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Noções de Direito Administrativo: Contratos Módulo I - Noções de Direito Administrativo: Contratos Objetivos do Módulo: Apresentar os conceitos e as características de um contrato administrativo; Reconhecer a importância do Contrato Administrativo e de sua gestão para a Administração Pública; Explicar as características de um Contrato Administrativo, bem como seus tipos; Demonstrar as diferenças entre um Contrato Administrativo e um contrato firmado entre particulares; Avaliar situações que ensejam o reequilíbrio econômico-financeiro de um Contrato Administrativo e Explicar as cláusulas Exorbitantes dos Contratos Administrativos. Unidade 1 - Introdução ao Contrato Administrativo Não podemos deixar de iniciar nosso estudo sem citar o art. 1º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que instituiu normas para Licitações e Contratos da Administração Pública: “Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” A partir da leitura do dispositivo podemos observar que o legislador considera esse tema crucial para a Administração pública. Aliás, tão importante quanto a celebração de um Contrato Administrativo, é a sua gestão e/ou fiscalização. Tanto isso é verdade que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 obriga a Administração

Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

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Apostila Curso de Direito Administrativo para Gerentes no Setor Público.

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Page 1: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Noções de Direito Administrativo: Contratos

Módulo I - Noções de Direito Administrativo: Contratos

Objetivos do Módulo:

Apresentar os conceitos e as características de um contrato

administrativo;

Reconhecer a importância do Contrato Administrativo e de sua gestão

para a Administração Pública;

Explicar as características de um Contrato Administrativo, bem como

seus tipos;

Demonstrar as diferenças entre um Contrato Administrativo e um

contrato firmado entre particulares;

Avaliar situações que ensejam o reequilíbrio econômico-financeiro de

um Contrato Administrativo e

Explicar as cláusulas Exorbitantes dos Contratos Administrativos.

Unidade 1 - Introdução ao Contrato Administrativo

Não podemos deixar de iniciar nosso estudo sem citar o art. 1º da Lei nº 8.666,

de 21 de junho de 1993, que instituiu normas para Licitações e Contratos da

Administração Pública:

“Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,

compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios.”

A partir da leitura do dispositivo podemos observar que o legislador considera

esse tema crucial para a Administração pública. Aliás, tão importante quanto a

celebração de um Contrato Administrativo, é a sua gestão e/ou fiscalização.

Tanto isso é verdade que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 obriga a Administração

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a designar um representante para acompanhar e fiscalizar os contratos por ela

firmados. Vejamos o que diz o citado artigo:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um

representante da Administração especialmente designado, permitida a

contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes

a essa atribuição."

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as

ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for

necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do

representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a

adoção das medidas convenientes.”

Pág. 2

A obrigatoriedade de designação de um gestor para acompanhar e fiscalizar a

execução dos Contratos Administrativos também consta, na esfera federal, do

art. 6.º do Decreto 2.271, de 7 de julho de 1997, que “Dispõe sobre a

contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e

fundacional e dá outras providências.”:

“Art. 6.º A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável

pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro

das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel

cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato.”

No Senado Federal, por exemplo, o Ato da Comissão Diretora nº 2, de 13 de

fevereiro de 2008, em seu art. 3º, estabelece a obrigatoriedade da designação

de um gestor e um substituto. Vejamos o que diz a norma:

“Art. 3º - Para todo e qualquer contrato celebrado pelo Senado Federal será

designado um gestor titular e um gestor substituto, nos termos deste Ato.”

Page 3: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Nunca é demais lembrarmos a responsabilidade do gestor ou fiscal de Contrato

Administrativo, afinal seus atos estarão sujeitos ao crivo dos Tribunais de

Contas.

No caso da União, temos o art. 1º da Lei nº 8.443, de 16/07/92 (“Dispõe sobre

a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências.”),

determinando que:

“Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete,

nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:

I - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,

bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades

da administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e

mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a

perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;”

Pág. 3

Indo mais além, a Lei Orgânica do TCU estabelece a responsabilidade solidária

do fiscal do contrato com a empresa contratada por possíveis danos causados

pela execução irregular do contrato. Vejamos o que dizem os arts. 15 e 16:

“Art. 15. Ao julgar as contas, o Tribunal decidirá se estas são regulares,

regulares com ressalva, ou irregulares.

