não se referia nem a cago ou emprego, o que significava dizer que, aprovado em concurso público e cumprido os dois anos, seria estável. Portanto, poderia ser estável tanto o titular de emprego como o titular de cargo.
A partir dessa regra o TST editou a súmula 390 que diz que se o sujeito é empregado em pessoa jurídica de direito público possui a estabilidade do art. 41. Já o empregado de pessoa jurídica de direito trabalho (empresas públicas, sociedades de economia mistas –servidores de entes governamentais de direito privado) não gozam da estabilidade do art. 41.
SUM‐390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI‐1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI‐2) ‐ Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I ‐ O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex‐OJs nºs 265 da SBDI‐1 ‐ inserida em 27.09.2002 ‐ e 22 da SBDI‐2 ‐ inserida em 20.09.00) II ‐ Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex‐OJ nº 229 da SBDI‐1 ‐ inserida em 20.06.2001)
Em 1998 vem a EC n.º 19. Essa emenda altera o art. 41 e passa a exigir que para atingir a estabilidade o agente deve ser titular de cargo efetivo nomeado a concurso público e com 2 anos de exercício. Por isso o empregado público não tem estabilidade.
Conforme o texto original empregado público possuía estabilidade. A partir da EC 19 não possui mais a estabilidade do art. 41.
Empregado público que ingressou antes da EC 19 adquiriu a estabilidade terá garantia da estabilidade. Não terá direito à estabilidade quem entrou após a EC 19.
2. Três anos de exercício.
3. Aprovado em avaliação especial de desempenho. Tem como objetivo avaliar a eficiência do servidor. A avaliação irá depender da lei de cada carreira: avaliação de produtividade, eficiência etc.
12.4.2 Perda da estabilidade Poderá perder a estabilidade quando:
1. For reprovado em avaliação periódica de desempenho. Tem como parâmetro verificar a eficiência do nosso servidor. Esse tipo de avaliação sempre existiu, mas antes da EC 19 não tinha o poder e o objetivo de retirar a estabilidade. O tipo de avaliação dependerá da lei de cada carreira – a maioria das carreiras ainda não estabeleceu.
2. Processo administrativo. Este processo, porém, com contraditório e ampla defesa.
3. Processo judicial com trânsito em julgado.
4. Racionalização da máquina administrativa (art. 169). O servidor estável poderá perder a estabilidade quando houver excesso de despesas, desde que respeitada a ordem exigida constitucionalmente.
12.4.3 Estágio probatório É o período de prova onde se verifica que o servidor serve para o cargo.
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AGENTES PÚBLICOS > Sistema remuneratório
A CF no texto original de 1988 exigia o prazo de 2 anos de exercício para adquirir estabilidade. Regulamentando esta matéria a lei 8.112 diz, no art. 20, tendo como base o texto original da CF/88, que o estágio probatório terá o prazo de 24 meses. O prazo contado em anos e meses tem alguma diferença de dias, embora a maioria das vezes coincidentes.
A partir da EC 19 o servidor para adquirir estabilidade exige o prazo de 3 anos de exercício. Se estágio probatório e estágio probatório são independentes e, portanto, podem ter prazos
diferentes. Com isso a estabilidade será de 3 anos e o estágio de 24 meses. Para esta orientação o art. 20 da Lei 8.112 foi recepcionado pela nova regra constitucional.
Se, entretanto, entendendo‐se como dependentes, admite‐se que devem ter prazos iguais. Com isso estabilidade e estágio devem ter 3 anos, conforme EC 19/98. Segundo este posicionamento o art. 20 não é materialmente compatível com a Constituição, portanto, não recepcionado pela nova regra constitucional.
O Presidente da República editou a MP 431/08 alterando o art. 20 da Lei 8.112 e a partir deste momento o estágio probatório será de 36 meses. Essa Medida Provisória foi convertida na Lei 11.784/08, entretanto o art. 20 foi emendado pelo Congresso, dizendo que estágio e estabilidade são independentes, portanto o estágio continua sendo de 24 meses. O CN não converteu o art. 20. Por essa regra o estágio probatório continuou 24 meses.
A AGU tem parecer vinculante desde 2003 reconhecendo o prazo de 3 anos – para todo poder executivo federal de 3 anos.
O STJ, em 2004, tinha orientação de 24 meses conforme MS 9373. Atualmente entende que o prazo é de 3 anos (MS 12523 – ver).
No STF não há nenhuma decisão de Plenário, mas há várias decisões monocráticas reconhecendo 3 anos.
O CNJ também diz que os institutos são dependentes e devem andar junto, portanto 3 anos.
12.5 Sistema remuneratório
A partir da EC 19 há duas modalidades de remuneração:
12.5.1 Remuneração ou vencimentos Remuneração composta em uma parcela fixa mais uma parcela variável. A parcela fixa é o chamado salário base, considerado vencimento (toda carreira recebe). Há também a parcela variável, que se agrega à remuneração do servidor: abonos, gratificações. No Brasil sempre houve dúvida sobre o que se incorpora e não à remuneração do servidor para
aposentadoria. Como também se o aumento recebido é com base somente no vencimento ou abrange também os acessórios.
12.5.2 Subsídios Remuneração criada pela EC 19, que compõe parcela fixa (o que era fixo mais o variável). Receberão por meio de subsídio os ocupantes de alguns cargos:
I. Chefe do Poder Executivo e os respectivos vices; II. Auxiliares imediatos do executivo (Ministros, Secretários ‐ estaduais e municipais); III. Membros do Poder Legislativo; IV. Magistrados; V. Membros do MP; VI. Carreira da AGU, Procuradores e Defensores Públicos. Atenção! Estão fora desta lista os
procuradores municipais. Não há explicação. VII. Ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas; VIII. Carreiras policiais (civil, militar, ferroviário, rodoviário); IX. Poderão receber subsídios todos os demais servidores que ocupem cargos organizados em
carreira (cargo que tem plano de ascensão funcional). Há, entretanto, duas exceções que podem ser pagas fora do subsídio:
• Verbas de natureza indenizatória: diárias. • Garantias do art. 39, §3º: o servidor público tem alguns direitos do trabalhador comum (férias,
adicional noturno, horário extraordinário, 13º etc).
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AGENTES PÚBLICOS > Teto geral
Essas garantias do art. 39, §3º e indenizatórias são pagas por fora, não contando como subsídio. A remuneração no Brasil, tanto de subsídio como vencimento, deve ser fixada por lei. A iniciativa dessa
proposta de lei terá como parâmetro aquele que irá arcar com as custas, portanto a iniciativa poderá ser tanto do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Há, entretanto, algumas remunerações não fixadas por lei (exceções): − O Congresso Nacional poderá fixar, através de Decreto Legislativo, a remuneração do Presidente da República e Vice, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais.
− A Câmara Municipal também poderá fixar através de Decreto Legislativo a remuneração dos seus vereadores. O decreto legislativo não tem deliberação executiva, ou seja, sem sanção e veto do presidente.
A remuneração dos Deputados Estaduais e Governadores será fixada por lei normalmente.
12.6 Teto geral
A EC 19/98 diz que ninguém poderá ganhar mais do que os Ministros do STF. Atualmente fixado pela Lei 12.041/09 em R$ 26.723,13. O STF apresentou em 2010 um projeto de lei no Congresso com 14% de aumento, porém com uma novidade, que tenha a liberdade de ele mesmo fixar a sua remuneração sem depender da aprovação do Congresso Nacional. Nesses casos o aumento será fixado por outro meio que não por lei – projeto ainda não aprovado.
