Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo · Introdução DIREITO ADMINISTRATIVO Polícia Federal Agente Administrativo – 2016 (Teoria com mais de 300 questões Cespe)

Agente Administrativo

Direito Administrativo

Prof. Luís Gustavo

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Professor Luís Gustavo


EDITAL

NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: Noções de organização administrativa. Centralização, descentralização, concentração e desconcentração. Administração direta e indireta. Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Ato administrativo. Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. Poderes administrativos. Hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. Uso e abuso do poder. Licitação. Princípios. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade. Modalidades. Tipos. Procedimento. Controle da administração pública. Controle exercido pela administração pública. Controle judicial. Controle legislativo. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro. Responsabilidade por ato comissivo do Estado. Responsabilidade por omissão do Estado. Requisitos para a demonstração da responsabilidade do Estado. Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado. Regime jurídico-administrativo. Conceito. Princípios expressos e implícitos da administração pública.

BANCA: Cespe

CARGO: Agente Administrativo


Introdução

DIREITO ADMINISTRATIVO

Polícia Federal

Agente Administrativo – 2016

(Teoria com mais de 300 questões Cespe)

NOTAS DO AUTOR:

Luís Gustavo Bezerra de Menezes é Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro e Ex-Presidente da Associação Nacional de Proteção e Apoio aos Concursos (Anpac). Aprovado em diversos concursos públicos, entre os quais se destacam Técnico Judiciário da Justiça Federal do Rio de Janeiro e Fiscal de Tributos do Espírito Santo, já atuou em diversos cursos preparatórios, em vários Estados e, atualmente, é professor na Rede LFG (telepresencial).

LIVROS PUBLICADOS:

Direito Administrativo – Coleção Provas Comentadas FCC – Editora Ferreira (2ª Edição) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes

Direito Administrativo – Coleção Provas Comentadas CESGRANRIO – Editora Ferreira (1ª Edição) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino

Direito Administrativo – Coleção Provas Comentadas FUNRIO – Editora Ferreira (1ª Edição) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino

Comentários à Lei 8.112/90 – Teoria mais 500 questões de provas anteriores – Editora Ferreira (1ª Edição) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino

Meu Primeiro Concurso – Editora Juspodium (1ª Edição/2016) – Luís Gustavo Bezerra de Menezes e outros

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Periscope: @ProfLuisGustavo


SUMÁRIO

Tópico 1: Estado, Governo e Administração Pública / Direito Administrativo . . . . . . . . . . . . . . 11

Questões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Tópico 2: Organização administrativa da União / Agentes Públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

Questões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

Tópico 3: Atos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

Questões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Tópico 4: Poderes Administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

Questões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Tópico 5: Responsabilidade Civil do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Questões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Tópico 6: Controle da Administração Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

Questões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Tópico 7: Licitações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Questões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Administração Pública (Artigos 37 - 41) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

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TÓPICO 1

Estado, Governo e Administração Pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Direito Administrativo: conceito e fontes

1. Estado, Governo e Administração Pública

1.1 Conceito de Estado

Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a lei máxima é uma Constituição escrita e dirigida por um Governo que possui soberania reconhecida tanto interna quanto externamente. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém, segundo Max Weber, o monopólio legítimo do uso da força (coerção, especialmente a legal).

De acordo com o atual Código Civil, o Estado possui personalidade jurídica de direito público, com prerrogativas especiais, para que possa ser atingida a finalidade de interesse público.

O fim do Estado é assegurar a vida humana em sociedade. O Estado deve garantir a ordem interna, assegurar a soberania na ordem internacional, elaborar as regras de conduta e distribuir a justiça. Nesse contexto, insere-se o Direito Administrativo, como ramo autônomo do Direito Público, tendo como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados.

São objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é um Estado Democrático de Direito: a) construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; d) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º CF)

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1.1.1 Elementos do Estado

Sucintamente, temos que Estado é uma pessoa jurídica territorial, composta dos elementos povo, território e governo soberano. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território".

Sendo assim, são elementos do Estado, portanto: povo, território e governo soberano.

O povo é o elemento humano, formado pelo conjunto de pessoas submetidas à ordem jurídica estatal. O território é o elemento material, espacial ou físico do Estado, é a sua base geográfica, compreendendo a superfície do solo que o Estado ocupa, seu mar territorial e o espaço aéreo.

Governo é a organização necessária ao exercício do poder político.

A soberania é o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos de convivência.

1.1.2 Organização do Estado

O Estado pode ser organizado de várias formas, levando-se em consideração a sua extensão territorial, a estruturação de seus Poderes e a subdivisão em unidades menores. Estados de tamanhos variados podem ter vários níveis de governo: local, regional e nacional. Assim, o Estado pode ser:

a) Unitário ou simples: quando só existe uma fonte de Direito, que é no âmbito nacional, estendendo-se uniformemente sobre todo o seu território (França, Bélgica, Itália e Portugal são unitários).

b) Composto: como o Estado Federado, em que há a reunião de vários Estados Membros que formam a Federação. Existem três fontes de Direito: Federal, Estadual e Municipal (Brasil e EUA são federados).

No Brasil, a Constituição Federal dispõe, em seu art. 1º, que “A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático do Direito...”

Assim, para o Direito Administrativo, a expressão “Estado”, em sentido amplo, abrange a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Destacamos que o Estado, em suas relações internacionais (externas), possui soberania; enquanto a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nas suas relações internas, possuem, apenas, autonomia.

1.1.3 Poderes do Estado

De acordo com o artigo 2º do Texto Constitucional, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Cada um desses Poderes do Estado exerce predominantemente uma função estatal específica, porém, não há uma separação absoluta de funções, assegurando o sistema de freios e

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contrapesos. Assim, os Poderes irão desempenhar funções típicas (principais) e funções atípicas (não principais)

Poder Legislativo é aquele que tem como principal função legislar (fazer leis!), ou seja, inovar o ordenamento jurídico, estabelecendo regras gerais e abstratas, criando comandos a todos os cidadãos, visto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Poder Judiciário é aquele que tem como principal função julgar, solucionar conflitos de interesses entre as partes, aplicando as leis aos casos concretos.

Poder Executivo é aquele que tem como principal função executar, administrar a coisa pública, dentro dos limites impostos por lei, com a finalidade de atender ao interesse público.

Pelo exposto acima, percebemos que a função administrativa (objeto do Direito Administrativo) é exercida tipicamente (principal) pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também irão desempenhá-la, só que de forma atípica (não principal).

RESUMINDO...

PODER LEGISLATIVO – função legislativaPODER JUDICIÁRIO – função jurisdicionalPODER EXECUTIVO – função administrativa

} FUNÇÕES TÍPICAS (PRINCIPAIS)

1.2 Conceito de Governo

Governar é o poder de regrar uma sociedade política e o aparato pelo qual o corpo governante funciona e exerce autoridade. Governo não implica necessariamente a existência de Estado.

O governo é usualmente utilizado para designar a instância máxima de administração executiva, geralmente reconhecida como a liderança de um Estado ou de uma nação. Representa o conjunto de órgãos e Poderes responsáveis pela função política do Estado, abrangendo as funções de comando e de estabelecimento de objetivos e diretrizes do Estado, de acordo com as suas atribuições constitucionais.

A função política e o governo são mais objeto do estudo do Direito Constitucional, enquanto que a Administração Pública é objeto do estudo do Direito Administrativo.

1.3 Conceito de Administração Pública

A expressão “Administração Pública” abarca diversas concepções. Inicialmente, temos que Administração Pública em sentido amplo (lato sensu) é o conjunto de órgãos governamentais (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa, executando os planos governamentais).


Num sentido estrito (stricto sensu), podemos definir Administração Pública como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Ou seja, num sentido estrito, a Administração Pública é representada, apenas, pelos órgãos administrativos.

RESUMINDO...Administração Pública (sentido amplo) – órgãos governamentais (políticos) + órgãos administrativos

Administração Pública (sentido estrito) – exclusivamente órgãos administrativos

Para fins de prova, é mais comum que as bancas examinadoras exijam do candidato o conceito de Administração Pública num sentido objetivo e num sentido subjetivo. Assim, teremos:

a) Sentido objetivo ou material ou funcional de Administração Pública

Nesse sentido, a Administração Pública confunde-se com a própria função (atividade) administrativa desempenhada pelo Estado. O conceito de Administração Pública está relacionado com o objeto da Administração. Não se preocupa aqui com quem exerce a Administração, mas sim com o que faz a Administração Pública.

Ressaltamos que a função administrativa é exercida predominantemente pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também a exercem de forma atípica. A doutrina majoritária entende que as atividades administrativas englobam: a prestação de serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção administrativa.

b) Sentido subjetivo ou formal ou orgânico de Administração Pública:

A expressão Administração Pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. O conceito subjetivo representa os meios de atuação da Administração Pública.

Os meios de atuação da Administração Pública serão analisados posteriormente de forma detalhada, mas, de forma sucinta, teremos:

• Entes ou Entidades ou Pessoas: são as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Direta e Indireta. Dividem-se em:

• Entes políticos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todos com personalidade jurídica de Direito Público);



• Entes administrativos – autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (todos com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado).

• Órgãos públicos: são centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades da entidade a que pertencem. A Lei nº 9.784/99 conceitua tais órgãos como unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta

• Agentes públicos: segundo o art. 2º da Lei nº 8.429/92, são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública. Isto é, são pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.

RESUMINDO...Sentido objetivo ou material ou funcional = atividade administrativa (o que faz a Administração Pública?)

Sentido subjetivo ou formal ou orgânico = órgãos + agentes + entidades (quem faz a Administração Pública?)

A natureza da Administração Pública é a de um múnus público para quem a exerce, como ensina Hely Lopes Meirelles: “a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado”.

Os fins da Administração Pública são sempre o interesse público ou o bem da coletividade, sendo que toda e qualquer atividade administrativa deve almejar este objetivo. Por isso, toda a atividade do administrador público deve ser orientada para este objetivo. Todo ato por ele praticado que se afastar deste fim será considerado ilícito e imoral.

1.4 Direito Administrativo: conceito e fontes

a) Conceito

A seguir, transcrevemos os conceitos dados pelos principais doutrinadores do Direito Administrativo.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, é “o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”.


Segundo Hely Lopes Meirelles, é “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Já Maria Sylvia Di Pietro define como “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, os agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.

b) Fonte

As fontes do Direito Administrativo são a lei (em sentido amplo, abrangendo desde a Constituição Federal até os atos normativos), a doutrina, a jurisprudência e os costumes (a praxe administrativa). Devemos ressaltar que a lei é a principal fonte do Direito Administrativo.

1.5 Princípios do Direito Administrativo

Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de seu modo de organizar-se. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de determinado ordenamento jurídico e constituem os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública; relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

Ressaltamos que não há hierarquia entre os princípios (expressos ou não), visto que tais diretrizes devem ser aplicadas de forma harmoniosa. Assim, a aplicação de um princípio não exclui a aplicação de outro nem um princípio se sobrepõe ao outro.

Encontram-se, de maneira explícita (art. 37, caput) ou não no texto da Constituição Federal. Os primeiros são, por unanimidade, os chamados princípios expressos (ou explícitos), os demais são os denominados princípios reconhecidos (ou implícitos). Assim, percebemos que o art. 37 da Constituição Federal não esgota todos os princípios aplicáveis à Administração Pública. Como os princípios implícitos variam de acordo com cada autor, optamos por trabalhar somente os princípios reconhecidos pela doutrina majoritária.

Por fim, ressaltamos que o art. 37 da Constituição Federal impõe a observância dos princípios (LIMPE) à Administração Pública Direta e Indireta, de qualquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), de todas as esferas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

• Princípios Expressos: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (LIMPE).

• Princípios Implícitos ou Reconhecidos: Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, Indisponibilidade do Interesse Público, Motivação, Continuidade do Serviço Público, Probidade Administrativa, Autotutela, Razoabilidade e Proporcionalidade e Segurança Jurídica.



1) Princípios Expressos

a) Legalidade

Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’: para o administrador significa ‘deve fazer assim’”.

Assim, fica demonstrado que, no Direito Constitucional, prevalece a autonomia de vontades, ou seja, é lícito fazer o que a lei não proíbe (CF, art. 5o., II). Já no Direito Administrativo, os atos devem estar em conformidade com a lei, visto que só será permitido ao administrador praticar aqueles atos autorizados ou determinados por lei.

Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade representa a consagração da ideia de que a Administração Pública só poderá ser exercida em conformidade com a lei, sendo a atividade administrativa, consequentemente, sublegal ou infralegal, devendo restringir-se à expedição de comandos que assegurem a fiel execução da lei.

A Administração Pública, além de não poder atuar contra a lei (contra legem) ou além da lei (praeter legem), só poderá atuar segundo a lei (secundum legem). Os atos que não respeitem às disposições legais deverão ser invalidados pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração Pública.

b) Impessoalidade

Na sua formulação tradicional, o princípio da impessoalidade confunde-se com o princípio da finalidade da atuação administrativa. De acordo com este, há somente um fim a ser perseguido pela Administração: o interesse público. Assim, quando o administrador remove um servidor com o intuito de punir esse servidor por vingança ou quando o Prefeito desapropria inimigo político, há afronta a tal princípio.

A impessoalidade da atuação administrativa impede que um ato seja pra¬ticado visando a interesses do agente ou de terceiros. Impede também perseguições, favorecimentos ou descriminações. A Constituição Federal, em seu art. 37, § 1°, prevê:

“§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campa¬nhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.

Isso quer dizer que, se o prefeito de determinada cidade faz uma obra, ele não pode divulgar que a obra foi executada pelo prefeito “X”, mas sim que a obra foi realizada pela Prefeitura do Município “Y”.

Por fim, a impessoalidade também tem relação com a aplicação do princípio da isonomia, quando, por exemplo, a Administração realiza um concurso público ou realiza uma licitação, buscando a impessoalidade na contratação de seus servidores ou de empresas. Assim, a prática do nepotismo, no âmbito da Administração Pública, é uma conduta vedada pela


Súmula Vinculante no 13, proibindo-se, como regra, a colocação de parentes, até certo grau de parentesco, em cargo em comissão.

c) Moralidade

Tal princípio é mais do que a moralidade ligada a bons costumes. A conduta do administrador deve ser toda pautada em bons costumes, em uma conduta justa e ética. Mas tal princípio da moralidade tem proporções jurídicas, ou seja, não basta que a conduta do administrador seja legal, pois também deverá ser honesta, acima de tudo.

A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF/88, art.37), sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

d) Publicidade

Está relacionado com a transparência da Administração Pública. Nesse contexto, ganha relevo a recente Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), que estabelece normas gerais, em caráter nacional, sobre o acesso à informação no âmbito da Administração Pública.

A publici¬dade dos atos da administração é a regra, devendo ser ampla. O sigilo é uma exceção para Administração. Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, só se admitindo o sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da administração, em processo previamente declarado sigiloso.

A publicidade não é elemento formativo do ato, mas é requisito de eficácia e moralidade. O princípio da publicidade dos atos e dos contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral. Os atos internos da Administração Pública não necessitam de publicação no Diário Oficial, apenas aqueles que produzem efeitos externos.

Tal princípio abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e os contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõem à invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade.

Por fim, não há que se confundir a publicidade dos atos administrativos com a respectiva publicação. Veremos que, no caso de licitação na modalidade convite, não é necessária a publicação da carta-convite no Diário Oficial, porém deve ser dada a respectiva publicidade desta, por meio de sua afixação no mural da repartição, por exemplo. Assim, a publicação no Diário Oficial é dispensável em alguns atos, porém, a publicidade não.

e) Eficiência

É aquele que impõe a todo agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Administrador eficiente é aquele que sempre procura



praticar os seus atos com economicidade, procurando sempre atingir o melhor custo-benefício à Administração.

Segundo a professora Maria Sylvia Di Pietro, o princípio da eficiência deve ser analisado sob dois aspectos:

• relativamente à forma de atuação do agente público: espera-se melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados;

• quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública: exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

A Emenda Constitucional nº 19/98 foi responsável pela introdução de tal princípio no Texto Constitucional. Consequentemente, várias passagens da nossa Carta Magna sofreram influências de tal princípio.

Uma das principais seria a necessidade de aprovação em Avaliação Especial de Desempenho como condição para aquisição da estabilidade. Após a Emenda Constitucional nº 19/98, a estabilidade não é mais automática, após o decurso do prazo fixado de três anos (ampliado de dois para três anos, após a referida emenda).

2) Princípios Implícitos ou Reconhecidos

a) Supremacia do Interesse Público sobre o Particular

Apesar de não encontrar previsão expressa no Texto Constitucional, tal princípio é decorrência do regime democrático e do sistema representativo. Através dele, presume-se que a atuação do Estado tenha por finalidade o interesse público.

Sempre que o Estado estiver presente na relação jurídica, como representante da sociedade, seus interesses prevalecerão sobre os interesses particulares, visto que o Estado defende o bem-comum, o interesse público primário ou secundário. Tal princípio consagra o Direito Administrativo como ramo do Direito Público. Marca uma relação de verticalidade existente entre o Estado e os particulares.

Confere à Administração Pública certas prerrogativas especiais (não aplicáveis aos particulares administrados), para que atinja o interesse público. Consequentemente, sempre que houver conflito entre o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primordial da Administração é o atendimento do interesse público, definido em lei, explícita ou implicitamente.

Como exemplo de aplicação de tal princípio podemos citar: as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a intervenção do Estado na propriedade privada, entre outros.


b) Indisponibilidade do Interesse Público

Os bens e os interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administração ou a seus agentes, cabendo somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que, injustificadamente, onerem a sociedade.

Impõe limitações ao Estado, correspondendo a uma contrapartida às prerrogativas estatais, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, o Estado tem o poder de desapropriar um imóvel (prerrogativa decorrente da supremacia do interesse público), porém, deverá indenizar, como regra o proprietário, respeitando o direito à propriedade (limitação imposta ao Estado).

c) Motivação

Motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato; é a exteriorização dos motivos que originaram a prática do ato. Formalmente, definimos motivação como sendo a exposição da situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato administrativo.

Na demissão de um servidor, por exemplo, o elemento motivo seria a infração por ele praticada, ensejadora dessa modalidade de punição; já a motivação seria a exposição de motivos, a exteriorização, por escrito, do motivo que levou a Administração a aplicar tal penalidade.

Todos os atos administrativos válidos possuem um motivo, porém, a motivação não será obrigatória quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela compatível. Nesses casos, o motivo não será expresso pela Administração, ou seja, embora o motivo exista, não haverá motivação do ato.

O exemplo tradicional de ato que prescinde de motivação é a exoneração de cargo em comissão, visto que este é de “livre nomeação e livre exoneração”. É bom lembrar que a boa prática administrativa recomenda a motivação de todo ato administrativo, a fim de se dar maior transparência à atividade administrativa.

A Lei n º 9.784/99 (regulamenta os processos administrativos, em âmbito federal) estabeleceu, em seu art. 50, uma lista de atos que devem ser motivados. A maioria da doutrina entende que a regra é motivar todos os atos administrativos, sejam discricionários ou vinculados. Sendo assim, tal lista é tida pela doutrina majoritária como meramente exemplificativa.

d) Continuidade do Serviço Público

Os serviços públicos, por serem prestados no interesse da coletividade, devem ser adequados e seu fornecimento não deve sofrer interrupções. A Lei nº 8.987/95 (estabelece normas gerais sobre as concessões e permissões de serviço público) estabelece, em seu art. 6º, que serviço público adequado é aquele que atende a alguns requisitos, entre eles, o da continuidade.

Porém, devemos ressaltar que isso não se aplicará às interrupções por situações de emergência ou após aviso prévio – nos casos de segurança, ordem técnica ou inadimplência do usuário.



Ainda como decorrência da aplicação de tal princípio, a CF, em seu art. 37, VII, impõe que os limites ao exercício de greve do servidor público sejam estabelecidos em lei específica.

CUIDADO!A única situação em que pode haver interrupção na prestação do serviço sem aviso prévio ao usuário e que não caracteriza descontinuidade é em caso de emergência.

e) Probidade Administrativa

A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de 1988. O art. 37, §4º traz as consequências de um ato de improbidade administrativa e o art. 85, V, dispõe que é crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa. A improbidade administrativa é regulamentada pela Lei nº 8.428/92, que será estudada posteriormente.

f) Autotutela

Decorre do princípio da legalidade. Por esse princípio, a Administração pode controlar seus próprios atos, anulando os ilegais (controle de legalidade) e revogando os inconvenientes ou inoportunos (controle de mérito). De forma sucinta, é o princípio que autoriza que a Administração Pública revise os seus atos e conserte os seus erros. Não deve ser confundido com a tutela administrativa que representa a relação existente entre a Administração Direta e Indireta.

O princípio da autotutela foi consagrado pela Súmula 473, do STF:

“473 – A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

g) Razoabilidade e Proporcionalidade

São tidos como princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo, encontram aplicação especialmente no que concerne à prática de atos administrativos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas.

Funcionam como os maiores limitadores impostos à liberdade de atuação do administrador público, ou seja, limitam a discricionariedade administrativa. Trata-se da aferição da adequação da conduta escolhida pelo agente público à finalidade que a lei expressa.

Visa sempre analisar se a conduta do agente público foi razoável e se os fins atingidos foram proporcionais a determinado caso em concreto. A Lei nº 9.784/99 impõe à Administração


Pública a adequação entre os meios e os fins (razoabilidade), vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do fim público (proporcionalidade).

h) Segurança Jurídica

O ordenamento jurídico vigente garante que a Administração deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

O princípio da segurança jurídica não veda que a Administração mude a interpretação dada anteriormente sobre determinada norma administrativa, porém, veda que a Administração aplique retroativamente essa nova interpretação.

Por força de tal princípio, por exemplo, veremos que a Administração Pública terá um prazo decadencial de cinco anos para anular atos administrativos que beneficiem os seus destinatários, salvo se comprovada a má-fé do administrador público.

3) Regime Jurídico Administrativo

Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro, regime jurídico administrativo é o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não são encontradas nas relações entre particulares.

Tal expressão abrange o conjunto de regras que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição de supremacia em relação aos particulares, demonstrando o desequilíbrio na relação jurídica existente, característica dos diversos ramos do Direito Público.

Esse desequilíbrio existente na relação jurídica entre a Administração Pública e os particulares é traduzido por uma relação de verticalidade (Administração num patamar superior ao particular administrado) e não de horizontalidade, como nos diversos ramos do Direito Privado.

Assim, ao longo do estudo do Direito Administrativo perceberemos que a Administração Pública possui diversos privilégios e prerrogativas para que possa atingir a consecução do interesse público, visto que há uma supremacia deste sobre o interesse particular, ou seja, sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primordial da Administração é o bem comum.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o regime jurídico administrativo pauta-se em dois princípios básicos: a legalidade (sujeições) e a supremacia do interesse público sobre o particular (prerrogativas).

Segundo a autora, “Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação, ao direito público, do princípio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular”.



Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, acompanhado da doutrina majoritária, o estudo do regime jurídico administrativo se delineia em função da consagração de dois princípios: supremacia de interesse público sobre o particular (prerrogativas) e a indisponibilidade, pela Administração Pública, dos interesses públicos (sujeições).

O autor afirma que “Em suma, o necessário – parece-nos – é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela”.

CUIDADO! PRINCÍPIOS EMBASADORES DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVOMaria Sylvia Di Pietro – legalidade e supremacia do interesse público sobre o particular

Celso Antônio Bandeira de Mello – supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade, pela Administração Pública, dos interesses públicos.


Questões CESPE

(Cespe – Ministério da Integração – 2013)

Com relação a Estado, governo e adminis-tração pública, julgue os itens seguintes.

1. Os conceitos de governo e administração não se equiparam; o primeiro refere-se a uma atividade essencialmente política, ao passo que o segundo, a uma atividade emi-nentemente técnica.

( ) Certo ( ) Errado

2. Consoante as regras do direito brasileiro, as funções administrativas, legislativas e judiciais distribuem-se entre os poderes es-tatais — Executivo, Legislativo e Judiciário, respectivamente —, que as exercem de for-ma exclusiva, segundo o princípio da sepa-ração dos poderes.


3. Em sentido objetivo, a expressão adminis-tração pública denota a própria atividade administrativa exercida pelo Estado.


4. Consoante o modelo de Estado federativo adotado pelo Brasil, os estados-membros são dotados de autonomia e soberania, ra-zão por que elaboram suas próprias consti-tuições.


No que concerne à administração pública, julgue os itens a seguir.

5. As entidades que integram a administração direta e indireta do governo detêm autono-mia política, administrativa e financeira.


6. A administração pratica atos de governo, pois constitui todo aparelhamento do Estado pre-ordenado à realização de seus serviços, visan-do à satisfação das necessidades coletivas.


7. Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do di-reito administrativo


8. (Cespe – DPU – 2016)

A administração pública em sentido formal, orgânico ou subjetivo, compreende o con-junto de entidades, órgãos e agentes públi-cos no exercício da função administrativa. Em sentido objetivo, material ou funcional, abrange um conjunto de funções ou ativida-des que objetivam realizar o interesse públi-co.


9. (Cespe – DPU – 2016)

A repartição do poder estatal em funções - legislativa, executiva e jurisdicional - não descaracteriza a sua unicidade e indivisibi-lidade.



(Cespe – TRT10 – Analista Judiciário – 2012)

Julgue os itens a seguir, acerca dos princí-pios e das fontes do direito administrativo.

10. O princípio da supremacia do interesse pú-blico é, ao mesmo tempo, base e objetivo maior do direito administrativo, não com-portando, por isso, limites ou relativizações.


11. Em decorrência do princípio da legalidade, a lei é a mais importante de todas as fontes do direito administrativo.


12. (Cespe – TJ-RR – Analista Processual – 2012)

O princípio da supremacia do interesse pú-blico vincula a administração pública no exercício da função administrativa, assim como norteia o trabalho do legislador quan-do este edita normas de direito público.


(Cespe – TJRR – Administrador – 2012)

13. O princípio da impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, que impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal.


14. Do princípio da supremacia do interesse público decorre a posição jurídica de pre-ponderância do interesse da administração pública.


(Cespe – TJDF – Procurador – 2012)

15. Por força do princípio da legalidade, a ad-ministração pública não está autorizada a reconhecer direitos contra si demandados quando estiverem ausentes seus pressu-postos.


16. Constitui exteriorização do princípio da au-totutela a súmula do STF que enuncia que “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados dos vícios que os tor-nam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de con-veniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.


17. (Cespe – TRE-GO – Técnico Judiciário – 2015)

O regime jurídico-administrativo brasileiro está fundamentado em dois princípios dos quais todos os demais decorrem, a saber: o princípio da supremacia do interesse públi-co sobre o privado e o princípio da indispo-nibilidade do interesse público.



Por força do princípio da legalidade, o administrador público tem sua atuação limitada ao que estabelece a lei, aspecto que o difere do particular, a quem tudo se permite se não houver proibição legal.





Em decorrência do princípio da impessoali-dade, previsto expressamente na Constitui-ção Federal, a administração pública deve agir sem discriminações, de modo a aten-der a todos os administrados e não a certos membros em detrimento de outros.



O princípio da eficiência está previsto no texto constitucional de forma explícita.


Gabarito: 1. C 2. E 3. C 4. E 5. E 6. E 7. C 8. C 9. C 10. E 11. C 12. C 13. C 14. C 15. C 16. C 17. C 18. C 19. C 20. C


TÓPICO 2

Organização administrativa da União: Administração Direta e Indireta; Agentes Públicos: classificação e espécies

2. Organização administrativa da União

A organização administrativa da União foi inicialmente estabelecida no Decreto-lei nº 200/67, por meio do qual fica estabelecido que a Administração Pública Federal compreende:

• Administração Direta: que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;

• Administração Indireta: formada pelo conjunto de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Nesse tópico, iremos trabalhar o conceito subjetivo de Administração Pública, ou seja, iremos analisar o conjunto de órgãos, agentes e entidades integrantes da estrutura administrativa brasileira, porém, antes disso, é essencial conhecermos os conceitos de centralização, descentralização e desconcentração.

2.1 Centralização x Descentralização x Desconcentração

O Estado exerce suas funções administrativas mediante um conjunto integrado de órgãos, agentes e entidades, que integra o conceito subjetivo de Administração Pública.

Para exercer tais funções, o Estado organiza-se de duas formas básicas: administração centralizada e administração descentralizada. Daí, surgem, respectivamente, os conceitos de centralização e descentralização.

Centralização ou administração centralizada dá-se quando o Estado exerce suas atividades por meio de seus órgãos e agentes integrantes da estrutura da Administração Direta. Assim, na centralização, o Estado exerce suas funções através de seus órgãos e agentes integrantes das entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Descentralização ou administração descentralizada ocorre quando as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem suas funções por outras pessoas físicas ou jurídicas.

Nesse caso, faz-se necessária a presença de duas pessoas jurídicas: o Estado e a entidade que executará o serviço.



A descentralização pode se dar de duas formas: por outorga (ou por serviços) ou por delegação (ou por colaboração).

Há descentralização por outorga (ou por serviços) quando o Estado cria ou autoriza a criação de uma entidade, por lei, e a ela transfere, por prazo indeterminado, determinado serviço. A descentralização por outorga, na verdade, reflete a Administração Indireta.

É o que percebemos com a leitura da Constituição Federal, em seu art. 37, XIX, no qual o Estado cria, por lei específica, as autarquias e autoriza, também por lei específica, a criação das fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Já na descentralização por delegação (ou por colaboração), o Estado transfere a execução de determinado serviço a pessoa física ou jurídica, normalmente, por prazo determinado, mediante ato ou contrato. Em tal situação, as delegatárias de serviço público prestarão os serviços em nome próprio, por sua conta e risco, mas sob fiscalização do Poder Público. É o que ocorre, por exemplo, no caso das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos.