Art. 16. As contas serão julgadas:

I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos

demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos

atos de gestão do responsável;

II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer

outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;

III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

Page 4: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à

norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,

orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

Pág. 4

§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no

descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência,

feita em processo de tomada ou prestação de contas.

§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar

irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular, e

b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do

mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do

dano apurado.

§ 3° Verificada a ocorrência prevista no parágrafo anterior deste artigo, o

Tribunal providenciará a imediata remessa de cópia da documentação

pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e

penais cabíveis.”

É daí que decorrem as inúmeras consequências que serão estudadas neste

curso.

A missão de seguir à risca as incumbência legais muitas vezes se torna difícil

para a maioria dos Gestores, surgindo, como resultado, uma demanda quase

Page 5: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

unânime por um Curso de Gestão de Contratos. É aqui em que entramos,

oferecendo a vocês os instrumentos necessários para uma gestão eficiente,

eficaz e efetiva.

Pág. 5

Contrato Administrativo

Ao utilizarmos o termo “contrato”, automaticamente vem à nossa mente a idéia

de ajuste de vontades entre duas partes, de forma escrita, registrado em

cartório e regido pela legislação civil. Porém, quando nos referirmos a Contrato

Administrativo esse conceito muda significativamente, como veremos a seguir.

O Contrato Administrativo é um ajuste de vontades firmado entre a

Administração e um particular. Porém, como instituto de direito público, com

características próprias, o Contrato Administrativo é diferente de um contrato

regido pelo direito privado.

Ou seja, o Contrato Administrativo tem certas características que seriam

impensáveis em um contrato privado, principalmente porque há o interesse

público envolvido, que sempre será mais importante do que o interesse

privado.

Vamos então conceituar contrato administrativo?

O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93, define contrato da seguinte

forma:

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando

contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,

ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Page 6: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer

ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em

que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de

obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”

Contrato Administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o ajuste que a

Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra

entidade administrativa para a consecução de objetivos do interesse público,

nas condições estabelecidas pela própria Administração”.

Pág. 6

De início, devemos destacar que nem todo contrato da Administração é um

Contrato Administrativo, pois existem contratos em que o órgão público está

em igualdade de condições com o contratado. Nesses casos, o contrato é

regido pelas leis de direito comum – por exemplo, a simples locação de um

imóvel pela Administração para ali exercer uma determinada atividade

pública.O Contrato Administrativo conduz à idéia de supremacia do interesse

público sobre o privado, sendo submetido a um conjunto próprio de regras,

onde prevalecem diversas condições em favor da Administração.

Assim, feita essa distinção, o Contrato Administrativo a ser examinado é aquele

ajuste em que a Assembléia Legislativa ou a Câmara Municipal figura como

parte, investida da qualidade de Administração Pública, com a finalidade de

atender ao interesse público, vinculada a outra pessoa (o contratado) mediante

um acordo de vontades, usufruindo de privilégios e prerrogativas decorrentes

do Direito Público.

Mas ainda falta, para finalizar essa lição, conhecer os tipos de Contratos

Administrativos:

Contrato de obra pública – o objeto do contrato é a construção, reforma ou

ampliação de um imóvel público, estrada, barragem etc.;

Contrato de prestação de serviço – tem por objeto todo e qualquer serviço

prestado à Administração, quer para atender as necessidades da população,

Page 7: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

quer para o atendimento das necessidades da própria Administração, incluídos

nessa categoria os contratos de transporte, manutenção, comunicação,

reparos, etc.;

Contratos de fornecimento – voltado à aquisição de bens necessários para a

Administração;

Contrato de concessão – é aquele em que a Administração concede a um

particular a realização de determinada atividade.

Pág. 7

Vimos que a Lei nº. 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e

Contratos Administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de

publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa

qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a

consecução de objetivos do interesse público, nas condições estabelecidas

pela própria Administração.

