Direito Administrativo: princípios e conceitos básicos; contratos de concessão de serviços públicos e regulação Maria Tereza Leopardi Mello IE-UFRJ [email protected]

Direito Administrativo: princípios e conceitos básicos; contratos de concessão de serviços públicos e

regulação

Maria Tereza Leopardi MelloIE-UFRJ

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MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ 2

1. Tópicos de Direito Administrativo - Conceitos e princípios gerais: – Entidades da Administração Pública– Princípio da legalidade estrita; princípio da finalidade – Classificação dos atos administrativos – Formas de controle da administração– Poder de polícia.

2. Concessões , parcerias e outros contratos

3. Regulação:

- conceito;

- agências reguladoras – características do modelo institucional.


1. Conceitos básicosEntidades da Administração

• Administração Direta: pessoas jurídicas de direito público (de natureza política) - União; Estados; Municípios e DF.

• Administração Indireta (ou descentralizada): pessoas jurídicas de direito público ou privado, às quais a lei atribui o exercício de funções especializadas. Têm personalidade jurídica própria.


Administração Indireta

• Autarquias;• Fundações Públicas;• Empresas Públicas;• Sociedades de Economia Mista.


Autarquias

• Têm funções especializadas. • Exercem, em geral, atividades tipicamente

estatais.• Podem ter diferentes formas de organização,

que são detalhadas em cada lei: maior ou menor autonomia, independência do chefe do executivo, etc.

Pessoas Jurídicas de Direito Público

União, Estados, Municípios, DF

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Autarquias

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Pessoas Jurídicas de Direito Privado

Sociedades empresariais

Empresas Estatais:-Empresas públicas-Sociedades de Economia Mista

Empresa individual de responsabilidade limitada

XXXXXXXXXXXXXXXXX

Associações civis sem fins lucrativos

XXXXXXXXXXXXXXXXX

Fundações Fundações públicasMTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ 6

Organizações Sociais - Lei 9.637/98• Qualificação dada a pessoas jurídicas de

direito privado sem fins lucrativos – associação civil ou fundação – criadas para desenvolver atividades de ensino, pesquisa e desenvolvimento, meio ambiente, cultura ou saúde, que atendam aos requisitos legais.

• Podem firmar contrato de gestão com o poder público para formação de parcerias visando a execução das atividades acima, e receber recursos orçamentários.


Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Lei 9.790/99

• Qualificação concedida a PJs de direito privado sem fins lucrativos - associações ou fundações – cujas finalidades sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos legais.

• Decisão cabe ao Ministério da Justiça.• Podem firmar parcerias com o poder público

para fomento e execução das atividades.


Agências executivas – Decretos 2.487/98 e 2.488/98

• Qualificação dada a autarquias e fundações da administração pública federal, mediante certos requisitos – contrato de gestão com o Ministério supervisor; plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional voltado p/ melhoria da gestão e redução de custos.

• Essas agências serão objeto de medidas específicas de organização administrativa voltadas para aumentar a eficiência na utilização de recursos públicos, melhorar o desempenho e a qualidade dos serviços, e propiciar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional...



1. Conceitos básicos Princípios gerais da atividade

administrativaAlguns princípios:• Princípio da legalidade estrita - a administração só

pode fazer o que a lei expressamente permite.

• Princípio da finalidade de interesse público: todo poder concedido pela lei às autoridades tem por finalidade atender ao interesse geral. Portanto, todo ato administrativo deve observar essa finalidade.


1. ... ConceitosClassificação dos atos administrativos:

• Individuais e gerais (normativos)• Vinculados e discricionários – cf. os motivos legais

obriguem ou apenas autorizem a prática de determinado ato. Neste último caso (de atos discricionários), a autoridade que toma a decisão pode avaliar a oportunidade e conveniência de se praticar determinado ato (havendo, então, discricionariedade).


Requisitos de validade do ato administrativo

• Competência – autoridade capaz de praticá-lo;• Forma – decreto, resolução, portaria etc.• Objeto – aquisição, transformação ou extinção de

direitos;• Motivo – situação que condiciona – determina ou

autoriza – a realização do ato;• Finalidade – de interesse público, legalmente

estabelecida.

OBS: todos os requisitos estão estabelecidos em lei

A distinção entre atos vinculados e discricionários reside na natureza dos motivos:

• se os motivos forem determinantes para a prática do ato, se diz que o ato é vinculado;

• se a existência dos motivos apenas autoriza a prática do ato – mas não o obriga -, se diz que o ato é discricionário. Nesse caso, a Administração Pública pode decidir sobre sua conveniência e oportunidade.


Atos vinculados X atos discricionáriosFronteiras se confundem.