Pelo exposto, podemos apontar duas formas de prestação de serviço público: a centralização (ou prestação centralizada) e a descentralização (ou prestação descentralizada). Mas, então, o que é desconcentração?

A desconcentração é uma mera técnica administrativa de distribuição interna de competências, visando à eficiência na prestação do serviço. Assim, percebemos que a desconcentração ocorre em âmbito interno, em uma mesma pessoa jurídica.

Essa é a principal distinção entre a desconcentração e a descentralização. Na primeira, pressupõe-se a existência de uma única pessoa jurídica, já na segunda, há duas pessoas (o Estado e a pessoa física ou jurídica que prestará o serviço, por outorga ou delegação).

CUIDADO!Quando conceituamos descentralização administrativa, percebemos que esta ocorre quando o Estado transfere a outra pessoa física ou jurídica a titularidade do serviço. Ora, se as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas, de onde surge a possibilidade de transferência a pessoas físicas? Das delegatárias de serviço público. Assim, teremos:

Concessionárias de serviço público – são pessoas jurídicas ou consórcios de empresas;

Permissionárias de serviço público – são pessoas físicas ou jurídicas;

Autorizatárias de serviço público – são pessoas físicas ou jurídicas.

A desconcentração poderá ocorrer tanto na Administração Direta (União criando seus Ministérios, cada Ministério criando as suas Secretarias, por exemplo) quanto na Administração Indireta (uma universidade pública criando o Departamento de Contabilidade, de Psicologia, e assim sucessivamente).


Por fim, destacamos que poderá ocorrer Administração Pública Centralizada, desconcentrada ou não, e Administração Pública Descentralizada, desconcentrada ou não.

2.1 Administração Direta

A Administração Direta é representada pelo conjunto de órgãos que compõem as entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Representa o conceito de Administração Centralizada.

A Administração Direta é integrada pelas pessoas jurídicas de direito público que possuem competência legislativa, ou seja, pelas pessoas políticas. Assim, os conceitos de Administração Pública Direta, de Administração Centralizada e de Entidades Políticas confundem-se.

Em âmbito federal, a União acompanhada dos diversos órgãos que a compõem (Presidência da República, Ministérios, Secretarias, etc,) formam a estrutura da Administração Pública Federal Direta ou Centralizada.

2.1.2 Órgãos Públicos

Segundo Hely Lopes Meirelles, os órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Já a Lei nº 9.784/99 os define como “unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta”.

Cabe ressaltar que esses órgãos públicos são estruturados de forma hierarquizada (há relação hierárquica entre os órgãos e unidades integrantes de suas estruturas internas). Assim, a relação existente entre um Ministério e uma Secretaria sua, por exemplo, resulta da relação hierárquica presente em suas estruturas.

A seguir, transcreveremos as características dos órgãos públicos, componentes da estrutura administrativa brasileira:

• integram a estrutura de uma pessoa jurídica, logo, nenhum órgão público possui personalidade jurídica própria e nem patrimônio próprio;

• resultam da desconcentração administrativa, como visto anteriormente;

• podem ser encontrados na estrutura da Administração Direta ou Indireta, como visto anteriormente;

• alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira;

• não representam em juízo a pessoa jurídica da qual fazem parte;

• podem firmar contratos de gestão com outros órgãos ou pessoas jurídicas, por meio de seus administradores (CF, art. 37, §8º);

• alguns órgãos públicos possuem capacidade processual (ou judiciária) para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais.



CUIDADO! CAPACIDADE PROCESSUAL DE ALGUNS ÓRGÃOS PÚBLICOSO órgão, por ser um ente despersonalizado, não possui, via de regra, capacidade processual para estar em juízo, ou seja, não pode figurar em um dos polos da relação jurídica.

Entretanto, o Código de Processo Civil, em seu artigo 7º, atribui capacidade processual para os órgãos independentes e autônomos, não alcançando os demais órgãos públicos. A jurisprudência e a doutrina atribuem capacidade processual do órgão público para impetração de mandado de segurança, na defesa de sua competência, quando violada por outro órgão.

Cabe ressaltar que nenhum órgão possui personalidade jurídica, porém, os órgãos independentes e autônomos possuem capacidade processual ou judiciária, ou seja, excepcionalmente, alguns órgãos podem figurar num dos polos de uma ação (mandado de segurança).

2.1.2.1 Teoria do Órgão

Diversas teorias tentam explicar a relação jurídica existente entre o Estado e seus agentes públicos, pessoas que agem em nome do Estado, por vontade própria. Entre essas teorias, a doutrina majoritária preferiu a denominada teoria do órgão ou da imputação.

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “Por essa teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica”.

Maria Helena Diniz explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato, pois considera que o ato do funcionário é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração. Deve-se, entretanto, notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato se revista, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora esses casos, o ato não será imputado ao Estado.

2.1.2.2 Classificação dos Órgãos

Adotaremos a classificação consagrada por Hely Lopes Meirelles por entendermos ser ela a mais utilizada, não só em concursos públicos como também por outras autores pátrios. Segundo ele, os órgãos podem sofrer diferentes classificações, de acordo com sua posição estatal, quanto à sua estrutura (composição) e quanto à sua atuação funcional.


Quanto à posição estatal:

a) Órgãos Independentes: são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes (Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidência da República e seus simétricos nas demais esferas da Federação). São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições desses órgãos são exercidas por agentes políticos.

b) Órgãos Autônomos: situam-se na cúpula da Administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. São exemplos: os Ministérios, as Secretarias de Estado, a AGU, etc.

c) Órgãos Superiores: são órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não têm autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com denominações muito heterogêneas, como Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes, etc.

d) Órgãos Subalternos: são todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Têm reduzido poder decisório. São exemplos as seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, etc.

Quanto à estrutura:

a) Órgãos Simples: os órgãos simples ou unitários são constituídos por um só centro de competência. Esses órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Não interessa o número de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, resultado de desconcentração administrativa.

b) Órgãos Compostos: os órgãos compostos reúnem, em sua estrutura, diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. É o que ocorre com os Ministérios e as Secretarias. Citando um exemplo concreto: o Ministério da Fazenda é integrado por vários órgãos, entre eles a Secretaria da Receita Federal. Essa é composta por diversos órgãos, entre os quais as suas Superintendências Regionais. Essas, por sua vez, são integradas por Delegacias, que são integradas por Seções até chegarmos a um órgão que não seja mais subdividido (que será o órgão unitário; todos os demais são compostos).

Quanto à atuação funcional:

a) Órgãos Singulares: também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. É exemplo a Presidência da República.

b) Órgãos Colegiados: também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuar e decidir por meio da manifestação conjunta de seus membros. Os atos e as decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras regimentais pertinentes a quorum de instalação, de deliberação, de aprovação, etc. São exemplos o Congresso Nacional e os Tribunais.



CUIDADO!Os órgãos públicos podem ser divididos em: deliberativos e consultivos. Os órgãos deliberativos são aqueles que tomam decisões, enquanto que os órgãos consultivos são aqueles que emitem pareceres, opiniões, conselhos que, por sua vez, são transmitidos aos órgãos deliberativos para os auxiliarem na sua tomada de decisão.

Como exemplo de órgãos consultivos, podemos citar a Assessoria Jurídica ou o Controle Interno de uma entidade que elabora pareceres opinativos que servem de balizamento às decisões das autoridades.

Sobre os órgãos consultivos, as bancas examinadoras têm destacado que, apesar de se encontrarem inseridos na estrutura hierárquica para fins disciplinares, detêm autonomia quanto à elaboração de seus pareceres, fugindo à relação hierárquica no que diz respeito ao exercício de suas funções, preservando, assim, a autonomia de suas opiniões.

2.2 Administração Indireta

A Administração Indireta é representada pelo conjunto de pessoas jurídicas de direito público e/ou privado que possuem capacidade de autoadministração. Representa o conceito de Administração Descentralizada.

A Administração Indireta é integrada pelo conjunto de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, pelas pessoas administrativas. Assim, os conceitos de Administração Pública Indireta, de Administração Descentralizada e de Entidades Administrativas confundem-se.

A seguir, iremos transcrever as características comuns de todas as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Indireta, para, posteriormente, comentarmos uma a uma tais entidades.

2.2.1 Características Comuns das Entidades da Administração Indireta

• Resultam da descentralização por outorga (ou por serviço);

• Possuem personalidade jurídica própria;

• Patrimônio próprio;

• São criadas por lei específica ou possuem a criação autorizada por lei específica (CF, art. 37, XIX);

• Como regra, sujeitam-se às regras de licitação e contratos (Lei nº 8.666/93) e a concurso público;

• De acordo com o novo Código Civil, não se sujeitam à falência (regime falimentar);

• Relação de vinculação (e não subordinação!) à Administração Direta.


CUIDADO!A relação existente entre as entidades administrativas (Administração Indireta) e as entidades políticas (Administração Direta) não é de subordinação, mas sim de vinculação (ou tutela ou supervisão ministerial ou controle finalístico)

Cabe ressaltar que, na desconcentração administrativa, existe uma relação hierárquica entre os diversos órgãos integrantes da estrutura administrativa, porém, na descentralização administrativa, não há tal relação.

Por fim, destacamos que as entidades integrantes da Administração Indireta, não sendo subordinadas hierarquicamente à entidade estatal-matriz, não estão submetidas ao controle hierárquico, sendo sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes.

Controle hierárquico é aquele decorrente do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos superiores, daí decorrendo que os órgãos de cúpula têm sempre o controle pleno dos subalternos, independentemente de norma que o estabeleça.

Já por controle finalístico entenda-se aquele no qual não há fundamento hierárquico, porque não há subordinação entre a entidade controlada e a autoridade ou órgão controlador. É um controle de verificação do enquadramento da instituição no programa geral do Governo, para o atingimento das finalidades da entidade controlada.

a) Autarquias

São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados do ente estatal que as criou; funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento.

Segundo Hely Lopes Meirelles, “A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos”.

De forma resumida, temos as seguintes características nas autarquias:

• Integram a estrutura da Administração Pública Indireta;

• Resultam da descentralização por outorga;

• Possuem personalidade jurídica de direito público, ou seja, sujeita-se a regime jurídico de direito público;

• Possuem patrimônio próprio, composto por bens públicos;

• Os atos lesivos ao seu patrimônio estão sujeitos à ação popular;



• São tidas como um serviço público personificado;

• Estão vinculadas (e não subordinadas!) à pessoa política que as criou – tal relação de vinculação também é denominada de controle finalístico (e não hierárquico!) ou tutela ou supervisão ministerial, exercido nos termos e limites definidos em lei;

• Criadas ou extintas por lei específica (CF, art. 37, XIX);

• Exercem atividade típica do Estado;

• Sujeitam-se à realização de concurso público e ao procedimento licitatório, como regra;

• Regime de Pessoal: regime jurídico único estatutário, reestabelecido por medida cautelar deferida pela Corte Suprema, no julgamento da ADI 2.135/DF, de 02 de agosto de 2007;

• Juízo Competente: as autarquias federais, nos litígios comuns, terão suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal, já as autarquias estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual;

• As autarquias respondem de forma objetiva em relação ao dano causado pelos seus agentes, nessa qualidade, a terceiros (CF, art. 37, § 6º);

• Sujeitam-se à fiscalização do Tribunal de Contas (CF, art. 70).

Como exemplo de tais entidades temos o Banco Central do Brasil (Bacen), o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente (Ibama), entre outros.

b) Fundações Públicas

Entende-se como Fundação a entidade formada pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio ou complexo de bens, para servir a determinado fim de utilidade pública ou em benefício da coletividade. Possui personalidade jurídica própria e natureza não lucrativa.

No Direito Brasileiro, a expressão “fundação” requer certo cuidado, pois poderemos ter as fundações privadas, que são fiscalizadas pelo Ministério Público, guardando relação com o estudo do Direito Civil (Fundação da Xuxa, Fundação Roberto Marinho, etc); e as fundações públicas, que são objeto de estudo do Direito Administrativo, devendo ter suas atividades supervisionadas pela pessoa política responsável.

As fundações públicas podem possuir personalidade jurídica de direito público (quando criada diretamente por lei) ou de direito privado (quando a lei meramente autorizar sua criação), mas, sempre que instituída pelo Poder Público, será fundação pública. No caso das fundações públicas de direito público (as denominadas fundações autárquicas ou autarquias fundacionais), são válidas as mesmas considerações acerca das autarquias.

Quanto ao juízo competente, embora haja divergência doutrinária, a corrente majoritária é que as fundações públicas federais de direito público ou privado possuem o foro da Justiça Federal.

Destacamos que a professora Maria Sylvia di Pietro utiliza a expressão “patrimônio público personificado” para designar as fundações públicas.


Como exemplo de fundações públicas, podemos citar a Fundação Rio Zôo (do Município do Rio de Janeiro), a Fundação IBGE, entre outras.

MACETE!ÓRGÃO – Centros de Competência, sem personalidade jurídica

AUTARQUIA – Serviço Público Personificado

FUNDAÇÃO PÚBLICA – Patrimônio Público Personificado

c) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Empresa pública é a entidade com personalidade jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta, instituída pelo Poder Público, mediante autorização legislativa específica, revestindo-se de qualquer das formas admitidas em Direito e com capital exclusivamente público, para exploração de atividades econômicas ou execução de serviços públicos.

Sociedade de economia mista é a entidade com personalidade jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta, instituída pelo Poder Público, mediante autorização legislativa específica, revestindo-se sob a forma de sociedade anônima e com controle acionário do Poder Público, para exploração de atividades econômicas ou execução de serviços públicos.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem as seguintes características comuns:

• Personalidade jurídica de direito privado (sem as prerrogativas de direito público);

• Criação por autorização legislativa específica;

• Objeto: atividade econômica ou prestação de serviço público;

• Regime de pessoal: celetista (trabalhista), mas o ingresso depende previamente de concurso público.

• Estão sujeitas às regras gerais de licitação (Lei nº 8.666/93), porém poderão ter seu próprio estatuto, quando seu objeto for atividade econômica (CF, art. 173, § 1º, III)

• Estão sujeitas a um regime híbrido, ou seja, seguem regras do direito público (concurso público e licitação, por exemplo) e regras do direito privado (obrigações trabalhistas, por exemplo).



Já como distinções entre elas, podemos apontar as seguintes:

Distinções Sociedade de Economia Mista Empresa Pública

Forma Societária somente S.A. (Sociedade Anônima) Qualquer forma (inclusive S.A.)

Composição do Capital Majoritariamente público Exclusivamente Público

Foro Processual* Justiça Estadual (U/E/DF/M) Justiça Federal (União) ou Justiça Estadual (E/DF/M)

ExemplosBanco do Brasil, Petrobras, Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), entre outros

Correios, Caixa Econômica Federal (CEF), entre outras

* No caso de causas trabalhistas, o foro é o mesmo – Justiça do Trabalho

IMUNIDADE TRIBUTÁRIAA Constituição Federal, em seu art. 150, VI, “a”, veda a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços entre os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Essa vedação é chamada de imunidade recíproca.

Assim, não pode o Município cobrar IPTU de um prédio público estadual nem o Estado cobrar IPVA dos veículos da Prefeitura. O fundamento de tal imunidade é preservar os entes políticos de qualquer pressão indireta que um ente possa exercer sobre o outro.

Nos termos do § 2º do art. 150 da CF/88, as autarquias e as fundações mantidas pelo Poder Público também gozam da imunidade tributária recíproca, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Muito embora não haja previsão expressa da imunidade recíproca para empresas públicas e sociedades de economia mista, a jurisprudência tem estendido tal benefício também às empresas públicas e às sociedades de economia mista, desde que prestadoras de serviço público.

Logo, se a empresa pública ou sociedade de economia mista explorar atividade econômica, não irá gozar do benefício porque a ela deve ser aplicado o mesmo regime jurídico da iniciativa privada (art. 173, § 1º, II, da CF/88).

O exemplo mais comum de empresa pública que goza de imunidade recíproca é a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Isso porque os Correios são entendidos como uma empresa prestadora de serviço público obrigatório e exclusivo do Estado e não como exploradora de atividade econômica, embora também ofereçam serviços dessa natureza.


2.3 Conceitos Relevantes

2.3.1 AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Agência executiva é uma qualificação concedida pelo Poder Executivo à autarquia ou à fundação pública que assinar contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. Por meio de tal contrato, serão estabelecidas determinadas metas e objetivos a serem cumpridos. Sendo assim, percebemos que as agências executivas não representam uma nova forma na estrutura da Administração Pública Brasileira.

A qualificação de agência executiva pode ser concedida (ato discricionário) pelo Poder Público, desde que os requisitos estabelecidos no art. 51, da Lei nº 9.649/98 sejam preenchidos. Tal contrato de gestão possui base no próprio Texto Constitucional, art 37, § 8º, visando uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira da entidade assim qualificada.

O principal é sabermos que as agências executivas são entidades integrantes da estrutura da Administração Pública Indireta, visto que apenas representam autarquias ou fundações públicas com privilégios maiores.

2.3.2 AGÊNCIAS REGULADORAS

No início da década de 1990, iniciou-se um processo denominado “Reforma do Estado”, que tinha como objetivo principal a redução da máquina administrativa (formação de um “Estado Mínimo”), pois entendia-se que o Estado desempenhava várias funções que não precisavam ser por ele desempenhadas.

A intenção de tal movimento era aumentar a eficiência nas áreas em que se considerava imprescindível a atuação do Estado. Tanto que tal reforma culminou com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, conhecida como “Primeira Reforma Administrativa”, que inseriu a eficiência, no rol dos princípios básicos que integram toda atividade administrativa.

Entre essas atividades que só poderiam ser desenvolvidas pelo Estado, destaca-se a regulação das atividades consideradas típicas do Estado. Assim, surgiram as agências reguladoras, que vieram suprir tal necessidade.

No Direito Administrativo brasileiro, as agências reguladoras não representaram uma nova figura jurídica na estrutura da Administração Pública, pois as leis que vêm instituindo essas entidades têm-lhes conferido a forma de autarquias em regime especial.

As agências reguladoras são integrantes da Administração Indireta, visto que são autarquias com grande grau de especialização e autonomia.

A expressão “agência reguladora” não encontra base constitucional. No Texto Constitucional, só encontraremos as expressões “órgão regulador”. Assim, teremos:



CF, art. 21, XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais

CF, art. 177, § 2º - A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;

II - as condições de contratação;

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;

Consequentemente, as leis que criaram tais “órgãos” reguladores previstos no texto constitucional foram: a Lei nº 9.472/97 (Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel) e a Lei nº 9.478/97 (Agência Nacional de Petróleo – ANP).

Ambas as agências foram criadas, pelas respectivas leis, sob a forma jurídica de “autarquia de regime especial”, sendo a Anatel vinculada ao Ministério das Comunicações e a ANP vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

Quanto à natureza jurídica das agências reguladoras, cabe ressaltar que não há obrigatoriedade de elas serem instituídas na forma de autarquia. Elas poderiam ser, simplesmente, órgãos (logo, despersonalizados) especializados, integrantes da Administração Direta.

Na verdade, o legislador procurou dar um maior grau de independência perante o Poder Executivo, atribuindo às agências reguladoras a forma de autarquias.

Também é importante ressaltar que, pelo fato de as agências reguladoras exercerem atividades típicas do Estado, para o Supremo Tribunal Federal (STF), elas só poderiam ser pessoas jurídicas de direito público, caso contrário, a lei instituidora estaria fadada à inconstitucionalidade.

2.3.3 TERCEIRO SETOR: ENTIDADES PARAESTATAIS

PARAESTATAL OU PARESTATAL – “PARALELO AO ESTADO; AO LADO DO ESTADO”

Tradicionalmente, Hely Lopes Meireles incluía as empresas públicas e sociedades de economia mista em tal conceito. Tal conceito, modernamente, não é mais aceito, visto que as referidas entidades integram a Administração Indireta. Sendo assim, não estão “ao lado do Estado”, mas sim integrando o próprio Estado.

Entidades paraestatais são entes de cooperação com o Poder Público. São as pessoas privadas que, agindo ao lado do Estado, colaboram com este, no desempenho de atividade de interesse público, não lucrativa, recebendo, por isso, especial proteção estatal, tais como incentivos fiscais e outros benefícios.


Assim, são características comuns ao conceito de entidades paraestatais:

• NÃO INTEGRAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA;

• Pessoas jurídicas de direito privado;

• Atividade de interesse público, sem fins lucrativos.

São quatro as entidades que integram tal conceito:

a) Serviços sociais autônomos;

b) Organizações sociais;

c) Organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip);

d) Entidades de apoio.

3. Agentes Públicos

É todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Tal definição tem origem na Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 2º.

De forma sucinta, percebemos que agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado.

Percebemos que a expressão agente público agrega vários segmentos do serviço público, sendo bem mais ampla que a definição de servidor público, normalmente, adotada pelos Estatutos, que os definem como a pessoa legalmente investida em cargo público.

A grande diferença entre as duas nomenclaturas utilizadas no Direito Administrativo Brasileiro é que servidor público é aquele que ocupa cargo público, já a definição de agente público engloba aquele que ocupa cargo, emprego, função ou mandato.

Na verdade, o servidor público, como veremos adiante, integra uma das categorias dos agentes públicos.

3.1 Espécies e Classificação

Existem várias formas de classificação dos agentes públicos, porém a mais utilizada para fins de prova é a adotada por Hely Lopes Meirelles, que utilizaremos a seguir:

a) Agentes Políticos;

b) Agentes Administrativos;

c) Agentes Honoríficos;

d) Agentes Delegados;

e) Agentes Credenciados.



CUIDADO! A professora Maria Sylvia Di Pietro utiliza a seguinte classificação:

a) Agentes políticos;

b) Servidores públicos;

c) Militares (a Emenda Constitucional nº 18/98 aboliu a nomenclatura servidor público militar);

d) Particulares em colaboração com o Poder Público.

a) Agentes Políticos

São aqueles componentes do alto escalão do Governo, possuindo competência emanada diretamente pela Constituição Federal, exercendo funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência.

Não se submetem aos regimes jurídicos próprios dos servidores públicos em geral, pois possuem regras próprias, devido à importância de suas funções. Normalmente, seus cargos são providos mediante eleição, nomeação ou designação.

Segundo Hely Lopes Meirelles, são agentes políticos:

• Membros do Poder Executivo – o Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito) e seus auxiliares imediatos (Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais);

• Membros do Poder Legislativo – Senadores, Deputados (Federais, Estaduais e Distritais) e Vereadores;

• Membros do Poder Judiciário – Magistrados, em geral;

• Membros do Ministério Público (Procuradores e Promotores) e Membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros);

• Representantes diplomáticos (diplomatas);

• Demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, atuando no quadro do funcionalismo estatutário.

Já Celso Antônio Bandeira de Mello, seguido por Maria Sylvia Di Pietro, entende que “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado”.

Para eles, os agentes políticos seriam, apenas, os Chefes do Poder Executivo, nas diversas esferas, seus auxiliares imediatos, os Senadores, os Deputados e os Senadores.


Conforme Maria Sylvia Di Pietro, “É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma grande tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos.

Nesse sentido, o STF referiu-se aos magistrados como “agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica”.

Por fim, é importante ressaltar que, por ser o Tribunal de Contas um órgão auxiliar do Poder Legislativo, o STF entendeu que os Conselheiros das Cortes de Contas não são agentes políticos, mas sim agentes administrativos.

b) Agentes Administrativos

São aqueles que possuem uma relação funcional com a Administração Pública. Em regra, sujeitam-se à hierarquia administrativa e à regime jurídico próprio.

São os servidores públicos, os empregados públicos, os contratados temporariamente, os ocupantes de cargo em comissão, etc.

Como regime jurídico, devemos entender o conjunto de regras que estabelecem a relação existente entre a Administração Pública e seus agentes públicos. De modo sucinto, podemos concluir que tal expressão abrange o conjunto de direitos e deveres existente em tal vínculo funcional.

Assim, os servidores públicos federais possuem como regime jurídico próprio a Lei nº 8.112/90, que representa o Estatuto do Servidor Público Federal, que contém seus direitos e deveres.

c) Agentes Honoríficos

Não possuem qualquer vínculo funcional com o Estado. Possuem, geralmente uma função gratuita e temporária, mas respondem penalmente pelo exercício arbitrário delas. Segundo a doutrina, decorrem do dever cívico, da honrabilidade de exercer essas atribuições.

Assim temos: mesários do Tribunal Regional Eleitoral (ter), jurados do Tribunal de Júri, etc.

d) Agentes Delegados

São os particulares contratados pela Administração, que agem em nome próprio, executando as atribuições para as quais foram contratados. Dividem-se, basicamente, em: concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos.

e) Agentes Credenciados

Para Hely Lopes Meirelles: são os que recebem a incumbência da Administração para representa-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante”.



Como exemplo de agentes credenciados, podemos citar as clínicas especializadas credenciadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e as clínicas especializadas credenciadas pelo Departamento de Trânsito (Detran).

SERVIDOR PÚBLICOEm sentido amplo, Maria Sylvia Di Pietro afirma serem servidores públicos as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício (seja estatutário, celetista ou especial) e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Os Estatutos definem servidor público em sentido estrito, como sendo a pessoa legalmente investida em cargo público. Essa definição seria a de servidor público, em sentido estrito, englobando as pessoas físicas ocupantes de cargo público, efetivo ou em comissão, sujeitas a um regime jurídico estatutário ou legal.

Assim, em sentido amplo, até os empregados públicos celetistas e os contratados temporariamente, para atender necessidade excepcional de interesse público, podem ser chamados de servidores públicos.

Também cabe ressaltar que a Emenda Constitucional nº 18/98 aboliu a nomenclatura servidor público militar. Hoje, fala-se em militares que abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas, às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e Distrito Federal.

De qualquer forma, as definições de servidor público (em sentido amplo ou em sentido estrito) são menos abrangentes que a definição de agente público trazida pela Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu artigo 2º.

A grande diferença entre as duas nomenclaturas utilizadas no Direito Administrativo Brasileiro é que servidor público é aquele que ocupa cargo público, já a definição de agente público engloba aquele que ocupa cargo, emprego, função ou mandato. Assim, como visto anteriormente, os servidores públicos são espécies de agentes públicos, classificados como agentes administrativos.

Já a expressão empregado público é utilizada para representar aqueles que possuem um vínculo funcional com a Administração, estabelecido por meio de um regime jurídico celetista, enquanto que funcionário público é um termo que atualmente só é utilizado no Direito Penal, não tendo mais relevância ao estudo do Direito Administrativo.

Funcionário público, para o Direito Penal, é todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, pratica crime contra a Administração Pública, no exercício de cargo, emprego ou função. Os conceitos de agente público e funcionário público são bem amplos e equivalentes.


Questões CESPE

1. (Cespe – MPU – Técnico Administrativo – 2015)

Autarquia é entidade dotada de personali-dade jurídica própria, com autonomia admi-nistrativa e financeira, não sendo possível que a lei institua mecanismos de contro-le da entidade pelo ente federativo que a criou.


2. (Cespe – MPU – Técnico Administrativo – 2015)

O instrumento adequado para a criação de autarquia é o decreto, pois o ato é de natu-reza administrativa e de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo.



As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público.



Com exceção das sociedades de economia mista, que — devido à participação da ini-ciativa privada em seu capital — seguem regras próprias, os órgãos da administração indireta estão sujeitos à regra de licitar.


5. (Cespe – Defensoria Pública-PE – 2015)

Considera-se desconcentração a transferên-cia, pela administração, da atividade admi-nistrativa para outra pessoa, física ou jurídi-ca, integrante do aparelho estatal.



Na desconcentração, há divisão de com-petências dentro da estrutura da entidade pública com atribuição para desempenhar determinada função.



A descentralização é caracterizada pela dis-tribuição de competência de forma externa, ou seja, de uma pessoa jurídica para outra criada para esse fim específico, o que resul-ta em uma relação hierárquica entre elas.


8. (Cespe – MPU – Analista Administrativo – 2015)

A criação de autarquia é uma forma de descentralização por meio da qual se transfere determinado serviço público para outra pessoa jurídica integrante do aparelho estatal.



9. (Cespe – TRE-GO – Analista Judiciário – 2015)

Entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito público ou privado que atuam ao lado do Estado, executando atividades de interesse público, porém não privativos do ente estatal.


(Cespe – TJDFT – Técnico Judiciário – 2013)

A respeito da administração direta e indire-ta e dos conceitos de centralização e des-centralização, julgue os próximos itens.

10. Entidades paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado que integram a administra-ção indireta, não podem exercer atividade de natureza lucrativa.


11. Quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço pú-blico, ocorre a descentralização por meio de outorga.


12. A criação, por uma universidade federal, de um departamento específico para cursos de pós-graduação é exemplo de descentraliza-ção.


13. (Cespe – TJDFT – Oficial de Justiça – 2013)

Os termos concentração e centralização estão relacionados à ideia geral de distri-buição de atribuições do centro para a peri-feria, ao passo que desconcentração e des-centralização associam-se à transferência de tarefas da periferia para o centro.



Pertence à justiça federal a competência para julgar as causas de interesse das em-presas públicas, dado o fato de elas presta-rem serviço público, ainda que detenham personalidade jurídica de direito privado.


(Cespe – TJDFT – Analista Judiciário – 2013)

No que se refere ao conceito de administra-ção pública e à classificação dos órgãos pú-blicos, julgue os itens seguintes.