A execução do Contrato Administrativo deverá ser acompanhada e fiscalizada

por um representante da Administração especialmente designado para tal,

conhecido como Gestor ou Fiscal do contrato. O gestor responde de maneira

solidária com a empresa contratada por possíveis danos causados pela

execução irregular do contrato.

Os Contratos Administrativos podem ser classificados como:

Contrato de obra pública;

Contrato de prestação de serviço;

Contratos de fornecimento; e

Contrato de concessão.

Page 8: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Unidade 2 - Características do Contrato Administrativo

Além da importância do conceito de Contrato Administrativo, devemos

conhecer as características que o identificam, principalmente os pontos de

distinção entre um contrato comum e o chamado “Contrato Administrativo”.

De acordo com o prof. Henrique Savonitti Miranda, o Contrato Administrativo

possui as seguintes características: “bilateralidade, estabilidade, onerosidade,

comutatividade, celebração intuitu personae e formalidade”. Vamos a eles.

Bilateralidade:

A bilateralidade vem da idéia de livre acordo de vontade entre as partes, pois

ninguém pode ser obrigado a assinar um contrato com a Administração. Ou

seja, o Contrato Administrativo é a formação voluntária de um ajuste entre a

Administração Pública e o particular, cada qual movido pelos próprios

interesses – a Administração quer construir um hospital, por exemplo, e a

empresa de engenharia quer executar a obra e obter o seu lucro devido.

Page 9: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Pág. 2

Estabilidade:

Atenção

Uma vez celebrado o contrato, a estabilidade determina que seja integralmente

cumprido. As partes adquirem um direito à execução de seu objeto, sem

espaço para mudanças ou desistência por simples capricho ou vontade

infundada.

Devido à estabilidade do Contrato Administrativo, a parte que motivar a

rescisão antes de executado o objeto, mesmo sendo a Administração, deverá

indenizar a parte que porventura tenha sido prejudicada.

Aqui devemos examinar alguns princípios de direito que reforçam a

característica da estabilidade.

Nos contratos de direito privado uma das partes só pode exigir o cumprimento

da obrigação da outra parte se houver cumprido integralmente suas próprias

obrigações contratuais.

Nos Contratos Administrativos, regidos pelo direito público, essa regra não

vale. A princípio, mesmo que a Administração não cumpra integralmente suas

obrigações estabelecidas em contrato, o contratado não pode interromper as

suas obrigações, tudo em decorrência da supremacia do interesse público

sobre o do particular.

Porém, essa prerrogativa não possibilita o abuso desse direito pela

Administração, muito menos elimina os direitos e as garantias individuais da

parte contratada – inclusive indenizações posteriores.

Page 10: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

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A própria Lei de licitações estabelece no art. 78, incisos XIII ao XVI, casos que

constituem motivo para a rescisão, todos provocados pela Administração:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

...

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,

acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no

§ 1º do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por

prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública,

grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas

suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento

obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas

desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado,

nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das

obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas

destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,

grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o

direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que

seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para

execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como

das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

...

Page 11: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados

nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

...”

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Onerosidade:

O Contrato Administrativo é oneroso, pois contém obrigações recíprocas para

as partes contratantes. O contratado deve executar o objeto do contrato (o

fornecimento de um bem, a execução de um serviço ou de uma obra) e a

Administração deve pagá-lo nos termos pactuados. A Administração não tem o

poder de enriquecer ilicitamente, ou seja, de não pagar a um contratado que

cumpriu suas obrigações.

Comutatividade:

A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo pelo equilíbrio das

obrigações de ambas as partes, mantendo a equivalência dos deveres

contratados.

Está diretamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato,

ou seja, o contratado não é obrigado a cumprir obrigações com acréscimos ou

supressões desproporcionais à sua capacidade.

A equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes

inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do

contratado.

É importante destacar que a comutatividade garante as condições contratadas

inicialmente, desde que o cenário se mantenha estável, sem alterações

bruscas que possam inviabilizar a execução do contrato. Se algum fator

externo ao contrato onerá-lo de forma a desequilibrar a equação econômico-

financeira, a própria Administração deve alterá-lo.

Page 12: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Na Lição 3 abordaremos as situações em que a Administração deve agir para

restabelecer as condições econômicas e financeiras inicialmente pactuadas.

