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E-mail do autor: silvio@silviovenosa.com.br

Capa: Danilo Oliveira

Fechamento desta edio: 20.10.2016

Produo Digital: One Stop Publishing Solutions

CIP-BRASIL. CATALOGAO NA PUBLICAOSINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

V575d

V. 3

Venosa, Slvio de Salvo

Direito civil: contratos / Slvio de Salvo Venosa. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2017. (Coleo Direito Civil; 3)

Inclui bibliografia e ndiceISBN 978-85-97-00976-7

1. Processo civil Brasil. I. Ttulo. II. Srie.

16-36575 CDU: 347.91./95(44)

mailto:faleconosco@grupogen.com.brhttp://www.grupogen.com.brmailto:silvio@silviovenosa.com.br

Ao Bruno,meu filho,

no desabrocharde renovadas

NOTA 17A EDIO

Esta edio de nossa obra Direito Civil apresenta-se com novidades grficas e estruturais.Com nova formatao, Teoria Geral das Obrigaes e Responsabilidade Civil esto juntos em um mesmo tomo. Teoria Geral

dos Contratos e Contratos em Espcie tambm foram colocados no mesmo volume, tendo em vista a homogeneidade da temtica.O livro Direito Empresarial constitui-se, agora, um volume independente da coleo, pois, sem dvida, didtica e

tradicionalmente, de tema parte do bojo do direito civil, embora sua apresentao externa permanea ligada a toda coleo.A redao das matrias continua objetiva, mas profunda, com atualizaes dos temas que se fizeram necessrios. A pletora

legislativa que enfrentamos nem sempre possibilita que leis de final de ano sejam inseridas na edio mais recente. Contudo,todos os esforos so feitos na busca desse desiderato.

Como sempre, temos contado com a colaborao dos leitores na correio de possveis erros e lacunas, perfeitamenteaceitveis em obra to volumosa.

Nesses dezessete anos de edies sucessivas e anuais destas obras, mais uma vez enfatizo o agradecimento pela amplaaceitao de nosso trabalho nos meios jurdicos universitrios e profissionais do Pas, a quem realmente destino e dedico estesescritos.

O Autor.silvio@silviovenosa.com.br

11.1

1.1.11.1.2

1.21.31.41.5

22.12.22.32.4

2.4.12.4.22.4.3

2.52.5.12.5.22.5.32.5.42.5.52.5.6

2.6

33.13.23.3

3.3.1

3.3.23.4

44.14.2

4.2.14.3

SUMRIO

Universo das Relaes ContratuaisNegcio Jurdico e Contrato

Contrato no Cdigo FrancsContrato no Cdigo Civil Alemo e a Assimilao de seu Conceito

Antecedentes HistricosHistoricidade do Conceito de Contrato. Sua Evoluo. A Chamada Crise do ContratoContrato no Cdigo de Defesa do ConsumidorRelao Negocial Alcanada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor

Princpios Gerais do Direito Contratual. Contrato de Adeso. Novas Manifestaes ContratuaisAutonomia da VontadeFora Obrigatria dos ContratosPrincpio da Relatividade dos ContratosPrincpio da Boa-f nos Contratos. Desdobramentos. Proibio de Comportamento Contraditrio (venire contrafactum proprium)

A Boa-f Contratual no Vigente Cdigo. A Boa-f ObjetivaFuno Social do ContratoProibio de Comportamento Contraditrio: Venire Contra Factum Proprium

Novas Manifestaes Contratuais. Contratos com Clusulas PredispostasDespersonalizao do ContratanteContrato de AdesoContrato-tipoContrato ColetivoContrato CoativoContrato Dirigido ou Regulamentado

Relaes no Contratuais. Acordo de Cavalheiros

Classif icao dos Contratos (I)Necessidade do Estudo da Classificao dos ContratosClassificao no Direito RomanoContratos Unilaterais e Bilaterais Classificao Quanto Cargade Obrigaes das Partes

Relevncia dessa Classificao. Exceo de Contrato no Cumprido nos Contratos Bilaterais. ClusulaResolutria nesses ContratosPossibilidade de Renncia Exceo de Contrato no Cumprido: Clusula Solve et Repete

Contrato P lurilateral

Classif icao dos Contratos (II)Contratos Gratuitos e OnerososContratos Comutativos e Aleatrios

Contratos Aleatrios no Cdigo CivilContratos Tpicos e Atpicos Nominados e Inominados

4.3.14.3.2

55.15.25.35.45.55.65.75.85.95.10

66.16.2

6.2.16.2.2

6.36.4

6.4.16.4.2

6.56.6

77.17.27.37.47.57.67.7

88.18.28.38.48.58.6

8.6.18.7

99.19.2

Contratos Nominados e Inominados no Direito RomanoCompreenso e Interpretao Moderna dos Contratos Tpicos e Atpicos

Classif icao dos Contratos (III)Contratos Consensuais e ReaisContratos Solenes e no Solenes Formais e no FormaisContratos Principais e AcessriosContratos Instantneos e de DuraoContratos por Prazo Determinado e por Prazo IndeterminadoContratos Pessoais e ImpessoaisContratos Civis e MercantisContrato PreliminarContratos Derivados SubcontratosAutocontrato Contrato Consigo Mesmo

Elementos do ContratoTeoria dos Negcios Jurdicos Aplicada aos ContratosVontade no P lano Contratual. Consentimento. A Parte nos Contratos

Conceito de Parte e sua Sucesso nos ContratosFormas de Manifestao da Vontade Contratual. O Silncio como Manifestao

Capacidade dos ContratantesObjeto dos Contratos

Causa e Objeto dos ContratosApreciao Pecuniria dos Contratos

Forma e Prova dos ContratosVcios da Vontade Contratual. Leso. Prticas Abusivas no Cdigode Defesa do Consumidor

Interpretao dos ContratosSentido da InterpretaoLinhas de InterpretaoInterpretao em Nossa LeiParticularidades da Interpretao dos ContratosDestinatrios das Normas de InterpretaoAspectos e Regras de InterpretaoInterpretao Integrativa e Integrao dos Contratos

Teoria da Impreviso. Reviso dos ContratosPrincpio da Obrigatoriedade dos Contratos e Possibilidade de RevisoFundamentos da Possibilidade de Reviso Judicial dos ContratosJustificativa para a Aplicao Judicial da Teoria da ImprevisoOrigens Histricas. A Clusula Rebus sic StantibusRequisitos para a Aplicao da ClusulaComo se Opera a Reviso. Efeitos

Solues Legais. Direito ComparadoClusula de Excluso da Reviso Judicial

Responsabilidade Contratual, Pr-contratual e Ps-contratualResponsabilidade Contratual e ExtracontratualRequisitos da Responsabilidade Civil

9.2.19.2.2

9.39.3.19.3.2

9.4

1010.110.210.3

10.3.110.3.2

10.410.5

1111.111.2

11.2.111.2.211.2.3

11.311.411.5

1212.1

12.1.112.2

12.2.112.312.4

12.4.112.4.212.4.312.4.412.4.5

12.512.612.712.812.9

1313.113.213.3

Consequncias da Responsabilidade CivilRequisitos da Responsabilidade Contratual em Particular

Responsabilidade Pr-contratualRecusa de ContratarRompimento de Negociaes Preliminares

Responsabilidade Ps-contratual

Relatividade dos Contratos. Efeitos com Relao a TerceirosTerceiros e o ContratoVerdadeiros Terceiros na Relao ContratualContratos em Favor de Terceiros

Natureza JurdicaPosio do Terceiro com Relao ao Contrato

Contrato para Pessoa a DeclararPromessa de Fato de Terceiro

Desfazimento da Relao Contratual. Extino dos ContratosTransitoriedade e Desfazimento dos Contratos. ExtinoResilio dos Contratos

Distrato e FormaQuitao, ReciboIniciativa de um dos Contratantes. Resilio Unilateral, Revogao

Resoluo. Clusulas Resolutivas Expressa e TcitaResoluo por Inexecuo InvoluntriaResoluo por Inadimplemento Antecipado

Formao e Concluso dos ContratosConsentimento. Vontade Contratual

Silncio na Formao dos ContratosPerodo Pr-contratual. Formao da Vontade Contratual

Contratos Preliminares. A OpoOferta ou PropostaFora Vinculante da Oferta

Manuteno da Proposta pelos Sucessores do OfertanteProposta no ObrigatriaAceitaoDurao e Eficcia da Proposta e da Aceitao. Retratao. Contratos por Correspondncia: TeoriasVinculao da Oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor

Formao dos Contratos por meio de InformticaLugar em que se Reputa Celebrado o ContratoContratos que Dependem de Instrumento PblicoContratos sobre Herana de Pessoa VivaImpossibilidade da Prestao e Validade dos Contratos

Vcios RedibitriosObrigaes de Garantia na Entrega da CoisaVcios Redibitrios. ConceitoNoo Histrica

13.413.513.613.713.8

13.8.113.9

13.9.1

1414.114.214.3

14.3.114.414.514.614.714.8

1515.115.215.315.4

1616.116.2

16.2.116.316.4

16.4.116.4.2

16.516.616.716.816.9

16.9.116.1016.11

1717.117.2

18

RequisitosEfeitosExcluso da Garantia em Vendas sob Hasta PblicaModificaes da GarantiaPrazos Decadenciais no Cdigo Civil de 1916

Prazos Decadenciais no Cdigo de 2002Vcios Ocultos segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor

Decadncia e Prescrio no Cdigo de Defesa do Consumidor. Vcios Aparentes e Ocultos

EvicoConceitoNoo HistricaRequisitos

Requisito da Existncia de Sentena JudicialInterveno do Alienante no Processo em que o Adquirente DemandadoExcluso da Responsabilidade por Evico. Reforo da GarantiaMontante do Direito do EvictoEvico ParcialEvico nas Aquisies Judiciais

Vontade Privada e Contratos AdministrativosDireito Privado em Face do Direito PblicoContratos da Administrao e Contratos AdministrativosEspcies de Contratos AdministrativosCaractersticas dos Contratos Administrativos

ArbitragemConceito e UtilidadeNatureza Jurdica

Mediao e ConciliaoOrigem HistricaClusula Compromissria. Novos Rumos Impostos pela Lei. Execuo Especfica: Ao para Instituio daArbitragem

Aspectos da Clusula CompromissriaProcedimentos para Execuo Especfica da Clusula Compromissria

ModalidadesRequisitos do Compromisso. Autorizao para Decidir por EquidadeDos rbitrosDo Procedimento ArbitralDa Sentena Arbitral

Nulidade da Sentena ArbitralSentenas Arbitrais EstrangeirasExtino do Compromisso

Introduo ao Direito Especial dos ContratosDireito Especial dos Contratos ou Contratos em EspcieEvoluo da Tcnica Contratual

Compra e Venda

18.118.218.3

18.3.118.3.1.118.3.1.218.3.1.318.3.1.418.3.1.518.3.1.618.3.1.7

18.3.218.3.318.3.4

18.418.4.118.4.218.4.318.4.418.4.5

18.518.6

18.7

18.818.8.1

1919.119.219.3

19.3.119.419.519.619.719.819.9

2020.120.220.3

2121.121.2

Conceito. Efeitos Obrigacionais do Contrato de Compra e VendaClassificaoElementos Constitutivos. Coisa, Preo e Consentimento. Forma