A EC 41/03 criou os chamados subtetos. E diz que: − No âmbito Federal o subteto será o mesmo do teto geral, ou seja, Ministro do STF; − No âmbito Estadual foram fixados três subtetos:
o Poder Executivo: o subsídio do governador; o Poder Legislativo: o subsídio do deputado estadual; o Poder Judiciário: o subsídio do desembargador. Servirá também para os membros do MP
(Procuradores e Promotores de Justiça), Procuradores do Estado e Defensores do Estado. − No âmbito Municipal: o subsídio do prefeito.
Para os auxiliares administrativos de promotorias, técnicos, analistas o teto será o do governador do Estado. O teto do desembargador não poderá ultrapassar a 90,25% do subsídio do Ministro do STF.
ADI 3854 – o STF fez interpretação conforme dizendo que os juízes estaduais ganhem menos do que os juízes federais, desde que seja tratado como teto somente a remuneração de juiz. Desenvolvendo função de magistério, eleitoral etc o teto será de Ministro do STF, porque o Poder Judiciário é uno.
A remuneração total é que faz o teto, tanto com proventos, subsídios, remuneração, gratificações, adicionais – isolada ou cumulativamente.
A irredutibilidade de remuneração será excepcionada somente nos casos que extrapolar o teto.
12.7 Acumulação de cargo público
Está previsto no art. 37, incisos XVI e XVII a acumulação de cargo, emprego e função pública. O Brasil segue o regime da não acumulação, excepcionalmente a Constituição permite. Essa proibição
inclui cargos, empregos e funções públicas. Excepcionalmente poderá acumular nas seguintes exceções:
− Atividade + Atividade: o Compatibilidade de horários o A soma das remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório o Ser um cargo de professor e outro de técnico científico.
− Aposentadoria + Aposentadoria: é possível a acumulação de proventos nas mesmas hipóteses da atividade.
o A soma das remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório o Ser um cargo de professor e outro de técnico científico.
− Aposentadoria + Atividade: nas mesmas hipóteses que são permitidas para aqueles que estão em atividade.
o A soma das remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório
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AGENTES PÚBLICOS > Aposentadoria
o Ser um cargo de professor e outro de técnico científico. o Estando aposentado em um dos cargos, poderá exercer qualquer mandato eletivo. o Estando aposentado em um dos cargos, poderá exercer qualquer cargo em comissão
no segundo. Até EC 20/98 o servidor que estivesse aposentado em um cargo poderia exercer um segundo cargo. A
partir dessa emenda o segundo cargo só poderá ser cargo em comissão, mandato eletivo, preservando‐se, porém, o direito adquirido (art. 11 da EC 20/9835).
− Aposentadoria + Atividade em mandato eletivo: a regra está prevista no art. 38. o Servidor ocupando mandato federal, estadual ou distrital não é possível acumular.
Será afastado do primeiro e exercerá o segundo. Irá receber a nova remuneração – obrigatoriamente.
o Servidor ocupando mandato de prefeito não é possível acumular. Será afastado do primeiro e exercerá o segundo. Irá escolher a remuneração.
o Servidor ocupando o cargo de vereador se o horário for compatível, poderá exercer e receber pelos dois. Com horários incompatíveis, afasta‐se o primeiro exerce o segundo e escolhe a remuneração.
12.8 Aposentadoria
A aposentadoria no Brasil se divide em dois regimes: 1. Regime Geral de Previdência Social: regido pelo INSS (art. 201 e segs da CF – Direito Previdenciário).
a. Empregados privados; b. Empregados de empresa pública e sociedades de economia mista; c. Empregados públicos; d. Titulares de Cargos em Comissão – ADI 2024; e. Contratos temporários
2. Regime Próprio de Previdência Social: cada ente político (União, Estado e Município) tem o seu (art. 40 CF – Direito Administrativo).
a. Servidor de cargo efetivo; b. Servidor de cargo vitalício;
Pelo Princípio da Reciprocidade os direitos adquiridos por alguém pelo RPPS é levado para o RGPS e vice‐versa.
O aposentado no Brasil recebe proventos. Segundo o texto original da CF/88 exigia apenas o tempo de serviço, independente da idade ou se
contribuía ou não. Em 1998 foi introduzida a reforma da previdência com a EC 20/98. Retira tempo de serviço e inclui
tempo de contribuição e limite de idade. Esses requisitos não tiveram mais alterações. Modalidades:
A. Invalidez permanente, em regra, proventos proporcionais ao que contribuiu. Poderá, excepcionalmente, receber proventos integralmente quando ficar inválido em serviço, com doença grave, contagiosa e incurável.
B. Compulsória, aos 70 anos de idade. Irá receber proventos proporcionais. C. Voluntária, exige 10 anos no serviço público, mais 5 anos no cargo.
a. Receberá proventos integrais: homens quando tiver 60 anos de idade e 35 de contribuição; mulheres quando tiver 55 anos de idade e 30 de contribuição.
b. Receberá proventos proporcionais: homens quando tiver 65 anos de idade; mulheres com 60 anos de idade.
35 Art. 11 ‐ A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo‐lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando‐se‐lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.
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AGENTES PÚBLICOS > Aposentadoria
D. Especial. Para o professor: exclusividade de magistério (ADI 3772) exercida em sala de aula como também aquelas exercidas no âmbito da escola, no ensino infantil, fundamental e médio. Somente poderá se aposentar na aposentadoria especial com proventos integrais: se homem 55 idade e 30 de contribuição; se mulher 50 anos de idade e 25 de contribuição. proventos proporcionais cairá na regra normal.
A partir da EC 47/05 é admitida a aposentadoria especial para aqueles que exercem atividade de risco e o deficiente físico. Nestes casos exigem regulamentação e até o momento a lei não foi aprovada. Para atividade de risco o STF já julgou nos Mandados de Injunção 721 e 758 irá seguir a aposentadoria especial do regime geral de previdência social (Lei 8.213/90).
A EC 41/03 altera várias regras, mas não alterou os requisitos. A. Revogou o Princípio da Integralidade. Até a EC se o servidor estivesse em atividade ganhando
R$ 10 mil, quando da sua aposentadoria iria receber o que recebia na atividade. Atualmente receberá a média da sua vida laboral. Põe‐se na média a remuneração que teve incidência de contribuição, aquelas que não contribuiu não integram a contagem.
B. Revogou o Princípio da Paridade. Se o servidor na ativa que ganha R$ 5 mil e recebe aumento, será estendido para os servidores inativos. Em seu lugar entrou o Princípio da Preservação do Valor Real – tendo aumento para o ativo, o inativo não receberá o aumento. Mas o inativo irá conservar o seu poder de compra.
C. Teto de proventos. Os servidores públicos a partir da criação de um regime complementar quando se aposentar irá ser igual ao regime geral de previdência social (R$ 3.467,40).
D. Contribuição dos inativos. (ADI 3105 – contribuição dos inativos é constitucional) ‐ o inativo contribui com 11% (alíquota mínima) sobre aquilo que ultrapassar o teto geral do INSS.
Se o servidor na data da EC já preenchia os requisitos vale a regra antiga (Direito Adquirido). Entrando depois da EC valerá a regra nova. E para quem já estava antes da EC, mas que não preenchia os requisitos – regras de transição (prevista em cada emenda constitucional).
O chefe da AGU não precisa ser integrante da carreira, seria uma exceção ao ingresso ao concurso público.
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INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE > Limitação Administrativa
Terça‐feira, 18 de janeiro de 2011.
13 INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE
Em regra o Estado não intervirá na propriedade, será possível excepcionalmente. Essa intervenção precisa estar prevista em lei, caracterizar o interesse público de forma precisa.