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Celebração Intuitu Personae:

A celebração intuitu personae diz respeito às condições pessoais do

contratado. Os Contratos Administrativos exigem que as pessoas contratadas

cumpram direta e pessoalmente as obrigações a que se vincularam, não lhes

sendo permitido transferir para outros o cumprimento dessas obrigações.

Vejamos o que diz o art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

...

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado

com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão,

cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

Porém, tal vedação não é absoluta, desde que prevista em edital e no contrato.

Vejamos o que diz o art. 72 da mesma lei:

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das

responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,

serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela

Administração.

Formalidade:

Os Contratos Administrativos obedecem, necessariamente, a formalidade para

existirem. Isto quer dizer que, em primeiro lugar, deve o Contrato Administrativo

seguir a forma determinada em lei.

Page 13: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

A própria Lei nº 8.666/93, especialmente em seus arts. 60 a 64, estabelece

várias normas referentes ao aspecto formal, que serão oportunamente

estudadas no próximo módulo deste curso.

É importante destacar que o Contrato Administrativo deverá ser formalizado

sempre de forma escrita, salvo o caso excepcional de que trata o parágrafo

único do art. 60 da Lei n.º 8.666/93, que permite a forma verbal para pequenas

compras de pronto pagamento no valor de até R$ 4.000,00.

Pág. 6

Ao finalizar a lição vimos que são características de um Contrato

Administrativo:

• Bilateralidade: o Contrato Administrativo é a formação voluntária de um

ajuste entre a Administração Pública e o particular, cada qual movido

pelos próprios interesses.

• Estabilidade: Uma vez celebrado, o contrato deve ser integralmente

cumprido. As partes adquirem um direito à execução de seu objeto, sem

espaço para mudanças ou desistência por simples capricho ou vontade

infundada.

• Onerosidade: O Contrato Administrativo é oneroso, pois contém

obrigações recíprocas para as partes contratantes.

• Comutatividade: A comutatividade caracteriza o Contrato Administrativo

pelo equilíbrio das obrigações de ambas as partes, mantendo a

equivalência dos deveres contratados. Está diretamente relacionada ao

equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

• Celebração Intuitu Personae: Os Contratos Administrativos exigem que

o contratado cumpra direta e pessoalmente as obrigações a que se

vinculou, não lhe sendo permitido transferir para outros o cumprimento

dessas obrigações (a não ser que conste expressamente do Edital de

Licitação tal possibilidade).

• Formalidade: Os Contratos Administrativos devem, necessariamente,

seguir a forma determinada em lei.

Page 14: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Unidade 3 - Reequilíbrio econômico-financeiro de um contrato

Inicialmente vale lembrar que a equação econômico-financeira constitui-se na

relação que as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa

remuneração do contratado.

Vejamos o que determina o art. 65, inciso II, alínea da Lei nº. 8.666/93:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as

devidas justificativas, nos seguintes casos:

...

II - por acordo das partes:

...

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os

encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa

remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem

fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis,

retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de

força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica

extraordinária e extracontratual.”

Nesse sentido, podemos concluir que existem determinadas situações que

ensejam o reequilíbrio (restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contratado e sua justa remuneração) dos

Contratos Administrativos, como aquelas decorrentes de fatos previsíveis ou

imprevisíveis, porém de consequências incalculáveis, que retardam ou

impedem a execução do contrato.

As situações que podem levar ao agravamento dos encargos contratuais do

particular são as seguintes:

Fato do Príncipe;

Fato da Administração;

Caso Fortuito ou Força Maior;

Page 15: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Teoria da Imprevisão.

Pág. 2

Vamos a elas.

Fato do Príncipe:

De acordo com o prof. Diógenes Gasparini (2001:557), o Fato do Príncipe é

“toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou

previsível, mas de consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente

ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a

compensar integralmente os prejuízos suportados pelo particular.”

Essa determinação estatal pode ser entendida como a edição de uma nova

norma (pode ser uma lei ou um decreto), que venha afetar diretamente o

contrato, provocando um aumento das obrigações do particular contratado. Por

vezes esse aumento é tão grande que impossibilita a execução do contrato.