Falta de Legitimao do Contratante na Compra e VendaVenda a Descendente (art. 1.132 do Cdigode 1916 e art. 496 do Cdigo de 2002)Negcios Jurdicos Assemelhados Compra e Venda. Incidncia ou no da AnulabilidadeNatureza Jurdica da Nulidade Conforme o Cdigo de 1916. Prescrio. Leitura complementarA Hiptese de Venda de Ascendente a Descendente no Cdigo de 2002Consentimento dos Descendentes. O Consentimento do Cnjuge no Cdigo de 2002Venda a Descendente por Interposta PessoaAo de Nulidade do art. 1.132. A Anulao no Cdigo de 2002

Ausncia de Legitimidade para Sujeitos com Ingerncia sobre Bens do VendedorFalta de Legitimao Decorrente do CasamentoFalta de Legitimao do Condmino para Vender a Estranho a Coisa Indivisa (Art. 504). Direito dePrefernciaEfeitos Complementares da Compra e VendaRiscos da Coisa VendidaGarantia para Tradio da Coisa. Insolvncia do CompradorDespesas de Escritura e Tradio. Exigncia FiscalDefeito Oculto na Venda de Coisas ConjuntasGarantia Contra Vcios Redibitrios e Evico

Venda por AmostraVenda Ad Corpus e Ad Mensuram

Proteo do Consumidor-Comprador. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor Compra e Venda. ClusulasAbusivas. Perda das Quantias Pagas na Venda a PrazoCompra e Venda Internacional. Conveno de Viena de 1980 (CISG)

Incoterms

Clusulas Especiais da Compra e VendaRetrovendaVenda a Contento. Venda Sujeita a ProvaPreempo ou Preferncia

Preferncia do InquilinoPacto de Melhor CompradorPacto ComissrioVenda com Reserva de DomnioVenda sobre DocumentosVenda Mediante PoupanaAlienao Fiduciria

Troca ou PermutaConceitoNaturezaEfeitos

Contrato Estimatrio ou de ConsignaoConceito. Contedo. CaractersticasNatureza Jurdica

21.321.421.521.6

2222.1

22.1.122.222.3

22.3.122.3.2

22.422.522.6

22.6.122.6.2

22.722.8

22.8.122.8.222.8.3

22.9

2323.1

23.1.123.2

23.2.123.3

23.3.123.3.223.3.323.3.4

23.3.4.123.3.4.223.3.4.3

23.3.523.3.623.3.723.3.7.123.3.823.3.923.3.1023.3.1123.3.1223.3.13

AlcanceDireitos e Obrigaes do ConsignanteDireitos e Deveres do ConsignatrioEstimao do Preo

DoaoConceito. Natureza Contratual. Contedo. Origens. Caractersticas

Animus DonandiAceitao. Capacidade e LegitimaoObjeto. Doao Universal. Doaes Inoficiosas

Doaes em Prejuzo dos Credores do DoadorClusulas Restritivas de Incomunicabilidade, Inalienabilidade e Impenhorabilidade nas Doaes

FormaEfeitos. Obrigaes das PartesModalidades

Doaes entre CnjugesDoao entre Concubinos

Reverso por Premorincia do DonatrioResoluo. Revogao das Doaes

Prazo Decadencial da Ao RevogatriaConsequncias da Sentena que Decreta a RevogaoLegitimidade para a Ao Revogatria

Promessa de Doao

Locao de Coisas. Lei do InquilinatoEspcies. Conceitos. Natureza

Capacidade. Objeto. AluguelObrigaes do Locador e do Locatrio na Locao em Geral

Prazo. Alienao da Coisa Locada na Locao em GeralLocao Predial. Lei do Inquilinato

Locaes Regidas pelo Cdigo Civil e Leis EspeciaisLocao Residencial. Hipteses de Denncia Vazia ou Imotivada. Desfazimento da LocaoLocao para TemporadaLocao no Residencial. Ao Renovatria

Oposio Pretenso de RenovaoResciso do Contrato de Locao de Hospitais, Estabelecimentos de Sade e de EnsinoLocao Destinada a Titulares de Pessoa Jurdica em Razo do Exerccio da Funo

Extino de Usufruto e de FideicomissoAlienao de Imvel Durante a LocaoMorte do Locador e do LocatrioSeparao e Divrcio do LocatrioCesso, Sublocao e Emprstimo do ImvelSublocaoAluguel. Ao RevisionalDireitos e Deveres do LocadorDireitos e Deveres do LocatrioDireito de Preferncia

23.3.1423.3.1523.3.1623.3.1723.3.18

2424.124.224.324.424.524.624.724.824.924.10

2525.125.225.325.425.525.6

2626.126.226.3

26.3.126.3.2

26.426.5

2727.1

27.1.127.1.2

27.2

27.327.427.527.627.7

27.7.1

28

BenfeitoriasGarantias LocatciasPenalidades Decorrentes da LocaoNulidades no Contrato de Locao PredialDireito Processual do Inquilinato

Emprstimo: ComodatoEmprstimo em GeralComodato. Natureza. Objeto. FormaCapacidade das PartesPromessa de ComodatoPrazoDireitos e Obrigaes do Comodatrio. RiscosDireitos e Obrigaes do ComodanteRestituio. Interpelao. Pagamento de Aluguel. BenfeitoriasComodato ModalExtino

Emprstimo: MtuoConceito. NaturezaObjeto. FormaObrigaes das PartesEmprstimo de Dinheiro. JurosCapacidade. Emprstimo Feito a MenorExtino

Prestao de ServiosConceito. DenominaoNatureza. Distino de Outros ContratosObjeto e Alcance da Prestao de Servios

Aliciamento de Mo de Obra AlheiaAusncia de Habilitao para a Prestao do Servio

Durao do ContratoExtino. Justa Causa

EmpreitadaConceito. Importncia

Espcies. Reviso de Preo. O Projeto e a FiscalizaoForma

Figuras Afins: Prestao de Servio, Contrato de Trabalho, Mandato, Compra e Venda, Fornecimento. Construo porAdministraoSujeitos. Direitos e Deveres do Dono da ObraDireitos e Deveres do EmpreiteiroSubempreitadaVerificao e Aceitao da Obra. Extino do ContratoResponsabilidade do Construtor. Responsabilidade perante Terceiros

Responsabilidade do Construtor no Atual Cdigo

Depsito

28.128.1.128.1.228.1.3

28.228.328.428.5

28.5.128.6

2929.129.229.3

29.3.129.4

29.4.129.529.629.729.8

3030.130.230.3

30.3.1

30.430.530.6

3131.131.231.3

31.3.1

31.3.231.3.3

31.4

3232.132.232.3

32.3.132.4

Conceito. Natureza. ObjetoFormaDepositrio IncapazPluralidade de Depositantes

Espcies. Depsito VoluntrioObrigaes das PartesDepsito Obrigatrio: Legal e NecessrioAo de Depsito

Depositrio Infiel. PrisoExtino do Contrato de Depsito

MandatoConceito. Natureza. Procurao. Representao e MandatoAceitao do MandatoCapacidade das PartesObrigaes do Mandatrio e do Mandante. Excesso de MandatoForma. Modalidade. Procurao

Mandato JudicialSubstabelecimentoRatificaoProcurao em Causa Prpria. Contrato Consigo Mesmo ou AutocontratoExtino do Mandato. Revogao

ComissoConceito e NaturezaRemunerao do ComissrioObrigaes do Comissrio

Comisso Del Credere

Direitos do ComissrioObrigaes e Direitos do ComitenteExtino do Contrato de Comisso

Agncia e DistribuioTratamento Conjunto de Ambos os Contratos. Os Contratos de Agncia e Distribuio e o Representante ComercialComercializao por TerceirosAgncia

Agncia e contrato de lobby

Caractersticas. Remunerao do AgentePrazo

Distribuio

CorretagemConceito. Natureza JurdicaCorretorRemunerao

Outros Direitos e Deveres do CorretorExtino

3333.133.2

33.2.133.333.433.533.633.7

33.7.133.833.933.1033.11

3434.134.234.334.4

34.4.134.4.2

34.534.5.1

34.634.734.834.9

34.9.134.1034.1134.1234.1334.1434.15

3535.135.235.335.435.5

3636.136.236.336.4

TransporteConceito. OrigensNatureza Jurdica

EspciesSujeitosObjetoFreteObrigaes das Partes. Vistoria e Protesto. Responsabilidade do TransportadorTransporte de Pessoas

Transporte GratuitoTransporte de CoisasConhecimentoBilhete de PassagemParticularidades do Transporte Areo

SeguroOrigens. ConceitoCaractersticas. Natureza JurdicaObjetoRisco

EspciesSeguro de Homem Casado em Favor da Concubina

PrmioMora no Pagamento do Prmio

Indenizao. RateioPartes. Seguro MtuoObrigaes do SeguradoObrigaes do Segurador

Morte Voluntria do SeguradoInstrumentos ContratuaisMultiplicidade de Seguros. CosseguroResseguroSub-rogaoExtino do Contrato de SeguroPrescrio

Constituio de RendaConceito. Origens. Utilidade. Caractersticas. Direito Obrigacional e Direito RealFontesNulidade de Constituio. Direito de AcrescerDireitos e Obrigaes das PartesExtino

Jogo e ApostaConceito. Natureza JurdicaEspcies de Jogo. Natureza da Obrigao. CaractersticasContratos DiferenciaisSorteio

3737.137.237.337.437.537.637.737.837.9

3838.138.238.338.438.5

3939.139.239.339.439.539.639.7

4040.140.240.340.440.540.6

4141.141.241.341.441.541.641.7

41.841.941.1041.11

FianaConceito. Natureza. ModalidadesExtenso da FianaFiana e Obrigao NaturalRequisitos Subjetivos. Legitimidade. Outorga ConjugalEfeitos da Fiana. Benefcio de Ordem. Sub-rogaoExonerao da FianaFiana na Locao ImobiliriaExcees Opostas pelo FiadorExtino da Fiana

Dos Atos Unilaterais: Promessa de Recompensa. ConcursoPromessa de Recompensa como Negcio Jurdico Unilateral. Conceito. GeneralidadesContedoPrmio ou Recompensa. ExigibilidadeRevogabilidadeConcurso

Dos Atos Unilaterais: Gesto de NegciosConceito. NaturezaRequisitosObrigaes e Direitos do GestorObrigaes e Deveres do Dono. Utilidade da GestoRatificao e Desaprovao da GestoCasos Assemelhados Gesto. Emprego tilExtino da Gesto. Aes

FornecimentoConceitoNatureza Jurdica. CaractersticasModalidades. ElementosDistino de Outras Modalidades ContratuaisObrigaes das PartesExtino