Direito de Propriedade fala‐se do direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com quer que ele esteja. Esse direito envolve algumas características:
− Tem caráter absoluto, poderá ser exercida a propriedade da forma que melhor lhe aprouver (será meu enquanto este for o meu desejo). Liberdade no uso da propriedade.
− Exclusividade – exerce‐se o direito sozinho, ou seja, somente o proprietário utilizará, sem interferência.
− Perpétuo – a propriedade será do proprietário enquanto este desejar. A intervenção na propriedade incidirá em algum dessas características do direito de propriedade. A
intervenção da propriedade interfere no direito, mas normalmente não interferirá na propriedade. Ex.: pode‐se limitar o direito de construir, mas não se retira o direito de propriedade. A única hipótese que se retira o direito de propriedade é na desapropriação.
A intervenção na propriedade pode ter dois fundamentos: Supremacia do Interesse Público (principal fundamento) e a Prática de uma Ilegalidade.
As modalidades de intervenção são: limitação, servidão, requisição, ocupação, tombamento e desapropriação etc.
13.1 Limitação Administrativa
A limitação administrativa é caracterizada pela atuação geral (serve para todos), abstrata e com proprietário indeterminado. Normalmente irá interferir no direito de construir, como por exemplo, construir com calhas voltadas para determinado lado, até determinada altura.
A limitação administrativa tem como fundamento, base o exercício do poder de polícia que significa restringir, limitar a atuação do particular em nome do interesse público. Deve haver uma compatibilização de interesse em busca do bem estar social.
A limitação administrativa irá interferir na propriedade em seu caráter absoluto, ou seja, interferindo na liberdade do proprietário.
13.1.1 Dever de indenizar Normalmente a limitação administrativa não gera dever de indenizar, pois a atuação é geral e
abstrata. Entretanto, a jurisprudência observa que se a limitação administrativa é superveniente e for interferir
consideravelmente, representativamente no valor desse bem, há dever de indenizar. Porém, como regra, não haverá indenização.
Essa questão de indenização está muito presente em áreas de preservações ambientais. Essa limitação não retira o direito de propriedade, mas desvaloriza o patrimônio.
13.2 Servidão Administrativa
A servidão administrativa, ao contrário do que acontece na limitação, representa um Direito Real sobre coisa alheia: o bem é determinado, o proprietário é determinado. Não é possível fazer intervenção no próprio imóvel.
Direito Real – o direito de propriedade é um dos direitos reais, deverá ter transcrição no Registro de Imóveis e tem caráter perpétuo. Esse caráter perpétuo não é absoluto. A servidão irá acontecer, enquanto existir interesse público; perdendo o interesse, a servidão desaparece.
A servidão é instituída para a prestação de serviços públicos. O Estado irá utilizar junto com o particular a prestação serviços públicos.
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INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE > Requisição
Se o Estado está utilizando a propriedade junto com o proprietário irá atingir o caráter exclusivo do Direito de Propriedade. A servidão administrativa depende de autorização legislativa prévia.
Na servidão civil: há uma relação de dominação – dominante (que usa) e serviente (que cede o espaço). Um imóvel se utiliza de outro.
Servidão Administrativa: existe uma relação de dominação – dominante (Estado) e serviente (proprietário do bem). A dominação é de um serviço sobre o bem.
A diferença entre a servidão civil e a servidão administrativa é que na civil há a dominação de um bem sobre o outro, como no caso da servidão de passagem. Já na servidão administração há a dominação de um serviço sobre o bem, como é o exemplo da servidão para o serviço de energia elétrica (servidão de um serviço sobre o bem).
A relação de dominação se dá entre serviço (dominante) e o bem (serviente). A servidão pode atingir bens públicos e bens privados. Deve ser coisa alheia, mas pode ser público ou
privado.
13.2.1 Dever de indenizar A indenização é possível desde que exista dano efetivo. Em servidão administrativa é possível
indenizar. Muitas vezes o Estado disfarça com uma modalidade de intervenção que não retira o direito de
propriedade, como a limitação, a servidão, como um tombamento, mas na verdade está impedindo que o proprietário utilize a propriedade.
Se o Estado retira a propriedade é desapropriação. Se pelo imóvel rural passa torres de alta tensão o que impede de fazer qualquer coisa na propriedade,
não seria o caso de servidão, mas sim desapropriação, pois impede a propriedade. O Estado não tomou as providências para desapropriar, e ainda assim tomou a propriedade, será o instituto da desapropriação indireta. É muito comum o Estado fingir uma modalidade que não retira o direito, mas na verdade está tomando o direito, configurando desapropriação e não servidão. Como está tomando o direito e não utilizou dos procedimentos adequados para a desapropriação está realizando a desapropriação indireta.
13.3 Requisição
Requisição é uma modalidade de intervenção na propriedade que está prevista no art. 5º, XXV da CF (XXV ‐ no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;).
É fundamento para essa intervenção o iminente perigo, com proprietário determinado e pode acontecer em tempo de guerra ou em tempo de paz. Essa intervenção é temporária, pois permanecerá enquanto perdurar o perigo.
A ideia é que essa requisição permaneça até quando houver o iminente perigo, não sendo possível determinar o prazo.
A requisição atingirá o caráter exclusivo da propriedade, alguém irá utilizar junto com o proprietário.
13.3.1 Dever de indenizar A indenização será ulterior, após o uso, se houver dano. Se houver indenização deve haver dano,
prejuízo, caso contrário irá caracterizar enriquecimento ilícito.
O Estado requisitou, em razão das chuvas, frangos de um frigorífico e roupas de uma fábrica para socorrer desabrigados, será mesmo caso de requisição? Quando os bens são móveis e fungíveis, em que se possa ser substituídos por outros em mesma quantidade e quantidade, será caso de requisição, mesmo que tenha um aspecto de desapropriação dos bens.
# Se o estado, ao contrário da requisição das roupas das fábricas, requisitasse as roupas de particular, pessoa física? Nesse caso há uma identidade, sendo infungível, caracterizando caso de desapropriação.
13.4 Ocupação Temporária
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INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE > Tombamento
A ocupação temporária é uma modalidade de intervenção utilizada em situações específicas, quais sejam:
− Imóveis não edificados que fica ao lado de obra pública e que tem como objetivo guardar os materiais da obra (art. 36 do DL 3365/4136 – norma geral de desapropriação);
− A ocupação temporária para evitar uma desapropriação desnecessária, como para pesquisas de minérios ou arqueológicas. Antes, o Estado desapropriava e posteriormente realizava a pesquisa para haver se havia fundamento na hipótese, ficando, nos casos de não confirmação, com uma desapropriação desnecessária. Para evitar essas desapropriações desnecessárias criou‐se a ocupação.
A ocupação atinge o caráter exclusivo da propriedade que será temporária. Não edificado entende‐se, atualmente, como sendo um imóvel subutilizado, portanto, uma plantação
seria suficiente para a proteção contra a ocupação.
13.4.1 Dever de indenização A ocupação temporária pode gerar indenização se houver prejuízo. Como nos casos de pesquisa de petróleo devolverá o bem totalmente perfurado.
13.5 Tombamento
É uma modalidade de intervenção na propriedade prevista no Decreto Lei 25 de 1937 (deve‐se ler). Tem por objetivo a conservação da identidade de um povo, busca‐se manter a memória.
O tombamento pode acontecer com quatro finalidades diferentes: histórico (imóveis), cultural (música de folclore), artístico (escultura, pintura) e paisagístico (árvores, áreas florestais).
O tombamento é uma intervenção que atinge o caráter absoluto da propriedade, restringindo a liberdade do proprietário.