15. Os órgãos públicos classificam-se, quanto à estrutura, em órgãos singulares, formados por um único agente, e coletivos, integra-dos por mais de um agente ou órgão.


16. Administração pública em sentido orgânico designa os entes que exercem as funções administrativas, compreendendo as pesso-as jurídicas, os órgãos e os agentes incumbi-dos dessas funções.


(Cespe – TJDFT – Analista Judiciário – 2013)

Acerca das autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, julgue os itens a seguir.

17. As sociedades de economia mista podem revestir-se de qualquer das formas em di-reito admitidas, a critério do poder público, que procede à sua criação.


18. Nos litígios comuns, as causas que digam respeito às autarquias federais, sejam estas autoras, rés, assistentes ou oponentes, são processadas e julgadas na justiça federal.




19. Pessoas jurídicas de direito privado inte-grantes da administração indireta, as em-presas públicas são criadas por autorização legal para que o governo exerça atividades de caráter econômico ou preste serviços pú-blicos.


20. (Cespe – Telebras – Assistente Administra-tivo – 2013)

Para a instituição de fundação pública, deve ser editada lei complementar que autorize o presidente da República a expedir decreto para a criação da fundação.


(Cespe – PCBA – Delegado – 2013)

A respeito de administração pública, julgue os itens seguintes.

21. Entidades paraestatais são pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas, mas não integram a estrutura da adminis-tração pública.


22. A criação de nova secretaria por governador de estado caracteriza exemplo de descen-tralização.


23. (Cespe – INPI – Direito – 2013)

As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, com totalidade de capi-tal público, cuja criação depende de autori-zação legislativa, e sua estruturação jurídica pode se dar em qualquer forma admitida em direito.



O instituto da desconcentração permite que as atribuições sejam distribuídas entre ór-gãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica com vistas a alcançar uma melhora na estrutura organizacional. Assim, concentração refere-se à administração di-reta; já desconcentração, à indireta.



A autarquia, mesmo sendo integrante da administração pública indireta, tem perso-nalidade jurídica de direito privado e sua criação depende de lei específica.


26. (Cespe- ICMBio – Auxiliar Administrativo – 2014)

A administração pública direta é composta por entidades autônomas, com natureza de direito público ou privado, como as fundações públicas e também as empresas públicas.


27. (Cespe – ICMBio – Técnico Administrativo – 2014)

Existem órgãos da administração direta atu-ando na administração federal, estadual e municipal.


28. (Cespe- ANTAQ – Técnico Administrativo – 2014)

Os órgãos administrativos são pessoas jurí-dicas de direito público que compõem tanto a administração pública direta quanto a in-direta.



29. (Cespe- SUFRAMA – Agente Administrativo – 2014)

Empresa pública e sociedade de economia mista são entidades da administração indireta com personalidade jurídica de direito privado.


30. (Cespe- MDIC – Analista Administrativo – 2014)

Embora nos municípios haja apenas admi-nistração direta, nos estados, em razão da autonomia dada pela Constituição Federal de 1988 (CF), pode haver administração indireta


31. (Cespe – ICMBio – Auxiliar Administrativo – 2014)

O ICMBio, como entidade da administração pública indireta, é uma autarquia em regime especial, vinculado ao Ministério do Meio Ambiente, sem autonomia administrativa e com dever de subordinação hierárquica aos órgãos da administração pública direta.


32. (Cespe – CADE – Analista Administrativo – 2014)

Para a criação de uma autarquia, é necessária lei que autorize a sua instituição, seguida do registro do ato constitutivo no órgão competente.


33. (Cespe – CADE – Analista Administrativo – 2014)

As entidades da administração pública indi-reta têm capacidade de autoadministração, ou seja, podem definir regras para se orga-nizarem.


34. (Cespe – PF – Administrativo – 2014)

São características das sociedades de eco-nomia mista: criação autorizada por lei; per-sonalidade jurídica de direito privado; sujei-ção ao controle estatal; estruturação sob a forma de sociedade anônima.


35. (Cespe – TC-DF – Técnico – 2014)

Em virtude do princípio da reserva legal, a criação dos entes integrantes da administração indireta depende de lei específica.


36. (Cespe – TC-CE – Técnico Judiciário – 2014)

Trata-se de administração indireta quando o Estado, a fim de obter maior celeridade e eficiência, exerce algumas de suas atividades de forma desconcentrada.



As empresas públicas e as sociedades de economia mista são integrantes da admi-nistração indireta, independentemente de prestarem serviço público ou de exercerem atividade econômica de natureza empresa-rial.



Toda pessoa integrante da administração in-direta está vinculada a determinado órgão da administração direta, fato que decorre do princípio da especificidade.





Em virtude do princípio da separação dos poderes, a administração pública direta é exercida exclusivamente pelo Poder Execu-tivo, o qual é incumbido da atividade admi-nistrativa em geral.



A criação de empresa pública e de socieda-de de economia mista depende de autoriza-ção legislativa, porém, o mesmo não ocorre às suas subsidiárias.


41. (Cespe – DPU – 2016)

A criação de autarquia federal depende de edição de lei complementar.


42. (Cespe – DPU – 2016)

Cria-se empresa pública e autoriza-se seu imediato funcionamento por meio de publi-cação de lei ordinária específica.



A criação, pela União, de sociedade de eco-nomia mista depende de autorização le-gislativa. Autorizada, a sociedade deverá assumir a forma de sociedade anônima, e a maioria de suas ações com direito a voto pertencerão à União ou a entidade da admi-nistração indireta.


44. (Cespe – TRE-RS – Analista Administrativo – 2015)

Ao promover a descentralização por serviço, o poder público transfere ao ente descen-tralizado não apenas a execução, mas tam-bém a titularidade do serviço.


45. (Cespe – TJRR – Administrador – 2012)

Os agentes administrativos vinculam-se pro-fissionalmente ao Estado ou às suas entida-des autárquicas e fundacionais e se sujeitam à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade estatal a que servem.


46. (Cespe – TRE-MT – Analista Administrativo – 2015)

Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica e podem integrar tanto a estrutura da administração direta como a da adminis-tração indireta.


47. (Cespe – TJ-RO – Oficial de Justica – 2012)

De acordo com a jurisprudência do STF e com a interpretação doutrinária as funda-ções públicas podem ser criadas com per-sonalidade jurídica de direito público direta-mente por lei específica.



As entidades administrativas possuem auto-nomia política e administrativa, bem como capacidade de autoadministração.




A criação de uma organização social consis-te em exemplo de desconcentração admi-nistrativa.



As autarquias e as fundações públicas são subordinadas hierarquicamente a órgãos da administração direta.


51. (Cespe – PGEBA – Procurador – 2014)

Desde que presentes a relevância e urgência da matéria, a criação da autarquia pode ser autorizada por medida provisória, devendo, nesse caso, ser providenciado o registro do ato constitutivo na junta comercial compe-tente.


52. (Cespe – IBAMA – Analista – 2012)

A criação do IBAMA, autarquia a que a União transferiu por lei a competência de atuar na proteção do meio ambiente, é exemplo de descentralização por serviço.


(Cespe – DPRF – Agente Administrativo – 2012)

No que se refere à administração direta e in-direta, julgue os itens subsecutivos.

53. São exemplos de prerrogativas estatais es-tendidas às autarquias a imunidade tributá-ria recíproca e os privilégios processuais da Fazenda Pública.


54. Denominam-se fundações públicas as enti-dades integrantes da administração indireta que não são criadas para a exploração de atividade econômica em sentido estrito.


55. As autarquias não podem ampliar sua autono-mia gerencial, orçamentária e financeira, pois isso acarretaria prejuízo do controle finalístico realizado pela administração pública.


56. Embora tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista sejam pes-soas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta, ambos os tipos de entidades sujeitam-se a controles administrativos diversos.


(Cespe – DPRF – Técnico Superior – 2012)

Acerca da estrutura da administração públi-ca, que abrange as administrações direta e indireta, esta composta por entidades do-tadas de personalidade jurídica, julgue os itens subsequentes.

57. Não é considerada integrante da adminis-tração pública a entidade qualificada com natureza de pessoa jurídica de direito priva-do que, embora se constitua como socieda-de de economia mista, exerça atividade tipi-camente econômica.


58. O ente federado, ao optar por descentrali-zar determinada atividade administrativa mediante a criação de uma nova entidade pública que integre a administração públi-ca indireta, deve conferir a esta autonomia administrativa, gerencial, orçamentária e fi-nanceira, mas não autonomia política.




59. Para criar uma empresa pública com o obje-tivo de descentralizar a execução de um ser-viço público, o ente federado deve fazê-lo por meio de delegação mediante contrato administrativo, cabendo à empresa pública a prestação do serviço por sua conta e risco, mas sujeitando-se à fiscalização da pessoa jurídica que o delegou.


60. As organizações sociais não estão compre-endidas no rol das entidades que consti-tuem a administração pública indireta.


Gabarito: 1. E 2. E 3. E 4. E 5. E 6. C 7. E 8. C 9. E 10. C 11. C 12. E 13. E 14. E 15. E 16. C 17. E 18. C 19. C 20. E 21. C 22. E 23. C 24. E 25. E 26. C 27. C 28. E 29. C 30. E 31. E 32. E 33. C 34. C 35. C 36. E 37. C 38. E 39. E 40. E 41. E 42. E 43. C 44. C 45. C 46. E 47. C 48. E 49. E 50. C 51. E 52. C 53. C 54. C 55. E 56. E 57. E 58. C 59. E 60. C


TÓPICO 3

Atos administrativos: conceito, requisitos, atributos, classificação, espécies, revogação, anulação e invalidação

1. CONCEITO

A Administração Pública realiza sua função executiva (ou administrativa) por meio de atos jurídicos que recebem a denominação de Atos Administrativos. Sendo assim, atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico.

Segundo a Teoria Geral do Direito, podemos afirmar que todos os fenômenos (naturais ou humanos) a que o Direito atribui significação e que possuem consequências jurídicas, denominam-se fatos jurídicos em sentido amplo.

Por sua vez, esses se distinguem em:

a) Fato jurídico (em sentido estrito): qualquer evento que produza efeitos jurídicos e que não constitua uma manifestação de vontade humana. São eventos da natureza. Ex.: passagem do tempo (prescrição ou decadência), morte, nascimento, etc.

b) Ato jurídico: decorrem diretamente da manifestação de vontade humana e produzem efeitos jurídicos. Podem ser unilaterais (atos administrativos), bilaterais (contratos administrativos), etc.

Assim, segundo Hely Lopes Meireles, “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato, adquirir, resguardar, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

Sucintamente, podemos defini-lo como sendo a manifestação unilateral de vontade da Administração, quando esta atua na qualidade de Administração Pública (em relações jurídicas de direito público).

Devemos ressaltar que são manifestações de vontade, diferentes daquelas típicas do Poder Legislativo (elaboração de normas primárias – leis) ou do Poder Judiciário (decisões judiciais), mas é importante ressaltar que tanto o Poder Judiciário, quanto o Poder Legislativo também editam atos administrativos (função atípica), quando exercem suas atividades de gestão interna, tais como aquisição de materiais, concessão de licenças, etc.



RESUMO!Assim, temos que o Poder Executivo emite atos administrativos no exercício de suas funções típicas e os Poderes Legislativo e Judiciário emitem atos administrativos no exercício de suas funções atípicas.

Celso Antônio Bandeira de Mello ainda afirma ser o ato administrativo uma manifestação volitiva do Estado ou de quem lhe faça às vezes, ou seja, quem represente o Estado no exercício de suas funções administrativas. Assim, uma concessionária de serviço público ao representar a Administração Pública emite atos administrativos.

Cabe ressaltar que a Administração Pública também pratica atos regidos predominantemente pelo direito privado, igualando-se aos particulares, abrindo mão de sua supremacia de Poder Público. Nesse caso, o STF já se pronunciou, afirmando que “quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo Direito Civil ou Comercial, coloca-se no plano dos particulares”.

2. FATOS ADMINISTRATIVOS

São também conhecidos como “atos materiais”. É uma mera realização material decorrente do exercício da função administrativa. De forma simplificada, constatamos ser a concretização da atividade administrativa. Normalmente, são consequências dos atos administrativos.

Assim, a demolição de um prédio (fato administrativo) pode ser decorrente de uma ordem de serviço da Administração (ato administrativo).

3. REQUISITOS OU ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS DE VALIDADE

Para que um ato administrativo seja válido e insuscetível de anulação (seja pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário), é fundamental que sejam isentos de vícios (ou defeitos) os cinco elementos que o compõem (competência, finalidade, forma, motivo e objeto).

São os componentes essenciais de validade do ato administrativo. Se for desatendido qualquer um desses elementos, ou seja, praticado em desacordo com o que a lei, em princípio, o ato administrativo será nulo.

Como dito anteriormente, os elementos de formação do ato administrativo são cinco:

a) COMPETÊNCIA;

b) FINALIDADE;

c) FORMA;

d) MOTIVO ;

e) OBJETO.


A professora Maria Sylvia Di Pietro cita como elementos de formação do ato administrativo: SUJEITO, finalidade, forma, motivo e objeto.

Tais elementos do ato administrativo são classificados de acordo com a sua estrita vinculação ou não à lei. Assim, podemos ter elementos vinculados (ou seja, previstos expressamente em lei) ou elementos não vinculados (em que a lei estabelece uma possibilidade de o administrador escolher entre as alternativas previstas em lei, para que haja de acordo com a sua conveniência e oportunidade).

Conforme a vinculação dos elementos à lei, teremos uma das principais classificações dos atos administrativos. Assim, os atos administrativos dividem-se basicamente em:

1) Ato vinculado ou regrado: é aquele em que a lei estabelece rigorosamente todos os requisitos e as condições de sua realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou seja, todos os elementos estão vinculados à lei. Não cabe ao administrador apreciar a oportunidade e conveniência para prática do ato.

Como exemplo prático de ato administrativo vinculado, temos a concessão da licença gestante à servidora, a concessão da aposentadoria compulsória do servidor, entre outros. Em tais situações, a Administração não possui liberdade, ela tem que praticar o ato administrativo, de acordo com o estabelecido em lei.

2) Atos discricionários: são aqueles em que a Administração pode praticar com certa margem de escolha, ou seja, pode ser observada a oportunidade e a conveniência para a Administração praticar certos atos.

É importante ressaltar que os requisitos competência, finalidade e forma serão sempre vinculados. Esses requisitos sempre serão limitados por imposição legal. A discricionariedade do administrador encontra-se na escolha dos motivos e do objeto.

Por fim, devemos sempre lembrar que essa discricionariedade implica liberdade de atuação para o administrador, dentro dos limites impostos por lei. A margem do administrador é estabelecida por lei, que, na verdade, atua como fonte do Direito Administrativo e como maior limitadora da discricionariedade administrativa.

Caso o administrador público ultrapasse tais limites impostos por lei, praticará um ato administrativo arbitrário, e não discricionário. Ato arbitrário é sinônimo de ato ilegal, ilegítimo, eivado de nulidade.

IMPORTANTE!Os três primeiros elementos (COMFIFOR) são tidos como elementos sempre vinculados, seja o ato vinculado ou o ato discricionário; já o motivo e o objeto podem ser elementos vinculados (ato vinculado) ou elementos não vinculados (ato discricionário). Assim, é o conjunto dos elementos motivo + objeto que definirá se o ato administrativo é vinculado ou discricionário.



a) COMPETÊNCIA

É a necessidade de se ter um agente competente, por lei, para praticá-lo. Nenhum ato poderá ser validamente realizado sem que disponha do poder para praticá-lo. Caracteriza-se como elemento vinculado de todo ato administrativo.

Como regra, a competência é irrenunciável, não podendo o administrador deixar de utilizá-la, já que dada por lei a ele, com o intuito de atendimento do fim público, salvo nos casos de delegação e avocação de competências legalmente previstos.

• Delegação: permite que um órgão transfira para outro as funções que lhe são atribuídas. Segundo a Lei nº 9.784/99 (que estabelece normas gerais sobre o processo administrativo federal), não há necessidade de relação hierárquica para que haja delegação de competências. Também cabe ressaltar que são tidas como matérias indelegáveis: as decisões de recursos administrativos, as matérias de competência exclusiva, assim como a edição de atos de caráter normativo.

• Avocação: é a ordem inversa da delegação, em que a autoridade superior “puxa” para si a competência atribuída a autoridade inferior. Percebemos que, no caso da avocação de competências, há necessidade de relação hierárquica entre as autoridades envolvidas.

O elemento competência não se confunde com a capacidade do agente público, pois esta é presumida e aquele deve ser expresso em lei. O agente público pode ser capaz de praticar o ato, porém, a lei pode não ter lhe dado competência para tal. Assim, Maria Sylvia Di Pietro cita o elemento sujeito, reunindo a competência e a capacidade do agente público em um único elemento de formação do ato administrativo.

b) FINALIDADE

É sempre o interesse público, expressa ou implicitamente, estabelecido na lei. Não é o agente quem determina o interesse público a ser perseguido, mas sim a lei, caracterizando-se como elemento sempre vinculado do ato administrativo. O atendimento à finalidade de interesse público está relacionado à ideia constante no princípio da impessoalidade.

A impessoalidade da atuação administrativa também impede que um ato seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, perseguições, favorecimentos ou descriminações.

Assim, quando o Prefeito de determinado Município desapropria seu vizinho inimigo político, estará atingindo o seu interesse particular – e não o interesse público –; logo, estará se desviando da finalidade da Administração Pública e, consequentemente, ferindo o princípio da impessoalidade.


ABUSO DE PODERO abuso de poder é gênero do qual são espécies: o excesso de poder e o desvio de poder.

Excesso de poder: Estará configurado quando a autoridade competente extrapolar os limites de sua competência, ou seja, quando houver atuação do agente fora dos limites legais de sua competência.

Assim, por exemplo, quando a autoridade competente para aplicar a pena de suspensão impõe penalidade mais grave, que não se encontra na esfera de suas atribuições, está caracterizado o excesso de poder.

Desvio de poder ou de finalidade: Ocorre quando o administrador atinge finalidade diversa do interesse público, ou seja, quando a atuação do agente é apartada do interesse público, ainda que dentro da sua competência.

Ocorre quando o Prefeito de determinada cidade, por exemplo, desapropria vizinho seu, inimigo político, pois nessa situação, não estará atendendo a desapropriação ``a finalidade do interesse público, mas sim ao interesse particular do administrador.

Também é modalidade de desvio de poder quando o administrador, embora atinja o interesse público, utiliza-se de ato com finalidade diversa daquela prevista em lei, para a prática do ato.

Como exemplo de desvio de poder, podemos citar a remoção de ofício como forma de punição de um servidor. Em tal situação, muito embora tenha atingido o interesse público, o administrador utilizou o ato de remoção com finalidade de punição, que não é a prevista em lei, para tal ato, visto que o ato de remoção não tem caráter punitivo.

Como bem sintetiza Maria Sylvia Di Pietro, “É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa; se a lei coloca a demissão entre os atos punitivos, não pode ela ser utilizada com outra finalidade que não a de punição; se a lei permite a remoção ex officio do funcionário para atender a necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa como a punição.

Seja infringida a finalidade legal do ato (em sentido estrito), seja desatendido o seu fim de interesse público (sentido amplo), o ato será ilegal por desvio de poder. Tanto ocorre esse vício quando a Administração remove o funcionário a título de punição, como no caso em que ela desapropria um imóvel para perseguir o seu proprietário, inimigo político. No primeiro caso, o ato foi praticado com finalidade diversa da prevista em lei; no segundo, fugiu ao interesse público e foi praticado para atender ao fim de interesse particular da autoridade”.

CONCLUSÃO:

Excesso de poder – caracteriza vício (defeito) no elemento competência do ato administrativo praticado.

Desvio de poder – caracteriza vício (defeito) no elemento finalidade do ato administrativo praticado.



c) FORMA

É maneira pela qual o ato é exteriorizado, constituindo-se, também, como elemento vinculado. Sua inobservância torna o ato passível de invalidação.

A forma usual do ato administrativo é a escrita; porém, há situações excepcionais em que é admitida a forma não escrita (cartazes e placas que expressam uma ordem da Administração, sinais do guarda de trânsito, etc.).

d) MOTIVO

É a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a realização do ato administrativo. Se o motivo determina a prática do ato administrativo, então esse ato será vinculado, porém, se o motivo autoriza a Administração a praticar o ato, podemos afirmar que tal ato é discricionário.

Pode vir expresso na lei, como condição sempre determinante da prática do ato (vinculado) ou pode a lei deixar a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato, nas mãos do administrador público (ato discricionário).

e) OBJETO

É o resultado que a Administração Pública pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Define-se como sendo o efeito jurídico imediato produzido pelo ato. Identifica-se com o próprio conteúdo do ato, por meio do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta, simplesmente, situações preexistentes.

RESUMO!De forma resumida, podemos obter os elementos do ato administrativo pelas seguintes perguntas:

COMPETÊNCIA – Quem pratica o ato?

FINALIDADE – Para que pratica o ato?

FORMA – Como se pratica o ato?

MOTIVO – Por que se pratica o ato?

OBJETO – O que se quer praticando o ato?

A Lei nº 4.717/65 (Lei de Ação Popular) define alguns vícios (defeitos) existentes em alguns elementos do ato administrativo, tais como descritos no quadro a seguir:


Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

OBSERVAÇÕES NOTÁVEIS:

I) MOTIVO X MOTIVAÇÃO

Motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato; é a exteriorização dos motivos que originaram a prática do ato.

Formalmente, definimos motivação como sendo a exposição da situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato administrativo.

Na demissão de um servidor, por exemplo, o elemento motivo seria a infração por ele praticada, ensejadora dessa modalidade de punição; já a motivação seria a exposição de motivos, a exteriorização, por escrito, do motivo que levou a Administração a aplicar tal penalidade.

Todos os atos administrativos válidos possuem um motivo, porém, a motivação não será obrigatória quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela compatível. Nesses



casos, o motivo não será expresso pela Administração, ou seja, embora o motivo exista, não haverá motivação do ato.

É bom lembrar que a boa prática administrativa recomenda a motivação de todo ato administrativo, a fim de se dar maior transparência à atividade administrativa. A Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, enumera diversos atos administrativos que exigem motivação.

II) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Quando a explicitação do motivo não for exigida, o agente fica com a faculdade de praticá-lo sem motivação, entretanto, se motivar, terá que demonstrar sua efetiva ocorrência, como, por exemplo, no caso de dispensa de um servidor exonerável que não exija motivação. Se forem explicitados os motivos, ficará a autoridade que os deu sujeita à comprovação de sua real existência.

A partir do momento em que o administrador público motiva um ato administrativo que não precisava ser motivado, a motivação passa a integrar a validade do ato administrativo, devendo ser comprovada a existência dos motivos alegados pelo administrador.

Porém, cabe ressaltar que a teoria dos motivos determinantes não transforma o ato discricionário em vinculado, pois o ato, na sua essência, continua sendo discricionário, ficando o administrador sim vinculado à comprovação dos motivos alegados.

III) MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Como foi visto acima, nem todos os elementos estruturais dos atos administrativos devem ser vinculados, visto que em a alguns deles a lei confere certa margem de liberdade à atuação do administrador. Assim, o administrador pode decidir pela conveniência e oportunidade da prática de determinado ato, quanto à escolha dos elementos motivo e objeto.

Os atos vinculados são aqueles em que não há margem de opção para o administrador, sua liberdade de atuação é restringida expressamente por lei. Todos os seus elementos estruturais se encontram detalhados em previsão legal.

Já os atos discricionários são aqueles em que a lei confere ao administrador uma certa margem de opção, possibilitando-lhe decidir sobre a conveniência e a oportunidade de seus atos, por meio da valoração do motivo e do objeto.

A esse conjunto (motivo + objeto) dá-se o nome de mérito do ato administrativo. E é justamente esse núcleo de elementos que permite verificar se um ato é vinculado ou discricionário.

É importante ressaltarmos que, nos atos vinculados, todos os seus elementos são ditos vinculados. Nos atos discricionários, os requisitos motivo e objeto são requisitos não vinculados, ou seja, há certa margem de liberdade de atuação do agente em sua prática.

Sucintamente, podemos definir o mérito do ato administrativo como sendo a escolha do administrador quanto à conveniência e à oportunidade da prática do ato, ou seja, só haverá mérito em ato administrativo discricionário. Não há mérito do ato administrativo vinculado.


O mérito do ato administrativo não pode, em princípio, ser aferido pelo Poder Judiciário, dada a separação dos poderes. Ao administrador público que vivencia cada situação é que cabe decidir pela oportunidade e pela conveniência do ato.

Não há vedação para que o Poder Judiciário analise a legalidade dos atos discricionários. Assim, ao Judiciário cabe verificar os elementos vinculados do ato administrativo discricionário (competência, finalidade e forma) e também se, na escolha do motivo e do objeto do ato administrativo, foram observados os limites da lei.

4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

São as características dos atos administrativos:

a) PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE OU LEGITIMIDADE;

b) IMPERATIVIDADE;

c) AUTOEXECUTORIEDADE;

d) TIPICIDADE.

a) PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE OU LEGITIMIDADE

Atributo presente em todas as espécies de atos administrativos. Relaciona-se com a necessidade de a Administração praticar seus atos de maneira célere. Os atos administrativos presumem-se legítimos, até prova em contrário. Assim, em regra, desde o momento de sua edição, ainda que contenha vício de formação, os atos administrativos estão aptos para produzir seus efeitos.

Obviamente, esse atributo não impede que seja decretada, posteriormente, sua invalidade pela Administração ou pelo Poder Judiciário. O que ocorre é que, enquanto tal invalidade não for comprovada, considera-se válido e apto a produzir seus efeitos os atos administrativos.

Essa presunção é relativa (presunção júris tantum de legitimidade). Sendo assim, ocorre a inversão do ônus da prova para quem invoca a ilegitimidade do ato.

Já por meio da presunção de veracidade, presume-se que o conteúdo do ato é verdadeiro. A Banca da Fundação Carlos Chagas ratificou, em algumas provas, a opinião de que a presunção de legalidade ou legitimidade não se confunde com a presunção de veracidade. Outras bancas, porém, já consideram as três expressões como sinônimas.

b) IMPERATIVIDADE

É a possibilidade de a Administração Pública impor os seus atos aos particulares, independentemente da vontade do particular. Decorre do Poder Extroverso do Estado, ou seja, do Poder de Império que a Administração exerce sobre os particulares, já que busca sempre atingir o interesse público.



Trata-se de um atributo que não está presente em todas as espécies de atos administrativos. Só é encontrada naqueles atos em que se faz presente a força coercitiva do Estado, ou seja, de execução forçada.

Sendo assim, encontraremos tal atributo nos atos de polícia, nos atos normativos e nos atos punitivos.

Por outro lado, os atos de interesse dos administrados dispensam tal atributo. Assim, não é necessário na obtenção de uma autorização ou de uma certidão, por exemplo.

Da mesma forma que a presunção de legitimidade, encontra-se presente nos atos administrativos desde o momento de sua edição, ainda que eivados de vícios quanto à sua validade.

c) AUTOEXECUTORIEDADE

Segundo Hely Lopes Meirelles, “a auto-executoriedade consiste na possibilidade de certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”.

Como bem define Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Assim, o atributo auto-executoriedade é que autoriza a ação imediata e direta da Administração Pública naquelas situações que exigem medida urgente, a fim de evitar-se prejuízo maior para toda a coletividade”.

Como podemos presumir, também não é uma característica presente em todos os atos. Não se deve confundir a dispensa de manifestação prévia do Poder Judiciário nos atos próprios da Administração com restrição ao acesso do particular ao Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito seu. O particular sempre poderá recorrer ao Judiciário para comprovar que houve arbítrio, desvio ou excesso de poder na prática de certo ato administrativo. Como exemplo de ato autoexecutório, podemos citar os atos de polícia.

Celso Antônio Bandeira de Mello ainda divide a autoexecutoriedade em exigibilidade e executoriedade e destaca que tais atributos não se confundem. Segundo o autor, temos que:

Exigibilidade: é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs. É o atributo do ato mediante o qual se impele à obediência, ao atendimento da obrigação imposta, sem necessidade do Poder Judiciário.

Executoriedade: é a qualidade pela qual o Poder Judiciário pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu.

d) TIPICIDADE:

Decorre do princípio da legalidade. Assim, o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados, como decorrência do atributo da tipicidade.


5. FORMAS DE EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Uma vez publicado o ato, estará ele sujeito ao atributo da presunção de legitimidade, ou seja, mesmo que o ato contenha algum vício (defeito) em um de seus elementos de validade, permanecerá existindo no mundo jurídico, até que ocorra a sua extinção.

Segundo os grandes doutrinadores, as principais formas de invalidação do ato administrativo são:

1) Anulação;

2) Revogação;

3) Cassação;

4) Caducidade;

5) Contraposição.

1) ANULAÇÃO

a) Definição:

Todo ato administrativo, para ser válido, deve conter os seus cinco elementos ou requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) isentos de vícios (defeitos). Caso um desses elementos apresente-se em desacordo com a lei, o ato será nulo.

O pressuposto da anulação é que o ato possua um vício de legalidade em algum de seus requisitos de formação. Com isso, podemos defini-la como sendo o desfazimento de um ato por motivo de ilegalidade. A anulação decorre do controle de legalidade dos atos administrativos.

b) Quem pode ANULAR ato administrativo?

A anulação de um ato que contenha vício de legalidade pode ocorrer tanto por parte do Poder Judiciário (controle externo) quanto da própria Administração Pública (controle interno).