Exemplo: um contrato entre a administração e uma empresa privada tem como

objetivo uma obra. Parte do material necessário para obra seria importado.

Acontece que o governo, por intermédio de uma norma legal, eleva

substancialmente a alíquota do imposto de importação desse material. Tal fato

irá onerar substancialmente os custos do contratado, podendo até inviabilizar a

obra, sem que o particular detenha qualquer ingerência sobre isso.

Nesses casos, é dever da Administração recompor o contrato aos moldes da

contratação original, buscando o seu reequilíbrio econômico-financeiro.

Vejamos o que diz o § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93:

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem

como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da

apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços

contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o

caso.

Page 16: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Deve-se destacar que a norma deve ser geral e abstrata, ou seja, se dirigir e

obrigar indistintamente a toda a sociedade. Caso a ação da Administração

atinja somente os termos contratados, não se pode falar em Fato do Príncipe,

mas em Fato da Administração.

Pág. 3

Fato da Administração:

Da mesma forma que o Fato do Príncipe, o Fato da Administração também

afeta o contrato, mas neste caso de forma direta, ou seja, o ato da

Administração tem incidência exclusiva sobre as condições do Contrato

Administrativo.

Como exemplo, podemos tomar a não-desapropriação pela Administração de

terreno necessário para a construção de um prédio público, por motivos

ambientais. Não há como prosseguir com a obra sem o terreno onde se dará a

construção.

Caso Fortuito ou Força Maior:

O Caso Fortuito ou Força Maior também representam ônus contratuais

externos que impedem a execução do contrato.

Nos casos anteriores, a fonte do desequilíbrio vinha da Administração, ora

criando obstáculo por edição de norma geral, dirigida a toda a sociedade (mas

que onera demasiadamente o contrato), ora por fato que afeta tão somente e

de forma direta o contrato assinado entre o particular e a Administração.

Porém, nas hipóteses que examinaremos a seguir, a fonte motivadora que

impede a execução do contrato é externa, sem qualquer participação das

partes envolvidas na relação jurídica, quer seja a Administração, quer o

particular.

Page 17: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Tanto eventos provenientes da natureza (enchentes, furacões, etc.), quanto

decorrentes de ações humanas (greves, paralisações, ocupações ilegais, etc.)

são considerados situações que merecem a atuação da Administração para

não atribuir ao particular encargo excessivo e injusto, principalmente porque

não foi ele quem deu causa ao fato modificador das condições originais da

contratação.

Pág. 4

Segundo Hely Lopes Meirelles, Caso Fortuito ou Força Maior são “eventos que

por sua imprevisibilidade e inevitabilidade criam para o contratado

impossibilidade intransponível de normal execução do contrato”. Neste caso,

como se verifica uma impossibilidade de execução do contrato, a

Administração rescinde o contrato liberando do compromisso o fornecedor.

Vejamos o que diz o art. 78, inciso XVII da Lei n.º 8.666/93:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

...

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente

comprovada, impeditiva da execução do contrato.”

Teoria da Imprevisão:

A Teoria da Imprevisão “é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à

vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito

grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o

contratado.”

Portanto, trata-se de um fato imprevisível quanto à sua ocorrência e

consequências, que não decorre da ação de nenhuma das partes e causador

de grande desequilíbrio econômico, que onera exageradamente a obrigação do

particular, muito além do que inicialmente pactuado.

Page 18: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Tomemos como exemplo um contrato que prevê a entrega futura (por exemplo,

seis meses após a licitação) de um determinado bem. Quando da entrega do

bem, o preço do produto no mercado sofreu grande aumento em decorrência

da inflação registrada entre a data da licitação e a da entrega, o que gerará um

significativo prejuízo ao fornecedor. Neste caso, a Administração deve proceder

a alterações de cláusulas contratuais financeiras para permitir a continuidade

do contrato.

Pág. 5

Vimos, nesta lição que a equação econômico-financeira constitui-se na relação

que as partes inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa

remuneração do contratado.