É uma intervenção perpétua na propriedade, ou seja, enquanto o patrimônio existir estará tombado. É possível, portanto, vendê‐lo, locá‐lo etc. Com isso, é claro que será uma intervenção parcial na propriedade, pois é possível a utilização do bem.
O tombamento não pode impedir o uso; irá restringir, mas não retirar. Se o Estado finge o tombamento e inviabiliza o uso é caso de desapropriação.
O tombamento se torna definitivo com o registro no livro do tombo, mas haverá também uma averbação na matrícula do imóvel (para proteção de terceiros).
Pode haver tombamento com caráter de desapropriação, embora muito raro, passível de restituição. A competência para o tombamento tem diferenças no que tange à competência legislativa e a
material. Competência Material – refere‐se a quem pode fazer o tombamento, ou seja, todos os entes poderão
fazê‐lo; competência comum (art. 23 da CF). Competência Legislativa – a competência para legislar sobre tombamento será concorrente. A
competência está prevista no art. 24, competindo à União legislar sobre normas gerais e aos Estados e DF legislam em competência suplementar.
13.5.1 Dever de indenizar O tombamento, em regra, não gera dever de indenização.
13.5.2 Obrigações do proprietário inerentes ao tombamento Há uma lista de obrigações:
− Dever de conservação do patrimônio. O dono do patrimônio tem o dever de conservação, assim como terá aquele que eventualmente venha adquirir o bem.
o Depende de autorização prévia para qualquer alteração que se faz no bem, inclusive de conservação, como pinturas e restaurações etc.
o Não se pode danificar patrimônio tombado, sob pena de caracterizar crime de dano.
36 Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida.
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o Se o proprietário não tiver condições para fazer a conservação deverá comunicar a instituição para faça as reformas necessárias. Não pode se eximir da obrigação de cuidado por não ter dinheiro, pois tem o dever de comunicar.
− Bem Público tombado é inalienável. Todos os demais poderão ser tombados e a onerosidade acompanhará o bem.
− O ente que tombou tem direito de preferência quando da alienação do bem. − O patrimônio tombado não pode sair do país, salvo por breve espaço de tempo. − Não poderá ser exportado, porque a ideia de conservação é que ele faça parte da história do
país. − O proprietário do patrimônio tombado é obrigado a suportar a fiscalização. O Estado não
fiscaliza nem quando é comunicado, muito menos quando não for comunicado. − O vizinho do patrimônio tombado não poderá construir, instalar placas e cartazes que
prejudiquem a visibilidade desse patrimônio.
13.5.3 Modalidades de tombamento
13.5.3.1 De acordo com a constituição Poderá ser voluntário, quando o proprietário requer o tombamento ou anui com o tombamento. O tombamento compulsório (de ofício) quando o proprietário não concorda.
13.5.3.2 Eficácia do tombamento Para evitar que o proprietário desapareça com o bem enquanto se dá o deslinde do procedimento de
tombamento ocorrerá o tombamento provisório. Encerrado o processo, haverá a conversão em tombamento definitivo.
13.5.3.3 Destinatários Pode ser geral que atinge bairro inteiro, rua, cidade ou individual onde se tomba um imóvel
determinado.
DECRETO-LEI Nº 25, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1937.
Organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional.
O Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição,
1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;
DECRETA: 2) que adornem quaisquer veiculos pertecentes a emprêsas estrangeiras, que façam carreira no país; CAPÍTULO I
DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E ARTÍSTICO NACIONAL 3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código Civíl, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;
Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.
4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; 5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:
§ 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei.
6) que sejam importadas por emprêsas estrangeiras expressamente para adôrno dos respectivos estabelecimentos. Parágrafo único. As obras mencionadas nas alíneas 4 e 5 terão guia de licença para livre trânsito, fornecida pelo Serviço ao Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
§ 2º Equiparam‐se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pelo natureza ou agenciados pelo indústria humana.
CAPÍTULO II DO TOMBAMENTO
Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:
Art. 2º A presente lei se aplica às coisas pertencentes às pessôas naturais, bem como às pessôas jurídicas de direito privado e de direito público interno.
1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º. Art. 3º Exclúem‐se do patrimônio histórico e artístico nacional
as obras de orígem estrangeira:
INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE > Tombamento
2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica;
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INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE > Tombamento
3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira; 4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras. § 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes. § 2º Os bens, que se inclúem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei. Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos. Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente. Art. 7º Proceder‐se‐à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. Art. 8º Proceder‐se‐á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa. Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo: 1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação. 2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo. 3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far‐se‐á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá‐la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso. Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.
CAPÍTULO III DOS EFEITOS DO TOMBAMENTO
Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
Art. 12. A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas, de propriedade de pessôas naturais ou jurídicas de direito privado sofrerá as restrições constantes da presente lei. Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio. § 1º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata êste artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o respectivo valor, fazê‐la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis. § 2º Na hipótese de deslocação de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrevê‐los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados. § 3º A transferência deve ser comunicada pelo adquirente, e a deslocação pelo proprietário, ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, dentro do mesmo prazo e sob a mesma pena. Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional. Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação, para fora do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado em que se encontrar. § 1º Apurada a responsábilidade do proprietário, ser‐lhe‐á imposta a multa de cincoenta por cento do valor da coisa, que permanecerá sequestrada em garantia do pagamento, e até que êste se faça. § 2º No caso de reincidência, a multa será elevada ao dôbro. § 3º A pessôa que tentar a exportação de coisa tombada, alem de incidir na multa a que se referem os parágrafos anteriores, incorrerá, nas penas cominadas no Código Penal para o crime de contrabando. Art. 16. No caso de extravio ou furto de qualquer objéto tombado, o respectivo proprietário deverá dar conhecimento do fáto ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o valor da coisa. Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. Parágrafo único. Tratando‐se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa. Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo‐se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto. Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que fôr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. § 1º Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico
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Nacional mandará executá‐las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis mezes, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa.
INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE > Desapropriação
§ 2º À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. § 3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá‐las e executá‐las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude êste artigo, por parte do proprietário. Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná‐los sempre que fôr julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dôbro em caso de reincidência. Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional.
CAPÍTULO IV DO DIREITO DE PREFERÊNCIA
Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência. § 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá‐lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê‐lo. § 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impôr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. § 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. § 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, prèviamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação. § 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessôas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir. § 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extraír a carta, enquanto não se esgotar êste prazo,
salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência.
