DIREITO CONSTITUCIONALnovelino.constitucional@yahoo.com.br CONTEDO DO CURSO IIIIIIIIVVIVIICONSTITUCIONALISMO A CONSTITUIO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PODER CONSTITUINTE INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE;

Roteiro da AULA

Constitucionalismo 1. Constitucionalismo antigo 2. Constitucionalismo clssico (liberal) 3. Constitucionalismo moderno (social) 4. Constitucionalismo contemporneo (neoconstitucionalismo) 5. Constitucionalismo do futuro A Constituio 1. O fundamento da Constituio - Concepo sociolgica - Concepo poltica - Concepo jurdica 2. Classificaes da CRFB/88

CONSTITUCIONALISMO O constitucionalismo nada mais do que a histria das Constituies. Em sentido amplo, um termo que est ligado ideia de Constituio. E todo Estado tem uma Constituio, ainda que no escrita porque todo Estado tem uma norma de organizao. Foi nesse sentido que o constitucionalismo sempre existiu. Mas a ideia evoluiu e hoje, o constitucionalismo associado a, pe lo menos uma das 3 ideias seguintes: 1) 2) 3) Garantia de Direitos Separao de Poderes Princpios do Governo Limitado

O constitucionalismo, geralmente, se contrape ao absolutismo. uma busca do homem poltico pela limitao do poder, uma busca contra o arbtrio do poder do Estado. Por isso, as idias do constitucionalismo podem ser contrapostas ao Absolutismo. Vamos estudar aqui vrias principais experincias constitucionais que ocorreram ao longo do tempo. Nem todos os autores trazem essa progresso histrica de forma completa. Aqui faremos a abordagem completa. 1) Constitucionalismo ANTIGO

Foi a primeira experincia Constitucional. Foram 4 as experincias ocorridas no constitucionalismo antigo, a dos hebreus, a da Grcia antiga, a de Roma e a da Inglaterra: a) A experincia ocorrida entre os Hebreus No caso dos hebreus, o constitucionalismo est ligado ao Estado teocrtico. O constitucionalismo est sempre ligado a uma das 3 idias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado atravs de dogmas consagrados na Bblia. Por isso, considerada a prim eira experincia constitucional da histria, de limitaes do governo, atravs de dogmas religiosos. b) A experincia ocorrida na Grcia antiga No caso da Grcia, ocorreu a mais avanada forma de governo de que j se teve notcia at hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas participavam diretamente das decises polticas do Estado (Cidade-Estado de Antenas).

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c) A experincia ocorrida em Roma Roma deve-se associar a idia de liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clssico do direito, disse que nenhum outro direito teve uma idia de liberdade to certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idia de liberdade a principal caracterstica da experincia romana, que reviveu, um pouco, a experincia grega. d) A experincia ocorrida na Inglaterra A experincia inglesa , at hoje, muito importante (foi objeto de uma questo de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experincia importantssima foi a consagrao da ideia do rule of law, que deve ser traduzida por governo das leis. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao governo dos homens. Esta experincia constitucional inglesa contribuiu com duas idias fundamentais: 1) governo limitado e 2) igualdade dos cidados ingleses perante a lei. Essas so as duas idias principais do rule of law. Essas idias do constitucionalismo ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no existe uma Constituio escrita, mas desde aquela poca j havia documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de 12 15, por exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights. Essas foram as experincias ocorridas no constitucionalismo antigo. 2) Constitucionalismo CLSSICO ou LIBERAL Foi a segunda experincia constitucional, com alguns marcos histricos importantes. O constitucionalismo clssico surgiu a partir do final do sculo XVIII. Um fator, ocorrido nessa poca, foi muito importante: as chamadas revolues liberais (revolues Francesa e Americana), feitas pela burguesia em busca de direitos libertrios. O que se buscava com essas revolues era a liberdade dos cidados em relao ao autoritarismo do estado. O principal valor aqui: liberdade. Com essas revolues ocorreu o surgimento das primeiras constituies escritas. At ento, todas as constituies eram consuetudinrias, baseadas nos costumes. H duas experincias importantssimas no constitucionalismo clssico: 1) Revoluo Norte-americana apesar de no ter ficado to conhecida como a Revoluo Francesa, tem a mesma importncia, seno importncia maior porque no foi to sangrenta. Surgiu, nesse cenrio, a primeira constituio escrita de que se tem notcia, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, o famoso Virginia Bill of Rights, de 1776. Logo depois dela, em 1787, a Constitui o Americana surgiu e at hoje est em vigor. Representa o constitucionalismo clssico. Foi a segunda Constituio escrita que se tem notcia. As duas principais idias com as quais os americanos contriburam para o constitucionalismo so as seguintes: a) A idia de supremacia da Constituio No direito norte-americano, a supremacia da Constituio vem da idia de regras do jogo. Para os norte-americanos, a Constituio a norma suprema porque estabelece as regras do jogo. Quando se discute reforma poltica, se fala muito nisso. Como funciona essa idia? A Constituio que estabelece as competncias do Executivo, do Legislativo, e do Judicirio. ela que vai dizer quem manda, como manda e at onde manda. Se a Constituio a responsvel por estabelecer as regras do jogo poltico, por uma questo lgica tem que estar acima dos jogadores. da que vem a idia de supremacia. A garantia jurisdicional Por que o Judicirio o principal encarregado de garantir a supremacia da Constituio? Por que no o legislativo, que uma casa democrtica, composta por representantes do povo, por que no o Executivo, com seus membros eleitos pelo povo? Por que justamente o Judicirio, aquele que tem menos legitimidade democrtica, que vai garantir a supremacia da Constituio. Ele o mais indicado porque o mais neutro politicamente. Por isso o mais indicado para garantir a supremacia constitucional. Democracia no s vontade da maioria, seno vira ditadura da maioria, mas inclui tambm a garantia de direitos. Se se deixar Legislativo e Executivo agirem livremente, eles vo sempre querer maximizar os interesses da maioria momentnea para se fortalecer. O Judicirio vai desempenhar o papel de contramajoritrio. ele que vai proteger o direito das m inorias.