Incorporao ImobiliriaIncorporador. Incorporao. Conceito. Natureza JurdicaPartesObjetoContedo. Lanamento da Incorporao. ConstruoConstruo por Empreitada e por Administrao. Venda por Preo GlobalObrigaes e Direitos do IncorporadorObrigaes e Direitos dos Adquirentes. Inadimplemento Contratual. Aplicao do Art. 53 do Cdigo de Defesa doConsumidorComisso de Representantes e Assembleia Geral de Adquirentes. Conveno do CondomnioInadimplncia do IncorporadorInadimplncia do AdquirenteExtino

41.12

4242.142.242.342.4

4343.143.243.343.443.543.643.7

4444.144.244.344.444.5

45

45.145.245.3

45.445.5

4646.146.246.346.4

47

47.147.247.347.447.5

48

48.148.248.3

48.3.1

O patrimnio de afetao. Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004

Compromisso de Compra e VendaConceito. Promessa de Compra e Venda com Eficcia RealNatureza Jurdica do Compromisso de Compra e Venda de Imvel. ParticularidadesAdjudicao CompulsriaCaractersticas da Promessa de Compra e Venda

GaragemConceitoCaractersticasNatureza Jurdica. Semelhana com Outros ContratosObrigaes das PartesProteo do Usurio. Clusula de Excluso de ResponsabilidadePrazoExtino

Representao ComercialConceito. Distino da Representao Comercial de Outros Contratos e do Contrato de AgnciaRepresentante Comercial Autnomo Segundo a Lei n 4.886/65Forma e Contedo do Contrato de Representao. PrazoDireitos e Obrigaes das PartesResciso. Denncia. Extino do Contrato

Transferncia de Tecnologia. Licena e Know-How

Terminologia. ConceitoContrato de LicenaContrato de Know-how

Outros ContratosExtino

FranquiaConceito. Origens. ModalidadesNatureza Jurdica. Caractersticas. Clusulas EspecficasDireitos e Deveres das Partes. Circular de Oferta de FranquiaExtino do Contrato

Factoring (Faturizao)

ConceitoModalidadesCaractersticasObrigaes das Partes. Posio do CedidoExtino do Contrato

Leasing (Arrendamento Mercantil)

Conceito. Natureza JurdicaOrigensEspcies

Tratamento Legislativo no Brasil

48.3.248.448.5

4949.149.2

49.2.149.3

49.3.149.3.2

49.449.549.649.7

5050.150.250.350.450.550.650.750.850.950.1050.1150.1250.13

5151.151.251.351.451.551.651.751.851.9

Obrigaes das PartesAes JudiciaisExtino do Contrato

SociedadePessoa Jurdica e SociedadeContrato de Sociedade. Natureza Jurdica

Figuras AfinsModalidades

Sociedade e AssociaoSociedade de Fato e Sociedade Irregular

Direitos e Deveres dos SciosAdministraoObrigaes da Sociedade e dos Scios Perante TerceirosResoluo da Sociedade em Relao a um Scio. Dissoluo da Sociedade

Contratos Agrrios: Arrendamento e ParceriaDireito Agrrio e Princpios ContratuaisArrendamento Rural. Distino da ParceriaParceriaPrazosFormaDireito de PrefernciaRenovao ou Prorrogao do ContratoBenfeitorias e Direito de RetenoPreo no ArrendamentoPreo na ParceriaAo de DespejoFalsa ParceriaExtino dos Contratos

Contratos de Direitos AutoraisConceito. mbito. EdioObrigaes do AutorDireitos do AutorObrigaes do EditorDireitos do EditorExtinoContratos de Encomenda de Obra IntelectualTransferncia de Direitos AutoraisRepresentao e Execuo Dramtica e Musical

Bibliograf ia

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1UNIVERSO DAS RELAES CONTRATUAIS

NEGCIO JURDICO E CONTRATOQuando o ser humano usa de sua manifestao de vontade com a inteno precpua de gerar efeitos jurdicos, a expresso

dessa vontade constitui-se num negcio jurdico. A noo foi por ns explanada em Direito civil: parte geral.O art. 81 do Cdigo de 1916 nada mais fez do que definir o negcio jurdico, evitando, porm, essa denominao. Preferiu o

legislador ater-se denominao mais genrica de ato jurdico. Ser negcio jurdico, porm, todo o ato lcito, que tenha porfim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. O Cdigo de 2002 refere-se ao negciojurdico, sem exatamente defini-lo, nos arts. 104 e seguintes.

Desse modo, embora nossos Cdigos possuam normas gerais de contratos, as verdadeiras regras gerais do direitocontratual so as mesmas para todos os negcios jurdicos e esto situadas na parte geral, que ordena a real teoria geral dosnegcios jurdicos. Trata-se, pois, de uma estrutura moderna, que no deve ser abandonada, em que pese a necessidade demodernizao de velhos conceitos de direito privado. Portanto, para qualquer negcio jurdico, e no apenas aos contratos,aplicam-se as regras sobre capacidade do agente, forma e objeto, assim como em relao s normas sobre os vcios de vontade devcios sociais. O Cdigo mantm tal estrutura, sob o ttulo negcios jurdicos.

Nosso legislador de 1916 tinha a seu dispor as orientaes do velho Cdigo francs de 1804, ainda em vigor, no qual seinspiraram o revogado Cdigo italiano de 1865 e o Cdigo alemo de 1896, que entrou em vigor em 1-1-1900.

Contrato no Cdigo FrancsO Cdigo napolenico foi a primeira grande codificao moderna. No foi a primeira nem a melhor, mas difundiu-se

largamente em razo da preponderncia da cultura francesa em sua poca. Espelha a vitria obtida pela burguesia, na revoluode 1789, com suas conquistas polticas, ideolgicas e econmicas. Nesse estatuto, o contrato vem disciplinado no livroterceiro, dedicado aos diversos modos de aquisio da propriedade. Como uma repulsa aos privilgios da antiga classedominante, esse Cdigo eleva a aquisio da propriedade privada ao ponto culminante do direito da pessoa. O contrato servil aquisio da propriedade e, por si s, suficiente para essa aquisio. No sistema francs, historicamente justificado, ocontrato um mero instrumento para se chegar propriedade. O indivduo, ao contrrio do antigo regime, podia ento ter plenaautonomia de contratar e plena possibilidade de ser proprietrio. O contrato colocado como um meio de circulao deriquezas, antes mo apenas de uma classe privilegiada.

Para o Cdigo francs, a liberdade e a propriedade esto ligadas indissoluvelmente. Sem propriedade no poderia haverliberdade. Na verdade, nessa poca a garantia da propriedade privada foi a primeira manifestao de direito e garantiaindividual. E as regras que ligam as pessoas s coisas so justamente os contratos. O contrato representa o acordo doscontraentes e configura a oportunidade da burguesia ascendente de adquirir os bens das classes antigas, detentoras de bens,mas de forma improdutiva. Essa posio representava uma reao contra os privilgios da realeza.

O contrato, o acordo de vontades, representava, na verdade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietrias,que a nova classe dominante no pretendia destruir, mas promover, numa relao de aliana subalterna (Roppo, 1988:46). Atransferncia dos bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade. A classe de comerciantes passava a deter o podereconmico e, portanto, a ter condies de impor sua vontade. Por outro lado, os proprietrios, juridicamente, no poderiam serprivados de seus bens, sem sua manifestao de vontade.

Todas as codificaes que se seguiram no sculo XIX navegaram em guas do modelo francs, estando nessa situao orevogado Cdigo italiano e a grande maioria dos Cdigos latino-americanos.

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O contrato, no sistema francs, posto como o ponto mximo do individualismo. O contrato vale e obrigatrio, porqueassim foi desejado pelas partes. Nesse sentido, diz o art. 1.134 do Cdigo francs: As convenes feitas nos contratosformam para as partes uma regra qual devem se submeter como a prpria lei. No h outras limitaes para o contratoque no aquelas fundadas em interesse pblico.

No sistema francs, o contrato opera a transferncia dos direitos reais, porque est ligado propriedade. Trata-se docontratualismo levado ao extremo, baseando a prpria estrutura do Estado em um contrato, sob a influncia de Rousseau.

Contrato no Cdigo Civil Alemo e a Assimilao de seu ConceitoO fato de o Cdigo alemo ter sido editado quase um sculo aps o Cdigo francs teve o condo de estampar o direito de

um diferente momento histrico. Embora seja tambm um estatuto burgus (capitalista, melhor dizendo), suas conceituaestcnicas mostraram-se mais avanadas.

No Cdigo alemo, o contrato passa a pertencer a uma categoria mais geral. O contrato uma subespcie da espcie maior,que o negcio jurdico. O negcio jurdico , portanto, uma categoria geral, a qual, como vimos, vem em nosso Cdigoanterior definida como ato jurdico, no art. 81. O Cdigo alemo traz, alm de regras dedicadas ao contrato em geral e a cadaespcie de contrato descrito na lei (compra e venda, locao etc.), regras que se aplicam ao negcio jurdico em geral. Sendo onegcio jurdico uma categoria mais ampla do que o contrato, este, por si s, no transfere a propriedade. veculo detransferncia, mas no a opera. Esse sistema, embora no sem nuanas prprias, adotado em nossa lei de 1916 e mantido noestatuto em vigor.

Inobstante, porm, certa falta de tcnica no tocante estruturao dos negcios jurdicos em nosso Cdigo anterior,corrigida no mais recente diploma, no h dificuldade para que a doutrina solidifique os conceitos dessa categoria geral, masabstrata, que o negcio jurdico. O contrato, assim como outros negcios, constitui-se numa declarao de vontade destinadaa produzir efeitos jurdicos. O contrato, sem dvida, ocupa grande parte, e a mais importante, da vida negocial. Contudo, hnegcios jurdicos que independem de duas vontades, como ocorre no testamento e na promessa de recompensa, por exemplo.So negcios jurdicos unilaterais.

Nessa estrutura, pois, toda manifestao da vontade que procura um efeito jurdico deve, a princpio, partir do exame geraldo negcio jurdico. Destarte, antes de o jurista examinar se o ato existe, vale e tem eficcia como contrato (como compra evenda, doao, emprstimo, locao etc.), devem ser examinados os trs planos pelo prisma do negcio jurdico. Se uma compra evenda, por exemplo, no vale como negcio jurdico, de nada adianta o jurista investigar as disposies especficas dessecontrato.

Nesse sistema prepondera o elemento vontade, elemento bsico da definio. Assim, torna-se inimaginvel o estudo docontrato sem o estudo prvio da teoria geral dos negcios jurdicos (e, naturalmente, a exata conceituao de fato jurdico, atojurdico e ato ilcito).

Na liberdade de manifestao de vontade, situa-se o baluarte da autonomia da vontade e, portanto, do direito privado. Asinjunes sociais colocam hoje em xeque a autonomia negocial e contratual. O esprito clssico do contrato d lugar aoscontratos de massa, que exigem ora a interveno do poder do Estado em suas normas, ora a imposio de um contratopreviamente redigido, imposto a um nmero indeterminado e crescente de sujeitos. Dessa chamada crise no contratoocuparemo--nos em breve. Adiante-se, contudo, que o ideal de absteno do Estado na relao negocial privada fica cada vezmais distante. No podemos, porm, deixar que o intervencionismo do poder, estatal ou econmico, elimine um mnimo devontade no contrato, sob pena de extinguir-se uma das mais legtimas liberdades individuais.