CAPÍTULO V DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 23. O Poder Executivo providenciará a realização de acôrdos entre a União e os Estados, para melhor coordenação e desenvolvimento das atividades relativas à proteção do patrimônio histórico e artistico nacional e para a uniformização da legislação estadual complementar sôbre o mesmo assunto. Art. 24. A União manterá, para a conservação e a exposição de obras históricas e artísticas de sua propriedade, além do Museu Histórico Nacional e do Museu Nacional de Belas Artes, tantos outros museus nacionais quantos se tornarem necessários, devendo outrossim providênciar no sentido de favorecer a instituição de museus estaduais e municipais, com finalidades similares. Art. 25. O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional procurará entendimentos com as autoridades eclesiásticas, instituições científicas, históricas ou artísticas e pessôas naturais o jurídicas, com o objetivo de obter a cooperação das mesmas em benefício do patrimônio histórico e artístico nacional. Art. 26. Os negociantes de antiguidades, de obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros são obrigados a um registro especial no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, cumprindo‐lhes outrossim apresentar semestralmente ao mesmo relações completas das coisas históricas e artísticas que possuírem. Art. 27. Sempre que os agentes de leilões tiverem de vender objetos de natureza idêntica à dos mencionados no artigo anterior, deverão apresentar a respectiva relação ao órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob pena de incidirem na multa de cincoenta por cento sôbre o valor dos objetos vendidos. Art. 28. Nenhum objéto de natureza idêntica à dos referidos no art. 26 desta lei poderá ser posto à venda pelos comerciantes ou agentes de leilões, sem que tenha sido préviamente autenticado pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou por perito em que o mesmo se louvar, sob pena de multa de cincoenta por cento sôbre o valor atribuido ao objéto. Parágrafo único. A. autenticação do mencionado objeto será feita mediante o pagamento de uma taxa de peritagem de cinco por cento sôbre o valor da coisa, se êste fôr inferior ou equivalente a um conto de réis, e de mais cinco mil réis por conto de réis ou fração, que exceder. Art. 29. O titular do direito de preferência gosa de privilégio especial sôbre o valor produzido em praça por bens tombados, quanto ao pagamento de multas impostas em virtude de infrações da presente lei. Parágrafo único. Só terão prioridade sôbre o privilégio a que se refere êste artigo os créditos inscritos no registro competente, antes do tombamento da coisa pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Art. 30. Revogam‐se as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 30 de novembro de 1937, 116º da Independência e 49º da República. GETULIO VARGAS. Gustavo Capanema.
13.6 Desapropriação
É uma forma de intervenção na propriedade em que o Estado adquire este bem. É uma forma de aquisição originária porque independe da anuência do proprietário. Não tem relação com o antigo
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proprietário. É uma forma de aquisição com restrição total do direito de propriedade, atingindo o caráter perpétuo. Da desapropriação não cabe restituição ou revogação.
A competência legislativa para desapropriação é da União (art. 22, II da CF) e a competência material da desapropriação é de todos os entes.
A desapropriação é feita em duas etapas: com fase declaratória e fase executiva. A fase declaratória pode ser feita pelos entes políticos: União, Estados, Municípios e DF. A fase executiva pode ser feita também pelos entes políticos: União, Estados, Municípios e DF. Nos
art.2º e 3º do DL 3365/41 é admitida a execução por entes delegados, ou seja, concessionárias, administração indireta, permissionárias e as delegadas.
Em tese é possível desapropriar os bens móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos, públicos/privados, espaço aéreo, subsolo.
É vedada a desapropriação de direitos da personalidade, vida, imagem, alimentos e autorais. Expressamente vedados no Decreto Lei.
O bem público pode ser objeto de desapropriação, mas tem uma restrição no §2º do art. 2º do DL 3365/41.
Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. [...] § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.
A União poderá desapropriar os bens dos Estados, Municípios e DF. Os Estados, da mesma forma, poderão desapropriar bens públicos dos seus municípios. Os Municípios, entretanto poderão desapropriar somente patrimônio privado.
Para a doutrina essa hierarquia é extensível para os bens da Administração Indireta. [IMPORTANTE – ver roteiro de aula e quadro de modelo sobre intervenção da propriedade].
13.6.1 Indenização A indenização terá como base a forma de desapropriação
13.6.1.1 Desapropriação comum, geral ou ordinária A desapropriação comum ou ordinária tem como fundamento o art. 5º, XXIV da CF (XXIV ‐ a lei
estabelecerá o procedimento para desapropriação por NECESSIDADE ou UTILIDADE PÚBLICA, ou por INTERESSE SOCIAL, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;)
O fundamento da desapropriação serão necessidade, utilidade pública e interesse social. Necessidade e utilidade andam juntas, previstas no Decreto Lei 3365/41.
1. NECESSIDADE OU UTILIDADE PÚBLICA 1.1. No artigo 5º do Decreto Lei há uma lista sobre o que caracteriza necessidade e utilidade pública. Para
o Decreto Lei é como se fossem sinônimo, mas a doutrina distingue. 1.2. Necessidade – hipótese que há urgência 1.3. Utilidade‐ para as mesmas hipóteses só que sem urgência.
Art. 5º Consideram‐se casos de utilidade pública [ou necessidade pública]: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o
parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999) j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter‐lhes e realçar‐lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE > Desapropriação
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
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n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais. § 1º ‐ A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes
a empresas previamente qualificadas. (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978) § 2º ‐ A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação". (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978) § 3º Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)
2. INTERESSE SOCIAL
2.1. Previsto na Lei 4.132/62 e no seu artigo 2º traz o rol de casos de interesse social.
Art. 2º Considera‐se de interesse social: I ‐ o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II ‐ a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO; III ‐ o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: IV ‐ a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V ‐ a construção de casa populares; VI ‐ as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento
de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII ‐ a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. VIII ‐ a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.(Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77) § 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando‐se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados. § 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações.
A desapropriação poderá ser realizada por todos os entes políticos, seja por necessidade ou utilidade
como também por interesse social. Os bens que são passíveis de desapropriação, não há nenhuma restrição (quanto aos possíveis): imóvel ou rural, móveis ou imóveis etc.
A desapropriação terá indenização prévia (primeiro paga‐se depois se ingressa no bem), justa (por aquilo que vale o bem) e em dinheiro.
13.6.1.2 Desapropriação sancionatória ou extraordinária A desapropriação serve como pena ou sanção que acontecerá quando há desobediência da função
social da propriedade ou quando decorrente do tráfico ilícito de entorpecentes. Descumprimento da função social da propriedade A Desapropriação Sancionatória poderá advir do descumprimento da função social da propriedade
(art. 5º). Desapropriação e destinação do bem para a reforma agrária, prevista no art. 184 a 191 da CF, na lei
8629/93 e na Lei Complementar 76/93.
CAPÍTULO III DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA
Regulamento Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º ‐ As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º ‐ O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
§ 3º ‐ Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. § 4º ‐ O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. § 5º ‐ São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I ‐ a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;
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II ‐ a propriedade produtiva.
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Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social. Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I ‐ aproveitamento racional e adequado; II ‐ utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III ‐ observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV ‐ exploração que favoreça o bem‐estar dos proprietários e dos trabalhadores. Art. 187. A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: I ‐ os instrumentos creditícios e fiscais; II ‐ os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; III ‐ o incentivo à pesquisa e à tecnologia; IV ‐ a assistência técnica e extensão rural; V ‐ o seguro agrícola; VI ‐ o cooperativismo; VII ‐ a eletrificação rural e irrigação; VIII ‐ a habitação para o trabalhador rural. § 1º ‐ Incluem‐se no planejamento agrícola as atividades agro‐industriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais.
§ 2º ‐ Serão compatibilizadas as ações de política agrícola e de reforma agrária. Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária. § 1º ‐ A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional. § 2º ‐ Excetuam‐se do disposto no parágrafo anterior as alienações ou as concessões de terras públicas para fins de reforma agrária. Art. 189. Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos. Parágrafo único. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei. Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional. Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando‐a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir‐lhe‐á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião
A desapropriação sancionatória para a reforma agrária somente a União poderá fazer. Poderá ser feita
somente sobre bens imóveis rurais (não cabe para móveis e urbanos). A indenização é feita em TDA (título da dívida agrária), resgatáveis em até 20 anos.
Pelos títulos da dívida agrária será pago apenas a terra nua, porém se no imóvel tiver alguma benfeitoria, construção ou bem qualquer, serão indenizados em dinheiro.
Não pode ser objeto desse tipo de desapropriação pequena e média propriedade, desde que o seu proprietário não tenha outra e aquela seja produtiva (art. 185 da CF).