b)

Experincia Francesa Na Frana, surgiu a primeira constituio escrita da Europa, em 1791. Durou pouqussimo tempo. A experincia francesa contribuiu com duas idias principais: a) Garantia de direitos e b) Separao dos Poderes. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e serviu de prembulo para a Constituio Francesa de 1791. No art. 16, da Declarao, diz o seguinte: Toda sociedade na qual no h garantia de direitos ou separao de poderes n o possui uma Constituio. Para ser considerada uma sociedade constitucional, ela tem que ter essas duas idias, que uma forma de limitao de poder. Sem essas duas idias, garantia de direitos e separao dos poderes. Sem isso, no h que se falar em Constituio. Uma constituio que no consagre direitos e que no reparta direitos de forma limitada, no uma constituio verdadeira. Isso est na Declarao dos Direitos do Homem e que representa a idia principal do constitucionalismo clssico francs. 2)

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Constitucionalismo MODERNO

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a terceira fase do constitucionalismo. Enquanto o clssico o liberal, o moderno chamado de constitucionalismo social. O constitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I Grande Guerra. Qual foi o fator que levou ao surgimento de um novo constitucionalismo? Comeou-se a perceber um certo esgotamento da idia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas no os sociais). Por que os direitos sociais no era m atendidos surgiu um novo constitucionalismo. Impossibilidade do constitucionalismo liberal de atender as demandas sociais que abalavam o sculo XIX. A primeira gerao dos direitos fundamentais, surgiu no constitucionalismo clssico (dos EUA e Frana), e consagrou a liberdade. A segunda gerao dos direitos fundamentais, o social, o econmico, o cultural, consagrou a igualdade material. De nada valeria a liberdade, sem a igualdade substancial. A igualdade pressuposto para que a liberdade possa existir. Dentro do constitucionalismo moderno, h um autor ita liano, Micareti de Lucia, que fala do constitucionalismo moderno dividido em 4 ciclos:y y y y

1 Ciclo: Constituies da democracia marxista ou socialista 2 Ciclo: Constituies da democracia racionalizada 3 Ciclo: Constituies da democracia social 4 Ciclo: Constituies de pases subdesenvolvidos

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Constitucionalismo CONTEMPORNEO