ANTECEDENTES HISTRICOSA palavra contractus significa unir, contrair. No era o nico termo utilizado em Direito Romano para finalidades

semelhantes. Conveno, de conventio, provm de cum venire, vir junto. E pacto provm de pacis si, estar de acordo.O contrato, a conveno e o pacto foram conhecidos no Direito Romano. Como linguagem figurativa, modernamente

podemos usar as expresses como sinnimos, embora s contrato tenha sentido tcnico. Conveno termo mais genrico,aplicvel a toda espcie de ato ou negcio bilateral. O termo pacto fica reservado para clusulas acessrias que aderem a umaconveno ou contrato, modificando seus efeitos naturais, como o pacto de melhor comprador na compra e venda e o pactoantenupcial no casamento. Pacto, usado singelamente, no tem a mesma noo de contrato. Utiliza-se para denominar um acordode vontades sem fora cogente.

No Direito Romano primitivo, os contratos, como todos os atos jurdicos, tinham carter rigoroso e sacramental. As formas

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deviam ser obedecidas, ainda que no expressassem exatamente a vontade das partes. Na poca da Lei das XII Tbuas, a intenodas partes estava materializada nas palavras corretamente pronunciadas (Correia e Sciascia, 1953, v. 1:274).

No Direito Romano, conveno e pacto eram conceitos equivalentes e significavam o acordo de duas ou mais pessoas arespeito de um objeto determinado. O simples acordo, conveno ou pacto, porm, no bastava para criar uma obrigaojuridicamente exigvel. O simples pacto no criava a obrigao. Essa noo, que vem do Direito clssico, atinge a poca deJustiniano. Para que se criasse uma obrigao, havia necessidade de certas formas que se exteriorizassem vista dosinteressados. A solenidade dava fora s convenes. Cada uma dessas convenes, sob certas formalidades, constitua umcontractus. No conhecia, portanto, o Direito Romano uma categoria geral de contrato, mas somente alguns contratos emparticular.

O elemento subjetivo da vontade s vai conseguir sobrepujar o formalismo representado pela exteriorizao de frmulas napoca de Justiniano, quando de certo modo se unifica o conceito de contrato com o de conveno. No chegou, porm, a ser umaidentificao completa.

Afora os contratos formais, em poca posterior passaram a ser conhecidas outras figuras: os contratos reais (depsito,comodato, mtuo e penhor) e os consensuais (venda, arrendamento, mandato e sociedade). Posteriormente, na histria romana,foram sendo reconhecidos outros pactos, que se utilizavam para certos negcios. S com Justiniano que se confere uma ao(actio praescriptis verbis) para qualquer conveno entre as partes (contratos inominados). parte prejudicada no bastavaprovar a existncia do contrato; devia provar que cumprira uma prestao. Como vemos, a vontade era colocada em segundoplano. A proteo dependia mais do interesse do que da vontade.

A interveno do pretor mostrou-se importante no preenchimento das lacunas do ordenamento.De qualquer modo, qualquer conveno poderia tornar-se obrigatria, se revestida das formalidades legais da stipulatio.

Isso criou a tendncia de aumentar as convenes vinculativamente obrigatrias. Na fase final da codificao, j o que importapara a validade do contrato a conventio, o acordo de vontades, ficando acima das formalidades.

Quando da queda do domnio romano, o Direito Germnico um direito menos avanado que o Direito Romano, estandodominado pelo simbolismo. Para se obrigar, h necessidade de um ritual. Esse procedimento simblico conserva-se at a altaIdade Mdia (Iturraspe, 1988:25).

As prticas medievais evoluem para transformar a stipulatio romana na traditio cartae, o que indica a entrega de umdocumento. A forma escrita passa, ento, a ter predominncia. A influncia da Igreja e o renascimento dos estudos romanos naIdade Mdia vm enfatizar o sentido obrigatrio do contrato. Os costumes mercantis dinamizam as relaes e tendem asimplificar as formas contratuais. Com a escola do direito natural, assimilam-se os pactos e convenes aos contratos.

HISTORICIDADE DO CONCEITO DE CONTRATO. SUA EVOLUO. A CHAMADA CRISEDO CONTRATO

A preponderncia da autonomia da vontade no direito obrigacional, e como ponto principal do negcio jurdico, nos vemdos conceitos traados para o contrato no Cdigo francs e no Cdigo alemo.

A ideia de um contrato absolutamente paritrio aquela nsita ao direito privado. Duas pessoas, ao tratarem de um objeto aser contratado, discutem todas as clusulas minudentemente, propem e contrapropem a respeito de preo, prazo, condies,formas de pagamento etc., at chegarem ao momento culminante, que a concluso do contrato. Nesse tipo de contrato,sobreleva-se a autonomia da vontade: quem vende ou compra; aluga ou toma alugado; empresta ou toma emprestado est emigualdade de condies para impor sua vontade nesta ou naquela clusula, transigindo num ou noutro ponto da relaocontratual para atingir o fim desejado. Pois bem, no se diga que esse contrato desapareceu. Alis, nosso Cdigo Civil de 1916dirigia-se a ele e de certa forma tambm o faz o vigente diploma, pois persistem em vigor as regras do Cdigo de Defesa doConsumidor, basicamente destinadas contratao em massa. Essa forma clssica de contratar permanece como o baluarte dodireito privado naquilo que essencial ao direito civil, ou seja, o direito do cidado, aquele que contrata com seus iguais.Pressupe essa contratao que os bens objeto da relao jurdica sejam nicos e individualizados e inseridos dentro dopatrimnio da pessoa fsica, preponderantemente.

O consensualismo pressupe igualdade de poder entre os contratantes. Esse ideal, na verdade, nunca foi atingido. evidente que o contrato essencialmente privado e paritrio ocupa hoje parcela muito pequena do mundo negocial, embora

no tenha desaparecido. o contrato de quem adquire o cavalo do vizinho; o automvel usado anunciado pelo atualproprietrio no jornal; uma pea de antiguidade exposta por um colecionador; ou quem contrata os servios de alimentao deuma quituteira que trabalha autonomamente; do mgico que anima festas infantis etc. Mesmo esses pequenos prestadores deservio se inserem hoje no campo da empresa, ainda que como microempresrios.

Como se nota, a atual dinmica social relega a plano secundrio esse contrato. Cada vez mais raramente, contrata-se comuma pessoa fsica. A pessoa jurdica, a empresa, pequena, mdia ou grande, os grandes e pequenos detentores do capital, enfim, eo prprio Estado so os que fornecem os bens e servios para o consumidor final. Os contratos so negcios de massa. Omesmo contrato, com idnticas clusulas, imposto a nmero indeterminado de pessoas que necessitam de certos bens ouservios. No h outra soluo para a economia de massa e para a sociedade de consumo.

O contrato deixa de ser a pea-chave, a ponte para alcanar a propriedade. No neocapitalismo, afastado do capitalismoembrionrio surgido com a Revoluo Francesa, no novo direito social, h valores mobilirios, bens imateriais que constituemparcela de riqueza importante, desvinculando-se do binmio riqueza--propriedade imvel. A exemplo do que diz Enzo Roppo(1988:64),

com o progredir do modo de produo capitalista, com o multiplicar-se e complicar--se das relaes econmicas, abre-seum processo que poderemos definir como de imobilizao e desmaterializao da riqueza, a qual tende a subtrair aodireito de propriedade (como poder de gozar e dispor, numa perspectiva esttica, das coisas materiais e especialmente dosbens imveis) a sua supremacia entre os instrumentos de controle e gesto da riqueza. Num sistema capitalistadesenvolvido, a riqueza de fato no se identifica apenas com as coisas materiais e com o direito de us-las; ela consistetambm, e sobretudo, em bens imateriais, em relaes, em promessas alheias e no correspondente direito aocomportamento de outrem, ou seja, a pretender de outrem algo que no consiste necessariamente numa res a possuir empropriedade.

A sociedade contempornea, doutro lado, imediatista e consumista. Os bens e servios so adquiridos para seremprontamente utilizados e consumidos. Rareiam os bens durveis. As coisas tornam-se descartveis. A economia de massa levada pela mdia dos meios de comunicao. O que tem valor hoje no ter amanh e vice-versa. Nesse contexto, cumpre aojurista analisar a posio do contratante individual, aquele que tratado como consumidor, o qual consegue, na sociedadecapitalista, ser ao mesmo tempo a pessoa mais importante e, paradoxalmente, mais desprotegida na relao negocial. A ingernciado direito pblico nesse relacionamento no retira do campo do direito privado esse exame.

O fato de o Cdigo Civil de 2002 mencionar que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funosocial do contrato (art. 421) e a aular os contratantes a portarem-se com probidade e boa-f (art. 422) abre toda uma novaperspectiva no universo contratual, embora os princpios j fossem plenamente conhecidos no passado. Trata-se de aplicaomoderna da nova dialtica do Direito.

Nesse diapaso, ao contrrio do que inicialmente possa parecer, o contrato, e no mais a propriedade, passa a ser oinstrumento fundamental do mundo negocial, da gerao de recursos e da propulso da economia. certo que se trata de umcontrato sob novas roupagens, distante daquele modelo clssico, mas se trata, sem sombra de dvida, de contrato. Porconseguinte, neste momento histrico, no podemos afirmar que o contrato esteja em crise, estritamente falando, nem que a criseseja do direito privado. A crise situa-se na prpria evoluo da sociedade, nas transformaes sociais que exigem do juristarespostas mais rpidas. O sectarismo do direito das obrigaes tradicional colocado em choque. O novo direito privado exigedo jurista e do juiz solues prontas e adequadas aos novos desafios da sociedade. Da por que se torna importante a refernciaao interesse social no contrato. E o direito das obrigaes, e em especial o direito dos contratos, que durante tantos sculos semanteve avesso a modificaes de seus princpios, est a exigir reflexes que refogem aos dogmas clssicos. Nesse cenrio, opresente Cdigo procura inserir o contrato como mais um elemento de eficcia social, trazendo a ideia bsica de que o contratodeve ser cumprido no unicamente em prol do credor, mas como benefcio da sociedade. De fato, qualquer obrigaodescumprida representa uma molstia social e no prejudica unicamente o credor ou contratante isolado, mas toda umacomunidade.