Caberá desapropriação sanção também se o proprietário desobedece o plano diretor (lei que organiza o Município) descumprindo a função social da propriedade previsto no art. 182, §4º da CF e na Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Essa desapropriação poderá ser feita pelo Município ou pelo DF quando estiver na competência municipal. Essa desapropriação somente poderá ser possível no caso de imóvel urbano, sendo pagável em TDP (título da dívida pública), resgatável em até 10 anos.
Ao se constatar o descumprimento da função social do imóvel urbano, deve‐se tomar diversas ações antes da desapropriação, ficando essa como uma medida mais drástica. O Estatuto da Cidade diz que inicialmente será feita a edificação (quando terreno baldio) ou parcelamento compulsório, caso não cumprido, adotará a segunda medida que é o IPTU com alíquota progressiva. Essa alteração poderá ter uma alíquota crescente em 5 anos chegando a até 15%. Somente após essas medidas se chegará a desapropriação.
Desapropriação confiscatória Essa desapropriação também é sanção, prevista no art. 243 da CF. O Poder público irá desapropriar as
glebas de terras utilizadas para plantação de psicotrópicos proibidos.
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
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Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.
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INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE > Desapropriação
O patrimônio desapropriado será destinado ao assentamento de colonos para o cultivo de alimentos ou produtos medicamentosos. Essa terra não será indenizável.
Bens de valores econômicos utilizados para o tráfico também serão desapropriados e destinados à implementação da fiscalização do tráfico ou a instituições e pessoais especializados no tratamento e recuperação de viciados.
Em nenhuma dessas hipóteses haverá indenização.
13.6.1.3 Desapropriação Indireta É uma desapropriação em que o Estado não toma as providências: finge servidão, finge limitação, mas
na verdade é uma desapropriação. É o que se chama de esbulho administrativo, pois não toma as providências necessárias para a desapropriação.
13.6.2 Procedimento para desapropriação A desapropriação poderá ocorrer totalmente no âmbito do processo administrativo. Em duas
situações, entretanto, exigem ter procedimento judicial: não consenso quanto ao valor e nos casos de proprietário desconhecido.
13.6.2.1 Fase declaratória Nessa fase o Estado irá declarar a desapropriação por meio de um decreto expropriatório. Esse ato
expropriatório poderá ser feito também por meio de lei com efeitos concretos. No Decreto expropriatório deve haver as seguintes informações:
• Fundamento legal. • Identificar o bem – definir exatamente o local e as benfeitorias constante do bem. As
benfeitorias somente serão indenizadas se elas forem necessárias e, se úteis, previamente autorizadas. Na declaração deverão estar presentes todas as benfeitorias constantes no imóvel.
• Destinação do bem. • Sujeito passivo da desapropriação. • Recurso orçamentário que irá arcar com a desapropriação.
13.6.2.2 Prazo de caducidade É o intervalo de espera entre a fase declaratória e a executiva chamado prazo de caducidade. Intervalo
que o Estado deverá pagar e ingressar no bem. O prazo de caducidade será diferente a depender da forma de desapropriação. 5 anos nos casos de necessidade ou utilidade pública. 2 anos nos casos de interesse social.
13.6.2.3 Fase Executiva É a fase do pagamento mais o ingresso no bem. Esse procedimento é o que ocorre na desapropriação por meio de procedimento administrativo. A
ação judicial de desapropriação será vista em Processo Civil na parte dos procedimentos judiciais.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS > Conceito
Sexta‐feira, 28 de janeiro de 2011.
14 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A partir do art. 55 da Lei 8.666/99. Tudo o que se aprende em Teoria Geral dos Contratos aplica‐se aqui.
14.1 Conceito
Contrato administrativo é um ato jurídico bilateral (vínculo jurídico) entre as partes em que há um comprometimento com uma prestação e uma contraprestação. Esse vínculo cria, modifica ou extingue direitos ou relação.
O contrato administrativo tem prestação e contraprestação com o objetivo de satisfazer o interesse público. O regime jurídico será público que prevê inclusive cláusulas exorbitantes e consequentemente tem que ter a presença do Poder Público.
14.2 Características
O contrato administrativo tem algumas características próprias: 1. Tem que ter a participação do Poder Público; 2. Contrato formal, porque tem diversas formalidades e exigências; 3. Contrato consensual é aquele que se torna perfeito e acabado no momento em que há a manifestação de
vontade. O contrato real está condicionado à entrega do bem. Ex.: compra de uma geladeira onde o vendedor condiciona sua entrega em 30 dias por não haver disponível. Neste caso a quitação feita mediante cheque pós‐datado para 30 dias também. Nos contratos reais a perfeição do contrato se dará dentro de 30 dias, porém nos contratos consensuais, como é o caso dos contratos administrativos, a perfeição se deu no acerto entre as partes.
4. Contrato comutativo é aquele que tem prestação e contraprestação determinadas e equivalentes. Quem ingressa no contrato sabe o que deve fazer. Diferente do contrato aleatório que há prestações desiguais.
5. Contrato personalíssimo que leva em consideração as características pessoais do contratado. Nesse contrato é possível a subcontratação? O legislador, apesar de personalíssimo, permite a subcontratação alvo de muitas críticas dos administrativistas. Para conciliar com a previsão legal os doutrinadores elaboram algumas regras: 5.1. Essa subcontratação deve estar prevista no edital e no contrato; 5.2. Deve haver a concordância da administração; 5.3. A empresa subcontratada deve observar os requisitos, condições e exigência da licitação.
6. Contrato de adesão, ou seja, uma das partes tem o monopólio da situação. A administração define as exigências e as regras para o contrato, não há debate de cláusulas contratuais.
14.3 Formalidades
1. Licitação prévia. Licitação é o processo administrativo que irá preparar o contrato. Quando a licitação for inexigível ou dispensada o procedimento prévio será o de justificação.
2. Contrato administrativo de ser feito por escrito (art. 60, §ún. da lei 8.666/90). É nulo e de nenhum efeito o contrato administrativo verbal, salvo aquele que é de pronta integra, pronto pagamento e não ultrapasse R$ 4.000,00.
3. O instrumento de contrato é um documento que irá descrever de forma minuciosa a relação. Trará todos os detalhes da relação jurídica (art. 6237).
37 Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí‐lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta‐contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato
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3.1. Obrigatório – quando o valor do contrato for correspondente às modalidades concorrência e a tomada de preços. Mesmo se o caso for dispensável ou inexigível tendo como valor os previstos na modalidade concorrência, o instrumento será obrigatório.
3.2. Facultativo – quando o valor do contrato for correspondente à modalidade convite, desde que seja possível realizá‐lo de outra maneira, ou seja, deve‐se ter alternativa, caso contrário o instrumento se torna obrigatório. É possível substituir carta‐contrato, nota de empenho, ordem de serviço, embora sejam atos simples, não tenham formalidades e não têm as minúcias do instrumento.
4. Publicado (art. 61, §ún.). A publicação é condição de eficácia do contrato administrativo. Essa publicação é de responsabilidade da adminsitração. O prazo para publicação será de no máximo 20 dias e não poderá ultrapassar do 5º dia útil do mês subsequente ao de sua assinatura. Ex.: contrato assinado no dia 1º, até o dia 21 deve‐se publicar. Sendo assinado no dia 22 o prazo será até o 5º dia útil como prazo. Deve‐se observar os dois prazos.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
14.4 Cláusulas do contrato administrativo
Há dois conjuntos de cláusulas: cláusulas necessárias e as chamadas cláusulas exorbitantes.