É óbvio que sendo a Administração Pública seguidora do Princípio da Legalidade, deve ela, por ato próprio, anular o ato ilegal.

Como exemplo, podemos citar: ato administrativo expedido pelo Poder Legislativo poderá ser anulado tanto pelo próprio Poder Legislativo (Administração Pública) quanto pelo Poder Judiciário.

A invalidação por via judicial dependerá, sempre, de provocação do interessado. Já a via administrativa poderá resultar do Poder de Autotutela do Estado, que deve extingui-lo, muito embora proveniente da manifestação de vontade de um de seus agentes, contenha vício de legalidade.



c) Efeitos da Anulação:

Uma vez que o ato administrativo ofende a lei, é lógico afirmarmos que a invalidação opera efeitos ex-tunc, retroagindo à origem do ato, ou seja, como bem explicita Bandeira de Melo: “fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”.

2) REVOGAÇÃO

a) Definição:

Ocorre no momento em que um ato válido, legítimo e perfeito torna-se inconveniente e inoportuno ao interesse público.

O ato não possuía qualquer vício de formação, porém, não atende mais aos pressupostos de conveniência e oportunidade.

É importante ressaltarmos que o conceito de revogação guarda estreita relação com o de ato discricionário, visto ser o Poder Discricionário da Administração o fundamento de tal instituto.

Além disso, os atos vinculados são classificados, pelos grandes autores, como atos irrevogáveis, visto que neles a lei não deixou opção ao administrador, no que tange à valoração da conveniência e da oportunidade. Sendo assim, concluímos que a revogação decorre do controle de mérito dos atos administrativos.

b) Quem pode REVOGAR ato administrativo?

Por depender de uma avaliação quanto ao momento em que o ato se tornou inoportuno e inconveniente, a revogação caberá à autoridade administrativa no exercício de suas funções.

Seria inadmissível imaginar que o Poder Judiciário pudesse revogar ato administrativo, pois tal competência depende da experiência/vivência do administrador público que decidirá quanto à oportunidade e à conveniência da prática do ato.

Porém, é importante reforçarmos que, atipicamente, o Poder Judiciário também emite atos administrativos (quando exerce a função administrativa). Nesse caso, caberá ao Poder Judiciário revogar os seus próprios atos administrativos.

Como exemplo, podemos citar: ato administrativo expedido pelo Poder Legislativo poderá ser revogado, apenas, pelo próprio Poder Legislativo.

c) Efeitos da Revogação:

A revogação opera efeitos ex-nunc (proativos), ou seja, a partir de sua vigência. O ato de revogação não retroagirá os seus efeitos, pois o ato revogado era perfeitamente válido, até o momento em que se tornou inoportuno e inconveniente à Administração Pública.


d) Atos Irrevogáveis

O Poder Discricionário dado à Administração Pública de revogar seus atos administrativos, por questões lógicas não é ilimitado. Alguns atos são insuscetíveis de revogação, ou seja, são atos ditos irrevogáveis.

Assim temos:

• os atos consumados, que já exauriram seus efeitos;

• os atos vinculados, pois nesse o administrador não tem escolha na prática do ato;

• os atos que geram direitos adquiridos;

• os atos que integram um procedimento administrativo;

• os “meros atos administrativos” (certidões, pareceres, atestados).

QUADRO COMPARATIVO – RESUMO – ANULAÇÃO X REVOGAÇÃO:

FORMAS DE EXTINÇÃO ANULAÇÃO REVOGAÇÃO

MOTIVO Ilegalidade (ilegitimidade) do ato

Inconveniência ou inoportunidade do ato

CONTROLE De Legalidade De Mérito

QUEM PROMOVE?Administração Pública (Poder

que emitiu) ou o Poder Judiciário

Administração Pública (Poder que emitiu)

EFEITOS DA EXTINÇÃO Ex-tunc (retroativos) Ex-nunc (proativos)

3) CASSAÇÃO

Na verdade, a cassação e a anulação de um ato administrativo possuem efeitos bem semelhantes. A diferença básica é que, na anulação, o defeito no ato ocorreu em sua formação, ou seja, na origem do ato, em um de seus requisitos de validade; já na cassação, o vício ocorre na execução do ato.

Assim, Celso Antônio Bandeira de Mello define a cassação como sendo a extinção do ato porque o destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica.

Como exemplo, temos a cassação de uma licença, concedida pelo Poder Público, sob determinadas condições, devido ao descumprimento de tais condições pelo particular beneficiário de tal ato.

É importante observarmos que a cassação possui caráter punitivo (decorre do descumprimento de um ato).



4) CADUCIDADE

A caducidade origina-se com uma legislação superveniente que acarreta a perda de efeitos jurídicos da antiga norma que respaldava a prática daquele ato.

Diógenes Gasparini define: “quando a retirada funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida”.

Ocorre, por exemplo, quando há retirada de permissão de uso de um bem público, decorrente de uma nova lei editada que proíbe tal uso privativo por particulares. Assim, podemos afirmar que tal permissão “caducou”.

5) CONTRAPOSIÇÃO

Também chamada por alguns autores de “derrubada”. Quando um ato deixa de ser válido em virtude da emissão de um outro ato que gerou efeitos opostos ao seu, dizemos que ocorreu a contraposição. São atos que possuem efeitos contrapostos e, por isso, não podem existir ao mesmo tempo.

Exemplo clássico é a exoneração de um funcionário, que aniquila os efeitos do ato de nomeação.

FORMA DE EXTINÇÃO PALAVRA-CHAVE

Anulação Ilegalidade/Controle de Legalidade/Vício de Legalidade

Revogação Inconveniente/Inoportuno/Controle de Mérito

Cassação Sanção/Caráter Punitivo/Descumpriu a Condição

Caducidade Nova Legislação

Contraposição Efeitos Opostos

6) CONVALIDAÇÃO:

Sinônimos: convalidação ou sanatória ou saneamento ou aperfeiçoamento.

Tradicionalmente, a doutrina dividia os atos administrativos em válidos e nulos. Com a evolução do Direito Administrativo Brasileiro, a doutrina passou a aceitar a classificação dos atos administrativos em:

Ato válido – possui todos os requisitos de acordo com a lei;

Ato nulo – aquele que possui um vício insanável;

Ato anulável – aquele que possui um vício sanável.

Com o surgimento dos atos anuláveis, surgiu a possibilidade de convalidação dos atos administrativos, que, de forma sucinta, pode ser definida como a possibilidade de a Administração consertar vícios sanáveis existentes em alguns elementos do ato, desde que não gere lesão ao interesse público ou a terceiros.


Analisando tal definição, percebemos que a convalidação, segundo o ordenamento jurídico vigente é uma POSSIBILIDADE para a Administração Pública, logo, caracteriza-se como ato discricionário.

Como pressupostos da convalidação temos que: o vício deve ser sanável (vício insanável não pode ser convalidado, gerando a nulidade do ato) e não acarretar lesão ao interesse público ou a terceiros.

Além disso, a convalidação só atinge a alguns elementos do ato. A doutrina majoritária afirma que ela só poderá incidir nos elementos: competência (salvo os casos de incompetência em razão da matéria e as matérias de competência exclusiva) e forma (desde que ela não seja essencial à validade do ato.

Não caberá convalidação sobre a finalidade, o motivo e o objeto, ou seja, o ato com vício em tais elementos é classificado com um ato nulo, visto que possui vício insanável.

A convalidação, assim como a invalidação do ato, tem efeitos retroativos (ex-tunc), retroagindo seus efeitos ao momento em que o ato foi praticado.

Segundo o ordenamento jurídico, existem duas hipóteses de convalidação:

a) Convalidação expressa: é a tradicional, por iniciativa discricionária da Administração Pública, desde que o ato possua vícios sanáveis e não acarrete lesão ao interesse público ou a terceiros;

b) Convalidação tácita: ocorre, automaticamente, quando os efeitos do ato administrativo são favoráveis ao administrado (qualquer forma de vício), desde que a Administração não anule tal ato dentro de um prazo decadencial de 5 anos. Findo esse prazo, sem que haja manifestação da Administração Pública no sentido de anulá-lo, tornam-se definitivos os seus efeitos, salvo comprovada má-fé por parte do beneficiário.


Questões CESPE

1. (Cespe – DPE-PE – Defensor Público – 2015)

Os atos da administração que apresentarem vício de legalidade deverão ser anulados pela própria administração. No entanto, se de tais atos decorrerem efeitos favoráveis a seus destinatários, o direito da adminis-tração de anular esses atos administrativos decairá em cinco anos, contados da data em que forem praticados, salvo se houver com-provada má-fé.


2. (Cespe – ENAP – Administrador – 2015)

O direito de a administração anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, implica a desnecessidade de garantir o contraditório e a ampla defesa ao terceiro prejudicado.



A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos é absoluta.



4. A competência administrativa pode ser transferida e prorrogada pela vontade dos interessados, assim como pode ser delega-da e avocada de acordo com o interesse do administrador.


5. Conforme a jurisprudência, o ato adminis-trativo que impõe sanção disciplinar a ser-vidor público vincula-se aos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa hu-mana e culpabilidade. Dessa forma, o con-trole jurisdicional desse ato é amplo, não se limitando aos aspectos formais do procedi-mento sancionatório.


6. Segundo a doutrina, os atos administrativos gozam dos atributos da presunção de legiti-midade, da imperatividade, da exigibilidade e da autoexecutoriedade.


7. De acordo com a doutrina, o ato adminis-trativo será considerado perfeito, inválido e eficaz, quando, concluído o seu ciclo de for-mação, e não se conformando às exigências normativas, ele produzir os efeitos que lhe seriam inerentes.


8. Os atos administrativos só podem ser anu-lados mediante ordem judicial.


9. Toda lei, para sua execução, depende de regulamentação, que consiste em um ato administrativo geral e normativo expedido pelo chefe do Poder Executivo.



10. Os atos discricionários praticados pela ad-ministração pública estão sujeitos ao con-trole pelo Poder Judiciário quanto à lega-lidade formal e substancial, observada a vinculação da administração aos motivos embasadores dos atos por ela praticados, os quais conferem a eles legitimidade e vali-dade.



11. Os atos administrativos do Poder Executivo não são passíveis de revogação pelo Poder Judiciário.


12. Sendo a revogação a extinção de um ato ad-ministrativo por motivos de conveniência e oportunidade, é ela, por essência, discricio-nária.


13. O Poder Judiciário, no exercício da atividade administrativa, pode exercer controle admi-nistrativo, inclusive para revogar seus pró-prios atos administrativos.



A anulação dos atos administrativos, a título de controle judicial, consiste na possibilida-de de o Poder Judiciário rever os atos admi-nistrativos por motivo de conveniência ou oportunidade.


15. (Cespe – TRE-MT – Analista Judiciário – 2015)

O controle dos atos administrativos realiza-do pela administração pública denomina-se tutela administrativa e possibilita que o pró-prio ente que produziu o ato avalie sua lega-lidade, de ofício ou após provocação.



O ato administrativo discricionário pratica-do por agente incompetente dever ser revo-gado pela administração.


17. (Cespe – TRF-2 – Juiz – 2012)

Em razão da teoria dos motivos determi-nantes, no caso de exoneração ad nutum de ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, não há necessida-de de motivação, mas, caso haja motivação, o administrador ficará vinculado a seus ter-mos.


(Cespe- TRE-MS – Analista Administrativo – 2012)

18. O ato administrativo ilegal praticado por agente administrativo corrupto produz efei-tos normalmente, pois traz em si o atributo da presunção, ainda que relativa, de legiti-midade.


19. Configura excesso de poder o ato do admi-nistrador público que remove um servidor de ofício com o fim de puni-lo.




20. (Cespe – TRE-RJ – Analista Judiciario – 2012)

Tratando-se de nulidade superveniente, os efeitos da declaração de nulidade de deter-minado ato administrativo não retroagem.


21. (Cespe – TJ-RR – Tecnico Judiciario – 2012)

Caracteriza desvio de finalidade, espécie de abuso de poder, a conduta do agente que, embora dentro de sua competência, se afas-ta do interesse público, que deve nortear todo o desempenho administrativo, para alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu.


(Cespe – TJ-DF – Procurador – 2012)

22. Por força do princípio da legalidade, a ad-ministração pública não está autorizada a reconhecer direitos contra si demandados quando estiverem ausentes seus pressupos-tos.


23. Constitui exteriorização do princípio da au-totutela a súmula do STF que enuncia que “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados dos vícios que os tor-nam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de con-veniência e oportunidade, respeitados os di-reitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.


24. O ato administrativo pode ser perfeito, invá-lido e eficaz.


25. Segundo o entendimento firmado no âm-bito do STJ, quando se tratar de ato de de-missão de servidor público, é permitido questionar o Poder Judiciário acerca da le-galidade da pena a ele imposta, até porque, em tais circunstâncias, o controle jurisdicio-nal é amplo, no sentido de verificar se há motivação para o ato de demissão.


26. (Cespe – TRF-2ª – Juiz Substituto – 2011)

É possível a convalidação do ato administra-tivo quando o vício incide em qualquer um de seus elementos.


(Cespe – TRF-1ª – Juiz Substituto – 2011)

27. Embora o ato administrativo seja dotado da denominada presunção de veracidade, o Poder Judiciário pode apreciar de ofício sua validade.


28. De acordo com a doutrina, a competência para a prática do ato administrativo decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições.


29. Quanto à exequibilidade, é denominado ato administrativo pendente aquele que não completou seu ciclo de formação, razão pela qual não está apto à produção de efeitos.



(Cespe – TCU – AFCE – 2011)

Considerando que os atos administrativos têm por finalidade a produção de efeitos jurídicos determinados, condizentes com o interesse público, julgue os itens a seguir.

30. Tendo em vista a aplicação da teoria da rea-lidade, a doutrina administrativista entende válidos os efeitos decorrentes de ato admi-nistrativo típico praticado por pessoa inves-tida de forma irregular em cargo, emprego ou função pública.


31. Incluem-se na classificação de atos admi-nistrativos discricionários os praticados em decorrência da aplicação de norma que con-tenha conceitos jurídicos indeterminados.


32. Considera-se anulado o ato administrativo extinto em decorrência de controle de méri-to, segundo critério discricionário, que ava-lia oportunidade e conveniência.


33. Os atos vinculados são passíveis de revoga-ção.


34. A presunção de legitimidade, como atributo do ato administrativo, representa a faculda-de ou a prerrogativa conferida à adminis-tração pública para impor, unilateralmente, obrigações aos administrados e interferir na esfera alheia independentemente de anu-ência prévia.


35. Não havendo impedimento legal, o ato ad-ministrativo pode ser delegado a órgãos ou titulares hierarquicamente subordinados e, em determinadas circunstâncias, a outros órgãos ou titulares.


36. A decisão de recurso administrativo pode ser objeto de delegação.


(Cespe – TCU – AFCE – 2011)

No que se refere aos atos administrativos, julgue os seguintes itens.

37. Delegação não transfere competência, mas somente, e em caráter temporário, trans-fere o exercício de parte das atribuições do delegante.


38. A forma é requisito vinculado e imprescindí-vel à validade do ato administrativo: sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservân-cia dessa exigência acarretará a nulidade desse ato.


39. O ato discricionário não está sujeito à apre-ciação do Poder Judiciário.


40. Ao celebrar com particular um contrato de abertura de contacorrente, um banco esta-tal pratica ato administrativo.




(Cespe – DPU Administrativo – 2010)

Com relação aos atos administrativos, assi-nale a opção correta.

41. Valendo-se de seu poder de autotutela, a administração pública pode anular o ato ad-ministrativo, sendo que o reconhecimento da desconformidade do ato com a lei produz efeitos a partir da própria anulação.


42. Pelo atributo da presunção de veracidade, a validade do ato administrativo não pode ser apreciada de ofício pelo Poder Judiciário.


43. Os atos administrativos discricionários, por sua própria natureza, não admitem o con-trole pelo Poder Judiciário.


44. (Cespe – MPE-ES – 2010)

Como faculdade de que dispõe a adminis-tração para extinguir os atos que considera inconvenientes e inoportunos, a revogação pode atingir tanto os atos discricionários como os vinculados.


45. (Cespe – MPE-ES – 2010)

Todos os atos administrativos dispõem da característica da autoexecutoriedade, isto é, o ato, tão logo praticado, pode ser ime-diatamente executado, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.


46. (Cespe – TRF-5 – Juiz Federal – 2015)

A competência, como elemento do ato ad-ministrativo, pode ser delegada a outros órgãos ou agentes, se não houver impedi-mento legal, mesmo que estes não sejam hierarquicamente subordinados aos que possuam a competência originária.


47. (Cespe – CGE-PI – Auditora – 2015)

A administração pode anular os próprios atos, por motivo de conveniência ou oportu-nidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada a apreciação judicial, bem como pode revogá-los quando eles estiverem ei-vados de vícios que os tornem ilegais.


48. (Cespe – TCU – Técnico de Controle Externo – 2015)

Agirá de acordo com a lei o servidor público federal que, ao verificar a ilegalidade de ato administrativo em seu ambiente de traba-lho, revogue tal ato, para não prejudicar ad-ministrados, que sofreriam efeitos danosos em consequência da aplicação desse ato.



Conforme a teoria dos motivos determinan-tes, a validade do ato administrativo vincu-la-se aos motivos que o determinaram, sen-do, portanto, nulo o ato administrativo cujo motivo estiver dissociado da situação de di-reito ou de fato que determinou ou autori-zou a sua realização.




A revogação de atos pela administração pú-blica por motivos de conveniência e opor-tunidade não possui limitação de natureza material, mas somente de natureza tempo-ral, como, por exemplo, o prazo quinquenal previsto na Lei n.º 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito do servi-ço público federal.


(Cespe – TCU – Técnico de Controle Externo – 2015)

Julgue os itens seguintes, relativos aos atos administrativos.

51. É proibido delegar a edição de atos de cará-ter normativo.


52. Ao delegar a prática de determinado ato ad-ministrativo, a autoridade delegante trans-fere a titularidade para sua prática.


53. Decretos não são considerados atos admi-nistrativos.


54. (Cespe – TJDFT – Juiz – 2015)

A administração deverá anular seus próprios atos quando estes contiverem vícios de le-galidade ou quando houver motivo de con-veniência ou oportunidade. Nesses casos, a anulação produzirá efeitos ex tunc.


55. (Cespe – TJDFT – Juiz – 2015)

A decisão de recursos administrativos e a prática de atos ordinatórios do processo não são passíveis de delegação.


56. (Cespe – DPU – 2016)

Caso seja necessário, a administração públi-ca poderá revogar ato administrativo válido e legítimo.



A anulação dos atos administrativos, a título de controle judicial, consiste na possibilida-de de o Poder Judiciário rever os atos admi-nistrativos por motivo de conveniência ou oportunidade.


58. (Cespe – Procurador de Salvador – 2015)

Revogação é instrumento jurídico utilizado pela administração pública para suspender temporariamente a validade de um ato ad-ministrativo por motivos puramente discri-cionários.



A prerrogativa de invalidar ato administra-tivo é da própria administração pública, ao passo que a de revogá-lo é do Poder Judici-ário, em decisão referente a caso concreto que lhe seja apresentado.





Se ficar constatado que determinado ato administrativo contém vício de legalidade, a administração pública deverá promover a sua revogação.


Gabarito: 1. C 2. E 3. E 4. E 5. C 6. C 7. C 8. E 9. E 10. C 11. C 12. C 13. C 14. E 15. E 16. E 17. C 18. C 19. E 20. E 21. C 22. C 23. C 24. C 25. C 26. E 27. E 28. C 29. E 30. E 31. C 32. E 33. E 34. E 35. C 36. E 37. C 38. C 39. E 40. E 41. E 42. C 43. E 44. E 45. E 46. C 47. E 48. E 49. C 50. E 51. C 52. E 53. E 54. E 55. E 56. E 57. C 58. E 59. E 60. E


TÓPICO 4

Poderes Administrativos

A expressão “poderes administrativos” traz implícita a ideia de uma faculdade dada ao administrador público, porém, na realidade, tratam-se de poderes-deveres da Administração, visto que sem eles, esta não conseguiria sobrepor a vontade da lei à vontade individual, o interesse público sobre o privado.

Os poderes administrativos são ferramentas (prerrogativas) concedidas ao administrador público para que seja atingida a finalidade de interesse público. Sendo assim, são irrenunciáveis e devem ser exercidos nos limites da lei.

O professor Hely Lopes Meirelles classifica-os em:

a) poder vinculado;

b) poder discricionário;

c) poder hierárquico;

d) poder disciplinar;

e) poder regulamentar;

f) poder de polícia.

CUIDADO!Para Maria Sylvia Di Pietro, os poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos; a discricionariedade e a vinculação são, quando muito, atributos de outros poderes ou competências da Administração.

1. Poder Vinculado

Também chamado de poder regrado. Relaciona-se à prática dos atos administrativos chamados VINCULADOS. Nesse tipo de ato administrativo, é mínima ou inexistente a liberdade de escolha por parte do administrador, ou seja, deverão ser executados de acordo com a lei.

Devemos lembrar que, nos atos administrativos vinculados, os seus cinco elementos ou requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) são rigorosamente



estabelecidos por lei, não cabendo ao administrador público valorar quanto à conveniência/oportunidade de sua prática.

Na verdade, até nos atos ditos discricionários, a competência, a finalidade e a forma são elementos sempre vinculados.

Os atos vinculados que possuam algum vício em seus elementos ou requisitos de validade deverão ser anulados pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Porém, são tidos como irrevogáveis.

2. Poder Discricionário

Relaciona-se à prática dos atos chamados DISCRICIONÁRIOS. Nesse tipo de ato administrativo, o administrador público possui certa margem de liberdade para atuar, podendo valorar quanto à oportunidade e à conveniência de sua prática, escolhendo o motivo e o objeto da prática do ato.

É importante ressaltar que, nos atos discricionários, a competência, a finalidade e a forma são sempre elementos vinculados. A discricionariedade da prática do ato encontra-se presente na escolha do motivo e do objeto (elementos não vinculados ou discricionários).

Devemos relembrar que o ato discricionário ilegal deverá ser anulado tanto pela Administração quanto pelo Judiciário. Da mesma forma, nos atos discricionários, não cabe ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, que consiste justamente na escolha da conveniência e oportunidade da prática do ato pelo administrador.

Só há mérito em atos administrativos discricionários, visto que, nos atos vinculados, não há escolha quanto ao motivo e ao objeto.

Já a revogação ocorre quando o ato discricionário torna-se inoportuno/inconveniente para a Administração Pública. Somente pode revogar um ato administrativo quem o praticou!

2.1 Limitações ao Poder Discricionário

A atuação da Administração Pública está limitada ao disposto em lei. Assim, a norma legal funciona como a maior limitação à atuação do administrador público.


Desde já, ressaltamos que a discricionariedade administrativa não se confunde com a atuação arbitrária do administrador (não admitida em qualquer hipótese no Direito Brasileiro, visto que é tida como sinônimo de ilegalidade, ilegitimidade ou abuso de poder).

Visando a um maior controle dos atos discricionários, justamente para que o Administrador Público não ultrapasse os limites da discricionariedade, acarretando, consequentemente, a arbitrariedade, a doutrina e a jurisprudência enfatizam diversas limitações ao poder discricionário da Administração, além da lei. Destacam-se, entre tais limites, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Poder Hierárquico

Segundo Hely Lopes Meirelles, “Poder hierárquico é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”.

Para que haja manifestação do poder hierárquico, é fundamental que haja uma relação de hierarquia, de subordinação, entre as partes. A hierarquia é típica da atividade administrativa da Administração Pública, sendo resultado da relação de subordinação que existe entre os diversos órgãos e agentes que integram a estrutura do Poder Executivo.

Assim, concluímos que não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, quando estiverem no desempenho de suas funções típicas, ou seja, só haverá hierarquia em tais poderes quando no desempenho de suas funções administrativas.

Da relação de subordinação, existente na estrutura hierárquica da Administração, podemos destacar como objetivos e consequências do poder hierárquico:

• ordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas;

• delegar e avocar atribuições;

• obedecer às determinações superiores, salvo se manifestamente ilegais;

• fiscalizar os atos praticados pelos subordinados;

• rever os atos de inferiores hierárquicos.

Ressaltamos que, segundo a legislação vigente, poderá haver delegação de competências entre órgãos ou autoridades, sem que haja uma relação de hierarquia, ao passo que, na avocação de competências, é sempre essencial que haja hierarquia entre os órgãos ou as autoridades envolvidas.

O poder hierárquico permite que o superior aprecie os aspectos de legalidade e mérito dos atos praticados por seus subordinados.

Por fim, é importante não confundirmos subordinação com vinculação. A relação de subordinação está associada à ideia de hierarquia administrativa, enquanto que a vinculação é decorrência do poder de supervisão ministerial sobre a entidade vinculada, fruto da relação existente entre a Administração Direta e Indireta.



4. Poder Disciplinar

Para Maria Sylvia Di Pietro, o poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos que com ela contratam.

Percebemos, assim, que o poder disciplinar, normalmente, é uma decorrência do poder hierárquico, ou seja, deriva da estrutura hierarquizada da Administração Pública, da relação de subordinação existente na estrutura administrativa.

A doutrina aponta o poder disciplinar como de exercício discricionário. Há que se observar que tal discricionariedade é bastante reduzida. Como exemplo de discricionariedade do Poder Disciplinar, podemos citar a graduação do número de dias da penalidade de suspensão.

5. Poder Regulamentar

Também chamado por alguns autores de poder normativo. Pode ser definido como a prerrogativa concedida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva aplicação. O Poder Regulamentar, em sentido estrito, consubstancia-se na autorização, ao Chefe do Poder Executivo, para a edição de decretos e regulamentos.

Já o poder normativo, segundo a doutrina moderna, seria o fundamento para que as demais autoridades públicas também emitissem atos de caráter normativo. Assim, quando um Ministro de Estado expede uma instrução normativa ou quando o Presidente de uma agência reguladora expede uma resolução, temos o exercício do poder normativo.

O poder regulamentar é uma das formas pelas quais o Poder Executivo exerce a sua função normativa, sendo certo que o exercício do poder regulamentar é fruto do poder normativo (conceito mais amplo e genérico). Doutrinariamente, existem dois tipos de regulamentos:

a) Regulamento Executivo

É aquele que complementa o conteúdo de uma lei, nos termos da Constituição Federal, art. 84, IV, servindo como instrumento à fiel execução de uma lei. Não pode estabelecer normas contra legem (contra lei) ou ultra legem (além da lei). Limitam-se a editar normas secundum legem (segundo a lei). Está hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato privativo do chefe do Poder Executivo.

b) Regulamento Autônomo ou Independente

Originariamente, não encontrava previsão na nossa Constituição Federal, porém, com o advento da Emenda Constitucional nº 32/2001, passou a ter previsão no art. 84, VI. Tal dispositivo constitucional estabelece competência ao Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre:


• organização e funcionamento da Administração federal, desde que não haja aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão público;

• extinção de cargos ou funções públicas, quando vagos.

Ressalta-se que essas são as únicas hipóteses de emissão de decreto autônomo, atualmente.

CUIDADO!A criação de cargos públicos deve se dar por lei, logo, a extinção, como regra, também decorrerá de lei. Porém, casos os cargos públicos estejam VAGOS, poderão ser extintos mediante decreto autônomo.

6. Poder de Polícia

A definição legal de poder de polícia é encontrada no nosso Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, pois o exercício de tal poder pela Administração Pública é fato gerador da taxa, uma das espécies tributárias elencadas pelo CTN.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, há duas definições de poder de polícia:

a) Em sentido amplo: “a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos”;

b) Em sentido restrito: “as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”.

É importante destacar que, para alguns autores, a concepção ampla de poder de polícia engloba as atividades do Poder Legislativo quando da criação das limitações administrativas. Assim, concluímos que o poder de polícia é a faculdade de que dispõe o Poder Público de fiscalizar o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em prol do interesse da coletividade. No



sentido estrito, abrange apenas as atividades do Poder Executivo, já no sentido amplo, abrange não só as atividades do Poder Executivo, como também as atividades do Poder Legislativo.

Sendo assim, tal Poder é exercido por todos os entes da Federação – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – sobre todas as atividades que possam interferir no interesse público coletivo ou prejudicá-lo.

A doutrina majoritária aponta como princípio fundamental do exercício do poder de polícia o da supremacia do interesse público sobre o particular, tendo por finalidade a tutela (proteção) do interesse público.

Entre as sanções derivadas do exercício do poder de polícia, Hely Lopes Meirelles aponta: interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção irregular, apreensão de mercadorias irregulares, inutilização de gêneros, destruição de objetos, embargo de obras, etc.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, temos que “pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”.

Não há qualquer incompatibilidade existente entre os direitos individuais e os limites a eles impostos pelo Estado, com base no poder de polícia. Na verdade, o fundamento de tal poder é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, não podendo o Estado aniquilar totalmente os direitos individuais.

A doutrina majoritária reconhece o poder de polícia originário e o poder de polícia derivado. Hely Lopes Meirelles os diferencia muito bem:

“Por fim, deve-se distinguir o poder de polícia originário do poder de polícia delegado, pois que aquele nasce com a entidade que o exerce e este provém de outra, através de transferência legal. O poder de polícia originário é pleno no seu exercício e consectário, ao passo que o delegado é limitado ao poder de delegação e se caracteriza por atos de execução. Por isso mesmo, no poder de polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente”.

Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), o poder de polícia só pode ser exercido por pessoa jurídica de direito público, dada a natureza da atividade envolvida.

O poder de polícia também é divido em: POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA.