Enquanto se cuidava de uma sociedade predominantemente agrcola, a propriedade e o poder patriarcal desempenhavam oinstrumento principal da circulao de recursos. Essa economia apresentava um aspecto esttico que perdurou durante sculos eainda perdura teimosamente em alguns rinces de nosso pas. justamente nos bolses em que grassa a misria que esse sistemaperdura. A propriedade agrcola, como regra geral, concentra o poder e a riqueza nas mos de poucos. Quando se cuida desociedade dinmica, o perfil da gerao de recursos j determinado no mais pela propriedade, mas pela empresa. No mundocontemporneo, a empresa imiscui-se na vida de cada indivduo. Os processos econmicos explodem com pequeno espaotemporal nos vrios pases. Com o esfacelamento do mundo comunista, a presente poca transcende a tudo que se podia imaginarcom relao nova sociedade. Uns com mais, outros com menos vigor, todos querem inserir-se no contexto da produo econsumo da empresa. No h mais fronteiras para o capital. Abastado aquele que consegue produzir e consumir. Pobre seraquele que no produz e no consome! empresa, pouco interessando as barreiras representadas pelas fronteiras geogrficas oupolticas, interessa que todos consumam. empresa, pequena, mdia, ou grande, nacional ou multinacional, interessa que todos

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possam participar de sua atividade: que todos possam consumir, enfim, contratar.Diante deste cenrio, o legislador ptrio, procurando incutir na norma a realidade em que vivemos, fez presentes, no

Cdigo, originrio do Projeto do Cdigo Civil de 1975, em seu art. 421, a limitao da liberdade de contratar e a funo socialdo contrato. Isso representa clara preocupao com a tutela dos interesses sociais daqueles que se veem cotidianamentecontratando. Longe de ser uma mera clusula aberta como tem sido conceituada, a funo social trata-se de umaresponsabilizao da sociedade que no desemboca em discricionariedade do juiz, como a princpio possa parecer, mas em umdesafio permanente para os operadores do Direito, principalmente os advogados, que tero que iluminar e apontar novoscaminhos, diversos dos princpios tradicionais.

O contrato torna-se hoje, portanto, um mecanismo funcional e instrumental da sociedade em geral e da empresa. O Estado,no sem custo em nosso Pas, percebe que bens e servios devem ser atribudos empresa. O Estado-empresrio sempre semostrou um pssimo gerenciador. O exemplo no s nosso, mas de todas as repblicas socialistas que tiveram de abruptamenteabrir mo de um ferrenho regime econmico, sob o risco de um total desastre.

A empresa de uma s pessoa desaparece. As pessoas jurdicas so coletivas. Os entes coletivos procuram pulverizar aresponsabilidade dificultando a identificao do contratante. Tudo est a modificar-se no direito contratual. A prpria estruturada empresa contratual. Participar de uma empresa ser parte de um contrato. Valer-se dos servios e produtos da empresatambm contratar.

Sob tais aspectos, podemos divisar o declnio do conceito originrio de negcio jurdico que afirmamos no incio destetrabalho. A autonomia da vontade no mais se harmoniza com o novo direito dos contratos. A economia de massa exigecontratos impessoais e padronizados; doutro modo, o individualismo tornaria a sociedade invivel.

O Estado, por sua vez, com muita frequncia ingressa na relao contratual privada, proibindo ou impondo clusulas.Essa situao vem colocar em choque o contrato como dogma do liberalismo. O binmio liberdade-igualdade que forjou

esse liberalismo no direito das obrigaes tende a desaparecer. H vontades que se impem, quer pelo poder econmico, querpelo poder poltico. Essa posio exige a dialtica permanente, a argumentao, a retrica sob novas vestes.

Em razo dessas modificaes, a fora obrigatria dos contratos no se aprecia tanto luz de um dever moral de manter apalavra empenhada, mas sob o aspecto de realizao do bem comum e de sua finalidade social. O homem moderno j no maisaceita o dogma no sentido de que seja justo tudo que seja livre (Borda, 1989:16). Por esses prismas aqui delineados, devemosiniciar o estudo e o exame do direito contratual. Todas as afirmaes feitas na obra que encetamos devem ser vistas emconsonncia com essas linhas introdutrias.

CONTRATO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORA Constituio de 1988 contemplou, pela primeira vez em nossa ordem jurdica, os direitos do consumidor. No inciso

XXXII do art. 5 disps a Carta: O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Nesse dispositivo, Estadoest como denominao genrica de Administrao, por todos seus entes pblicos. No art. 24, quando a Constituio trata decompetncia legislativa concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, menciona, no inciso VIII, responsabilidadepor dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

No bastasse isso, a Constituio Federal tornou a defesa do consumidor um princpio geral da ordem econmica (art. 170,V). Ainda o art. 48 das Disposies Transitrias determinou que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias dapromulgao da Constituio, elaborasse o Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, foi promulgada a Lei n 8.078, de 11-9-1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, que entrou em vigor cento e oitenta dias a contar da publicao, ocorrida no DirioOficial da Unio, de 12-9-1990.

Esse diploma veio atender aos reclamos de proteo da contratao em massa aqui enfocada e colocou nosso pas no rol dasmais modernas legislaes protetivas dessa negociao. At a vigncia dessa lei, os mecanismos de proteo do contratante-consumidor, baseados na velha lei civil e no estatuto processual de inspirao clssica, mostravam-se emperrados e obsoletos,mormente na esfera dos procedimentos. A jurisprudncia, salvo as honrosas excees de sempre, no procurava fugir dessesectarismo. At o advento desse diploma, podemos afirmar que o consumidor pessoa desamparada perante a economia de massae o poder econmico, pblico e privado. O Cdigo de Defesa do Consumidor permitiu que se afugentasse a crise de identidadedesse grande annimo da economia moderna, mas seu personagem fundamental. Esse cliente, no mais das vezes abstrato naazfama dos negcios, obtm definio, extenso e compreenso amplas no seu estatuto: Consumidor toda pessoa fsica oujurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final (art. 2).

Vrios temas so inovadores na lei consumerista, destacando-se a responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou doservio, as prticas abusivas, a proteo contratual, alm de novos instrumentos processuais permitindo a ao coletiva. No

1.5

dizer de Jos Geraldo Brito Filomeno (1991:19), ao analisar o mbito da matria,

basicamente, h preocupao fundamental de se proteger os interesses econmicos dos consumidores, fornecer aosconsumidores informaes adequadas para capacit-los a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades edesejos individuais, educar o consumidor, criar possibilidades de real ressarcimento ao consumidor, garantir a liberdadepara formar grupos de consumidores e outros grupos e organizaes de relevncia e oportunidade para que estasorganizaes possam apresentar seus enfoques nos processos decisrios a elas referentes.

A esse desiderato o diploma atendeu plenamente.No campo dos contratos que por ora nos interessa, foram trazidos para o bojo da lei, alm de instrumentos eficazes em favor

do consumidor no tocante responsabilidade objetiva do fornecedor e possibilidade de inverso do nus da prova carreadapara o fornecedor, princpios de direito contratual que a doutrina tradicional j adotava de h muito, na exegese de proteo docontratante mais fraco. Nesse diapaso, encontramos na letra expressa dessa lei, entre outros, o princpio geral da boa-f (art. 51,IV), da obrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII), da intangibilidade das convenes (art. 51, X, XI e XIII). Ao coibir avantagem exagerada do fornecedor, o Cdigo de Defesa do Consumidor reaviventa os princpios tradicionais da leso noscontratos e da excessiva onerosidade (art. 51, 1), tambm reativados pelo atual Cdigo Civil. Cumpre lembrar que o rolpresente no referido artigo apresenta ainda, de forma objetiva, algumas clusulas abusivas que devem ser exterminadas dasrelaes de consumo. Ademais, o elenco das clusulas exemplificativo, cabendo, segundo o disposto no art. 56 do Decreto n2.181, de 20-3-1997, a Secretaria de Direito Econmico editar, anualmente, lista complementar de clusulas consideradasabusivas, o que tem sido feito regularmente. No se esquea, porm, que cabe ao juiz, no caso concreto, independentemente dedescrio legal especfica, definir a abusividade de clusula. No dizer de Valria Silva Galdino,

as clusulas abusivas pertinentes ao direito do consumidor so aquelas que prejudicam de forma exorbitante oconsumidor no confronto entre os direitos e obrigaes de ambas as partes contratantes, ferindo o princpio da boa-f(2001:12).

Destarte, em qualquer exame contratual que se faa, inserido o negcio no universo desse microssistema jurdico, no podemais o intrprete prender-se unicamente aos princpios tradicionais de direito privado, devendo necessariamente trazer bailaem seu silogismo para aplicao da lei ao caso concreto os novos princpios. Na realidade, como apontado, esses princpios dedireito material nada apresentam de novo, nada afirmam que a doutrina j no conhecesse. Apenas estando doravante expressosna letra da lei, oferecem um caminho mais seguro para o julgador, em todo exame do universo contratual e no exclusivamente nocampo do consumidor, como ao intrprete desavisado possa parecer. Ao contrrio do que o microssistema sugere, primeiravista, os princpios tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos e convenientes, emtodo contrato e no unicamente nas relaes de consumo. Desse modo, o juiz, na aferio do caso concreto, ter sempre em mentea boa-f dos contratantes, a abusividade de uma parte em relao outra, a excessiva onerosidade etc., como ao regras gerais eclusulas abertas de todos os contratos, pois os princpios so genricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelopresente Cdigo Civil. As grandes inovaes trazidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor residem verdadeiramente nocampo processual, na criao de novos mecanismos de defesa do hipossuficiente e no tocante responsabilidade objetiva dofornecedor de produtos ou servios.

RELAO NEGOCIAL ALCANADA PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORReflita-se que essa lei protetiva, em linhas gerais, no conflita com os postulados bsicos do direito contratual e do direito

privado. Quando o Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, considera nula clusula contratual incompatvel com a boa-f ou com a equidade (art. 51, IV), nada mais faz do que trazer para o direito positivo dogma tradicional do direito contratual.Nunca se duvidou na doutrina tradicional e na jurisprudncia que todos os contratos devam ser interpretados segundo oprincpio da boa-f. Alis, o Cdigo contemporneo enfatiza o princpio da boa-f objetiva, como mencionaremos a seguir.1

Ainda, na ausncia de legislao especfica protetiva, a jurisprudncia procurava dar a correta interpretao e integraodos contratos, de molde a concluir pelo verdadeiro equilbrio entre as partes. Muito se estudou a respeito no tocante aoscontratos de adeso.

Dentro da orientao geral desse Cdigo, tudo no sentido de que a inteno do legislador foi partir para a defesasistemtica do consumidor, como destinatrio de produtos e servios. Tanto que o art. 29, ao tratar das prticas comerciais e daproteo contratual, dispe: Para fins deste Captulo e do seguinte (proteo contratual), equiparam-se aos consumidores

1

todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. Para o intuito da lei, portanto, basta que seidentifiquem o consumidor e a relao de consumo, e o ato ou negcio estar sob o plio do Cdigo de Defesa do Consumidor.Em vista dessa assertiva, fica, a nosso ver, em segundo plano, a necessidade de tipificao na relao jurdica da figura dofornecedor de servios (definida alis com largo espectro no art. 3), bem como o aspecto de ato de consumo final. Basta que seapresente o consumidor na relao negocial e que nessa relao esteja presente o carter de sua vulnerabilidade, conceituadacomo regra programtica do legislador e princpio geral do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 4, I). Ainda que se resista aessa orientao, como o faz parte da doutrina, especificamente no que tange aos princpios de direito contratual da leiconsumerista, o intrprete ser levado a aplic-los, seno porque enquadrou o negcio jurdico na relao de consumo, masporque subsidiariamente deve integrar o contrato no sistema jurdico. Destarte, avultar a importncia da conceituao deconsumidor e de vulnerabilidade em cada caso concreto. Embora de aparente perplexidade, o mbito buscado pela lei doconsumidor permite e conduz a essa concluso, isolando-se dessa interpretao a distino que normalmente se faz no tocante aconsumo e insumo (neste ltimo, conceituado como fator de produo, estaria excludo o alcance da lei do consumidor). Emnosso entender, os conceitos de vulnerabilidade e de consumidor suplantam qualquer outro tecnicismo.