14.4.1 Cláusulas Necessárias São as cláusulas que deverão estar presentes, são essenciais para a formalização do contrato. A lista de
cláusulas necessárias está prevista no art. 55 da Lei 8.666. Como regra são cláusulas bem previsíveis.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I ‐ o objeto e seus elementos característicos; II ‐ o regime de execução ou a forma de fornecimento; III ‐ o preço e as condições de pagamento, os critérios, data‐base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV ‐ os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V ‐ o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI ‐ as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII ‐ os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII ‐ os casos de rescisão; IX ‐ o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X ‐ as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI ‐ a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII ‐ a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII ‐ a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. § 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.
convocatório da licitação. § 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica‐se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o Aplica‐se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I ‐ aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II ‐ aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. § 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS > Cláusulas do contrato administrativo
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§ 3º No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.
A garantia do contrato administrativo está prevista no art. 55, mas possui mais informações no art.
56. A administração “pode exigir garantia”. Isso se trata de uma discricionariedade ou é um poder‐dever
(obrigatório)? Na verdade trata‐se de um poder‐dever (obrigação) de exigir a garantia. A forma ou maneira de prestá‐la será escolhida pelo contratado. A lei traz algumas alternativas e poderá escolher dentre essas: caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária (garantia prestada por um banco) e seguro garantia (contrato de seguro do contrato).
A garantia será de até 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros para a administração a garantia poderá chegar até 10% do valor do contrato.
A duração do contrato é também uma cláusula obrigatória. Os detalhes desta cláusula estão previstos no art. 57 da Lei 8.666/92. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado.
Na lei de licitação há a previsão de que para celebrar o contrato deve haver previsão da lei orçamentária, e esta terá duração de um ano. A regra para o contrato administrativo é ter a duração de no máximo 12 meses (exercício financeiro), tempo do crédito orçamentário. Excepcionalmente esse contrato pode ter um prazo mais dilatado:
I. Quando o crédito estiver previsto o PPA (Plano Plurianual) – lei que estabelece as metas e ações de um governo pelo prazo de 4 anos. Nesses casos o contrato terá duração de 4 anos.
II. Contratos de prestação contínua – quanto maior o prazo, melhor será o preço o contrato poderá durar até 60 meses (5 anos). É admissível uma prorrogação em caso de excepcional interesse público, por mais 12 meses, total 72 meses.
III. Contrato de aluguel de equipamentos ou programas de informática – o prazo poderá durar até 48 meses. Não é admitida a prorrogação.
14.4.2 Cláusulas exorbitantes São aquelas que exorbitam, extrapolam o comum dos contratos. Se uma cláusula exorbitante estivesse
em um contrato comum as partes estariam em desequilíbrio, pois garantem à administração pública garantias e privilégios não caracterizando abuso no contrato.
Estas cláusulas estão descritas no art. 58 da Lei 8.666/90.
I. A administração poderá fazer alteração unilateral do contrato administração.
II. Poderá fazer rescisão unilateral do contrato. O contratado não poderá fazê‐lo.
III. Fiscalizar o contrato administrativo, detalhada no art. 67 da Lei38. A administração não só pode, como deve fiscalizar o contrato. Essa fiscalização poderá gerar até uma mesmo um intervenção na gestão da empresa.
IV. Aplicação de penalidades no contratado (art. 87). São quatro as possibilidades de pena:
a. Pena de advertência;
b. Multa ‐ com valor a depender do estabelecido no contrato;
c. Suspensão de contratar com o Poder Público. Essa pena terá duração de no máximo 2 anos. Essa pena atinge apenas o ente que puniu, mas não todos os entes (Município, Estado, DF ou União).
d. Declaração de inidoneidade‐ nesse caso a empresar será declarada inidônea e atinge todos os entes. Essa pena terá o prazo de até 2 anos, porém para que a empresa volte a ser idônea, terá
38 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti‐lo e subsidiá‐lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS > Cláusulas do contrato administrativo
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS > Cláusulas do contrato administrativo
que indenizar os prejuízos. Requisitos cumulativos. Essa pena fica reservada para as condutas mais graves chamadas de condutas criminosas.
V. Ocupação provisória de bens – ocorre quando o Estado decide rescindir o contrato. Após determinado período a empresa vêm prestando de forma ineficiente esse serviço. Para a rescisão contratual deve‐se instaurar processo administrativo. Entretanto, se a administração não tem os bens necessários para a prestação do serviço poderá ocupar provisoriamente os bens da contratada, desde que seja um serviço de relevante interesse social. Tendo rescindindo o contrato ao final a administração poderá:
a. Devolver os bens;
b. Revertidos pela administração, ou seja, adquiridos pela administração.
Tanto a ocupação como a reversão são passíveis de indenização.
VI. Alteração contratual ‐ previsão no art. 65 da lei (apenas a alteração unilateral será considerada cláusula exorbitante). A administração poderá alterar de forma unilateral as especificações do projeto, chamada de alteração qualitativa. Poderá, ainda, alterar o valor do contrato em razão da alteração do seu objeto, ou seja, alteração da quantidade. A natureza do contrato não admite alteração, mas sim o quantitativo.
a. Alteração quantitativa tanto acréscimos quanto supressões até o limite de 25%.
b. Excepcionalmente, em caso de reforma, os acréscimos (supressão não) podem chegar a 50%.
Pode‐se alterar o contrato bilateralmente: o regime de execução, forma de pagamento, substituição de garantia e a alteração para manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
• O equilíbrio econômico e financeiro se estabelece no momento em que o contrato foi celebrado. Só é possível alegar o desequilíbrio se houver um fato novo superveniente desiquilibrando com a oneração demasiada para umas das partes. Se essa alteração já era previsível não se fala em Teoria da Imprevisão. Esse fato de ser imprevisto (não estava no contrato) ou imprevisível (ainda que as partes tivessem tomado cuidado não teriam previsto).
Há três hipóteses da teoria da imprevisão: • Fato do Príncipe – decorre da atuação do poder público de forma geral e abstrata que atinge
indiretamente o contrato. Ex.: contrato de coleta de lixo que no decorrer do cumprimento ocorre o aumento de uma alíquota tributária. Fato que altera a situação do contrato mas não impede o seu cumprimento
• Fato da administração – atuação do poder público específico e que irá atingir diretamente o contrato. A negativa de desapropriação é exemplo de fato da administração.
• Interferências imprevistas – são situações que já existiam ao tempo da celebração do contrato, mas que só podem ser descobertas quando da sua execução. Ex.: contratação de construção de um edifício, quando a empresa começa a perfurar o alicerce da obra percebe que tem um lençol de água o que provocará um custo muito superior. São situações da natureza imprevistas.
• Caso fortuito ou força maior – A Cláusula da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido) – é uma cláusula
que gera discussão e divergência na doutrina. Se a administração não cumprir a sua parte o contratado deverá cumpri a dele? Hely Lopes Meireles
dizia que essa cláusula não serve para o contrato administrativo, ainda que a administração não cumpra a sua parte o contratado deverá cumprir a dele. Atualmente já não é mais assim: está prevista no art. 78, XV da Lei 8.666/90 que diz que ainda que a administração não cumpra com o contrato por até 90 dias o contratado deverá prestar o serviço em nome da Continuidade do serviço público, só podendo suspender o serviço a partir desse prazo.
A exceptio non adimpleti contractus atualmente é aplicável aos contratos administrativos, mas de forma diferenciada. Será aplicada a partir dos 90 dias, não se aplicando de forma imediata.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] XV ‐ o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
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SERVIÇO PÚBLICO > Extinção contratual
14.5 Extinção contratual
Poderá ser extinto de forma unilateral pela administração (cláusula exorbitante). A administração poderá rescindir, extinguir unilateralmente o contrato administrativo.