Por exemplo: situações em que o ato é vinculado, mas a apreciação dos motivos é sujeita a controvérsias, a diferenças de avaliação; o motivo requer interpretação. Neste caso, se diz que há conceitos jurídicos indeterminados, o que não se confundem com discricionariedade.

Indeterminado: é o conceito vago e ambíguo que requer determinação por meio de interpretação, inclusive pelo recurso a critérios técnicos.



.. conceitos e princípios – formas de controle sobre as entidades da

Administração:

Controle de procedimentos X finalidades (resultados).

procedimentos: o respeito às formalidades seria, por definição, uma espécie de garantia do respeito ao interesse público.

resultados: requer avaliação dos resultados reais do ponto de vista do interesse público.


... conceitos e princípios – poder de polícia da Administração Pública

Qualquer ação que restringe ou condiciona a liberdade privada por razões de interesse público.

Ex: setor bancário; controle sobre medicamentos; planos de saúde etc.


Serviços Públicos

O Estado pode/deve prestá-los direta ou indiretamente (por concessão ou permissão);

mesmo quando executado pelo particular, submete-se a um regime de direito público.Concessões e permissões são reguladas, no geral, pela lei 8.987/95; leis específicas setoriais podem instituir normas diferenciadas.

Contratos Administrativos

• Contratos privados realizados pela Administração – regidos, em geral, pela Lei 8.666.

• Contratos administrativos propriamente ditos: são contratos públicos, regidos pelo direito público – e apenas supletivamente pelo direito privado. – contratos de concessão de serviços públicos, – de obra pública, – de concessão de uso de bem público [concessão administativa

e concessão de direito real de uso]– Concessões previstas em leis específicas– Permissões e autorizações são contratos?


No regime de direito público, a A.P. se sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, ao mesmo tempo em que dispõe de privilégios administrativos para fixação e alteração das cláusulas contratuais e extinção do contrato.

Peculiaridades:- Exigência de licitação – e suas implicações: vinculação ao edital e à proposta

vencedora.- Privilégios da AP: faculdade de impor cláusulas exorbitantes do direito comum.

- possibilidade de alteração e rescisão unilateral;- EEF ? “a relação, estabelecida inicialmente pelas partes, entre os encargos

do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste” (Meirelles, p 175)

- Inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido (qdo a falta é da AP);- controle da execução do contrato (poder-dever da AP) e aplicação das

penalidades contratuais pela AP (i.e., por uma parte do contrato)- possibilidade de alteração unilateral – em princípio, só poderiam atingir as

cláusulas regulamentares ou de serviço.


Permissões e autorizações são contratos? • Autorização – tradicionalmente definida como ato

administrativo unilateral e precário - serviria como instrumento de contratação?

• Cf. Sundfeld, pode ser tanto precária (i.e., sujeita à revogação discricionária) quanto também ter o significado de ‘outorga estável’,

“ ... a autorização terá ou não a nota da precariedade segundo o que houver disposto a lei.” (Sundfeld, 2002:394)

No contexto da exploração e produção de petróleo, trata-se de uma outorga estável. Sua revogação não é ato discricionário, mas sancionatório.



2. Concessões de serviços público - Lei 8.987/95 - definições

• Concessões - contrato administrativo que confere ao particular a execução de serviços públicos por sua conta e risco, remunerando-se por tarifa cobrada do usuário dos serviços.

• Permissões - ato unilateral com as mesmas finalidades da concessão, mas de caráter precário (sem prazo determinado).


Concessões de Serviços Públicos• Interesse Público: cláusulas regulamentares no

contrato; mutabilidade do regime jurídico; poder disciplinar da Administração

• Interesse Privado: decorre de o serviço ser executado por particular que visa lucro e, do ponto de vista legal, é reconhecido pela “garantia” do equilíbrio econômico-financeiro como direito do concessionário.


O interesse público e os poderes da administração

a) existência de cláusulas regulamentares no contrato:dizem respeito à gestão do serviço; definem o objeto, a forma de execução, a fiscalização, os direitos e deveres das partes, as hipóteses de rescisão, as penalidades, os direitos dos usuários etc. São itens disciplinados unilateralmente pelo Poder Público e, em sua maioria, decorrem da própria lei ou de regulamentos que disciplinam o serviço, de modo que são de observância obrigatória, ainda que não constem expressamente no contrato, e não podem ser alteradas pela vontade das partes.