QUADRO COMPARATIVO:

TIPO DE PODER DE POLÍCIA POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA

ATUAÇÃO Principalmente preventiva Principalmente repressiva

TIPO DE ILÍCITO Administrativo Penal

NORMAS REGULAMENTARES Direito Administrativo Direito Processual Penal

INCIDÊNCIA Bens, Direitos e Atividades Pessoas

COMPETÊNCIA Diversos órgãos da Administração Pública Corporações Especializadas


Doutrinariamente, são reconhecidos como atributos do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

a) Discricionariedade

Reside na livre escolha, por parte da Administração Pública, da oportunidade e da conveniência de exercer o poder de polícia, assim como de aplicar sanções e empregar os meios tendentes a atingir o fim pretendido, que é a proteção do interesse público.

Muito embora a discricionariedade seja apontada como regra, não podemos esquecer que, em alguns casos, haverá total vinculação do administrador à lei, no exercício do poder de polícia, como, por exemplo, na concessão de uma licença para o exercício de uma profissão a um particular.

b) Autoexecutoriedade

Consiste na possibilidade que tem a Administração Pública de, com seus próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário.

Segundo a definição de Hely Lopes Meirelles, “a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”.

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade têm funcionado como limitadores à autoexecutoriedade dos atos administrativos.

c) Coercibilidade

É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, ou seja, deve ser obrigatoriamente observada pelo particular.

A imposição coercitiva também prescinde de prévia autorização judicial, mas não impede uma posterior avaliação por tal poder, com vistas a apurar o chamado abuso de poder, em suas modalidades: excesso de poder e desvio de poder.



RESUMINDO...PODER DE POLÍCIA

• Sua definição original está prevista no Código Tributário Nacional. Por meio dessa legislação, percebemos que o exercício do poder de polícia poderá acarretar cobrança de taxa.

• Fundamento: supremacia do interesse público sobre o particular. • Finalidade: proteção do interesse público. • Deve ser exercido pelo ente da federação (U/E/DF/M) competente para regular a

matéria. • Divisão do poder de polícia: originário e derivado; judiciário e administrativo. • Entre as sanções derivadas do exercício do Poder de Polícia, Hely Lopes Meirelles

aponta: interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção irregular, apreensão de mercadorias irregulares, inutilização de gêneros, destruição de objetos, embargo de obras, etc.

• São atributos do poder de polícia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.

6.7 Uso e abuso do poder

Uso do poder é prerrogativa da autoridade pública. Atualmente, a doutrina aponta que, aos administradores, cabe o poder-dever de agir, isto é, o poder administrativo, por ser conferido à Administração para o atingimento do fim público, representa um dever de agir.

Porém, é obrigação do administrador público utilizá-lo segundo as normas legais e com obediência aos princípios que regem o Direito Administrativo, nos justos limites que o bem-estar social exige. Quando ultrapassa tais limites, surge a figura do abuso de poder.

O abuso de poder é gênero do qual são espécies: o excesso de poder e o desvio de poder.

Estará configurado o excesso de poder, quando a autoridade competente extrapolar os limites de sua competência, ou seja, quando a atuação do agente for fora dos limites legais de sua competência. Assim, por exemplo, quando a autoridade competente para aplicar a pena de suspensão impõe penalidade mais grave, que não se encontra na esfera de suas atribuições, está caracterizado o excesso de poder.

Já o desvio de poder ocorre quando o administrador atinge finalidade diversa do interesse público, ou seja, decorre da atuação do agente apartada do interesse público, ainda que dentro da sua competência. Também é modalidade de desvio de poder quando o administrador, embora atinja o interesse público, utiliza-se de ato com finalidade diversa daquela prevista em lei, para a prática do ato.

Como exemplo de desvio de poder, tradicional de prova, podemos citar a remoção de ofício como forma de punição de um servidor. Em tal situação, muito embora tenha atingido o interesse público, o administrador utilizou o ato de remoção com finalidade de punição, que não é a prevista em lei, para tal ato, visto que o ato de remoção não tem caráter punitivo.


Questões CESPE

1. (Cespe – DPU – 2016)

Constitui manifestação do poder discipli-nar da administração pública a aplicação de sanção a sociedade empresarial no âmbito de contrato administrativo.



A hierarquia é uma característica encontra-da exclusivamente no exercício da função administrativa, que inexiste, portanto, nas funções legislativa e jurisdicional típicas.



3. Diferentemente do direito penal, no cam-po do poder disciplinar, o administrador público dispõe da possibilidade de avaliar se deve punir a falta praticada por servidor, razão pela qual se diz que referido poder é discricionário.


4. No âmbito dos poderes do Estado, a hierar-quia só existe no que tange às funções ad-ministrativas, não em relação às funções de natureza legislativa e judicial.


5. (Cespe – DPU – 2016)

A interdição de restaurante por autoridade administrativa de vigilância sanitária cons-titui exemplo de manifestação do exercício do poder de polícia.


6. (Cespe – TRF-2 – Juiz – 2012)

Segundo a jurisprudência pacífica do STF, é possível a delegação do poder de polícia à sociedade de economia mista.


7. (Cespe – CNJ – Analista Judiciário – 2012)

O objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional.


8. (Cespe- TRE-MS – Analista Administrativo – 2012)

Decorre do poder disciplinar o ato da auto-ridade superior de avocar para a sua esfera decisória ato da competência de agente a ele subordinado.


9. (Cespe – DPU – 2016)

O poder de polícia, decorrente da suprema-cia geral do interesse público, permite que a administração pública condicione ou res-trinja o exercício de atividades, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse público.


10. (Cespe – TRE-MS – Analista Administrativo – 2012)

O poder regulamentar é prerrogativa de direito público conferida à administração pública de exercer função normativa para


complementar as leis criadas pelo Poder Legislativo, podendo inclusive alterá-las de forma a permitir a sua efetiva aplicação.


(Cespe – TRE-RJ – Tecnico Judiciário – 2012)

11. O poder de polícia, que decorre da discricio-nariedade que caracteriza a administração pública, é limitado pelo princípio da razoa-bilidade ou proporcionalidade.


12. O poder de polícia deriva do poder hierár-quico. Os chefes de repartição, por exem-plo, utilizam-se do poder de polícia para fis-calizar os seus subordinados.


(Cespe – TJ-RR – Tecnico Judiciário – 2012)

Acerca dos poderes administrativos e do uso e abuso do poder, julgue os itens sub-secutivos.

13. No exercício do poder de polícia, a admi-nistração age apenas de forma repressiva, aplicando sanções a condutas que infrinjam leis e regulamentos, uma vez que tal poder não se coaduna com medidas preventivas, inseridas, em regra, no âmbito do poder re-gulamentar.


14. Caracteriza desvio de finalidade, espécie de abuso de poder, a conduta do agente que, embora dentro de sua competência, se afasta do interesse público, que deve norte-ar todo o desempenho administrativo, para alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu.


15. Como fator que decorre do poder hierár-quico, a relação de subordinação tem cará-ter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa; a vincu-lação, ao contrário, possui caráter externo e resulta do poder de supervisão que os ór-gãos detêm sobre as entidades a eles vincu-ladas, como, por exemplo, o que uma secre-taria de estado exerce sobre uma autarquia.


16. (Cespe- TJ-RR – Administrador – 2012)

Define-se poder discricionário como o po-der que o direito concede à administração para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo, estando a admi-nistração, no exercício desse poder, imune à apreciação do Poder Judiciário.


17. (Cespe – MP-PI – 2012)

Não constitui atributo do poder de polícia a discricionariedade, traduzida na livre esco-lha, pela administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder a ela con-ferido, bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado.


(Cespe – MCTI – Apoio Administrativo – 2012)

18. O poder disciplinar possibilita sancionar os particulares que não cumprem seus deve-res, como, por exemplo, deixar de pagar as taxas cobradas pela administração pública.




19. É possível a existência de poder de polícia delegado, no entanto, é amplamente aceita na doutrina a vedação da delegação do po-der de polícia à iniciativa privada.


(Cespe – IBAMA – Analista – 2012)

20. Ao aplicar penalidade a servidor público, em processo administrativo, o Estado exerce seu poder regulamentar.


21. Suponha que um particular vinculado à ad-ministração pública por meio de um contra-to descumpra as obrigações contratuais que assumiu. Nesse caso, a administração pode, no exercício do poder disciplinar, punir o particular.


22. Em decorrência do poder regulamentar, a administração pública pode utilizar o regu-lamento autorizado para fixar normas téc-nicas, de forma que um regulamento sobre temática não prevista em lei, por exemplo, será considerado válido.


23. No âmbito interno da administração direta do Poder Executivo, há manifestação do po-der hierárquico entre órgãos e agentes.


24. (Cespe – PC-AL – Escrivão – 2012)

O excesso de poder relaciona-se à compe-tência, uma vez que resta configurado quan-do o agente público extrapola os limites de sua atuação ou pratica ato que é atributo legal de outra pessoa.


(Cespe – PC-AL – Delegado – 2012)

25. Na comparação entre a polícia administrati-va e a polícia judiciária, tem-se que a natu-reza preventiva e repressiva se aplica igual-mente às duas.


26. A aplicação de pena a um servidor público constitui exemplo de exercício de poder hie-rárquico.


27. (Cespe – TRF-5 – Juiz Federal – 2015)

O poder de polícia administrativa tem como uma de suas características a autoexecuto-riedade, entendida como sendo a prerroga-tiva de que dispõe a administração para pra-ticar atos e colocá-los em imediata execução sem depender de autorização judicial.


28. (Cespe – Ministério da Integração – 2013)

Considere que um servidor público, após regular processo administrativo disciplinar, seja suspenso por decisão da autoridade competente, por praticar irregularidades no exercício do cargo. Nessa situação, a impo-sição pela administração pública da sanção ao servidor, independentemente de decisão judicial, decorre do poder hierárquico.



O poder hierárquico é aquele que confere à administração pública a capacidade de apli-car penalidades.




Poder disciplinar é aquele que permite à administração pública disciplinar, de forma concreta, a aplicação de leis gerais e abstra-tas.


Gabarito: 1. C 2. C 3. E 4. C 5. C 6. E 7. C 8. E 9. C 10. E 11. C 12. E 13. E 14. C 15. C 16. E 17. E 18. E 19. C 20. E 21. C 22. E 23. C 24. C 25. C 26. E 27. C 28. E 29. E 30. E



TÓPICO 5

Responsabilidade Civil do Estado

A responsabilidade civil, genericamente considerada, tem sua origem no Direito Civil e, no âmbito do Direito Privado, consubstancia-se na obrigação de indenizar um dano patrimonial decorrente de um fato lesivo voluntário. No Direito Público, é modalidade de obrigação extracontratual e, para que ocorra, são necessários, como se depreende de sua definição, os seguintes elementos:

• (1) o fato lesivo causado pelo agente em decorrência de culpa em sentido amplo, a qual abrange o dolo (intenção) e a culpa em sentido estrito, que engloba a negligência, a imprudência ou a imperícia;

• (2) a ocorrência de um dano patrimonial ou moral; e

• (3) o nexo de causalidade entre o dano havido e o comportamento do agente, o que significa ser necessário que o dano efetivamente haja decorrido, direta ou indiretamente, da ação ou omissão indevida do agente.

Na definição de Celso Antônio Bandeira de Melo, responsabilidade civil ou responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado é a obrigação que lhe incumbe de reparar, economicamente, os danos causados a terceiros e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

Assim, a responsabilidade civil não se origina de ajustes realizados pela Administração Pública com particulares, a denominada responsabilidade contratual, mas é decorrente de comportamentos unilaterais omissivos ou comissivos, legais ou ilegais, materiais ou jurídicos imputáveis aos agentes públicos.

Temos que a responsabilidade civil da Administração Pública se evidencia na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem à esfera juridicamente tutelada dos particulares. Traduz-se, pois, na obrigação de reparar economicamente danos patrimoniais, e com tal reparação se exaure.

8.2 Evolução

A evolução da responsabilidade do Estado passou, basicamente, pelas seguintes fases: irresponsabilidade do Estado; responsabilidade com culpa – subjetiva – do Estado (civil e administrativa) e responsabilidade sem culpa – objetiva – do Estado (risco administrativo e risco integral).


8.2.1 Irresponsabilidade do Estado

A teoria da não responsabilização do Estado ante os atos de seus agentes que fossem lesivos aos particulares assumiu sua maior notoriedade sob os regimes absolutistas. Baseava-se esta teoria na ideia de que não era possível ao Estado, literalmente personificado na figura do rei, lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros. Os agentes públicos, como representantes do próprio rei não poderiam, portanto, ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos. Essa teoria logo começou a ser combatida, por sua evidente injustiça: se o Estado deve tutelar o Direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações.

Naturalmente, esta doutrina somente possui valor histórico, encontrando-se inteiramente superada, mesmo na Inglaterra e nos Estados Unidos, últimos países a abandoná-la (em 1946 e 1947, respectivamente).

8.2.2 Responsabilidade com Culpa Civil Comum do Estado (culpa subjetiva)

Esta doutrina, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos. Assim, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos.

8.2.3 Teoria da Culpa Administrativa (culpa anônima)

A Teoria da Culpa Administrativa representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais.

Segundo a Teoria da Culpa Administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta do serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada. A tese subjacente é que somente o dano decorrente de irregularidade na execução da atividade administrativa ensejaria indenização ao particular, ou seja, exige-se também uma espécie de culpa, mas não culpa subjetiva do agente, e sim uma culpa especial da Administração à qual se convencionou chamar culpa administrativa.

A culpa administrativa podia decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou atraso na prestação do serviço. Caberá sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus à indenização. No Direito Brasileiro, sobrevive a teoria da culpa anônima, paralelamente à responsabilidade objetiva do Estado.



8.2.4 Teoria do Risco Administrativo

Em todos os tipos de responsabilidade vistos anteriormente ainda se atribuía ao particular todo o ônus da prova. Pela Teoria do Risco Administrativo, surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente público. Basta que exista o dano, sem que, para ele, tenha concorrido o particular.

Resumidamente, existindo o fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa da Administração. Compete a esta, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, existência de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar culpa concorrente, terá atenuada sua obrigação. O que importa, em qualquer caso, é que o ônus da prova de culpa do particular, se existente, cabe sempre à Administração. Em regra, é a teoria adotada no Brasil, estando disciplinada no art. 37, § 6o da Constituição Federal.

8.2.5 Teoria do Risco Integral

Vimos que, na Teoria do Risco Administrativo, dispensa-se a prova da culpa da Administração, mas permite-se que esta venha a comprovar a culpa da vítima para fim de atenuar (se recíproca) ou excluir (se integralmente do particular) a indenização. Em outras palavras: não significa essa teoria que a Administração, inexoravelmente, tenha a obrigação de indenizar o particular; apenas fica dispensada, a vítima, da necessidade de comprovar a culpa da Administração.

Por exemplo, havendo um acidente entre um veículo conduzido por um agente público e um particular, não necessariamente haverá indenização integral, ou mesmo parcial, por parte da Administração. Pode ser que a Administração consiga provar que tenha havido culpa recíproca dos dois condutores (hipótese em que a indenização será atenuada, “repartida” entre as partes) ou mesmo que a culpa tenha sido exclusivamente do motorista particular (hipótese em que restaria excluída a obrigação de indenização por parte da Administração, cabendo ao particular a obrigação de reparação).

Já a Teoria do Risco Integral representa uma exacerbação da responsabilidade civil da Administração. Segundo essa teoria, basta só a existência do evento danoso e do nexo causal para que surja a obrigação de indenizar para a Administração, mesmo que o dano decorra de culpa exclusiva do particular. Tomando-se esse exemplo, mesmo que ficasse comprovado haver culpa exclusiva do condutor particular, a obrigação de indenizar caberia à Administração.

Segundo administrativistas do peso de Hely Lopes Meirelles, a Teoria do Risco Integral jamais foi adotada em nosso ordenamento jurídico. Porém, Maria Sylvia Di Pietro afirma a aplicação de tal teoria em alguns casos, tais como o dano nuclear.

8.3 Responsabilidade Civil do Estado no Brasil

8.3.1 Responsabilidade Civil da Administração no Direito Brasileiro: O já revogado Código Civil de 1916 dispunha, em seu artigo 15, que “as pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei. salvo o direito


regressivo contra os causadores do dano”. Adotava, pois, a responsabilidade civil (subjetiva) da Administração.

A Constituição Federal de 1946 introduziu no Direito Pátrio a responsabilidade civil objetiva dispondo, em seu art. 194, que “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”. Foram eliminados, assim, os elementos subjetivos da culpa presentes no texto anterior.

As Constituições seguintes não promoveram alterações significativas neste aspecto. A atual Carta Magna, em seu art. 37, §6º, reza que “As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa”. É importante ressaltar que não foram aqui incluídas as pessoas jurídicas de direito público (EP e SEM) que atuam a título de intervenção no domínio econômico, apenas as prestadoras de serviços públicos. Dessa forma, tais entidades responderão com base na responsabilidade subjetiva pelos danos que eventualmente causarem a terceiros, consoante as regras de direito privado.

Confirmando esse posicionamento, o novo Código Civil (lei nº 10.406/2002), dispõe que “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. Consagra-se, assim, no ordenamento jurídico pátrio, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado (independente de dolo ou culpa) e a teoria da responsabilidade subjetiva do agente (dependente de dolo ou culpa), para fins de ação regressiva estatal.

Quanto à ação regressiva, seus efeitos, por tratar-se de uma ação de natureza civil, transmitem-se aos herdeiros e sucessores do culpado. Portanto, mesmo após a morte do agente, podem seus sucessores e herdeiros ficar com a obrigação da reparação do dano (sempre respeitado o limite do valor do patrimônio transferido – CF, art. 5º, XLV). Pelo mesmo motivo, pode tal ação ser intentada mesmo depois de terminado o vínculo entre o servidor e a Administração. Nada impede, pois, que seja o agente responsabilizado ainda que aposentado, em disponibilidade, etc.

8.3.2 Ação de Indenização (Particular x Administração)

A reparação do dano causado pela Administração ao particular poderá dar-se amigavelmente ou por meio de ação de indenização movida por este contra aquela. O particular que sofreu o dano praticado pelo agente deverá, pois, intentar a ação de indenização em face da Administração Pública, e não contra o agente causador do dano. Nessa ação, bastará ao particular demonstrar a relação de causa e consequência entre o fato lesivo e o dano, bem como o valor patrimonial desse dano. Isso porque a responsabilidade da Administração é do tipo objetiva, bastando os pressupostos de nexo causal e dano para surgir a obrigação de indenizar. A partir daí, cabe à Administração, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, podendo resultar três situações:

• (1) se não conseguir provar, responderá integralmente pelo dano, devendo indenizar o particular;

• (2) se comprovar que a culpa total foi do particular, ficará eximida da obrigação de reparar;



• (3) se comprovar que houve culpa recíproca (parcial de ambas as partes), a obrigação será atenuada proporcionalmente.

8.3.3 Ação Regressiva (Administração x Agente)

O § 6º do art. 37 da CF autoriza a ação regressiva do Estado contra o agente causador do dano no caso de dolo ou culpa deste ao causar o dano ao particular. Segundo posicionamento recente do STF, o servidor somente responderá mediante ação regressiva, perante a Fazenda Pública, não sendo possível acionar diretamente o servidor ou o Estado e o servidor conjuntamente, por meio de litisconsórcio passivo facultativo.

Há, aqui, dois aspectos a serem ressaltados:

• (1) a entidade pública, para voltar-se contra o agente, deverá comprovar já ter indenizado a vítima, pois seu direito de regresso nasce a partir do pagamento;

• (2) não se deve confundir a responsabilidade da Administração em face do particular com a responsabilidade do agente perante a Administração: aquela é informada pela teoria do risco administrativo, que, conforme vimos, independe de culpa ou dolo; esta, do agente perante a Administração, só ocorre no caso de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva do agente). Tais ações de ressarcimento são imprescritíveis.


Questões CESPE

1. (Cespe – DPU – 2016)

Situação hipotética: Considere que uma pessoa jurídica de direito público tenha sido responsabilizada pelo dano causado a terceiros por um dos seus servidores públi-cos. Assertiva: Nessa situação, o direito de regresso poderá ser exercido contra esse servidor ainda que não seja comprovada a ocorrência de dolo ou culpa.


2. (Cespe – DPE-TO – 2012)

A responsabilidade civil das pessoas jurí-dicas de direito privado, incluídas as que prestam serviços públicos, é subjetiva, isto é, depende da ocorrência de culpa ou dolo.


3. (Cespe – DPE-TO – 2012)

Nas ações de indenização fundadas na res-ponsabilidade civil objetiva do Estado, é obrigatória a denunciação da lide do agen-te público suspostamente responsável pelo ato lesivo.


4. (Cespe – CGE-PI – Auditor – 2015)

De acordo com a teoria do risco integral, é suficiente a existência de um evento danoso e do nexo de causalidade entre a conduta administrativa e o dano para que seja obri-gatória a indenização por parte do Estado, afastada a possibilidade de ser invocada al-guma excludente da responsabilidade.



Rafael, agente público, chocou o veículo que dirigia, de propriedade do ente ao qual é vinculado, com veículo particular dirigido por Paulo, causando-lhe danos materiais.

Acerca dessa situação hipotética, julgue o seguinte item.

A responsabilidade da administração pelos danos causados a terceiro é objetiva, ou seja, independe da comprovação do dolo ou culpa de Rafael.



De acordo com a Constituição Federal, so-mente as pessoas jurídicas de direito públi-co responderão pelos danos que seus agen-tes, nessa qualidade, causarem a terceiros.



Todos os anos, na estação chuvosa, a região metropolitana de determinado município é acometida por inundações, o que causa graves prejuízos a seus moradores. Estudos no local demonstraram que os fatores pre-ponderantes causadores das enchentes são o sistema deficiente de captação de águas pluviais e o acúmulo de lixo nas vias públi-cas.

Considerando essa situação hipotética, jul-gue os itens subsequentes.


7. Caso algum cidadão pretenda ser ressar-cido de prejuízos sofridos, poderá propor ação contra o Estado ou, se preferir, dire-tamente contra o agente público respon-sável, visto que a responsabilidade civil na situação hipotética em apreço é solidária.


8. De acordo com a jurisprudência e a doutri-na dominante, na hipótese em pauta, casa haja danos a algum cidadão e reste prova-da conduta omissiva por parte do Estado, a responsabilidade deste será subjetiva.



No tocante à responsabilidade civil da ad-ministração, julgue os itens subsequentes.

9. A teoria do risco integral obriga o Estado a reparar todo e qualquer dano, independen-temente de a vítima ter concorrido para o seu aperfeiçoamento.


10. Pela teoria da faute du service, ou da cul-pa do serviço, eventual falha é imputada pessoalmente ao funcionário culpado, isen-tando a administração da responsabilidade pelo dano causado.


11. (Cespe – TRT10 – Analista Judiciário – 2012)

A reparação do dano à pessoa lesada por ato emanado de agente público no exercício de suas funções pode ser consumada tanto na via administrativa, por acordo entre a pes-soa jurídica civilmente responsável e o lesa-do, como por ação judicial de indenização.


12. (Cespe – TRE-PI – Técnico Judiciário – 2016)

Em razão do princípio da supremacia do interesse público, são vedados o reconhe-cimento da responsabilidade e a reparação de dano extrajudicial pela administração.


13. (Cespe – TRE-PI – Técnico Judiciário – 2016)

A responsabilidade objetiva de empresa concessionária de serviço público alcança usuários e não usuários do serviço público.


14. (Cespe – TRE-MS – Tecnico Judiciário – 2012)

Para configurar a responsabilidade civil do Estado, o agente público causador do dano deve ser servidor público estatutário e pos-suir vínculo direto com a administração.


15. (Cespe – TRE-MS – Tecnico Judiciário – 2012)

Para configurar a responsabilidade civil do Estado, o agente público causador do pre-juízo a terceiros deve ter agido na qualidade de agente público, sendo irrelevante o fato de ele atuar dentro, fora ou além de sua competência legal.


16. (Cespe – TRE- MS – Tecnico Judiciario – 2012)

A responsabilidade civil do Estado é objeti-va, sendo obrigatória configuração da culpa para a eclosão do evento danoso.


(Cespe – TJ-RR – Técnico Judiciario – 2012)



No que tange à responsabilidade civil do Es-tado, julgue os itens que se seguem.

17. A responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito público em face de particular que tenha sofrido algum dano pode ser reduzi-da, ou mesmo excluída, havendo culpa con-corrente da vítima ou tendo sido ela a única culpada pelo dano.


18. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos eventuais danos que seus agentes causarem a terceiros ao prestarem tais serviços.


19. (Cespe – DPRF – Agente Administrativo – 2012)

Funcionário público federal que, dirigindo um veículo oficial, em serviço, colida em um poste, derrubando-o, somente estará obri-gado a ressarcir o dano causado ao patrimô-nio público se for condenado judicialmente a fazê-lo.


20. (Cespe – DPE-ES – 2012)

A responsabilidade civil da administração pública por atos comissivos é objetiva, em-basada na teoria do risco administrativo, isto é, independe da comprovação da culpa ou dolo.


21. (Cespe – DPE-AC – 2012)

Segundo entendimento do STF, a responsa-bilidade civil das pessoas jurídicas de direi-to privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço.


22. (Cespe – TJDFT – Técnico Judiciário – 2015)

Devido à indisponibilidade do interesse público, não se admite o reconhecimen-to espontâneo, pela administração, de sua obrigação de indenizar por ato danoso pra-ticados por um de seus agentes.


23. (Cespe – TJ-CE – Técnico Judiciário – 2014)

A reparação de danos causados pelo Estado a terceiros pode ser feita tanto no âmbito administrativo, quanto na esfera judicial. Caso a administração não reconheça desde logo a sua responsabilidade e não haja en-tendimento entre as partes quanto ao valor da indenização, o prejudicado poderá pro-por ação de indenização contra a pessoa ju-rídica causadora do dano.


24. (Cespe – CAPES – 2012)

A responsabilidade objetiva do Estado fun-damenta-se na teoria do risco administrati-vo.


25. (Cespe – ANCINE – Técnico em Regulação – 2012)

A responsabilidade civil das pessoas jurídi-cas de direito privado prestadoras de servi-ço público é subjetiva relativamente a ter-ceiros usuários e não usuários do serviço.




As pessoas jurídicas de direito público res-ponderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, as-segurado o direito de regresso contra o res-ponsável apenas nos casos de dolo.



A responsabilidade civil do servidor público pela prática, no exercício de suas funções, de ato que acarrete prejuízo ao erário ou a terceiros pode decorrer tanto de ato omis-sivo quanto de ato comissivo, doloso ou cul-poso.



Rafael, agente público, chocou o veículo que dirigia, de propriedade do ente ao qual é vinculado, com veículo particular dirigido por Paulo, causando-lhe danos materiais.

Acerca dessa situação hipotética, julgue o seguinte item.

A responsabilidade da administração pode ser afastada caso fique comprovada a culpa exclusiva de Paulo e pode ser atenuada em caso de culpa concorrente.


29. (Cespe – TJ-CE – Técnico Judiciário – 2014)

No que tange à evolução da temática rela-cionada à responsabilidade civil do Estado, a regra adotada inicialmente foi a da respon-sabilidade subjetiva, caminhando-se, poste-riormente, para a teoria da irresponsabilida-de.


30. (Cespe – Procurador BA – 2014)

No caso, a ação de indenização por danos materiais contra o Estado prescreverá em vinte anos.


31. (Cespe – TELEBRAS – Advogado – 2015)

A doutrina predominante entende que, na conduta comissiva, a responsabilidade civil do Estado só se configurará quando estive-rem presentes os elementos que caracteri-zem a culpa.


32. (Cespe – TELEBRAS – Advogado – 2015)

A necessidade de o lesado pela conduta es-tatal provar a existência de culpa do agente é marca característica da responsabilidade objetiva.


(Cespe – TCE-RN – Auditor – 2015)

A respeito de responsabilidade civil do Esta-do por danos, abuso de poder e má gestão de serviços públicos, julgue os itens a seguir.

33. Situação hipotética: Um ônibus de deter-minada concessionária de serviço público envolveu-se em acidente com vítima fatal, porém havia indícios de embriaguez da ví-tima, de que o condutor do ônibus atuara com diligência no momento do acidente e de que, no momento do acidente, o veículo trafegava com velocidade abaixo do máximo permitido na via. Assertiva: Nessa situação, a empresa de ônibus não precisará indenizar a família da pessoa que morreu no aciden-te, pois a pessoa jurídica de direito privado não responde com responsabilidade objeti-va diante de danos causados a terceiros não usuários de serviços públicos.




34. Haverá reponsabilidade objetiva do Estado quando seus agentes, ainda que fora do ex-pediente do trabalho, praticarem atos com excesso, utilizando-se de sua condição fun-cional.


35. (Cespe – TCU – Procurador – 2015)

A responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços pú-blicos é objetiva em relação aos usuários do serviço e subjetiva em relação aos não usu-ários.



Quando se trata de ação fundada na respon-sabilidade objetiva do Estado, com arguição de culpa do agente, é admitida a denuncia-ção da lide, mas não o litisconsórcio entre a pessoa jurídica e o agente causador do dano.



A teoria da responsabilidade subjetiva do Estado também é denominada de teoria do risco, já que parte do pressuposto de que o risco de dano é inerente à atividade exerci-da pelo agente causador do prejuízo.



Constitui pressuposto para a incidência da responsabilidade objetiva do Estado o fato de o agente público ter praticado ato ilícito.


(Cespe – TELEBRAS – Advogado – 2015)

Considerando que a noção de responsabili-dade civil remete à ideia de responder pe-rante a ordem jurídica por fato precedente, julgue os itens subsequentes a respeito da responsabilidade civil.