Em monografia sobre a proteo do consumidor, Maria Antonieta Zanardo Donato (1994:263) conclui a esse respeito:

Prescinde-se, pois, de qualquer atuao do consumidor. A ideia que o conceito nos emite a de passividade doconsumidor. Basta a sua exposio para ser alcanado e tutelado pela norma.

Temos de inserir a relao contratual na esfera da lei de consumo, portanto, sempre que ficar exposto relao de consumo.Essa abrangncia mais ampla do que os prprios limites do contrato, porque atinge tambm as fases pr e ps-contratual.

A lei do consumidor exemplo claro do desaparecimento da utilidade da diviso clssica do Direito em privado e pblico.Hoje, mais do que ontem, os ramos interpenetram-se. O Cdigo de Defesa do Consumidor exemplo caracterstico de um direitosocial, nem pblico, nem privado. O exame da teoria geral dos contratos e dos contratos em espcie no ficar mais completo sema premissa bsica que ora colocamos, qual seja, verificar o alcance do pacto dentro do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Apelao Promessa de venda e compra de imvel Relao de consumo Incontroverso nos autos que a incorporadora imobiliria, noobstante o contrato firmado anteriormente com os autores, celebrou novo compromisso de venda e compra que tinha por objeto o mesmoimvel Ainda que no se olvide que, em funo de o empreendimento ser destinado populao de menor renda, a determinao, aquicabvel, de reintegrao de posse cumulada com a demolio das construes efetivadas, ao invs de trazer pacificao social poderia serfonte de novos conflitos, no vinga a determinao de resciso do contrato, que sequer foi objeto do pedido inicial Pelo contrrio,alternativamente ao pedido de reparao de danos, a parte autora manifestou interesse na continuidade da avena, mediante a outorga deoutro lote no mesmo empreendimento, pedido este que no encontra bice da incorporadora imobiliria Novao da obrigao Recurso aque se d provimento (TJSP Ap 4009674-20.2013.8.26.0602, 19-5-2016, Rel. Mauro Conti Machado).Apelao cvel. Resciso contratual c.c. Reintegrao de posse. Ajuste verbal via do qual o acionado obrigou-se ao pagamento das parcelasde financiamento bancrio contrado pelo autor sem a aquiescncia da instituio financeira. Atraso na quitao das parcelas que noconstitui, por si, causa bastante resciso da avena subjacente. Boa-f objetiva e funo social do contrato. Arts. 421 e 422 do Cdigo Civil.Vedao ao enriquecimento despido de causa. Art. 884 da Lei Substantiva Civil. Posse justa no inquinada. Sentena de procednciareformada. Recurso do suplicado provido, com improvimento do aparelhado pelo autor (TJSP Ap 0001424-29.2012.8.26.0464, 15-5-2015,Rel. Tercio Pires).Apelao. Plano de sade. Consignao em pagamento. Resciso unilateral do contrato. Sinistralidade. Abusividade reconhecida. Incidnciadas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 13, pargrafo nico, inciso II, da Lei n 9.656/98), aplicvel por analogia aos contratoscoletivos Precedentes Funo social do contrato, prevista no art. 421 do Cdigo Civil Sentena Mantida Aplicao do artigo 252 doRIETJSP. Recurso Improvido (TJSP Ap 0005642-07.2013.8.26.0322, 15-5-2014, Rel. Egidio Giacoia).Apelao cvel. Plano de sade coletivo. Ao de obrigao de fazer. Seguradora que manifestou seu interesse na resciso unilateral docontrato, com apoio em clusula contratual expressa que lhe permite o cancelamento do contrato, desde que conferida cincia com sessentadias de antecedncia. Inadmissibilidade. Contrato de trato sucessivo. Abusividade e consequente nulidade de clusula contratual que prev apossibilidade de resilio unilateral do contrato por parte da operadora de sade, mediante denncia imotivada. Abuso do direito de resilir.Afronta aos princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva. Contrato que vigora h anos, gerando justa expectativa derenovao. Aplicao, ademais, por analogia, do art. 13, inciso II da Lei n 9.656/98. Precedentes desta cmara. Minorao da verbahonorria, de R$ 5.000,00 para R$ 2.000,00. Recurso parcialmente provido (TJSP Ap 0001.035-25.2011.8.26.0223, 6-8-2013, Rel. EgidioGiacoia).Ao de cobrana de indenizao securitria decorrente de furto incabvel a recusa da seguradora em indenizar a segurada, em

virtude da ausncia de dispositivo rastreador instalado no veculo, uma vez que o referido equipamento no poderia impedir a subtrao dobem. Ausncia de provas de que a segurada tenha prestado informao falsa seguradora, sendo certo que mesmo que tal fato estivessedevidamente comprovado, no seria suficiente para justificar a perda do direito indenizao, mas a simples perda do desconto no valor doprmio, correspondente menor probabilidade de sinistro. Necessidade de interpretao das clusulas contratuais de modo mais favorvelao consumidor (art. 47, do CDC). A clusula contratual que prev a perda do direito indenizao abusiva, pois coloca a consumidora emdesvantagem exagerada, sendo, portanto, nula de pleno direito (art. 51, IV e 1, II, do CDC). Recurso provido (TJSP Apelao 0116694-34.2009.8.26.0100, 6-9-2012, Rel. Gomes Varjo).

2.1

2PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO CONTRATUAL. CONTRATO DE

ADESO. NOVAS MANIFESTAES CONTRATUAIS

AUTONOMIA DA VONTADENo captulo anterior, vimos como evoluiu o conceito da autonomia da vontade. Esse princpio clssico, inspirado no

Cdigo francs, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes, posto hoje em nova berlinda. Desapareceu o liberalismo quecolocou a vontade como o centro de todas as avenas. No entanto, a liberdade de contratar nunca foi ilimitada, pois sempreesbarrou nos princpios de ordem pblica.

Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ouno, estabelecendo-se o contedo do contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratualpermite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurdico (contratos tpicos), ou criem umamodalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atpicos).

Em tese, a vontade contratual somente sofre limitao perante uma norma de ordem pblica. Na prtica, existem imposieseconmicas que dirigem essa vontade. No entanto, a interferncia do Estado na relao contratual privada mostra-se crescente eprogressiva. Note que j mencionamos no captulo anterior o sentido do art. 421 do Cdigo de 2002 que dispe que aliberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Realamos que a funo social docontrato algo que deve ser trazido discusso no caso concreto.

Como examina Orlando Gomes (1983a:94), no sculo XIX, a disciplina do contrato concentrava-se na manifestao devontades, no exame dos vcios do consentimento. O que importava era verificar se o consentimento era livre. No contrato denossa poca, a lei prende-se mais contratao coletiva, visando impedir que as clusulas contratuais sejam injustas para umadas partes. O Cdigo de 2002 expresso ao se referir ao sentido da funo social do contrato. Assim, o ordenamento procuroudar aos mais fracos uma superioridade jurdica para compensar a inferioridade econmica. Esse sentido tambm est presente noCdigo de Defesa do Consumidor, lei especial para as relaes de consumo e que deve conviver com a lei mais geral que oCdigo Civil. Nem sempre o Estado mostrou-se bem-sucedido na tarefa. A excessiva interveno na ordem econmica privadaocasiona distores a longo prazo. A legislao do inquilinato exemplo tpico. A denominada proteo ao inquilinodesestimula as construes e, consequentemente, faltam imveis para locar. A atual lei inquilinria (Lei n 8.245/91) procuracorrigir a distoro. Nas legislaes pretritas, atingia-se exatamente o oposto do pretendido pela lei. Como lenta a tarefalegislativa, uma vez distorcida a economia, dificilmente se volta ao estgio anterior, principalmente porque o cidado passa adesconfiar do Estado, o qual, a qualquer momento, pode intervir em seu patrimnio privado. O complexo problema, porm, no s nosso, e atinge tambm as legislaes de economias mais desenvolvidas, o que, contudo, no nos deve servir de consolo.

No ordenamento, portanto, h normas cogentes que no podero ser tocadas pela vontade das partes. H normas supletivasque operaro no silncio dos contratantes.

Por esse prisma, realando o contedo social do Cdigo em vigor, seu art. 421 enuncia: A liberdade de contratar ser

exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.1 O controle judicial no se manifestar apenas no exame dasclusulas contratuais, mas desde a raiz do negcio jurdico. Como procura enfatizar o atual diploma, o contrato no mais vistopelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade. Nessediapaso, pode ser coibido o contrato que no busca essa finalidade. Somente o caso concreto, as necessidades e situaessociais de momento que definiro o que se entende por interesse social. Essa orientao um convite argumentao, novaretrica to bem descrita por Cham Perelmann, como enfatizamos em nossa obra Introduo ao estudo do direito: primeiraslinhas.

2.2

2.3

2.4

FORA OBRIGATRIA DOS CONTRATOSUm contrato vlido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O acordo de vontades faz lei entre as

partes, dico que no pode ser tomada de forma peremptria, alis, como tudo em Direito. Sempre haver temperamentos que porvezes conflitam, ainda que aparentemente, com a segurana jurdica.

Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento deve conferir parte instrumentos judicirios paraobrigar o contratante a cumprir o contrato ou a indenizar pelas perdas e danos. No tivesse o contrato fora obrigatria estariaestabelecido o caos. Ainda que se busque o interesse social, tal no deve contrariar tanto quanto possvel a vontade contratual,a inteno das partes.

Decorre desse princpio a intangibilidade do contrato. Ningum pode alterar unilateralmente o contedo do contrato, nempode o juiz, como princpio, intervir nesse contedo. Essa a regra geral. As atenuaes legais que a seguir estudaremosalteram em parte a substncia desse princpio. A noo decorre do fato de terem as partes contratado de livre e espontneavontade e submetido sua vontade restrio do cumprimento contratual porque tal situao foi desejada.

Ao iniciarmos o estudo das obrigaes, vimos que existe um estmulo que nos impulsiona a conseguir algo. Dosopesamento desse estmulo com as limitaes psquicas teremos a noo do homem equilibrado, ou do bonus pater familias(seo 1.1). Nesse diapaso, Messineo (1973, v. 21, t. 1:57) diz que o contrato um produto espiritual. Uma vez livrementepactuado, deve ser seguido, isto , opera o respeito da palavra dada, na qual se traduz a chamada confiana pblica. Esseproduto espiritual, porm, no prescinde de contedo econmico. Da a ntima relao do direito contratual com os direitosreais.

PRINCPIO DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOSA regra geral que o contrato s ata aqueles que dele participaram. Seus efeitos no podem, em princpio, nem prejudicar,

nem aproveitar a terceiros. Da dizemos que, com relao a terceiros, o contrato res inter alios acta, aliis neque nocet nequepotest.