b) sujeição do concessionário aos princípios inerentes à prestação de serviços públicos:- continuidade: o serviço não pode ser interrompido, a não ser em hipóteses estritamente definidas na lei ou no contrato. É item indispensável para caracterização de serviço adequado nos termos da Lei 8.987/95 (art. 6o, §§ 1o e 3o );- mutabilidade do regime jurídico: desse princípio decorre que as cláusulas regulamentares do contrato podem ser alteradas por ato unilateral do concedente para atender a razões de interesse público, não podendo o concessionário opor-se a essas alterações, pois “inexiste direito adquirido à manutenção do regime jurídico vigente no momento da celebração do contrato” (Di Pietro, 1996:52).- igualdade dos usuários;- obrigação de prestar serviço adequado (v. art. 6o).



c) Poder de direção e controle que a Administração mantém sobre a execução do contrato: - poder normativo, - poder fiscalizatório e - poder disciplinar (aplicar sanções, intervir na concessionária e decretar a caducidade da concessão).

comparar: casos em que cabe intervenção e casos em que cabe caducidade.A decisão é discricionária?



d) poder de alteração unilateral do contrato: havendo alteração das condições contratuais imposta pela Administração, o concessionário não pode se negar a aceitá-la. Ainda que sofra os efeitos de uma alteração unilateral, deve dar continuidade ao serviço, podendo apenas pedir a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, ou a rescisão do contrato junto à Administração. Mesmo a possibilidade de pleitear a rescisão do contrato junto ao Judiciário, conforme art. 39 da Lei 8.987/95, só é cabível em casos de descumprimento das cláusulas contratuais pela Administração (mas não pela modificação dessas cláusulas ...; ou seja, o exercício do poder de alteração unilateral não dá margem à rescisão do contrato por iniciativa do concessionário....).



O interesse privado e os direitos do concessionário

Revisão X Reajuste• Reajuste – periódico, cf. sistema tarifário e

índices previstos no contrato (tarifação pelo teto, tarifação pelos custos etc.)

• Revisão – cabível quando há quebra do Equilíbrio Econômico Financeiro (EEF) do contrato; pode-se prever explicitamente um processo de revisão periódico (qüinqüenal, e.g.).


Equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão - Lei 8987

- Art. 10: EEF = atendimento das condições do contrato;

- Art. 9o, § 4o: … havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial EEF, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

O interesse privado e os direitos do concessionário


O sistema legal de atribuição de riscos nos contratos de concessão

• Regra geral: atribui-se o risco comercial, técnico e econômico ao concessionário; os riscos extraordinários é atribuído ao poder público (Wald et al., 1996).– ÁLEA ORDINÁRIA (presente em toda atividade

empresarial)– ÁLEA EXTRAORDINÁRIA (riscos peculiares aos

contratos administrativos)


Álea extraordinária• Riscos usualmente imprevisíveis, regra geral

atribuídos ao Poder Concedente (álea administrativa), podendo também ser repartidos, em alguns casos (álea econômica).– Álea econômica – todo acontecimento externo ao

contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível, inevitável, que causa um desequilíbrio econômico financeiro muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa ...(Di Pietro). Ex: variações cambiais, juros, caso fortuito e força maior etc.


... Álea extraordinária ...• Álea administrativa inclui:

– Risco político (fato do príncipe): decorre de ações das autoridades em geral (outras que não o concedente), sem relação direta com o contrato, mas nele se refletem à medida em que alteram as obrigações legais e contratuais (modificações na lei tributária, encargos trabalhistas, legislação ambiental etc.)

– Risco regulatório (fato da administração): decorre de conduta do Poder concedente – como parte no contrato – que pode alterar as condições contratuais.


Álea ordinária (ou empresarial)

Risco de flutuações na demanda; de construção; de financiabilidade; de insolvência etc.

concessionário

Álea extraor-dinária

Álea econômica (teoria da imprevisão)

Caso fortuito, força maior; variações cambiais; juros etc.

repartidos

Álea administrativa

Risco político (fato do príncipe) – alterações na legislação tributária, ambiental etc.

concedente

Risco regulatório (fato da administração) – mudanças nas condições contratuais impostas pelo próprio poder concedente

concedente


Parcerias Público-Privadas

• Tipo de contrato administrativo de concessão, que pode ser:– patrocinada – igual à concessão de serviços ou

obras (da Lei 8987), cuja remuneração seja formada pela tarifa paga pelo usuário e contraprestação do pecuniária do poder público;

– administrativa – contrato de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária.


PPP’s – Lei 11.079/2004• apenas para contratos de valores e prazos

superiores a 20 milhões e 5 anos;• contraprestação da Administração poderá ser:

pagamento em dinheiro; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da administração pública; outorga de direitos sobre bens públicos;

• garantias: vinculação de receitas, instituição de fundos especiais, etc. (v. art. 16);

• admite arbitragem para solução de conflitos.

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