Essa rescisão feita pela administração de forma unilateral será chamada de rescisão administrativa. Poderá rescindir unilateralmente quando:
• O contratado não cumprir o contrato. Nesse caso de extinção sendo um contrato de concessão é chamado de caducidade.
• A administração não tiver mais interesse público. Se o contrato for de concessão essa extinção receberá o nome de Encampação.
Rescisão amigável é a rescisão consensual. Se o contratado não deseja mais o contrato sua saída é a via judicial, chamada de rescisão judicial. A rescisão de pleno direito decorre de circunstâncias estranhas à vontade das partes. Ex.: morte,
incapacidade da parte. Conclusão do contrato – quando cumprido o objeto do contrato. Poderá ser extinto também pelo advento do termo contratual, vencido o prazo o contrato será extinto. Na extinção por ilegalidade o contrato será entinto por anulação. Então, a rescisão pode ser administrativa por interesse público ou descumprimento, amigável, judicial
ou de pleno direito.
15 SERVIÇO PÚBLICO
[roteiro de resumos das aulas no site do INJUR].
15.1 Conceito
Serviço Público significa utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas que cada indivíduo na sociedade irá utilizá‐la individualmente. O serviço será fruível singularmente como, por exemplo, a iluminação pública, energia elétrica individual etc.
O serviço adquire o predicado de ser público quando o Estado assume como sendo um dever seu. Poderá prestar de forma direta (com sua própria estrutura) ou indireta (transferindo o serviço a um particular). Ex.: telefonia pública é um serviço público, transferido para empresa privada.
Se o Estado presta o serviço com sua própria máquina o regime será totalmente público. Entretanto, quando o Estado presta de forma indireta o regime será parcialmente público.
O art. 6º da Lei 8.987/95 (que dispõe sobre o regime de concessões e permissões de serviços públicos) conceitua o que significa um serviço adequado.
Capítulo II DO SERVIÇO ADEQUADO
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I ‐ motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II ‐ por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Deverá atender aos princípios da eficiência, continuidade, com generalidade (à disposição da coletividade, prestados “erga omnes”), segurança, atualidade (com o estado da técnica – técnicas mais modernas), modicidade (mais barato possível), cortesia (atender com presteza, boa vontade).
15.2 Classificação de serviço público
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SERVIÇO PÚBLICO > Transferência de serviço público
15.2.1 Quanto à essencialidade do serviço Quanto à essencialidade serão assim classificados:
1. Próprios ou serviço público propriamente dito – é o serviço essencial e, segundo a doutrina clássica, não poderá ser delegado. Ex.: serviço de segurança pública.
2. Impróprios ou serviço público de utilidade pública – é um serviço secundário, que não é essencial e pode ser transferido, admitindo delegação.
Os autores mais modernos criticam muito essa classificação, pois os serviços públicos essenciais muitos já foram transferidos, como por exemplo, energia elétrica, transporte coletivo. Se o serviço já foi delegado a classificação clássica de Hely Lopes Meireles perde o sentido.
15.2.2 Quanto aos destinatários do serviço 1. Serviços Gerais – prestados à coletividade como um todo, considerados também serviços indivisíveis, pois
não se pode medir ou calcular o quanto cada um utiliza. Ex.: segurança pública. Esse serviço deve ser mantido por meio da receita geral do Estado – resultado da arrecadação dos impostos (desvinculado).
2. Serviços Individuais ou Específicos – esses serviços, ao contrário, são divisíveis que poderá ser mensurado o que cada um utiliza. 2.1. Serviços Compulsórios – serviços essenciais impostos à sociedade. A sociedade irá pagar
independentemente do uso, pelo simples fato de estar à disposição. Serão mantidos através de taxa. Ex.: serviço de saneamento básico. Taxa deve ter um vínculo contraprestacional.
2.2. Serviços Facultativos – pagos caso utilizado o serviço. Ex.: transporte coletivo, pedágio. Os serviços facultativos serão mantidos por tarifa que significa preço público que não é tributo. A taxa de iluminação pública foi considerada inconstitucional pelo STF porque não é possível
individualizar o que cada um utiliza. Taxa dos bombeiros, em alguns lugares é cobrada no carnê no IPTU, também é considerada inconstitucional em razão da impossibilidade de invidualização.
“Taxa do buraco” – é cobrada para o Município tape os buracos da cidade, junto com o carnê do IPVA, considerada também inconstitucional.
15.3 Transferência de serviço público
15.3.1 Delegação de serviço público Delegação de serviço público é uma forma descentralização de serviço público que a administração
transfere somente a execução do serviço. A administração irá reter a titularidade e transfere apenas a execução do serviço.
Poderá ser feita por lei, como também por contrato administrativo. A delegação a ser estudada será a delegação contratual. Somente no caso de autorização que a transferência se dará por ato unilateral.
São três modalidades: concessão, autorização e permissão.
15.3.1.1 Concessão de serviço público A concessão de serviço público hoje se subdivide em duas modalidades: comum (Lei 8.987/95) e
especial ou parceria público privada – PPP (Lei 11.079/04). CONCESSÃO COMUM DE SERVIÇO PÚBLICO está conceituada no art. 2º da Lei 8.987/95, dizendo que
é uma delegação de serviço público, ou seja, transferência apenas da execução. Essa delegação será feita pelo poder concedente (administração direta que tem a competência, titularidade do serviço).
O poder concedente irá transferir a uma pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas. Não é admissível a concessão de serviço público para pessoas físicas.
Essa concessão se formaliza por contrato administrativo devendo ter obrigatoriamente licitação prévia na modalidade concorrência. Apesar de a modalidade ser concorrência essa licitação terá algumas peculiaridades na Lei 8.666 como, por exemplo, tipos diferentes de seleção (menor tarifa, melhor retorno), ter procedimento invertido iniciando como o pregão, poderá ter lances verbais. A concorrência da concessão tem regras próprias.
• Todo contrato de concessão deve ter prazo determinado e quem irá defini‐lo será a lei do serviço.
• A concessão de serviço público dependerá de autorização legislativa.
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SERVIÇO PÚBLICO > Transferência de serviço público
A remuneração do serviço público na concessão será por meio de tarifa. Toda política tarifária (reajuste) é definida no momento da licitação. A remuneração poderá ser custeada também com recursos públicos de forma facultativa. Para buscar a modicidade de tarifa o Estado poderá participar.
A concessão comum, além do recurso público, também poderá ser mantida pelas receitas alternativas. Ex.: propaganda no fundo do ônibus. Essa será uma receita alternativa e deverá ser reduzida a modicidade de tarifa. Deve estar prevista no contrato e a administração poderá autorizar.
A responsabilidade na concessão de serviço será assumida pela concessionária por conta e risco. Assim sendo, quem será chamado perante o usuário é a concessionária. A concessionária é pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sujeita, portanto, ao art. 37, §6º da CF39, respondendo objetivamente pelos serviços prestados e prejuízos causados (tanto para o usuário como também pelo não usuário).
O STF pacificou essa divergência por ele mesmo causada. A concessionária não tendo patrimônio suficiente para custear os prejuízos, o Estado será chamado
subsidiariamente (responsabilidade subsidiária). A concessão pode ser precedida ou não de obra pública. É possível que se conceda a uma companhia
que faça a manutenção de uma rodovia, mas antes fazendo a própria rodovia. Formalizada a concessão, como é contrato, será extinto da mesma que se extingue o contrato
administrativo. CONCESSÃO ESPECIAL DE SERVIÇO PÚBLICO – PPP – [16:30 – Aula extra – parte 2].
39 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] § 6º ‐ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