No entanto, temos de ter em mente ser o contrato coisa palpvel, tangvel, percebido por outras pessoas que dele noparticiparam. Esse aspecto torna-se ainda mais eminente nos contratos nas relaes de consumo. Essa a razo pela qual OrlandoGomes (1983a:44) distingue efeitos internos dos contratos. Por estes, o contrato somente afeta os partcipes do negcio.Ningum pode tornar-se credor ou devedor contra sua vontade.

No entanto, como todo princpio geral, abrem-se, ora e vez, excees. H obrigaes que estendem seus efeitos a terceiros.So efeitos externos. Tal o caso das estipulaes em favor de terceiro (arts. 436 a 438), que aqui estudaremos, assim comoconvenes coletivas de trabalho e fideicomisso constitudo por ato inter vivos.

Esse princpio de relatividade no se aplica to somente em relao s partes, mas tambm em relao ao objeto. O contratosobre bem que no pertence aos sujeitos no atinge terceiros. Essa regra geral pode tambm sofrer excees.

Nesse sentido, conclui-se que o contrato no produz efeito com relao a terceiros, a no ser nos casos previstos na lei.Temos de entender por parte contratual aquele que estipulou diretamente o contrato, esteja ligado ao vnculo negocialemergente e seja destinatrio de seus efeitos finais. Por outro lado, deve ser considerado como terceiro, com relao ao contrato,quem quer que aparea estranho ao pactuado, ao vnculo e aos efeitos finais do negcio (Maiorca, 1981:333).

No deixamos de lado, contudo, a noo de que, sendo o contrato um bem tangvel, tem ele repercusses reflexas, as quais,ainda que indiretamente, tocam terceiros, h outras vontades que podem ter participado da avena e no se isentam dedeterminados efeitos indiretos do contrato, como no caso de contrato firmado por representante. Tambm aquele que redige ocontrato, ou aconselha a parte a firm-lo, pode vir a ser chamado por via reflexa para os efeitos do negcio.

PRINCPIO DA BOA-F NOS CONTRATOS. DESDOBRAMENTOS. PROIBIO DECOMPORTAMENTO CONTRADITRIO (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM)

A questo da boa-f atine mais propriamente interpretao dos contratos e no se desvincula do exame da funo social.Como j acentuamos, a interpretao liga-se inexoravelmente aplicao da norma. Interpretar e aplicar o Direito implicam-sereciprocamente. O Cdigo italiano possui norma que estabelece que, no desenvolvimento das tratativas e na formao docontrato, as partes devem portar-se com boa-f (art. 1.337). Esse dispositivo serviu, certamente, de inspirao para nossopresente Cdigo. O aspecto guarda muita importncia com relao responsabilidade pr-contratual, que tambm estudaremos.

Coloquialmente, podemos afirmar que esse princpio da boa-f se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta,

2.4.1

eticamente aceita, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo aps o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais.

Importa, pois, examinar o elemento subjetivo em cada contrato, ao lado da conduta objetiva das partes. A parte contratantepode estar j, de incio, sem a inteno de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaborao. A vontade de descumprir pode tersurgido aps o contrato. Pode ocorrer que a parte, posteriormente, veja-se em situao de impossibilidade de cumprimento.Cabe ao juiz examinar em cada caso se o descumprimento decorre de boa ou m-f. Ficam fora desse exame o caso fortuito e a foramaior, que so examinados previamente, no raciocnio do julgador, e incidentalmente podem ter reflexos no descumprimento docontrato.

Na anlise do princpio da boa-f dos contratantes, devem ser examinadas as condies em que o contrato foi firmado, onvel sociocultural dos contratantes, o momento histrico e econmico. ponto da interpretao da vontade contratual.

A Boa-f Contratual no Vigente Cdigo. A Boa-f ObjetivaDiz-se que o Cdigo de 2002 constitui um sistema aberto, predominando o exame do caso concreto na rea contratual.

Cuida-se, na verdade, da dialtica contempornea que abrange todas as cincias, principalmente as cincias sociais. Trilhandotcnica moderna, esse estatuto erige clusulas gerais para os contratos. Nesse campo, reala-se, como j referimos, o art. 421referido e, especificamente, o art. 422, que faz referncia ao princpio basilar da boa-f objetiva, a exemplo do Cdigo italianoanteriormente mencionado:

Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios deprobidade e boa-f.

Essa disposio constitui modalidade que a doutrina convencionou denominar clusula geral. Essa rotulao no nos dperfeita ideia do contedo. A clusula geral no , na verdade, geral. A denominao clusulas abertas tem sido mais utilizadapara essas hipteses, dando ideia de um dispositivo que deve ser amoldado ao caso concreto, sob uma compreenso social ehistrica.

O que primordialmente a caracteriza o emprego de expresses ou termos vagos, cujo contedo dirigido ao juiz, para queeste tenha um sentido norteador no trabalho de hermenutica. Trata-se, portanto, de uma norma mais propriamente dita genrica,a apontar uma exegese. No resta dvida de que, se h um poder aparentemente discricionrio do juiz ou rbitro, h um desafiomaior permanente para os aplicadores do Direito apontar novos caminhos que se faam necessrios.

A ideia central no sentido de que, em princpio, contratante algum ingressa em um contedo contratual sem a necessriaboa-f. A m-f inicial ou interlocutria em um contrato pertence patologia do negcio jurdico e como tal deve ser examinada epunida. Toda clusula geral remete o intrprete para um padro de conduta geralmente aceito no tempo e no espao. Em cada casoo juiz dever definir quais as situaes nas quais os partcipes de um contrato se desviaram da boa-f. Na verdade, levando-seem conta que o Direito gira em torno de tipificaes ou descries legais de conduta, a clusula geral traduz uma tipificaoaberta.

Como o dispositivo do art. 422 se reporta ao que se denomina boa-f objetiva, importante que se distinga da boa-fsubjetiva. Na boa-f subjetiva, o manifestante de vontade cr que sua conduta correta, tendo em vista o grau de conhecimentoque possui de um negcio. Para ele h um estado de conscincia ou aspecto psicolgico que deve ser considerado.

A boa-f objetiva, por outro lado, tem compreenso diversa. O intrprete parte de um padro de conduta comum, do homemmdio, naquele caso concreto, levando em considerao os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-f objetiva se traduzde forma mais perceptvel como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padres sociaisestabelecidos e reconhecidos.

H outros dispositivos no Cdigo que se reportam boa-f de ndole objetiva. Assim dispe o art. 113:

Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

Ao disciplinar o abuso de direito, o art. 187 do estatuto estabelece:

Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fimeconmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Desse modo, pelo prisma do Cdigo, h trs funes ntidas no conceito de boa-f objetiva: funo interpretativa (art.

Caso 1

2.4.2

113); funo de controle dos limites do exerccio de um direito (art. 187); e funo de integrao do negcio jurdico (art. 422).2

Em qualquer situao, porm, no deve ser desprezada a boa-f subjetiva, dependendo seu exame sempre da sensibilidadedo juiz. No se esquea, contudo, de que haver uma proeminncia da boa-f objetiva na hermenutica, tendo em vista o vigentedescortino social que o presente Cdigo assume francamente. Nesse sentido, portanto, no se nega que o credor pode cobrar seucrdito; no poder, no entanto, exceder-se abusivamente nessa conduta porque estar praticando ato ilcito.

Tanto nas tratativas como na execuo, bem como na fase posterior de rescaldo do contrato j cumprido (responsabilidadeps-obrigacional ou ps-contratual), a boa-f objetiva fator basilar de interpretao. Dessa forma, avalia-se sob a boa-fobjetiva tanto a responsabilidade pr-contratual, como a responsabilidade contratual e a ps-contratual. Em todas essassituaes sobreleva-se a atividade do juiz na aplicao do Direito ao caso concreto. Caber jurisprudncia definir o alcance danorma dita aberta do presente diploma civil, como, alis, j vinha fazendo como regra, ainda que no seja mencionadoexpressamente o princpio da boa-f nos julgados. Como aponta Judith Martins--Costa, no campo da responsabilidade pr-contratual que avulta a importncia do princpio da boa-f objetiva, especialmente na hiptese de no justificada conclusodos contratos (2000:517).

A boa-f instituto que tambm opera ativamente nas relaes de consumo, mormente no exame das clusulas abusivas. Oart. 422 se aplica a todos os contratantes, enquanto os princpios que regem a boa-f no Cdigo de Defesa do Consumidor sereferem s relaes de consumo. Ambos os diplomas se harmonizam em torno do princpio.

Interpretao dos contratos A boa-f nas relaes contratuaisA boa-f objetiva, por outro lado, tem compreenso diversa. O intrprete parte de um padro de conduta

comum, do homem mdio, naquele caso concreto, levando em considerao os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, aboa-f objetiva traduz-se, de forma mais perceptvel, como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo comdeterminados padres sociais estabelecidos e reconhecidos.

Funo Social do ContratoEssa questo j foi aflorada no captulo anterior. Destacamos que a funo social do contrato que norteia a liberdade de

contratar, segundo o art. 421, est a indicar uma norma aberta ou genrica, a ser preenchida pelo julgador no caso concreto.Quando da codificao moderna, cujo maior baluarte o Cdigo Civil francs de 1804, a chamada liberdade de contratar

tinha um cunho essencialmente capitalista ou burgus, porque o que se buscava, afinal, era fazer com que o contrato permitisse aaquisio da propriedade. Como corolrio, o princpio da obrigatoriedade dos contratos possua o mesmo mister.

Na contemporaneidade, a autonomia da vontade clssica substituda pela autonomia privada, sob a gide de um interessesocial. Nesse sentido o Cdigo aponta para a liberdade de contratar sob o freio da funo social. H, portanto, uma nova ordemjurdica contratual, que se afasta da teoria clssica, tendo em vista mudanas histricas tangveis. O fenmeno do interessesocial na vontade privada negocial no decorre unicamente do intervencionismo do Estado nos interesses privados, com ochamado dirigismo contratual, mas da prpria modificao de conceitos histricos em torno da propriedade. No mundocontemporneo h infindveis interesses interpessoais que devem ser sopesados, algo nunca imaginado em passado recente,muito alm dos princpios do simples contrato de adeso.

Assim, cabe ao interessado apontar e ao juiz decidir sobre a adequao social de um contrato ou de uma ou algumas de suasclusulas. Em determinado momento histrico do Pas, por exemplo, pode no atender ao interesse social o contrato de leasingde veculos a pessoas naturais, como j ocorreu no passado. Eis uma das importantes razes pelas quais se exigem uma sentenaafinada com o momento histrico e um juiz antenado perante os fatos sociais e com os princpios interpretativosconstitucionais. Como menciona com acuidade Flvio Tartuce,

a funo social do contrato, preceito de ordem pblica, encontra fundamento constitucional no princpio da funo socialdo contrato lato sensu (arts. 5, XXII e XXIII, e 170, III), bem como no princpio maior de proteo da dignidade da pessoahumana (art. 1, III), na busca de uma sociedade mais justa e solidria (art. 3, I) e da isonomia (art. 5, caput). Isso, repita-se, em uma nova concepo do direito privado, no plano civil-constitucional, que deve guiar o civilista do nosso sculo,seguindo tendncia de personalizao (2005:315).