39. A doutrina predominante entende que, na conduta comissiva, a responsabilidade civil do Estado só se configurará quando estive-rem presentes os elementos que caracteri-zem a culpa.


40. A necessidade de o lesado pela conduta es-tatal provar a existência de culpa do agente é marca característica da responsabilidade objetiva.


Gabarito: 1. E 2. E 3. E 4. C 5. C 6. E 7. E 8. C 9. C 10. E 11. C 12. E 13. C 14. E 15. C 16. E 17. C 18. C 19. E 20. C 21. C 22. E 23. C 24. C 25. E 26. E 27. C 28. C 29. E 30. E 31. E 32. E 33. E 34. C 35. E 36. E 37. E 38. E 39. E 40. E


TÓPICO 6

Controle da Administração Pública

Este assunto não é de sistematização fácil, pois não existe um diploma único que o discipline nem a CF dele tratou de forma concentrada. O que se observa é que diferentes modalidades, hipóteses, instrumentos, órgãos etc. de controle encontram-se previstos e regrados em diversos atos normativos, sendo de grande importância o conhecimento das orientações doutrinárias e jurisprudenciais. O mais amplo controle da Administração Pública é um corolário dos Estados de Direito, nos quais somente a lei deve pautar a atividade da Administração, cujo fim deve ser o da defesa e tutela do interesse público.

Pode-se conceituar controle como o poder-dever de vigilância, orientação e correção que a própria Administração, ou outro Poder, exerce sobre sua atuação administrativa, diretamente ou por meio de órgãos especializados, tais como os Tribunais de Contas. Esse poder-dever é exercitável por todos os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário) a toda atividade administrativa e a todos os seus agentes.

Cabe ainda ressaltar que o Decreto-Lei nº 200/67 estabelece o CONTROLE como um dos princípios básicos da Administração Pública.

IMPORTANTE! Recentemente a EC nº 45/04 (Reforma do Judiciário) estabeleceu dois órgãos constitucionais que exercem funções de controle na estrutura do Poder Judiciário e do Ministério Público. São eles:

CNJ – Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B)

CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A)

Possuem as seguintes funções:

a) Controlar a atuação administrativa e financeira e o cumprimento dos deveres funcionais de seus membros;

b) Zelar pela observância do art. 37 e apreciar, por meio de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por seus membros, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas.



CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE (Hely Lopes Meirelles)

1) Conforme ORIGEM:

a) Controle Interno: este controle é aquele exercido dentro de um mesmo Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), é o que as chefias exercem sobre seus próprios subordinados.

Ex.: As autoridades superiores, controlando os atos de seus subordinados (relação hierárquica) ou do Ministério da Previdência sobre o INSS (relação de vinculação)

A Constituição Federal determina, em seu art. 74, que os Poderes mantenham sistema de controle interno, cabendo aos responsáveis pelo controle interno dar ciência ao Tribunal de Contas das irregularidades conhecidas, sob pena de responsabilização solidária.

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

b) Controle Externo: é aquele controle exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder.

Exs.:

• sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (Poder Legislativo » Poder Executivo) – CF, art. 49, V;

• anulação de um ato do Executivo por decisão judicial (Poder Judiciário » Poder Executivo);


• julgamento anual, pelo Congresso, das prestações de contas do Presidente e a apreciação dos relatórios sobre a execução dos planos de governo (Poder Legislativo » Poder Executivo);

• auditoria realizada pelo TCU sobre as despesas realizadas pelo Executivo e Judiciário federal (Poder Legislativo » Poderes Executivo e Judiciário).

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o controle finalístico é um controle externo; porém, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é um controle interno.

c) Controle Popular: em virtude de a Administração dever sempre atuar visando à satisfação do interesse público, nada mais lógico ou necessário do que a existência de mecanismos, constitucionais, à disposição dos administrados que possibilitem a verificação da correta atuação da Administração.

Exs.:

• o art. 31, § 3º da CF determina que as contas dos Municípios fiquem (por 60 dias, anualmente) à disposição de qualquer contribuinte, o qual poderá questionar sua legitimidade;

• o art. 5º, LXXIII da CF estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular;

• o art. 74, § 2º da CF estatui que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato à parte legítima para denunciar irregularidades perante o TCU;

• o art. 37, § 3º dispõe sobre a participação do usuário junto à Administração Pública.

2) Conforme MOMENTO DO EXERCÍCIO:

a) Controle Prévio ou Preventivo (A Priori): diz-se prévio quando exercido antes do início da prática, ou antes, da conclusão do ato administrativo.

Exs.:

• autorização do Senado para que a União, Estados, DF e Municípios contraiam empréstimos externos (CF, art. 52, V);

• aprovação pelo Senado da escolha de ministros dos Tribunais Superiores, Procurador-Geral da República, Presidente do Bacen, etc. (CF, art. 52, III);

• concessão de liminar em Mandado de Segurança preventivo.

b) Controle Concomitante: é exercido durante a realização do ato e permite a verificação da regularidade de sua formação.

Exs.:

• fiscalização da execução de um contrato administrativo;



• realização de auditoria durante a execução do orçamento;

• acompanhamento de um concurso pela corregedoria competente.

c) Controle Subsequente ou Corretivo (A Posteriori): talvez a mais comum das modalidades, é exercido após a conclusão do ato e possibilita a correção de defeitos, sua anulação ou ratificação.

Exs.:

• homologação de um procedimento administrativo;

• sustação, pelo Congresso, de ato normativo do Poder Executivo;

• controle judicial dos atos administrativos, em regra.

3) Quanto ao ASPECTO CONTROLADO:

a) Controle de Legalidade ou de Legitimidade: verifica se o ato foi praticado em conformidade com a lei, é corolário do Princípio da Legalidade. Pode ser exercido pela própria Administração (interno – princípio da autotutela) ou pelos poderes Judiciário e Legislativo (externos). Ex.: apreciação de Mandado de Segurança pelo Judiciário; análise de admissão de pessoal pelo TCU, etc.

Basicamente, o controle de legalidade dos atos administrativos poderá resultar na sua confirmação (homologação, visto, aprovação) ou na sua rejeição (anulação).

Tradicionalmente, para os principais autores, os atos só podiam ser válidos ou nulos (aqueles não passíveis de correção e incapazes de produzir efeitos, exceto aos terceiros de boa-fé). Com a edição da Lei nº 9.784/99, que regulou, de forma genérica, os processos administrativos na esfera federal, passou a ser expressamente admitida a convalidação, em seu art. 55, no caso de atos administrativos que possuam vícios sanáveis. Portanto, hoje, podemos ter como resultados do controle de legalidade: a anulação ou a convalidação. As hipóteses para a convalidação são:

a) Quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado de boa-fé, a Administração dispões de 5 anos para anulá-lo, findo este prazo sem manifestação da Administração convalidado estará o ato (convalidação tácita);

b) Por iniciativa da Administração, quando dos defeitos do ato não resultem lesão ao interesse público ou a terceiros (convalidação expressa).

b) Controle de Mérito: visa verificar a eficiência, a oportunidade e a conveniência do ato controlado. Compete, em regra, ao Poder que editou o ato. Como regra, a análise da oportunidade e conveniência da prática do ato administrativo, pelo próprio Poder que o editou, resultará na revogação do ato administrativo.

Em casos excepcionais e expressos na CF, o Poder Legislativo pode exercer controle de mérito sobre atos praticados pelo Executivo (art. 49, X da CF). Nesses casos excepcionais, o Legislativo irá anular, e jamais revogar, o ato administrativo.


CF, art. 49 – É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

Quanto ao controle de mérito pelo Poder Judiciário, quanto aos atos praticados por outros Poderes, entendia-se, tradicionalmente, que não era possível; porém, modernamente, entende-se que o Poder Judiciário, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, exerce um controle de legitimidade sobre o mérito dos atos praticados. É importante ressaltarmos, que, nesse caso, também não se trata de revogação de um ato de outro Poder pelo Poder Judiciário, mas sim de um caso de anulação, baseando-se nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ex.: invalidação de atos administrativa de aplicação de penalidade disciplinar por entendimento de desproporcionalidade entre a sanção e os motivos declarados.

4) Quanto à AMPLITUDE

a) Controle Hierárquico: é um controle interno típico do Executivo e resulta do escalonamento vertical dos órgãos da Administração Direta ou das unidades integrantes das entidades da Administração Indireta. Em razão de sua natureza, é dito pleno ou irrestrito, permanente e automático (não necessitando de norma específica ou autorizativa). É apto para verificar legalidade e/ou mérito e para o seu exercício são necessárias as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação.

Está relacionado ao Poder Hierárquico, próprio da estrutura administrativa dos órgãos e das entidades integrantes da Administração Direta e Indireta. Como só há hierarquia no desempenho das funções administrativas do Estado, diz-se que só há hierarquia nos Poderes Legislativo e Judiciário quando desempenham suas funções administrativas, ou seja, atípicas.

b) Controle Finalístico: é aquele exercido pela Administração Direta sobre a Administração Indireta, baseada na relação de vinculação. É denominado Supervisão Ministerial. Depende de norma legal que estabeleça: os meios, os aspectos, as ocasiões, as finalidades e a autoridade controladora. Tal forma de controle é conhecida como controle finalístico ou tutela ou supervisão ministerial ou vinculação ou controle teleológico.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o controle finalístico é um controle externo; porém, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é um controle interno.



1. CONTROLE ADMINISTRATIVO

É aquele exercido pela própria Administração sobre os seus atos, analisando aspectos relativos ao mérito dos atos administrativos e aos aspectos de legalidade. É realizado pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário. É derivado do poder-dever de autotutela que a Administração detém sobre seus atos e agentes. Caracteriza-se um controle interno e de forma geral se dá mediante fiscalização (a pedido ou de ofício) hierárquica ou recursos administrativos. Conforme o órgão que o realize podemos ter:

• Controle hierárquico próprio: é aquele realizado pelos órgãos superiores sobre os inferiores, pelas chefias sobre os subordinados, pelas corregedorias sobre órgão e agentes sujeitos à sua correição, etc. Ou seja, é aquele realizado dentro de um mesmo órgão;

• Controle hierárquico impróprio: é aquele realizado por órgãos especializados no julgamento de recursos, ocorrendo quando o recorrente se dirige a órgãos estranhos àquele que originou o ato impugnado. Neste caso, não existe entre o órgão controlado e o controlador uma relação de hierárquica de subordinação. Ex.: Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda recebendo recursos contra a Delegacia de Julgamento da Receita Federal.

• Controle finalístico: realizado pela Administração Direta sobre a Administração Indireta, é principalmente realizado pelos Ministérios sobre as entidades a eles vinculadas. Está prevista no Decreto-Lei nº 200/67.

2. CONTROLE LEGISLATIVO:

O controle legislativo, ou parlamentar, é exercido pelos órgãos legislativos ou pelas comissões parlamentares sobre determinados atos do Executivo e somente se verifica nas situações e nos limites expressamente previstos na CF (princípio da independência e harmonia dos poderes – clausula pétrea). Trata-se de controle externo e político, podendo ater-se aos aspectos de legalidade ou de conveniência pública.

Exs.:

• compete ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (art. 49, X da CF);

• compete ao Congresso Nacional sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V da CF) – este controle é só de legalidade e não de mérito;

• as CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais e serão criadas para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao MP, para que este promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58, § 3º da CF).


OUTRAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS (art. 49 ao 52)

a) Ao Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo (art. 49, IX);

b) Ao Senado Federal cabe aprovar a escolha de magistrados, ministros do TCU, Procurador Geral da República, outras autoridades (art. 52, III);

c) Ao Senado Federal cabe autorizar operações externas de natureza financeira, da União, Estados, DF, Territórios e Municípios (art. 52, V);

d) À Câmara dos Deputados compete proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional, dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa (art. 51, II);

e) Ao Congresso Nacional, auxiliado pelo TCU, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração Direta e Indireta, quanto à legalidade, à legitimidade, á economicidade, à aplicação das subvenções e à renúncia de receitas (art. 70).

Obs.: O STF não admite que a Constituição de um Estado-membro estabeleça competência para que a Assembleia Legislativa e a Câmara Municipal, julguem suas próprias contas, tão pouco as contas do TJ, somente cabendo a estes o julgamento das contas dos chefes do Executivo – as demais são competência do TC respectivo.

FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA NA CF

A fiscalização financeira e orçamentária é exercida sobre os atos de todas as pessoas que administrem bens ou dinheiros públicos. O art. 70, § único, diz que “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. O controle interno e pleno visa a observação da legalidade, conveniência, oportunidade e eficiência, já o controle externo visa comprovar a probidade da Administração. As áreas alcançadas pelo chamado controle financeiro são:

• Contábil: a preocupação é com a correção da formalização dos registros das receitas e despesas;

• Financeira: o controle se efetiva por meio do acompanhamento dos depósitos bancários, empenho de despesas, pagamentos efetuados, ingresso de valores, etc;

• Orçamentário: diz respeito ao acompanhamento da execução do orçamento, fiscalização dos registros nas rubricas orçamentárias adequadas, etc;

• Operacional: controla a execução das atividades administrativas em geral, a observância dos procedimentos legais e a adequação à eficiência e à economicidade;

• Patrimonial: incide sobre bens do patrimônio público, móveis ou imóveis, constantes de almoxarifado, estoques ou em uso pela Administração.



ATRIBUIÇÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Questão complexa é determinar a posição dos TCs. Não são eles órgãos do Poder Executivo, tampouco do Judiciário. Conforme posição dominante na doutrina os TCs, são órgãos da estrutura do Poder Legislativo, auxiliares do Poder Legislativo, mas que não praticam atos de natureza legislativa, apenas atos de controle. As principais atribuições são as estabelecidas no art. 71 da CF.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;


IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

3. CONTROLE JUDICIÁRIO

O controle judiciário, ou judicial, é o exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, Legislativo. Caracteriza-se com uma forma de controle externo, dependendo sempre de provocação do interessado. Em regra, é exercido a posteriori e versa sobre legalidade, sendo sobretudo um meio de preservação de direitos individuais dos administrados. Ocorre mediante provocação e tem como efeito a anulação (nunca revogação), efeito ex tunc. O ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes, não cria situações jurídicas definitivas e não admite convalidação, porém a de ser excepcionada para os terceiros de boa-fé (presunção de legitimidade) devendo, nesses casos, amparar os direitos nascidos na vigência do ato posteriormente anulado.

Tal forma de controle se baseia no princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto na CF, art. 5º, XXXV.

ESPÉCIES DE CONTROLE JUDICIAL

São as vias processuais de procedimento ordinário, sumário ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão para obter a anulação do ato ilegal em ação contra a Administração Pública.



• Mandado de segurança individual: destina-se a coibir atos ilegais da autoridade que lesem direito subjetivo, líquido e certo do impetrante. O prazo para impetração é de 120 dias do conhecimento oficial do ato a ser impugnado (CF, art. 5º, LXIX).

• Mandado de segurança coletivo: seus pressupostos são os mesmos do individual, inclusive quanto ao direito líquido e certo, só que a tutela não é individual, mas coletiva (CF, art. 5º, LXX).

• Ação popular: é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer cidadão, no gozo de seus direitos cívicos e políticos. O beneficiário direto e imediato é o povo (CF, art. 5º, LXXIII).

• Ação civil pública: ampara os direitos difusos e coletivos, não se prestando para direitos individuais, nem se destinando à reparação de prejuízos (Lei nº 7347/85; CF art. 129, III).

• Mandado de injunção: ampara quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a direitos e liberdades constitucionais e à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º, LXXI).

• Habeas data: assegura o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de seus dados pessoais (CF, art. 5º, LXXII).

• Ação direta de inconstitucionalidade: é usada para atacar a lei em tese ou qualquer outro ato normativo antes mesmo de produzir efeitos concretos (CF, art. 102, I).

• Medida cautelar: feito pelo arguente de inconstitucionalidade, será julgado pelo STF; exige os pressupostos das cautelares comuns; a liminar suspende a execução da lei, mas não o que se aperfeiçoou durante sua vigência; produz efeitos ex nunc.

• Ação de inconstitucionalidade por omissão: objetiva e expedição de ato normativo necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado.

• Ação declaratória de constitucionalidade: de lei ou ato normativo, será apreciada pelo STF, a decisão definitiva de mérito tem efeito erga omnes.


Questões CESPE


Quando da realização do controle de legali-dade dos atos administrativos que pratica, a administração pública deve revogar, de ofício ou mediante provocação do interes-sado, quaisquer atos que tenham sido prati-cados com violação da lei.



O recurso administrativo pode ser conside-rado um mecanismo de controle interno, por possibilitar à própria administração a revisão de seus atos, com o objetivo de atender ao interesse público e garantir a ob-servância do princípio da legalidade.



O controle dos atos administrativos realiza-do pela administração pública denomina-se tutela administrativa e possibilita que o pró-prio ente que produziu o ato avalie sua lega-lidade, de ofício ou após provocação.



O controle externo pode ser conceituado como aquele realizado por autoridade ad-ministrativa superior, em grau de recurso hierárquico ou de revisão de ofício do ato administrativo.



O controle judicial do ato administrativo não pode avaliar o mérito administrativo, ou seja, não pode reavaliar as condições de fato utilizadas como fundamento para a prática do ato administrativo.



O controle interno, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do TCU, ao qual compete, entre outras atribui-ções, apreciar as contas prestadas anual-mente pelo presidente da República.



Em relação a controle e responsabilização da administração, julgue os itens a seguir.

7. O controle prévio dos atos administrativos do Poder Executivo é feito exclusivamente pelo Poder Executivo, cabendo aos Poderes Legislativo e Judiciário exercer o controle desses atos somente após sua entrada em vigor.


8. Os atos administrativos do Poder Executivo não são passíveis de revogação pelo Poder Judiciário.




Julgue os itens que se seguem, a respeito do controle da administração pública.

9. O Poder Judiciário, no exercício da atividade administrativa, pode exercer controle admi-nistrativo, inclusive para revogar seus pró-prios atos administrativos.


10. Por força do princípio da separação de po-deres, não se admite o controle da adminis-tração pública pelo Poder Legislativo.


11. (Cespe – TRT10 – Analista Judiciário – 2012)

Constitui exemplo de controle por subordi-nação o que é exercido pela União Federal sobre o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal que é vinculada ao Ministério da Previdência Social.


12. (Cespe – TRF-2 – Juiz – 2012)

O Poder Judiciário não pode realizar o con-trole dos atos administrativos discricioná-rios, sob pena de ofensa ao princípio da se-paração dos poderes.


13. (Cespe – TRE-MS – Técnico Judiciário – 2012)

Uma das diferenças entre a desconcentra-ção e a descentralização administrativa é que nesta existe um vínculo hierárquico e naquela há o mero controle entre a admi-nistração central e o órgão desconcentrado, sem vínculo hierárquico.



O controle jurisdicional dos atos administra-tivos vinculados ou discricionários abrange tanto o mérito administrativo como a sua legalidade.



O controle jurisdicional dos atos administra-tivos vinculados ou discricionários abrange tanto o mérito administrativo como a sua legalidade.



No exercício de suas funções, a administra-ção pública se sujeita ao controle dos Pode-res Legislativo e Judiciário, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos.



O controle administrativo deve ser conco-mitante e posterior, mas não pode ser pré-vio.


18. (Cespe – TRE-MS – Analista Administrativo – 2012)

Assinale a opção correta com relação aos controles da administração pública.

a) O controle judicial dos atos da adminis-tração não é apenas de legalidade, mas recai sempre sobre o mérito administra-tivo.



b) O controle por subordinação é o exercido dentro da mesma administração, permi-tindo-se ao órgão de graduação superior fiscalizar órgão de menor hierarquia.

c) Não pode o secretário estadual controlar a legalidade de ação administrativa prati-cada por autoridade estadual que tenha agido em desconformidade com norma jurídica válida, por ser tal competência privativa do Poder Judiciário.

d) O controle administrativo é exercido ape-nas pelo Poder Executivo e objetiva fisca-lizar ou rever condutas internas, sob os aspectos de conveniência e oportunida-de para a administração.

e) O controle legislativo não pode ser exer-cido sobre os entes integrantes da admi-nistração indireta.

19. (Cespe – TRE-MS – Analista Judiciário – 2012)

A necessidade de obtenção de autorização do Senado Federal para que os estados pos-sam contrair empréstimos externos confi-gura controle preventivo da administração pública.


20. (Cespe – TRE-RJ – Técnico Judiciário – 2012)

A administração pública está sujeita a con-trole interno – realizado por órgãos da pró-pria administração – e a controle externo – a cargo de órgãos alheios à administração.


21. (Cespe – TRE-RJ – Analista Judiciário – 2012)

O controle dos atos administrativos repre-senta uma das principais características do estado democrático de direito. Vale dizer, o controle permite atribuir ao ato eficácia ple-

na quando observadas as formalidades pre-vistas pela lei.


22. (Cespe – TJ-RR – Técnico Judiciário – 2012)

O controle de legalidade pode ser exercido tanto internamente, por órgãos da própria administração, quanto externamente, por órgãos dos outros Poderes.


23. (Cespe – TJ-RR – Técnico Judiciário – 2012)

O controle de mérito consuma-se pela veri-ficação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa.


24. (Cespe – TJ-RO – Técnico Judiciário – 2012)

O abuso de poder é conduta comissiva, que afronta, entre outros, o princípio da legali-dade e o da moralidade, e se sujeita, portan-to, ao controle judicial, que se sobrepõe ao controle administrativo.


25. (Cespe – TJ-RO – Oficial de Justiça – 2012)

De acordo com o STF, o exercício do controle administrativo que implique desfazimento de atos administrativos, afetando desfavo-ravelmente os interesses do administrado, deve ser precedido da instauração de pro-cedimento no qual se dê ao administrado a oportunidade de contraditório.


Gabarito: 1. E 2. C 3. E 4. E 5. E 6. E 7. E 8. C 9. C 10. E 11. E 12. E 13. E 14. E 15. E 16. C 17. E 18. B 19. C 20. C 21. C 22. C 23. C 24. E 25. C


TÓPICO 7

Licitação

1. CONCEITO:

Conforme a lição do professor Hely Lopes Meirelles, licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados se-lecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com um dos seguin-tes objetivos: ou a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

Já nas palavras da professora Maria Sylvia Di Pietro, licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre, a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formula-rem propostas, entre as quais será selecionada e aceita a mais conveniente para a celebração do contrato.

De forma sucinta, percebemos que licitação é o procedimento administrativo vinculado (todo previsto em lei) que possui duas finalidades: selecionar a proposta mais vantajosa para a Admi-nistração Pública e assegurar a observância do princípio da isonomia (ou igualdade).

O estudo das normas básicas sobre licitações e contratos administrativos está concentrado em duas leis:

• Lei nº 8.666/93, conhecida como Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos;

• Lei nº 10520/02, que institui uma nova modalidade licitatória denominada Pregão.

A Lei nº 8.666/93 estabelece um conjunto de normas gerais aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, alcançando não só a Administração Direta, mas também a Administração Indireta, bem como às demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Sendo assim, a referida lei é tida como uma lei federal (competência da União) de caráter na-cional (aplicável a todos os entes da federação).

2. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS:

No texto constitucional, o procedimento licitatório está previsto nas seguintes passagens:



CF, art 22, XXVII. Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de lici-tação e contratação em todas as modalidades para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de eco-nomia mista, nos termos do art 173, § 1º, III.

Comentário: A competência privativa da União é relativa às normas gerais de licitação e con-tratação, aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, não excluindo a competência suplementar dos Estados e Municípios para adequarem a referida legislação às suas necessidades.

CF, art 37, XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Comentário: A Administração Pública, como regra, está sujeita a procedimento licitatório, antes da contratação de obras, serviços, compras e alienações. O princípio fundamental da licitação é a igualdade (ou isonomia), devendo-se assegurá-la não só entre os licitantes, mas também em relação a todos que tenham interesse de contratar com a Administração Pública.

Cabe ressaltar que tal regra não é absoluta, visto que, nos casos especificados na legislação, poderá haver contratação direta, pela Administração Pública, não sendo necessária, assim, a realização de procedimento licitatório prévio (casos de dispensa e inexigibilidade de licitação).

CF, art 173. Ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Comentário: Como visto anteriormente, não só os órgãos e as entidades da Administração Pú-blica Direta, mas também os da Administração Indireta estão sujeitos a procedimento licitatório.


Porém, as sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica poderão ter um estatuto diferenciado, com regras mais flexíveis de licitação e contratação, visto a celeridade exigida em um mercado de ampla concorrência.

Como tal estatuto ainda não existe, a regra é que todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da atividade que exerçam (prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica), estarão sujeitas aos dispositivos da Lei nº 8.666/93.

Por fim, vale ressaltar que há jurisprudência no sentido de que tais estatais não se sujeitam às regras de licitação para celebração de contratos que tenham objeto relacionado às atividades-fim de tais entidades.

POLÊMICA! A Lei nº 9478/97 (que institui a ANP), em seu art. 67, dispõe que “Os contratos celebra-dos pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedi-mento licitatório simplificado, a ser definido em decreto pelo Presidente da República”,

TCU – entende que tal dispositivo é inconstitucional

STF – concedeu liminar suspendendo tal decisão do TCU

CF, art 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público

Comentário: O Estado pode prestar serviço público diretamente ou indiretamente, mediante as delegatárias de serviço público. A Lei nº 8.987/95 regulamenta tal artigo, estabelecendo nor-mas gerais sobre concessão e permissão de serviço público, aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Existem três formas de delegação de serviço público: concessão, permissão e autorização. Ape-nas a concessão e a permissão de serviço público necessitam de licitação prévia. A autorização é a única forma de delegação que prescinde de procedimento licitatório prévio à contratação.

Diferentemente do art. 37, XXI, não consta neste dispositivo nenhuma exceção ao dever de licitar.

3. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO:

Nos termos da Lei nº 8.666/93, nos termos do seu art. 3º, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a selecionar a proposta mais vantajosa e a promover o desenvolvimento nacional sustentável (FINALIDADES DA LICITAÇÃO).



O mesmo artigo estabelece uma lista exemplificativa de princípios aplicáveis ao procedimento licitatório, que será processado e julgado em estrita conformidade com os seguintes princípios básicos, além dos que lhes são correlatos:

a) Legalidade;

b) Impessoalidade;

c) Moralidade;

d) Igualdade;

e) Publicidade;

f) Probidade administrativa;

g) Vinculação ao instrumento convocatório;

h) Julgamento objetivo.

A grande maioria desses princípios é aplicável a toda atividade administrativa desempenhada pelo Estado. Apenas os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo são específicos das licitações.

A seguir, iremos analisar não só os princípios expressos na Lei nº 8.666/93 (art. 3º), mas também os princípios estabelecidos pela doutrina majoritária.

a) Legalidade

O princípio da legalidade é tido como o princípio basilar do Estado de Direito. A aplicação de tal princípio à licitação traduz-se no sentido de que o administrador público só poderá expedir os atos, integrantes do procedimento licitatório, quando fundados na lei ou no instrumento convocatório da licitação (edital ou carta-convite, conforme o caso), reduzindo, assim, a margem de discricionariedade do administrador público.

b) Impessoalidade

Também é um princípio básico do Direito Administrativo (CF, art. 37). O administrador público deve sempre atingir a finalidade de interesse público do procedimento licitatório, não podendo ajudar ou prejudicar qualquer licitante em prol de seu interesse particular. Está intimamente ligado ao princípio do julgamento objetivo das propostas, visto que possui a ideia central de inibir o subjetivismo do administrador na seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

c) Moralidade

Tal princípio representa mais do que a moralidade vinculada a bons costumes. A conduta do administrador deve ser inteiramente pautada em bons costumes, em uma conduta justa e éti-ca. O princípio da moralidade tem proporções jurídicas, ou seja, não basta que a conduta do administrador seja legal, pois também deverá ser honesta, acima de tudo, tornando-a um dos pressupostos de validade dos atos da Administração Pública.

O servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, mas também deve se preocupar em ter uma conduta honesta e ética perante os administrados, quando for decidir o melhor caminho a ser seguido para atingir do fim público.


d) Igualdade ou isonomia

É o princípio basilar do procedimento licitatório. Deve-se não apenas tratar os licitantes de maneira igual, mas também dar oportunidade de participar da licitação a quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. Consequentemente, a Lei nº 8.666/93 estabelece que é vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Assim, o administrador não poderá diferenciar, favorecer ou discriminar os interessados e os licitantes em razão de aspectos secundários, irrelevantes à seleção da proposta mais vantajosa para Administração. Não configura violação ao princípio da igualdade o estabelecimento de requisitos mínimos que tenham por fim exclusivamente garantir a adequada execução do contrato.

Nessa linha, sabemos que nem todos são iguais entre si, admitindo-se, portanto, algumas normas de distinção entre os licitantes. A fase de habilitação, por exemplo, não deixa de ser mais uma forma de diferenciação entre os licitantes. Na fase de habilitação dos licitantes, conforme explicita o art. 27 da Lei nº 8.666/93, verifica-se:

a) habilitação jurídica;

b) regularidade fiscal;

c) qualificação técnica;

d) qualificação econômico-financeira;

e) cumprimento do art. 7º., XXXIII, da CF/88 (não empregar menores de 18 anos em atividades insalubres e perigosas).

Com a introdução da “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” como uma das finalidades do procedimento licitatório (Lei nº 12.349/10), a aplicação de tal princípio sofreu sensível mitigação, havendo diversas regras de preferência introduzidas em favor de empresas ligadas aos setores de pesquisa e inovação tecnológicas nacionais, bem como de empresas produtoras de bens e serviços nacionais. Outrossim, a ideia de sustentabilidade introduziu outros fatores a serem aferidos pela Administração no momento de julgamento das propostas, que não sejam somente de ordem econômico-financeira.