Existem determinadas situações que ensejam o desequilíbrio da equação

econômico-financeira original dos Contratos Administrativos, como aquelas

decorrentes de fatos previsíveis ou imprevisíveis, porém de consequências

incalculáveis, que retardam ou impedem a execução do contrato. São elas:

Fato do Príncipe: toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e

imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, que

onera em demasia ou que impede a execução do contrato e obriga a

Administração Pública a compensar os prejuízos do particular.

Fato da Administração: ato da Administração que afeta o contrato de

forma direta, ou seja, tem incidência exclusiva sobre as condições

pactuadas.

Caso Fortuito ou Força Maior: acontecimento externo ao contrato, que

não deriva da Administração, estranho à vontade das partes,

imprevisível e inevitável, que impede a execução da avença.

Teoria da Imprevisão: acontecimento externo ao contrato, estranho à

vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio

muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa

para o contratado.

Page 19: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Unidade 4 - Cláusulas exorbitantes em favor da Administração

Por fim, para completarmos este estudo inicial dos Contratos Administrativos,

abordaremos as chamadas “Cláusulas Exorbitantes”, que nada mais são do

que condições estabelecidas pela Lei nº. 8.666/93 que favorecem a

Administração frente ao contratado, tendo em vista a supremacia do interesse

público sobre o particular.

Tais cláusulas, como frisa Hely Lopes Meirelles, excedem o Direito Comum,

para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao

Contratado, sendo absolutamente válidas no Contrato Administrativo.

Atenção: São consideradas “Cláusulas Exorbitantes”: exigência de garantia,

alteração unilateral, rescisão unilateral, retomada do objeto, fiscalização,

aplicação de penalidades e manutenção do equilíbrio financeiro.

A exigência de prestação de garantia pelo contratado visa assegurar a

completa execução do contrato pelo particular e está prevista no art. 56, § 1º,

da Lei nº 8.666/93. Pode ser em forma de caução em dinheiro ou em títulos da

dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Explicando melhor, se o contratado não executar suas obrigações nos termos

pactuados, a Administração ficará com a garantia depositada para ressarci-la

dos prejuízos derivados da não-execução do contrato.

Nos contratos privados a existência de cláusulas de garantia é possível, mas

as duas partes têm que concordar com isso. Já nos Contratos Administrativos

tal cláusula é imposta pela Administração e de aceitação obrigatória pelo

contratado, e sempre estará presente no edital da licitação.

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A alteração unilateral do contrato é prerrogativa prevista no art. 58, inciso I, da

Lei nº 8.666/93, que diz que a Administração pode modificar o contrato,

unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,

respeitados os direitos do contratado.

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De acordo com o art. 65 da mesma lei, os contratos poderão se alterados

unilateralmente pela Administração quando houver modificação do projeto ou

das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou

quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

Vale ressaltar que essa prerrogativa da Administração não impede o contratado

de pleitear o seu direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato,

inclusive buscando suporte na Justiça, se entender necessário.

A rescisão unilateral também é prerrogativa da Administração (art. 58, inciso II,

da Lei nº. 8.666/93) justificada na superioridade do interesse público sobre o

privado e somente admitida no Contrato Administrativo.

Porém, essa vantagem está restrita às hipóteses do art. 79, inciso I, da lei de

licitações, que resumidamente permite a rescisão contratual por falha do

contratado (cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,

projetos e prazos; a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a

comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do

fornecimento, nos prazos estipulados; atraso injustificado no início da obra,

serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento,

sem justa causa e prévia comunicação à Administração, etc.) ou pela

ocorrência de caso fortuito ou de força maior.

Page 21: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

É importante destacar que em qualquer caso de rescisão unilateral, não tendo

o particular motivado o fato, a Administração tem o dever de indenizá-lo pelos

custos já incorridos e não ressarcidos.

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A retomada do objeto pode ser definida como o direito da Administração, em

caso de rescisão unilateral, de assegurar a continuidade da execução do

contrato por meio da assunção de seu objeto, quando a paralisação por parte

do contratado representar risco ao interesse público.

Caso típico de retomada do objeto, em caso de rescisão unilateral, é o contrato

de concessão, onde a Administração retoma os serviços prestados pelas

concessionárias, inclusive revertendo bens para o Poder Público, tudo para

manter em operação os serviços concedidos.