A funo social do contrato avalia-se, portanto, na concretude do direito, como apontamos. Todo esse quadro deve merecerdeslinde que no coloque em risco a segurana jurdica, um dos pontos fulcrais mais delicados das denominadas clusulasabertas. Esse ser o grande desafio do aplicador do Direito deste sculo.

2.4.3 Proibio de Comportamento Contraditrio: Venire Contra Factum PropriumNo conceito de boa-f objetiva, ingressa como forma de sua anttese, ou exemplo de m-f objetiva, o que se denomina

proibio de comportamento contraditrio ou na expresso latina venire contra factum proprium. Trata-se da circunstnciade um sujeito de direito buscar favorecer-se em processo judicial, assumindo conduta que contradiz outra que a precede notempo e assim constitui um proceder injusto e, portanto, inadmissvel (Stiglitz, 1990:491). Cuida-se de derivao necessria eimediata do princpio de boa-f e, como assevera esse mesmo doutrinador argentino, especialmente na direo que concebe essaboa-f como um modelo objetivo de conduta.

Trata-se de um imperativo em prol da credibilidade e da segurana das relaes sociais e consequentemente das relaesjurdicas que o sujeito observe um comportamento coerente, como um princpio bsico de convivncia. O fundamento situa-seno fato de que a conduta anterior gerou, objetivamente, confiana em quem recebeu reflexos dela.

Assim, o comportamento contraditrio se apresenta no campo jurdico como uma conduta ilcita, passvel mesmo, conformea situao concreta de prejuzo, de indenizao por perdas e danos, inclusive de ndole moral. A aplicao do princpio noexige dano efetivo, porm, basta a potencialidade do dano. O exame do caso concreto deve permitir a concluso, uma vez quenem sempre um ato que se apresenta como contraditrio verdadeiramente o .

Embora a doutrina do comportamento contraditrio no tenha sido sistematizada nos ordenamentos como uma formulaoautnoma, tal no impede que seja aplicada como corolrio das prprias noes de Direito e Justia, e como contedo presentena noo de boa-f, como afirmamos. O contedo do instituto guarda proximidade com a proibio de alegao da prpriatorpeza, esta de h muito decantada na doutrina: nemo auditur turpitudinem allegans (ningum pode ser ouvido ao alegar aprpria torpeza). Essa orientao sempre foi tida como contedo implcito no ordenamento, no tocante ao comportamento daspartes. Trata-se de princpio geral de uso recorrente. Nesse princpio, d-se realce prpria torpeza, aspecto subjetivo naconduta do agente que se traduz em dolo, malcia. Por outro lado, o nemo potest venire contra factum proprium de naturezaobjetiva, dispensa investigao subjetiva, bastando a contradio objetiva do agente entre dois comportamentos.

Em monografia sobre o tema, pontua Anderson Schreiber:

De fato, a proibio de comportamento contraditrio no tem por fim a manuteno da coerncia por si s, mas afigura-se razovel apenas quando e na medida em que a incoerncia, a contradio aos prprios atos, possa violar expectativasdespertadas em outrem e assim causar-lhes prejuzos. Mais que contra a simples coerncia, atenta o venire contra factumproprium confiana despertada na outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicialseria mantido, e no contrariado (2005:50).

Considera ainda o monografista acerca de sua aplicabilidade:

No Brasil, o nemo potest venire contra factum proprium ainda uma novidade. Parte reduzida da doutrina tomouconhecimento do instituto, entretanto, o vasto nmero de situaes prticas em que o princpio de proibio aocomportamento contraditrio tem aplicao, bem como o seu forte poder de convencimento, tm assegurado invocaescada vez mais frequentes no mbito jurisprudencial (ob. cit., p. 187).

J se decidiu, a propsito, que

a parte que autoriza a juntada pela parte contrria, de documento contendo informaes pessoais suas, no pode depoisingressar com ao pedindo indenizao, alegando violao do direito de privacidade pelo fato da juntada dodocumento.

Esse acrdo faz referncia expressa ao princpio do venire contra factum proprium (STJ, Resp 605687/AM, RelatoraMinistra Nancy Andrighi, DJ 20-6-2005). Outras situaes de aplicao do princpio podem ser encontradas em julgados (STJ,Resp 47015/SP, Relator Ministro Adhemar Maciel, DJ 9-12-1997; Resp 95539/SP, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar,

DJ 14-10-1996, LEXSTJ, v. 91, p. 267, RSTJ, v. 93, p. 314).3

Historicamente situada como uma das formas da exceptio doli, o comportamento contraditrio pode e deve ser alegadoprocessualmente como matria de defesa ou exceo substancial, para obstar qualquer pretenso que tenha como fundamentocomportamento contraditrio.

Essa teoria encontra vasta aplicao no direito das obrigaes, quando, por exemplo, uma parte faz crer a outra que umaforma no obrigatria e posteriormente argui nulidade por ausncia de forma exigida em lei para furtar-se ao cumprimento da

2.5

2.5.1

2.5.2

obrigao; quando, apesar da existncia de nulidade, numa parte dela se beneficia e, posteriormente, aduz nulidade para nocumprir sua obrigao. Os exemplos podem ser vrios e tambm se estendem aos outros campos do Direito.

NOVAS MANIFESTAES CONTRATUAIS. CONTRATOS COM CLUSULAS PREDISPOSTASJ enfocamos que o contrato com negociao paritria ocupa hoje pequena parcela do Direito Privado. Podemos afirmar que

persiste ele como reminiscncia romntica do antigo Direito.Na sociedade de consumo, a contratao de massa faz girar nossa vida negocial. O fenmeno da massificao congrega um

conjunto de muitos indivduos annimos. Dentro dessa nova realidade, o contrato negociado no encontra guarida. Hoje,deparamos com certo automatismo contratual que deixa imperceptvel o mecanismo da vontade, antes um baluarte do contrato.Modernamente, cada vez mais o indivduo contrata com um ente despersonalizado. A figura do contratante que oferta bens eservios s massas geralmente desconhecida. Com o inadimplemento que o contratante individual lesado procura identific-lo. Desde a compra de um ingresso para o cinema at a aquisio de bens por meio de uma mquina de refrigerantes ou por meiode processamento de dados, com utilizao de linhas telefnicas, a automatizao aperfeioa-se e mostra-se crescente na vidasocial.

Por a vemos como esto distantes os princpios clssicos de Direito Contratual. No entanto, tal no afasta os princpiosfundamentais at aqui estudados. A automatizao do contrato no inibe nem dilui os princpios de boa-f, relatividade dasconvenes e obrigatoriedade e intangibilidade das clusulas. As regras de investigao interpretativa que devem serdiversas. O elemento objetivo do contrato, em se tratando de contratos de massa, ganha proeminncia sobre o elementosubjetivo. O exame do contrato, nessa hiptese, aproxima-se do inconsciente coletivo. Parece correto dizer que nesses contratosexiste uma abstrao das atitudes psquicas de seus autores (Rezznico, 1987:4).

Despersonalizao do ContratanteA contratao em massa apresenta-nos o consumidor annimo. Esse contratante s adquire parcial identificao no

momento em que chega ao guich de um espetculo para adquirir ingresso; aciona a mquina de vendas inserindo uma moeda ouficha para adquirir um produto; recebe a nota fiscal ao adquirir um bem em um estabelecimento comercial. Note que esseconsumidor permanecer annimo e no haver interesse em sua identificao, a no ser nos casos de inadimplemento. Odescumprimento tambm, regra geral, personificar, pelo processo escolhido de reclamao, o produtor ou o fornecedor deservios de massa, assim como o consumidor.

Apenas se ordenou legislativamente a posio desse contratante annimo em nosso pas, pela edio da Lei n 8.078, de11-9-1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Essa lei, que entrou em vigor 180 dias aps sua publicao, coloca, com certoatraso, nosso pas dentro das mais modernas legislaes protetivas das contrataes de massa. At a vigncia dessa lei, osmecanismos do contratante annimo, baseados na velha lei civil e em estatuto processual que no contemplam hiptesesespecficas de proteo, mostraram-se absolutamente obsoletos, e a jurisprudncia, salvo raras excees, no procurou fugir aesse sectarismo. At a vigncia desse Cdigo, entre ns, podemos afirmar que o consumidor era uma pessoa desamparada perantea economia de massa e o poder econmico, pblico ou privado. O Cdigo de Defesa do Consumidor permite reduzir a crise deidentidade desse grande annimo da sociedade moderna, o consumidor. Esse cliente abstrato, na maioria das vezes identificadopor um nmero, ganha definio na citada lei: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produtoou servio como destinatrio final (art. 2). Somos, pois, todos ns, consumidores. A vida em sociedade no pode prescindirdo consumo de bens e servios.

Dentro desse prisma contemporneo, devem ser examinadas as novas manifestaes contratuais, em especial o contrato deadeso, com suas variantes, dentro de um captulo geral de contrato com clusulas predispostas. Nele, o aderente limita-se adizer sim ou no ao contrato. No permitida a discusso das clusulas por ser incompatvel com os mtodos de contratao emmassa.

Contrato de AdesoTrata-se do tpico contrato que se apresenta com todas as clusulas predispostas por uma das partes. A outra parte, o

aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato. Essa modalidade no resiste a uma explicao dentro dosprincpios tradicionais de direito contratual, como vimos. O consentimento manifesta-se, ento, por simples adeso s clusulasque foram apresentadas pelo outro contratante. H condies gerais nos contratos impostas ao pblico interessado em geral.Assim o empresrio que impe a maioria dos contratos bancrios, securitrios, de transporte de pessoas ou coisas, de

espetculos pblicos etc. Isso no significa que, por exceo, esse empresrio, em situaes excepcionais, deixe de contratar, soba forma tradicional, um seguro, um financiamento bancrio ou o transporte de determinada pessoa ou coisa. No , no entanto, aregra geral. Para o consumidor comum, no se abre a discusso ou alterao das condies gerais dos contratos ou das clusulaspredispostas. Enquanto no houver adeso ao contrato, as condies gerais dos contratos no ingressam no mundo jurdico.

H condies gerais de contratos, no entanto, que podem emanar da vontade paritria das partes, do poder regulamentar doEstado ou da atividade de terceiros. Destarte, pode haver condies gerais nos contratos sem que haja necessariamente contratode adeso. Portanto, o contrato de adeso um contrato com clusulas predispostas, mas no o nico. Orlando Gomes (1983a,81:121) prefere a terminologia clusulas gerais dos contratos, porque o termo clusula mais afeto ao direito contratual,enquanto condio tem sentido tcnico diverso. Outros falam em clusulas uniformes, ou mencionam os termos contratostandard, como no Direito alemo. A expresso condies gerais dos contratos vem sendo aceita pela doutrina para qualificaressas clusulas padronizadas, o que no implica afastar o termo contrato de adeso, expresso consagrada na nossa doutrina einserida no Cdigo de Defesa do Consumidor:

Contrato de a