Como decorrência da aplicação do princípio da igualdade entre os licitantes, a Lei nº 8.666/93 estabelece alguns parâmetros para resolução de casos de empate entre os licitantes por meio dos seguintes critérios sequênciais (Art. 3º.):



I – produzidos no País;

II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; e

IV – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Margem de Preferência:

A margem de preferência prevista na Lei nº 8.666/93 para o julgamento das propostas do procedimento licitatório representa uma das maiores mitigações ao princípio da isonomia. O Decreto nº 7.546/11 estabelece que margem de preferência normal é o diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e de serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência pela contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais.

Essa margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e aos serviços originários dos países participantes do Mercosul. Para os produtos manufaturados e os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país, poderá ser estabelecida uma margem de preferência adicional.

A Lei nº 13.146/2015 acrescentou, no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que, nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:

a) produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasilei-ras; e

b) bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previ-dência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

O art. 3º, §8º, estabelece que a soma das margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou serviços, não pode ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados estrangeiros ou serviços estrangeiros.

Com isso, em uma licitação cujo critério de julgamento seja o “menor preço”, não necessaria-mente será sagrada vencedora a proposta de menor preço. Se for fixada a margem de prefe-rência máxima de 25% na realização de uma licitação e houver uma proposta de fornecimento de bem de origem estrangeira de R$ 1.000 e outra com bens nacionais de R$ 1.250, a proposta vencedora seria a do bem com valor de R$ 1.250.

Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/06)

O art. 47 do Estatuto Nacional das MEs e EPPs estabelece que, nas contratações públicas da Administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.


Assim, o art. 48 da LC nº 123/06 estabelece que a Administração Pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempre-sas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00;

II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Reda-ção dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014)

III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Tais benefícios poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as mi-croempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido.

O art. 44 desse Estatuto ainda estabelece como critério de desempate a preferência de contra-tação das microempresas e empresas de pequeno porte, porém entende como empate aque-las situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. No caso da modali-dade pregão, o percentual é 5% superior ao melhor preço.

Assim, no caso de empate (real ou legal), a lei estabelece os seguintes procedimentos:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem no limite de até 10% (ou 5% no caso de pregão), na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pe-queno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

O art. 49, por sua vez, estabelece que as disposições do art.47 e 48 não serão aplicáveis:

a) os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

b) não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como micro-empresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

c) o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

d) a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas por pequeno valor, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte.



e) PublicidadeOs atos do procedimento licitatório são públicos e acessíveis a todos, ressalvado, obviamente, o sigilo das propostas até a sua abertura. Permite o controle dos atos da Administração Pública não só pelos seus órgãos, mas também pela sociedade em geral, impondo que os motivos determinantes das decisões proferidas em qualquer etapa do procedimento sejam declarados.

A própria Lei nº 8.666/93, em seu artigo 41, § 1º dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade. Além disso, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, § 3º, estabelece que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento.

Ressaltamos que a ideia de publicidade é mais ampla do que a de publicação. Pode-se dar publicidade a um ato administrativo, sem que haja a sua publicação. No caso da modalidade convite, por exemplo, não há necessidade de publicação da carta-convite em Diário Oficial, bastando que seja afixada em mural da repartição.

f) Probidade Administrativa

A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de 1988.

De forma sucinta, temos que a improbidade administrativa é o desrespeito ao princípio da probidade administrativa, que deve reger a conduta do administrador, de modo que ele aja dentro de uma conduta ética, com honestidade e decência, zelando pelo interesse público.

A palavra improbidade tem sua origem na expressão latina improbitate, e, segundo José Náufel, “ato de improbidade é todo aquele contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes; aquele que denota falta de honradez e de retidão no modo de proceder”.

Segundo Marino Pazzaglini Filho, “a improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversação administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração Pública”.

Em outra passagem, conceitua: “Diante do exposto, é possível conceituar improbidade administra-tiva do agente público: toda conduta ilegal (corrupta, nociva ou inepta) do agente público, dolosa ou culposa, no exercício (ainda que transitório ou sem remuneração) de função, cargo, mandato ou empregado público, com ou sem participação (auxílio, favorecimento ou indução) de terceiro, que ofende os princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública”.

g) Vinculação ao Instrumento Convocatório:

O instrumento convocatório da licitação, como regra, é o edital. Porém, na modalidade de licitação convite, utiliza-se a carta-convite. O edital é tido como a lei interna das licitações, vinculando aos seus termos não só os licitantes, como também a própria Administração Pública que o expediu. A Administração não pode descumprir as normas e as condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

h) Julgamento Objetivo:

O conceito de julgamento objetivo está relacionado com o critério de julgamento das propostas da licitação, ou seja, aos tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/93. No julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e os princípios estabelecidos por essa lei.


O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. São quatro os tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/93:

• Menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administra-ção determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

• Melhor técnica;

• Técnica e preço;

• Maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

A lei proíbe a utilização de outros tipos de licitação, diversos dos nela previstos. No caso de con-cessões e permissões de serviços públicos, a Lei nº 8.987/95 estabelece critérios próprios de julgamento das propostas, devido à natureza desses contratos diferenciados.

i) Competitividade:

Por ser a licitação um procedimento de disputa isonômica para selecionar a proposta mais van-tajosa à Administração Pública, a competitividade decorre da própria lógica de sua estrutura. Só haverá licitação se houver competição. Caso não haja viabilidade jurídica de competição, teremos um caso de contratação direta pela Administração (inexigibilidade de licitação).

Nesse sentido, a lei veda a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem simila-ridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tec-nicamente justificável. Por fim, há que se destacar que a inobservância de tal princípio tipifica crime, de acordo com a Lei nº 8.666/93:

Art. 90. Frustar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expedien-te, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

j) Formalismo ou Procedimento Formal:

De acordo com o art. 4º, da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado por qualquer esfera da Administração Pública. Todo o procedimento de licitação é detalhado em lei, devendo ser observados os requisitos formais nela estabelecidos. Como exemplos, podemos citar o dispositivo legal que estabelece que nenhuma compra será feita sem a indicação dos respectivos recursos orçamentários, o prazo mínimo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas, entre outras formalidades legais.



k) Sigilo das propostas:

A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento (princípio da publicidade), salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

A quebra do sigilo das propostas deixa em condição mais favorável o licitante que dispunha de informação relativa ao seu conteúdo. Cabe observarmos que o sigilo das propostas é relativo, tendo em vista que, após a abertura de seus envelopes, não haverá mais o sigilo.

A inobservância de tal princípio tipifica crime, de acordo com a Lei nº 8.666/93:

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos e multa.

l) Adjudicação Compulsória:

Adjudicação compulsória pode ser definida como a entrega simbólica do objeto contratual ao vencedor da licitação. Diz-se ser uma entrega simbólica, pois o vencedor do procedimento lici-tatório não tem direito adquirido à contratação, mas mera expectativa de direito ao contrato.

A celebração do contrato é ato discricionário, ou seja, a Administração pode resolver não efetuar a contratação, porém, caso resolva contratar, terá que ser com o vencedor da licitação. A Administração não poderá atribuir o objeto da licitação a outro que não o vencedor ou a terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Tal princípio também veda a abertura de nova licitação enquanto valida a adjudicação anterior.

A Administração deverá convocar o interessado para assinar o termo do contrato respeitando o prazo e as condições estabelecidas. Esse prazo poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte e desde que ocorra motivo aceito pela Administração.

Caso o adjudicatório não compareça, seu direito decairá e ficará caracterizado descumprimento à obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades cabíveis.

Quando o convocado não assinar o termo do contrato no prazo e nas condições estabelecidas, a Administração poderá revogar a licitação ou convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório.

Por outro lado, os licitantes não podem ficar vinculados eternamente a suas propostas, por isso a Lei nº 8.666/93 estabelece uma espécie de “prazo de validade” para as propostas, pois a não convocação para a contratação, por parte da Administração, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos assumidos.


Lei nº 8.666/93

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta lei.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

§ 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contra-to ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabele-cidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta lei.

§ 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convoca-ção para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

4. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO:

O procedimento licitatório desenvolve-se em duas fases: uma interna e outra externa. A pri-meira relaciona-se à abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respecitiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a sua despesa.

Já a fase externa é descrita no art. 43, da Lei nº 8.666/93, valendo destacar que nem todas as modalidades licitatórias apresentam todas as etapas. A concorrência é a modalidade licitatória mais complexa e, consequentemente, mais completa. A fase externa compreende:

“I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concor-rentes, e sua apreciação;

II – devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respecti-vas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expres-sa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente regis-trados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;



V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”.

Em alguns casos, para ampliar a competitividade, a Lei nº 8.666/93 ainda exige a realização de audiência pública prévia à publicação do edital das licitações com altos valores. A audiência pública deverá ser realizada com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do edital e divulgada com antecedência mínima de 10 dias úteis da data de sua realização, para uma licitação ou um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas com valor superior a R$ 150.000.000.

Consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias e licitações sucessivas àquelas em que, também com objetos similares, o edital subsequente tenha uma data anterior a 120 dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente.

IMPORTANTE: HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO

Nos termos do art. 43, VI, a Lei nº 8.666/93 estabelece que, após o julgamento, a Comissão de Licitação deverá remeter o processo à autoridade competente para que haja a homologação do procedimento e a adjudicação do objeto ao vencedor da licitação. Assim, os trabalhos da Comissão encerram-se com o julgamento.

A homologação refere-se ao controle de legalidade do procedimento pela autoridade competente, podendo resultar na anulação do procedimento (em parte ou no todo). Já a adjudicação é o ato que atribui o objeto licitado ao vencedor da licitação.

5. MODALIDADES:

As modalidades de licitação são a forma do procedimento licitatório adotado em cada contra-tação. Cabe destacar que as modalidades de licitação não se confundem com os tipos de licita-ção. Esses são os critérios de julgamento das propostas.

A Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades licitatórias em seu artigo 22: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

O parágrafo 8º do mesmo artigo estabelece que é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das já existentes.

Além dessas modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, existe mais uma prevista na Lei n 10.520/02, denominada pregão. Como isso é possível, se a Lei nº 8.666/93 veda a criação de uma nova modalidade licitatória?

Na verdade, o impedimento existente na Lei Geral de Licitações e Contratos veda a criação de uma nova modalidade de licitação por meio de um simples ato administrativo ou de uma lei federal, estadual, distrital ou municipal.


A Lei nº 10.520/02, que instituiu o pregão como uma nova modalidade licitatória, é uma Lei Federal de caráter nacional, assim como a Lei nº 8.666/93. Sendo assim, não há qualquer impe-dimento de que uma lei de caráter nacional crie uma nova modalidade de licitação.

Por fim, a Lei nº 9.472/97 (que criou a Anatel) previu uma nova modalidade de licitação, não prevista na Lei nº 8.666/93, a CONSULTA, hoje aplicável às agências reguladoras federais, pois foi posteriormente estendida às demais agências pela Lei nº 9.986/00.

Portanto, atualmente, para fins de prova, temos sete modalidades de licitação:

a) Concorrência;

b) Tomada de preços;

c) Convite;

d) Concurso;

e) Leilão;

f) Pregão;

g) Consulta.

Com relação às três primeiras modalidades, a doutrina entende haver uma hierarquia implícita entre elas, de acordo com o vulto dos contratos (valor contratual) a serem celebrados e com base na complexidade de seus procedimentos. Assim, há:

I – para obras e serviços de engenharia:

a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços – até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

c) concorrência – acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reias);

II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);

c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

O parágrafo 4º do artigo 23, da Lei n 8.666/93 ratifica a hierarquia implícita existente entre tais modalidades, afirmando que, nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

Assim, na prática, há os seguintes exemplos:

1. Caso a Administração pretenda contratar uma obra no valor de R$ 120.000, deverá realizar licitação por meio de convite, tomada de preços ou concorrência.

2. Caso a Administração pretenda adquirir mobiliário (mesas e cadeiras) no valor de R$ 500.000, deverá realizar licitação por meio da tomada de preços ou da concorrência.



3. Caso a Administração pretenda contratar uma obra no valor de R$ 2.000.000, deverá realizar licitação, obrigatoriamente, por meio da modalidade concorrência.

Com base nos exemplos citados e com a leitura do artigo 23, §4º, percebe-se que a concor-rência é uma modalidade licitatória que poderá ser utilizada para qualquer valor de contrato. Porém, tal escolha depende da conveniência e da oportunidade para a Administração e a recí-proca não é verdadeira, ou seja, quando for caso de concorrência, o administrador não poderá optar pelo convite ou pela tomada de preços.

Por fim, cabe ressaltar que a Lei nº 11.107/05 (lei dos consórcios públicos – pessoas jurídicas integra-das por vários entes federativos com o objetivo de prestar serviço público de forma compatilhada) incluiu o § 8º ao art. 23, no sentido de que esses valores serão o dobro para os consórcios formados por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

a) Concorrência

É a modalidade de licitação mais complexa, utilizada para qualquer valor de contratação, entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os re-quisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

De acordo com o professor Hely Lopes Meirelles, a concorrência obedece aos seguintes requisi-tos: universalidade, ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão.

• Universalidade – quaisquer interessados poderão participar, independentemente de registro cadastral no órgão ou entidade realizadora da licitação;

• Ampla Publicidade – utilizam-se todos os meios de divulgação, disponíveis e necessários, à publicidade ampla da abertura do procedimento licitatório;

• Habilitação Preliminar – a habilitação dos licitantes é a etapa inicial da modalidade concorrência. Na fase de habilitação dos licitantes, conforme explicita o art. 27 da Lei nº 8.666/93, verifica-se a habilitação jurídica, a regularidade fiscal, a qualificação técnica, a qualificação econômica-financeira e o cumprimento do art. 7º, XXXIII, da Carta Magna (não empregar menores de 18 anos em atividades insalubres e perigosas).

• Julgamento por comissão – as comissões de licitação serão compostas, em regra, por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados do próprio órgão responsável pela licitação. Podem ser permanentes ou provisórias.

A investidura dos membros da Comissão não ultrapassará o prazo de um ano, vedada a recon-dução da totalidade de seus membros para uma mesma Comissão no período subseqüente.

Os membros das Comissões de Licitações responderão solidariamente por todos os atos prati-cados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamenta-da e registrada em sua ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

Como visto anteriormente, a concorrência é uma modalidade licitatória utilizada para qualquer valor de contrato, porém, cabe ressaltar que, obrigatoriamente, deverá ser utilizada nas seguin-tes situações:

• Contratação de obras e serviços de engenharia com valor superior a R$ 1.500.000 (Lei nº 8.666/93, art. 23, I, c)


• Compras e serviços, que não sejam de engenharia, com valor superior a R$ 650.000 (Lei nº 8.666/93, art. 23, II, c)

• Alienação de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000 (Lei nº 8.666/93, art. 17, §6º.)

• Como regra, utilizada na compra ou alienação de bens imóveis, independentemente do valor (Lei nº 8.666/93)

• Nas concessões de direito real de uso, independentemente do valor (Lei nº 8.666/93, art. 23, §3º)

• Nas concessões e subconcessões de serviços públicos, independentemente do valor (Lei nº 8.987/95)

• Como regra, é a modalidade utilizada nas licitações internacionais

b) Tomada de Preços

É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebi-mento das propostas, observada a necessária qualificação.

De forma esquematizada, a modalidade tomada de preços apresenta as seguintes peculiaridades:

• Presta-se para contratação de menor vulto que a concorrência. O procedimento adminis-trativo é o mesmo que o da concorrência.

• A característica fundamental dessa modalidade de licitação é a habilitação prévia à abertura do procedimento, ou seja, o interessado deve estar cadastrado pela Administração Pública.

CUIDADO!Habilitação Prévia – Tomada De Preços

Habilitação Preliminar – Concorrência

• Aqueles que não estiverem previamente cadastrados poderão cadastrar-se até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, desde que sejam satisfeitas as condições exigidas.

• A Lei nº 8.666/93 admite a tomada de preços nas licitações internacionais, quando o órgão ou a entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores e desde que respeitados os limites de valor estabelecidos na lei.

• Segundo a Lei nº 8.666/93, quando couber tomada de preços, a Administração poderá optar pela utilização da concorrência.



REGISTROS CADASTRAIS:

Os órgãos e as entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licita-ções manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. No âmbito do Poder Executivo Federal, há o Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores (Sicaf). Poderão as unidades administrativas utiliza-rem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Assim, o objetivo do registro cadastral é dar maior celeridade à realização de futuros certames, tendo em vista que o licitante manterá sua habilitação enquanto válido o seu registro junto ao cadastro. Para isso, ao requerer inscrição no cadastro, ou atua-lização deste, a qualquer tempo, o interessado fornecerá os elementos necessários à satisfação das exigências para habilitação das licitações (art. 27, da Lei nº 8.666/93).

O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mí-nimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

Nos termos do art. 98, da Lei nº 8.666/93, é crime obstar, impedir ou dificultar, injusta-mente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover inde-vidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito, cuja pena é a detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

c) Convite

É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedên-cia de até 24 horas da apresentação das propostas.

De forma esquematizada, a modalidade convite apresenta as seguintes peculiaridades:

• O instrumento convocatório do convite é a carta-convite e não o edital.

• Não precisa haver publicação no Diário Oficial, visto que a lei exige apenas que a carta-convite seja afixada em local apropriado.

• Inicialmente, a carta-convite poderá ser enviada a interessados do ramo, cadastrados ou não, porém só poderão “se convidar” os demais cadastrados que se manifestarem com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

• Regra geral: deverá ser convidado um número mínimo de três empresas.

• Existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.


• Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impos-sível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

• No caso de convite, a Comissão de Licitação, excepcionalmente nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

• Também é modalidade de licitação que poderá ser utilizada em licitações internacionais, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil.

• Segundo a Lei nº 8.666/93, quando couber convite, a Administração poderá optar pela uti-lização da tomada de preços ou da concorrência.

d) Concurso

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vence-dores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias.

À modalidade de licitação concurso não serão aplicados os tipos de licitação previstos no art. 45, da Lei de Licitações, pois será pago um prêmio ou remuneração ao vencedor.

Justamente por ser a modalidade utilizada para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, uma das características do concurso é que a comissão de licitação será integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

O concurso deverá ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital, que deverá mencionar:

I – a qualificação exigida dos participantes;

II – as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

III – as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

Por fim, não podemos esquecer que, ressalvadas as hipóteses de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, pre-ferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

e) Leilão

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. O leilão será conduzido por um servidor designado ou por leiloeiro oficial.

De forma resumida, o leilão será utilizado na venda de:

• Bens móveis inservíveis para a Administração; • Produtos legalmente apreendidos ou penhorados; • Bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição seja derivada de procedimentos

judiciais ou dação em pagamento. Nesse caso, também será admitida a concorrência.



No caso de alienação de bens móveis, a adoção da modalidade leilão está limitada ao valor de até R$ 650.000, para os bens avaliados isolada ou globalmente. Para os valores acima, deverá ser utilizada a modalidade concorrência.

CUIDADO!Na alienação de bens imóveis, a modalidade utilizada como regra é a concorrência, po-rém, caso o imóvel seja adquirido por dação em pagamento ou procedimento judicial, a Administração poderá valer-se da concorrência ou do leilão para aliená-lo.

f) Pregão

A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) foi o primeiro diploma legal a introduzir o pregão como modalidade licitatória em nosso ordenamento jurídico. Tal legislação estabeleceu um regime de contratação específico para Anatel, criando o pregão como modalidade de licitação aplicável à aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo fornecimento seria feita por meio de lances em sessão pública.

Posteriormente, tal modalidade foi estendida para toda a Administração Pública Federal, mediante a Medida Provisória nº 2.026/00.

Tal medida provisória foi muito criticada pela doutrina, visto que não poderia ser criada uma nova modalidade licitatória que fosse aplicada somente em âmbito federal. Assim, a referida medida provisória foi convertida na Lei nº 10.520/02, estendendo a aplicação do pregão a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

CUIDADO!O pregão é uma modalidade licitatória não prevista na Lei nº 8.666/93. O pregão, ini-cialmente, foi instituído apenas em âmbito federal. Hoje, após a conversão da Medida Provisória nº 2.026/00, na Lei nº 10.520/02, o pregão é uma modalidade licitatória aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

O pregão é uma nova modalidade licitatória utilizada na aquisição de bens e serviços comuns, definidos, pela Lei nº 10.520/02, como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Independentemente do valor da contratação, sua utilização está centrada no objeto contratual: bens e serviços comuns. O pregão poderá ser utilizado na aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor da futura contratação.

Pelo fato de ser uma lei resumida, a Lei do Pregão estabelece que os dispositivos da Lei nº 8.666/93 serão aplicados supletivamente (subsidiariamente) à referida modalidade. Havendo ausência de dispositivo legal na Lei nº 10.520/02, deve-se aplicar a Lei Geral de Licitações.

A seguir, constam de forma resumida, as características gerais do pregão:


• Não é conduzido por uma “Comissão de Licitação”, mas sim por um único representante da Administração, escolhido entre os servidores do órgão ou da entidade, com atribuições especiais, denominado pregoeiro. O pregoeiro é auxiliado por uma equipe de apoio.

• No âmbito do Ministério da Defesa, a Lei nº 10.520/02 autoriza que militares sejam prego-eiros ou integrantes da equipe de apoio.

• O tipo de licitação utilizado é sempre o menor preço.

• É uma modalidade licitatória não prevista na Lei nº 8.666/93, utilizada para qualquer valor de contrato e seu objeto, é a aquisição de bens e serviços comuns.

• O pregoeiro abre, em sessão pública, as propostas escritas apresentadas pelos licitantes. Após essa fase, poderão ser realizados lances verbais e sucessivos para reduzir o valor ofe-recido pelo licitante.

• O autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores a ela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor, sempre pelo menor preço. Não havendo pelo menos três ofertas com diferença de até 10% em relação à mais baixa, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Exa-minada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pre-goeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade.

• Após essa fase de lances verbais, o pregoeiro abrirá o envelope contendo os documentos do licitante que apresentou a melhor proposta, para a verificação do atendimento das con-dições fixadas no edital. Sendo assim, é importante ressaltar que a maior diferença entre essa e as outras modalidades de licitação está na inversão que ocorre nas fases de habili-tação e julgamento das propostas.

• Para dar maior competitividade ao pregão, a Lei nº 10.520/02 veda:

a) garantia de proposta;

b) aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação do certame;

c) pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

• Se a proposta vencedora estiver acima do valor estimado inicialmente pela Administração Pública, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido o melhor preço.

• Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;



• Quando não houver manifestação de nenhum licitante quanto à sua intenção de recorrer, caberá ao pregoeiro a adjudicação do objeto da licitação. Quando não houver tal mani-festação, a adjudicação será realizada pela autoridade competente para julgar o recurso. Porém, a homologação da licitação sempre caberá a essa autoridade. Com isso, ao contrá-rio das demais modalidades da Lei nº 8.666/93, no pregão a homologação é posterior à adjudicação.

• O prazo de validade das propostas é de 60 dias, salvo outro prazo estabelecido no edital.

• No pregão, a homologação ocorre após a adjudicação

5.2 Prazo Mínimo entre a Publicação do Edital e a Apresentação das Propostas

É o início da fase externa do procedimento, quando os interessados tomam ciência do instru-mento convocatório e das condições de participação. É obrigatória a publicação de um aviso contendo o resumo do edital, no mínimo uma vez, no DOU (licitação na Administração Federal ou licitação de obras com recursos federais) ou no DOE (licitação estadual ou municipal) e em jornal de grande circulação.

Lembrando que, no caso da modalidade convite, a publicação não é obrigatória, bastando que a carta-convite seja afixada em local apropriado do órgão ou entidade.

Qualquer modificação no edital exige divulgação da mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas, exceto quan-do, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Os prazos estipulados pela lei são os seguintes – porém, cabe ressaltar que a lei estabelece o prazo mínimo.

• 45 dias para as modalidades de:

a) Concurso;

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada inte-gral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.


a) concorrência, nos casos não especificados na letra “b” supracitada;

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.


a) tomada de preços, nos casos não especificados na letra “b” supracitada;

b) leilão.

• 5 dias úteis para modalidade de convite.

• 8 dias úteis para a modalidade de pregão, contados a partir da publicação do aviso.


CUIDADO!Apenas as modalidades pregão e convite utilizam a contagem em dias úteis.

6. CONTRATAÇÃO DIRETA:

Como já visto anteriormente, a Constituição Federal estabelece que, como regra, a Adminis-tração Pública Direta e Indireta está sujeita à licitação prévia à realização de um contrato ad-ministrativo. Porém, em seu art. 37, XXI, nota-se que tal imposição não é absoluta, visto que comporta ressalvas previstas na legislação.

Assim, a Lei nº 8.666/93 estabelece situações excepcionais em que a Administração poderá contratar diretamente, sem a necessidade de desencadear todo o processo licitatório. Generi-camente, os casos de contratação direta dividem-se em: dispensa e inexigibilidade de licitação.

Assim, a Lei nº 8.666/93 veio estabelecer esses casos, da seguinte forma:

1. DISPENSA DE LICITAÇÃO:

a) LICITAÇÃO DISPENSADA – art. 17, I e II

b) LICITAÇÃO DISPENSÁVEL – art. 24

2. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – art. 25

O mais importante, para fins de prova, é saber a diferença básica entre essas hipóteses.

a) INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO:

Um dos princípios doutrinários básicos da licitação é a competitividade. É óbvio que, se não houver competição, não há como realizar uma licitação. A inexigibilidade de licitação caracteri-za-se, justamente, por tal fato: inviabilidade jurídica de competição.

A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 25, estabelece uma lista exemplificativa de situações em que a licitação será inexigível. São elas:

a) fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca;

b) contratação de serviço técnico profissional especializado, de natureza singular (notória es-pecialização), vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade;

c) contratação de artistas consagrados pela crítica ou pela opinião pública.



Quanto à contratação de serviço técnico profissional especializado, a Lei nº 8.666/93 estabe-lece, em seu artigo 13, quais seriam os serviços assim classificados. Porém, tal contratação só será feita por inexigibilidade de licitação se os serviços forem visualmente diferenciados, de natureza singular (notória especialização), pois a regra é que haja licitação, na modalidade con-curso (Lei nº 8.666/93, art. 13, § 1°).

É importante observar que a lei só exemplificou algumas hipóteses de inexigibilidade de licita-ção, pois, em qualquer hipótese em que esteja caracterizada a impossibilidade de competição, ensejará a inexigibilidade do procedimento licitatório.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser for-necidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se reali-zaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experi-ências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requi-sitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se compro-vado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

b) DISPENSA DE LICITAÇÃO:

Na dispensa de licitação, há duas hipóteses distintas: licitação dispensada e licitação dispensável.

A diferença crucial entre as hipóteses de dispensa de licitação e as de inexigibilidade é que, naquelas, há viabilidade jurídica de competição, porém a Lei autoriza alguns casos em que a Administração está isenta da realização de procedimento licitatório (licitação dispensável) e, em outros, determina que não será feita licitação (licitação dispensada). Já, nos casos de inexigibilidade, como visto, não haverá licitação, por falta de competitividade no mercado.


Inexibilidade de Licitação → Não há viabilidade de competição

Dispensa de Licitação → Há viabilidade de competição

Os casos de licitação dispensável estão previstos no artigo 24, da Lei nº 8.666/93, de forma taxativa (exaustiva). São situações em que a Administração poderá fazer licitação, mas a lei au-torizou (ato discricionário) a não realização de tal procedimento.

Já os casos de licitação dispensada estão previstos no artigo 17, I e II, da Lei nº 8.666/93, de forma taxativa (exaustiva). São situações em que a Administração não irá fazer licitação, porque a Lei determinou (ato vinculado) a não realização de tal procedimento. São situações que en-volvem alienação de bens móveis e imóveis, em casos especiais.

Analisando os casos de licitação dispensável e dispensada previstos na Lei nº 8.666/93, pode-se estabelecer mais uma diferença crucial entre as duas situações. O artigo 24 (licitação dispensá-vel) refere-se a casos de contratação ou aquisição de algum material ou serviço pela Adminis-tração Pública; já os casos previstos no artigo 17 (licitação dispensada) envolvem hipóteses de alienação de bens móveis e imóveis pela Administração Pública.

Dispensável → aquisição/contratação

Dispensada → alienação

Por fim, cabe ressaltar que constitui crime dispensar ou inexigir licitação, fora dos casos previstos em lei, sujeito à pena de três a cinco anos de detenção e multa.

IMPORTANTE: LICITAÇÃO DESERTA X LICITAÇÃO FRACASSADA

DESERTA: Art. 24, V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justi-ficadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.

Não importa o valor do contrato, basta que não apareçam interessados. Nesta hipótese, se a Administração demonstrar (motivadamente) existir prejuízo na realização de uma nova licitação e desde que sejam mantidas as mesmas condições do instrumento convo-catório, poderá haver contratação direta do fornecedor (licitação dispensável).



FRACASSADA: Art. 48, §3º – quando todos os licitantes forem inabilitados e todas as propostas desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoima-das das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Nos termos do art. 24, VII, a licitação fracassada poderá configurar um caso de licitação dispensável quando todos os licitantes forem desclassificados com propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Nessa situação, após o prazo de reapresenta-ção das propostas, fixado no art. 48, § 3º, se as novas propostas incorrerem no mesmo problema, poderá haver contratação direta do fornecedor (licitação dispensável).

7. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:

O art. 15 da Lei nº 8.666/93 coloca que as compra da administração pública devem, sempre que possível, ser processadas pelo sistema de registro de preços, ferramenta que vem sendo amplamente utilizada pelas aquisições de materiais e serviços por parte da Administração.

O Sistema de Registro de Preço (SRP) deve ser utilizado para eventuais aquisições a serem re-alizadas pela Administração ao longo de 12 meses (prazo máximo de validade da Ata), quando não for possível estimar de modo preciso o quantitativo a ser utilizado. Assim, o Decreto Fede-ral nº 3.931/2001, alterado pelo Decreto nº 4.342/2002, estabelece que o SRP deve ser prefe-rencialmente adotado nas seguintes hipóteses:

a) quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações fre-quentes;

b) quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;

c) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimen-to a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e

d) quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

A Lei nº 8.666/93 estabelece que o SRP deve ser formalizado mediante procedimento licitatório prévio pela modalidade concorrência, porém a Lei nº 10.520/02 possibilita a utilização do pre-gão para a aquisição de bens e serviços comuns mediante registro de preços.

A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.


Por fim, como forma de controle popular, a lei proporciona a qualquer cidadão o direito de impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

8. ALIENAÇÃO DE BENS:

BENS IMÓVEIS

DA ADM. DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL

DE EMPRESA PÚBLICA OU DESOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Interesse público justificado Interesse público justificado

Avaliação prévia Avaliação prévia

Licitação na modalidade concorrência Licitação na modalidade concorrência

Autorização legislativa Não precisa de autorização legislativa

Bens imóveis de qualquer órgão ou entidade adquiridos por dação em pagamento ou procedi-mento judicial:

• Avaliação prévia;

• Comprovação da necessidade/utilidade da alienação;

• Licitação na modalidade concorrência ou leilão;

• Não precisa de autorização legislativa.

Obs: Na concorrência para venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à compro-vação do recolhimento de quantia correspondente a 5% da avaliação.

Bens móveis de qualquer órgão ou entidade:

• Interesse público justificado;

• Avaliação prévia;

• Licitação;

• Não precisa de autorização legislativa.

9. ANULAÇÃO X REVOGAÇÃO:

O desfazimento do procedimento licitatório poderá ocorrer por meio da anulação ou da revo-gação, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa. Esse poder se relaciona ao princípio da autotutela.

A anulação do procedimento licitatório decorre de alguma ilegalidade que tenha ocorrido em alguma de suas etapas invalidando todo o procedimento nas etapas subsequentes. Inclusive, a lei dispõe que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato administrativo.



Nos termos do art. 49, da Lei nº 8.666/93, a autoridade competente para a aprovação do pro-cedimento deve anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de inde-nizar, não exonerando a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este hou-ver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente compro-vados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Já a revogação poderá ocorrer em duas situações:

a) por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprova-do, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, mediante parecer escrito e devida-mente fundamentado.

b) a critério da administração quando o adjucatário convocado para assinar o contrato não comparecer ou recusar-se a fazê-lo. Nessa situação, opcionalmente, a Administração pode-rá convocar os licitantes remanescentes.

Por fim, vale destacar que a anulação do procedimento licitatório poderá ser total ou parcial, já a revogação deve ser total. Outrossim, a anulação poderá ocorrer mesmo depois da assinatura do contrato, já a revogação não poderá mais ocorrer posteriormente à assinatura do instru-mento contratual.

10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS:

O art. 109 da Lei nº 8.666/93 apresenta três formas de recursos administrativos aos atos prati-cados durante o procedimento licitatório: o pedido de reconsideração, o recurso e a represen-tação.

a) Recurso:

No prazo de cinco dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

• habilitação ou inabilitação do licitante;

• julgamento das propostas;

• anulação ou revogação da licitação;

• indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

• rescisão unilateral do contrato administrativo;

• aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

Obs.: Caso a licitação ocorra pela modalidade convite, o prazo para interposição do recurso será de apenas dois dias úteis.

Quanto aos efeitos do recurso, apenas será suspensivo em relação aos dois primeiros casos (habilitação ou inabilitação do licitante/julgamento das propostas). Nos demais casos, a regra é o efeito meramente devolutivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presen-


tes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de cinco dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de cinco dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

Cabe pedido de reconsideração, a ser apresentado no prazo de dez dias úteis, contados da intimação de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal que declare empresa inidônea para licitar ou contratar junto à Administração Pública.

Já a representação será utilizada para recorrer de decisões relacionadas com o objeto da licita-ção ou do contrato, contra as quais não caiba recurso hierárquico. O prazo para apresentação da representação será de cinco dias úteis, contados da intimação da decisão, sendo esse prazo reduzido para dois dias úteis, no caso de convite.


Questões CESPE

1. (Cespe – Anatel – Administraçao – 2014)

Licitação é um procedimento administrativo discricionário por meio do qual os entes da administração pública selecionam a melhor proposta entre as oferecidas, visando à ce-lebração de contrato e à obtenção do me-lhor trabalho técnico, artístico ou científico.


2. (Cespe – MPOG – Administração – 2015)

Para a instrução apropriada do processo li-citatório, faz-se necessária a caracterização adequada do objeto a ser comprado, assim como a indicação dos recursos orçamentá-rios necessários ao seu pagamento.


3. (Cespe – MPOG – Engenheiro – 2015)

É permitida a licitação de uma obra pública com a utilização do projeto básico, poden-do, no interesse da administração, o projeto executivo ser desenvolvido concomitante-mente à execução do empreendimento.


4. (Cespe – MDIC-Ag. – Administrativo – 2015)

As normas que disciplinam as licitações pú-blicas devem ser interpretadas em favor da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o princípio da isonomia.


5. (Cespe – CADE – 2014)

Na administração pública, as contratações com terceiros serão necessariamente pre-cedidas de licitação, ressalvadas as hipóte-ses previstas na Lei nº 8.666/1993.


6. (Cespe – SUFRAMA-Ag. – Administrativo – 2014)

Sendo uma autarquia, a Suframa não é obri-gada a realizar prévio procedimento de lici-tação para contratar o serviço.


7. (Cespe – PF-Ag. – Administrativo – 2014)

Não há previsão legal para o estabelecimen-to, nos processos licitatórios, de margem de preferência para bens e serviços com tecno-logia desenvolvida no Brasil.



Dadas as alterações feitas, nos últimos anos, no marco regulatório das licitações públicas, aos requisitos do melhor preço e da maior vantagem para a administração pública somaram-se, também, critérios de sustentabilidade ambiental.


9. (Cespe – TER-GO – Técnico Judiciário – 2015)

Critérios de sustentabilidade ambiental de-vem ser observados no processo licitatório.




Cabe privativamente à União legislar acerca de normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as adminis-trações públicas diretas, autárquicas e fun-dacionais da União, dos estados, do DF e dos municípios.



O projeto básico — conjunto de elementos necessários e suficientes para caracterizar a obra ou serviço objeto da licitação — deve ser elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica, o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, as condi-ções de avaliação do custo e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo sempre conter orçamento detalhado e global da obra, sob pena de nulidade.


12. (Cespe – ICMBio – Analista – 2014)

Nos termos da Lei de Licitações e Contratos, o projeto básico deve definir, obrigatoria-mente, os elementos indispensáveis para a execução correta da obra objeto da licitação.


13. (Cespe – FUB – Engenheiro – 2015)

Dentro do contexto da Lei de Licitações, o projeto básico é entendido como o conjunto de elementos necessários suficientes e precisos, de forma a possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.


14. (Cespe – Camara Legislativa – Assessor – 2014)

É vedada a indicação da marca dos produtos a serem adquiridos, ainda que se comprove

que a marca escolhida apresenta o menor consumo de energia do mercado.



Em uma licitação, é vedada a participação direta ou indireta de servidor da entidade licitante.


16 (Cespe – TCU – Controle Externo – 2015)

São consideradas de grande vulto obras, serviços ou compras cujo valor estimado seja superior a quinze milhões de reais.


17. (Cespe – FUB – Administração – 2015)

A licitação poderá ser realizada sem a previsão de recurso financeiro disponível para a respectiva liquidação.


18. (Cespe – SUFRAMA-Ag. – Administrativo – 2014)

Encerrada a sessão de julgamento e habili-tação das empresas licitantes, a administra-ção estará obrigada a realizar a contratação, sob pena de indenização à empresa classifi-cada em primeiro lugar.


19. (Cespe – MDIC-Ag. – Administrativo – 2014)

Na aquisição pública de materiais mediante processo licitatório, o princípio da vincula-ção ao instrumento convocatório poderá, excepcionalmente, ser descumprido para se obter maior celeridade no recebimento dos materiais.





Em razão do princípio da eficiência, é pos-sível, mediante licitação, a contratação de empresa que não tenha apresentado toda a documentação de habilitação exigida, desde que a proposta seja a mais vantajosa para a administração.



A utilização da licitação pública para a aquisição de produtos e serviços atende ao princípio da isonomia para a contratação, assegurando igualdade de condições aos interessados em fornecer ao Estado.


22. (Cespe – Anatel – Administração – 2014)

A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se ele desistir expressamente do con-trato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo.



Consoante o princípio da indisponibilidade do interesse público, as empresas estatais, embora regidas pelo direito privado, devem submeter-se ao processo licitatório, uma vez que administram recursos total ou parcialmente públicos.



Constitui atentado ao princípio da igualda-de entre os licitantes o estabelecimento, no edital ou no convite, de requisitos mínimos para participação no processo de licitação.


25. (Cespe – CEF – Engenheiro – 2014)

Dado que, conforme previsto na Lei nº 8.666/1993, a promoção do desenvolvimen-to nacional sustentável é um dos objetivos da licitação pública no Brasil, é possível in-centivar a preservação do meio ambiente no procedimento licitatório.


26 (Cespe – Antaq – Agente Administrativo – 2014)

A principal finalidade da licitação é criar um ambiente isonômico, com base em padrões previamente definidos, de modo que haja as mesmas condições entre os participantes que desejarem estabelecer contrato com o setor público.


27. (Cespe – Antaq – Técnico Administrativo – 2014)

Em atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital, caracte-rizado como a lei interna da licitação, vincula tanto a administração quanto os licitantes.


28 (Cespe – Câmara Federal – Consultor – 2014)

A Diretoria Administrativa da Câmara dos Deputados, com o intuito de fomentar a utilização de bens ecologicamente susten-táveis, inseriu, em edital de licitação de compra de aparelhos elétricos diversos, a exigência de que somente seriam aceitos produtos com consumo de energia limitado a determinado nível.

Considerando a situação hipotética acima, julgue o item subsequente, com base na Lei nº 8.666/1993.


O edital de licitação é passível de anulação, visto que a exigência feita restringe a isono-mia e a competitividade do certame.


29. (Cespe – TCU – Técnico – 2015)

Dado o princípio da adjudicação compul-sória, a administração não pode, concluída a licitação, atribuir o objeto desse procedi-mento a outrem que não o vencedor.


30 (Cespe – TCU – Auditor – 2015)

Dado o princípio da isonomia, é vedado atri-buir preferências para bens e serviços pro-duzidos e prestados no Brasil, ou por em-presas brasileiras, mesmo que se trate de critério de desempate em procedimentos li-citatórios, situação que deverá ser resolvida por sorteio.


31 (Cespe – FUB – Administrador – 2015)

Se, em determinado processo licitatório, houver empate e igualdade de condições entre concorrentes, deverá ser dada prefe-rência à concorrente que produzir bens e serviços no Brasil em detrimento da empre-sa que o fizer em país estrangeiro.


32 (Cespe – FUB – Administrador – 2015)

No âmbito das licitações públicas, é permi-tido os editais estabelecerem normas que restrinjam a participação de concorrentes, de modo que se consiga a contratação de empresa específica.


33. (Cespe – STJ – Técnico Administrativo – 2015)

Cabe à administração pública federal, visan-do promover o desenvolvimento nacional sustentável, observar, nas contratações re-alizadas, o menor impacto sobre recursos naturais e utilizar inovações que reduzam a pressão sobre esses recursos.


34 (Cespe – STJ – Técnico Administrativo – 2015)

A impessoalidade é princípio que norteia a administração e está intimamente afeta às licitações públicas.


35 (Cespe – STJ – Técnico Administrativo – 2015)

Embora vise garantir a observância do prin-cípio constitucional da isonomia, o processo licitatório poderá, excepcionalmente, priori-zar a proposta que promova em maior grau o desenvolvimento sustentável, em detri-mento da proposta mais vantajosa.


36 (Cespe – ICMBio-Ag. Administrativo – 2014)

Segundo o disposto na Lei de Licitações e Contratos, a modalidade de licitação, no caso de obras e serviços de engenharia com custos entre R$ 15.000,00 e R$ 150.000,00, será o convite.


37 (Cespe – CADE – Analista – 2014)

De acordo com a legislação vigente, as mo-dalidades de licitação são a concorrência, a tomada de preços, o concurso, o convite, o leilão e o pregão. Em uma licitação, é per-mitido combinar duas ou mais formas de li-citação.





É recomendável que o administrador públi-co fracione ou desmembre obra, compra ou serviço, para o devido enquadramento do valor dentro dos limites de dispensa previs-tos nessa lei.



Ao Poder Legislativo estadual é permitida a criação de novas modalidades de licitação, conforme as peculiaridades locais existen-tes.


40. (Cespe – Câmara Legislativa – Consultor – 2014)

A Lei de Licitações instituiu como modalida-des de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, ten-do vedado a criação de outras modalidades ou a combinação das existentes, embora o pregão tenha sido legalmente instituído, mais tarde, como nova modalidade de lici-tação.


41. (Cespe – TER-GO – Técnico Judiciário – 2015)

O valor estimado da contratação é determi-nante na escolha da modalidade licitatória a ser adotada: concorrência pública, tomada de preços, convite ou pregão.


42. (Cespe – DEPEN – 2015)

Os prazos de antecedência para divulgação do instrumento convocatório, previstos na Lei de Licitações e Contratos, qualquer que seja a modalidade escolhida pelo gestor

público, são contados em dias corridos, e variam apenas com relação ao número mí-nimo de dias, conforme o tipo de licitação adotado.


43 (Cespe – MPOG – 2015)

Situação hipotética: Determinado órgão público está em processo de mudança para novas instalações, o que justificou o início de processo licitatório para contratação de empresa especializada em mudança. O ser-vidor responsável pelo processo julgou ser a forma de licitar mais adequada, nesse caso, a combinação entre as modalidades concor-rência e tomada de preços. Por isso, foi deci-dido realizar um pregão com a combinação de ambas as modalidades. Assertiva: Nessa situação, é correto afirmar que o processo li-citatório adotado foi adequado para o caso.


44. (Cespe – MDIC – Analista – 2014)

Caso a administração pública convoque, por meio de convite, dez empresas do mesmo ramo do objeto a ser licitado para contra-tação de determinado serviço, e, por desin-teresse de alguns convidados, apenas uma empresa apresente proposta, a administra-ção poderá prosseguir com o certame, des-de que justifique devidamente o fato e as circunstâncias especiais.


45. (Cespe – ICMBio – Técnico – 2014)

Concorrência é a modalidade de licitação recomendada para compras que importem valores elevados.




Para licitações de obras e serviços de enge-nharia, a tomada de preços poderá ser utili-zada até o limite de R$ 1,5 milhão.



Nos casos em que couber licitação na moda-lidade convite, será facultado à administra-ção utilizar a tomada de preços e, em qual-quer caso, a concorrência.



Na modalidade convite, empresas que não tenham sido convidadas pela administração não poderão participar da licitação.



Cinco dias úteis são estabelecidos legalmen-te como o prazo mínimo para o recebimento de propostas para a licitação na modalidade convite.


50 (Cespe – FUB – Administração – 2015)

A concorrência pública é a modalidade de li-citação que deve ser utilizada para a venda de bens móveis inservíveis para a adminis-tração ou de produtos legalmente apreendi-dos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis.



Para participar de uma tomada de preços, a empresa deverá estar cadastrada junto ao órgão ou atender às condições exigidas para o cadastramento.



Na modalidade concurso, só é possível con-tratar trabalhos artísticos que serão pagos por meio de prêmios, pois, nessa modali-dade, não se permite a remuneração direta aos vencedores.


53. (Cespe – CADE-Ag. – Administrativo – 2014)

Considere que, em operação da polícia fe-deral, tenha sido apreendida grande quan-tidade de veículos introduzidos ilegalmente no território brasileiro. Nesse caso, a admi-nistração poderá realizar leilão para a venda desses veículos.



Leilão é a modalidade de licitação entre in-teressados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigi-das para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propos-tas, observada a necessária qualificação.


55. (Cespe – MPU – Técnico – 2015)

Se a administração pública pretender ven-der bens móveis inservíveis, ela deverá fazê--lo mediante leilão a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avalia-ção dos bens em questão.


56. (Cespe – Suframa – Administrador – 2014)

Caso, em razão de fortes chuvas em deter-minado município, uma represa se rompa e ocasione alagamento em alguns bairros, e, em razão desse fato, o governo local decrete



estado de calamidade pública, poderá o mu-nicípio valer-se da inexigibilidade de licita-ção para realizar obras de reparo da represa e evitar novos alagamentos.


57. (Cespe – Suframa – Administrador – 2014)

Se determinado município, para realizar fes-tividade em razão do aniversário da cidade, decidir pela contratação de bandas com-postas por renomados artistas nacionais, a contratação desses artistas poderá dar-se mediante inexigibilidade de licitação.


58. (Cespe – MDIC – 2014)

Caso pretenda comprar um medicamento produzido por apenas uma indústria farma-cêutica, utilizado para tratar doença tropical típica em algumas regiões brasileiras, o res-ponsável pelo setor de compras de um hos-pital público deverá considerar inexigível a licitação.


59. (Cespe – MTE – Contador – 2014)

Caso o MTE pretenda celebrar contrato de prestação de serviços com organização so-cial devidamente qualificada para atividade contemplada no contrato de gestão, a licita-ção será dispensável.


60. (Cespe – MTE-Ag. – Administrativo – 2014)

Se a administração necessita adquirir equi-pamentos que só podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comer-cial exclusivo, a licitação é dispensada, pois cabe ao poder público ajuizar a conveniên-cia e oportunidade da dispensa.



Ausência de mercado concorrencial e im-possibilidade de julgamento objetivo carac-terizam inviabilidade de competição, casos em que ocorre a inexigibilidade de licitação.



A contratação de assessorias técnicas não admite inexigibilidade de licitação.


63. (Cespe – CADE – 2014)

A dispensa da licitação ocorre quando há in-viabilidade de competição, isto é, inexigibili-dade de licitar.



Considere que determinado órgão da ad-ministração pública pretenda adquirir equi-pamentos de informática no valor de R$ 5.000,00. Nesse caso, o referido órgão tem a opção discricionária de realizar licitação ou proceder à aquisição direta mediante dis-pensa de licitação, em razão do baixo valor dos equipamentos.



Considere que determinada pessoa jurídica de direito privado que administra um porto brasileiro pretenda contratar o único escri-tório de advocacia especializado em direito portuário no Brasil para promover ações ju-diciais acerca dessa matéria. Nessa situação, é dispensável a licitação.




A dispensa de licitação é prevista em caso de inviabilidade de competição, situação que permite à administração adjudicar dire-tamente o objeto do contrato.


67. (Cespe – Anatel – Analista – 2014)

É inexigível a licitação para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, dire-tamente ou por intermédio de empresário exclusivo, desde que o referido profissional seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.


68. (Cespe – MPU – Técnico – 2015)

A contratação de serviços técnicos, de natu-reza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, insere-se entre as hipóteses de licitação dispensável.


69. (Cespe – FUB – Engenheiro – 2015)

As situações de emergência ou de calami-dade pública justificam a inexigibilidade da licitação.



Será dispensável a licitação caso haja invia-bilidade de competição.



É inexigível a licitação em caso de guerra ou de grave perturbação da ordem.


72. (Cespe – FUB – Administrador – 2015)

Em casos de situação de emergência ou de ca-lamidade pública, poderá haver contratação direta, com dispensa de licitação, tendo o con-trato decorrente prazo máximo de duração de cento e oitenta dias, vedada a sua prorrogação.


73. (Cespe – STJ – Analista – 2015)

As hipóteses de dispensa de licitação estão previstas em rol exemplificativo, cabendo ao agente público justificar a necessidade de contratação direta.



A relação das hipóteses de inexigibilidade elencada na Lei de Licitações não é exausti-va. Assim, poderá haver outras hipóteses de inviabilidade de competição, que não este-jam arroladas nos dispositivos da referida lei e possam configurar a inexigibilidade.


75. (Cespe – CBM-CE – 2014)

Caso a administração pública pretenda con-tratar serviços de publicidade e divulgação que se caracterizem como de natureza sin-gular e cuja execução requeira profissionais ou empresas de notória especialização, ela poderá fazê-lo diretamente, configurando uma situação de licitação inexigível.


76. (Cespe – ENAP – Técnico – 2015)

Se um órgão público tiver de adquirir ma-terial que só possa ser fornecido por repre-sentante comercial exclusivo, a licitação será inexigível e a administração ficará dispensa-da de justificar os preços praticados.




77. (Cespe – CADE – 2014)

Será dispensada da apresentação da docu-mentação exigida no ato convocatório de licitação a empresa participante já inscrita no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF).


78. (Cespe – Anatel – Técnico – 2014)

Não ofende o princípio da igualdade ou da ampla competitividade a cláusula editalícia que exija, em licitação destinada à contrata-ção de serviço, para fins de qualificação téc-nica, comprovada experiência.


79. (Cespe – MPOG – 2015)

A realização de audiência pública concedi-da pela autoridade responsável é exigência obrigatória nos casos em que a modalidade de licitação adotada for a concorrência.



Dada a sua excepcionalidade, a licitação do tipo técnica e preço somente é admiti-da para serviços de natureza predominan-temente intelectual, serviços de grande complexidade ou inovação tecnológica, ou serviços que possam ser executados com diferentes metodologias, tecnologias, aloca-ção de recursos humanos e materiais.


Gabarito: 1. C 2. C 3. C 4. C 5. C 6. E 7. E 8. C 9. C 10. C 11. C 12. C 13. C 14. E 15. C 16. C 17. C 18. E 19. E 20. E 21. C 22. C 23. C 24. E 25. C 26. C 27. C 28. E 29. C 30. E 31. C 32. E 33. C 34. C 35. C 36. E 37. E 38. E 39. E 40. C 41. E 42. E 43. E 44. C 45. C 46. C 47. C 48. E 49. C 50. E 51. C 52. E 53. C 54. E 55. C 56. E 57. C 58. C 59. C 60. E 61. C 62. E 63. E 64. C 65. E 66. E 67. C 68. E 69. E 70. E 71. E 72. C 73. E 74. C 75. E 76. E 77. C 78. C 79. E 80. C


DIREITO CONSTITUCIONAL – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Cons-titucional nº 19, de 1998)

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preen-cham os requisitos estabelecidos em lei, as-sim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a com-plexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de pro-vas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir car-go ou emprego, na carreira;

V – as funções de confiança, exercidas ex-clusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de car-reira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se ape-nas às atribuições de direção, chefia e as-sessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei espe-cífica; (Redação dada pela Emenda Consti-tucional nº 19, de 1998)

VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas por-tadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

IX – a lei estabelecerá os casos de contrata-ção por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional in-teresse público;

X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XI – a remuneração e o subsídio dos ocu-pantes de cargos, funções e empregos pú-blicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes



políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumu-lativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Mu-nicípios, o subsídio do Prefeito, e nos Esta-dos e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Execu-tivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribu-nal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do sub-sídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procu-radores e aos Defensores Públicos; (Reda-ção dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

XII – os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não po-derão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do ser-viço público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XV – o subsídio e os vencimentos dos ocu-pantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos inci-sos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em

qualquer caso o disposto no inciso XI: (Re-dação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emen-da Constitucional nº 34, de 2001)

XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e so-ciedades controladas, direta ou indireta-mente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVIII – a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áre-as de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de eco-nomia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das en-tidades mencionadas no inciso anterior, as-sim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegu-re igualdade de condições a todos os con-correntes, com cláusulas que estabeleçam


obrigações de pagamento, mantidas as con-dições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indis-pensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão re-cursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de ca-dastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, infor-mativo ou de orientação social, dela não po-dendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de au-toridades ou servidores públicos.

§ 2º A não observância do disposto nos in-cisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos ter-mos da lei.

§ 3º A lei disciplinará as formas de partici-pação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – o acesso dos usuários a registros admi-nistrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucio-nal nº 19, de 1998)

III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração públi-ca. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políti-cos, a perda da função pública, a indisponi-bilidade dos bens e o ressarcimento ao erá-rio, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de pres-crição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem pre-juízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de servi-ços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou empre-go da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privile-giadas. (Incluído pela Emenda Constitucio-nal nº 19, de 1998)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentá-ria e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder públi-co, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – o prazo de duração do contrato; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e res-ponsabilidade dos dirigentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)



III – a remuneração do pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de eco-nomia mista, e suas subsidiárias, que rece-berem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pa-gamento de despesas de pessoal ou de cus-teio em geral. (Incluído pela Emenda Consti-tucional nº 19, de 1998)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remune-ração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de li-vre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Esta-dos e ao Distrito Federal fixar, em seu âm-bito, mediante emenda às respectivas Cons-tituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se apli-cando o disposto neste parágrafo aos sub-sídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes dispo-sições: (Redação dada pela Emenda Constitucio-nal nº 19, de 1998)

I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sen-do-lhe facultado optar pela sua remunera-ção;

III – investido no mandato de Vereador, ha-vendo compatibilidade de horários, perce-berá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibili-dade, será aplicada a norma do inciso ante-rior;

IV – em qualquer caso que exija o afasta-mento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para to-dos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estives-se.

Seção II DOS SERVIDORES PÚBLICOS (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 18, de 1998)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pú-blica direta, das autarquias e das fundações pú-blicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos res-pectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema


remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componen-tes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – os requisitos para a investidura; (Inclu-ído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Fede-ral manterão escolas de governo para a for-mação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebra-ção de convênios ou contratos entre os en-tes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer re-quisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acrésci-mo de qualquer gratificação, adicional, abo-no, prêmio, verba de representação ou ou-tra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabele-cer a relação entre a maior e a menor re-muneração dos servidores públicos, obede-cido, em qualquer caso, o disposto no art.

37, XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Ju-diciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distri-to Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários pro-venientes da economia com despesas cor-rentes em cada órgão, autarquia e funda-ção, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, moderni-zação, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. (In-cluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efe-tivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdên-cia de caráter contributivo e solidário, median-te contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo se-rão aposentados, calculados os seus pro-ventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I – por invalidez permanente, sendo os pro-ventos proporcionais ao tempo de contri-buição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença



grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitu-cional nº 41, 19.12.2003)

II – compulsoriamente, com proventos pro-porcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (se-tenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emen-da Constitucional nº 88, de 2015)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exer-cício no serviço público e cinco anos no car-go efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Reda-ção dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cin-co anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Cons-titucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) sessenta e cinco anos de idade, se ho-mem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respec-tivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de refe-rência para a concessão da pensão. (Reda-ção dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de apo-sentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utili-zadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitu-cional nº 41, 19.12.2003)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e cri-térios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I – portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

II – que exerçam atividades de risco; (Inclu-ído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

§ 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclu-sivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decor-rentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do bene-fício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I – ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo esta-belecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)


II – ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabe-lecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 8º É assegurado o reajustamento dos be-nefícios para preservar-lhes, em caráter per-manente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 9º O tempo de contribuição federal, esta-dual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço cor-respondente para efeito de disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribui-ção fictício. (Incluído pela Emenda Constitu-cional nº 20, de 15/12/98)

§ 11. Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumula-ção de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contri-buição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remune-ração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Consti-tucional nº 20, de 15/12/98)

§ 12. Além do disposto neste artigo, o regi-me de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Inclu-ído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamen-te, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previ-dência social. (Incluído pela Emenda Consti-tucional nº 20, de 15/12/98)

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Fede-ral e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedi-das pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os bene-fícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emen-da Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complemen-tar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executi-vo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência com-plementar, de natureza pública, que ofere-cerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 16. Somente mediante sua prévia e ex-pressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do corres-pondente regime de previdência comple-mentar. (Incluído pela Emenda Constitucio-nal nº 20, de 15/12/98)

§ 17. Todos os valores de remuneração con-siderados para o cálculo do benefício pre-visto no § 3° serão devidamente atualiza-dos, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proven-tos de aposentadorias e pensões conce-didas pelo regime de que trata este artigo



que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de pre-vidência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (In-cluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para apo-sentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em ativi-dade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitu-cional nº 41, 19.12.2003)

§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo es-tabelecido para os benefícios do regime ge-ral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiá-rio, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Cons-titucional nº 47, de 2005)

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pú-blico. (Redação dada pela Emenda Constitucio-nal nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Consti-tucional nº 19, de 1998)

I – em virtude de sentença judicial transita-da em julgado; (Incluído pela Emenda Cons-titucional nº 19, de 1998)

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (In-cluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Invalidada por sentença judicial a de-missão do servidor estável, será ele reinte-grado, e o eventual ocupante da vaga, se es-tável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com re-muneração proporcional ao tempo de ser-viço. (Redação dada pela Emenda Constitu-cional nº 19, de 1998)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua des-necessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração propor-cional ao tempo de serviço, até seu adequa-do aproveitamento em outro cargo. (Reda-ção dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Como condição para a aquisição da es-tabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo · Introdução DIREITO ADMINISTRATIVO Polícia Federal Agente Administrativo – 2016 (Teoria com mais de 300 questões Cespe)