Imaginem um determinado serviço público, por exemplo, o fornecimento de

energia elétrica, deixar de ser fornecido como forma de pressão por aumento

da tarifa. Neste caso, a Administração retoma a concessão, assim como todos

os bens necessários à execução dos serviços, visando garantir a continuidade

do fornecimento de energia. Tudo isso se justifica em função do prejuízo para a

população pela interrupção desse serviço público essencial.

Outra prerrogativa da Administração é o seu poder de fiscalização da execução

do contrato, conforme disposto no art. 58, inciso III, e art. 67 da Lei nº.

8.666/93, que será realizado por um representante da Administração (gestor ou

fiscal do contrato) especialmente designado.

Lembra a profª. Di Pietro que "A este fiscal caberá anotar em registro próprio

todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando

o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se

as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores."

E continua: "O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora

enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções

cabíveis".

Page 22: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

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A aplicação de penalidades contratuais, prerrogativa relacionada com o poder

fiscalizatório, permite a imposição de pena diretamente pela Administração ao

contratado, logicamente dentro dos limites legais e estabelecidos no pacto.

Dessa forma, as faltas cometidas pela empresa contratada ensejam a

incidência de uma das punições elencadas nos arts. 86 e 87 da lei de

licitações, aplicada pela Administração sem necessidade de remessa do caso

para a apreciação do Poder Judiciário. É natural que o contratado sempre

poderá procurar o Judiciário para defender-se de qualquer excesso do Poder

Público.

É conveniente ressaltar que a Administração deve sempre respeitar os

princípios do contraditório e da ampla defesa, permitindo que o contratado se

defenda ou exponha suas razões antes da aplicação da penalidade.

A manutenção do equilíbrio financeiro, apesar de ser considerada uma das

cláusulas exorbitantes, não é uma prerrogativa da Administração, mas um

dever a ser cumprido. Ou seja, sempre que a equação obrigações x

remuneração de um contrato se tornar desbalanceada em desfavor do

contratado, deve a Administração rever as cláusulas econômicas da avença

para retornar às condições iniciais pactuadas. Já nos contratos entre

particulares, tal obrigação inexiste.

Page 23: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Como vimos anteriormente, apesar da possibilidade de alteração unilateral do

contrato pela Administração, ela não pode alterar as condições econômico-

financeiras estabelecidas no contrato. Esse é um direito inalienável do

contratado, que deve sempre ser observado.

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Resumindo a lição, vimos que “Cláusulas Exorbitantes” são condições

estabelecidas pela Lei nº. 8.666/93 que favorecem a Administração frente ao

contratado, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o

particular. São elas:

Exigência de prestação de garantia: visa assegurar a completa

execução do contrato pelo particular e está prevista no art. 56, § 1º, da

Lei nº. 8.666/93. Pode ser em forma de caução em dinheiro ou em

títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Alteração unilateral do contrato: prerrogativa da Administração de

modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às

finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

Rescisão unilateral: possibilidade da Administração, em determinadas

circunstâncias, de rescindir unilateralmente um Contrato Administrativo.

Retomada do objeto: direito da Administração, em caso de rescisão

unilateral, de assegurar a continuidade da execução do contrato por

meio da assunção de seu objeto, quando a paralisação por parte do

contratado representar risco ao interesse público.

Aplicação de penalidades: prerrogativa relacionada com o poder

fiscalizatório, que permite a imposição de pena diretamente pela

Administração ao contratado, dentro dos limites legais e estabelecidos

no pacto.

Manutenção do equilíbrio financeiro: poder-dever da Administração de

manter a equação obrigações x remuneração originalmente pactuada

em um Contrato Administrativo.

Page 24: Direito Administrativo Para Gerentes No Setor Público - Módulo I

Exercícios de Fixação - Módulo I

Parabéns! Você chegou ao final do Módulo I de estudo do curso Direito

Administrativo para Gerentes no Setor Púbico.

Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma

releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não

influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu

domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a

correção imediata das suas respostas!

Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, vá a página inicial do curso e clique

em Exercício de Fixação – Módulo I.