Aqui trataremos das experincias ocorridas no mundo de hoje e o estudo, neste ponto, ser mais aprofundado. Como o constitucionalismo contemporneo atua. Para os que se formaram h mais de dez anos, tudo o que ser dito aqui, no era falado na faculdade porque recente na experincia brasileira. importante traar uma viso panormica e depois aprofundar alguns pontos que sero desenvolvidos ao longo do semestre. O constitucionalismo contemporneo vem sendo chamado por alguns autores de neoconstituciona lismo. No so todos que concordam com essa denominao porque dizem que no h nada de to novo que justifique esse novo nome. Dizem que o que se tem uma conjugao de experincias que sempre ocorreram. Mas outros autores, como Barroso, defendem o neoconstitucionalismo. Quando surgiu o constitucionalismo contemporneo? Qual a marca histrica desse incio? O moderno surge no fim da I Guerra Mundial. O contemporneo vai surgir no fim da II Grande Guerra. Por que comeou a se criar um novo constitucionalismo? Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas com base no ordenamento jurdico, na lei. Isso acabou colocando em cheque o positivismo jurdico. Comeou-se a perceber que o positivismo jurdico, ou seja, se est na lei direito, poderia justificar barbries. Ento, comeou-se a se falar em uma nova leitura moral do direito. O direito no apenas forma, no apenas norma jurdica, ele tem que ter um contedo moral para ser vlido como, por exemplo, sustentam , nos EUA: Ronald Dworkin e na Alemanha: Robert Alexy. E ai vem a surgindo uma nova idia de constitucionalismo no direito que Paulo Bonavides chama de ps-positivismo (ser tratado mais frente). Quais foram os fatores que contriburam para o surgiment o deste novo constitucionalismo? Com o fim da II Grande Guerra, as constituies comearam a consagrar, expressamente, a dignidade da pessoa humana. E mais do que isso, passou a ser considerada um valor constitucional supremo. A dignidade um atributo que todo ser humano tem. Se a dignidade valor supremo, isso significa que o Estado existe para o cidado e no o contrrio. O cidado um fim em si mesmo, no pode ser entendido como um meio para atingir o Estado. Todos os indivduos, brancos, negros, ndi os, so dotados da mesma dignidade. Na Alemanha nazista, havia a legislao mais avanada do mundo sobre experincias humanas. E isso s poderia ser feito, com consentimento. O argumento usado para as experincias feitas com judeus e ciganos era o de que essas pessoas eram seres humanos inferiores. A lei se aplicava aos seres humanos da raa superior. Aos pertencentes raa inferior, no. Havia uma lei que no era aplicada a todos indistintamente. Hoje, isso inconcebvel. Os direitos fundamentais no p odem ser tratados de forma diferenciada. A partir da dignidade da pessoa humana, como ncleo da constituio, aconteceu a chamada rematerializao constitucional. O professor est falando das causas de surgimento de um novo constitucionalismo. A partir d a consagrao dignidade da pessoa humana como ncleo das constituies, houve uma rematerializao da Constituio, com opes polticas sendo consagradas, com diretrizes, com direitos fundamentais. As constituies antigas, do constitucionalismo liberal e por isso so chamadas de clssicas, eram concisas (breve, sucinta ou sumria). Era um modelo tpico do constitucionalismo clssico. Depois, as constituies se tornaram extremamente prolixas. Essa rematerializao um fenmeno no s do Brasil, mas de vrios pases. Como a dignidade da pessoa humana protegida nestas constituies? Atravs dos direitos fundamentais. Comeou -se a consagrar um extenso rol de direitos fundamentais exatamente para proteger a dignidade da pessoa humana. Os direitos listad os

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no art. 5, da CF, visam proteo da dignidade da pessoa humana. No adianta nada estabelecer uma declarao de direitos como foi na poca da Revoluo Francesa, sem fora. As Constituies antigamente tinham um carter mais poltico e no eram vistas como vinculantes. E a vem a terceira causa (marco) do surgimento desse novo constitucionalismo, que o reconhecimento da fora normativa da Constituio. A obra de Konrad Hesse, escrita em 1949, um marco do direito constitucional, a concepo jurdica da Constituio passa ser definitiva. H, pois, trs causas: 1 Consagrao da dignidade da pessoa humana como valor supremo 2 Rematerializao das constituies, com rol extenso de direitos fundamentais. 3 Fora normativa da Constituio. A partir dessas causas, surgiram algumas conseqncias. Algumas teorias foram modificadas, razo pela qual se pode, sim, falar em um novo constitucionalismo: 1 Teoria da Norma 2 Teoria das Fontes do Direito 3 Teoria da Interpretao Vamos ver aqui, um panorama. A partir deste conhecimento geral, desta viso do todo, durante o semestre vamos tratar de como a teoria da norma foi modificada, etc. Teoria da Norma Na Teoria da Norma, a primeira alterao substancial que ocorreu foi com relao aos princpios. Os princpios, na teoria clssica, no eram considerados normas. Essa doutrina fazia distino entre princpios e normas, como se fossem coisas distintas. Norma, obrigatria, vinculante. Principio era diretriz, conselho, apenas. Essa era a teo ria clssica. Hoje no se concebe mais dessa forma. Hoje, o entendimento que a norma o gnero, norma jurdica, contm duas espcies, que so os princpios e as regras. O princpio hoje no visto como algo diferente das normas. Ele norma. espcie de norma. LICC, CLT e CPC os trs documentos falam a mesma coisa: o juiz tem que aplicar a norma, se no der, usa a analogia, depois, os costumes e, por ltimo, usa os princpios gerais do direito. Ento, ainda existe esse rano positivista no direito. Paulo Bonavides fala da evoluo e diz que os princpios gerais do direito nada mais so do que os princpios constitucionais. E os princpios constitucionais esto no alto na hierarquia. Os princpios gerais do direito, ento, deixara m o ltimo grau de normatividade e foram para o topo da hierarquia normativa. Hoje os princpios constitucionais esto no topo da hierarquia normativa. Esto no topo que h at um certo exagero. Alguns dizem que hoje h mais princpios do que regras. Os princpios so importantes, mas do uma margem de subjetividade, de discricionariedade muito grande para o juiz. Com base em um princpio, o juiz decide da forma como bem entender. Diante de uma regra especfica e de um princpio, deve -se aplicar a regra especfica porque esta nada mais do que uma concretizao feita pelo legislador a partir do princpio geral. obvio que se pode afastar a norma no caso concreto, quando crie uma grande injustia ou se a norma for inconstitucional. Em IED se costuma aprender que a aplicao d a norma se d pela subsuno (premissa maior, que a deciso contida na norma e tem a premissa menor, que o caso concreto. Se ocorrer a hiptese prevista na norma, aplica -se a consequncia, o que resulta na subsuno). Essa subsuno, que ser estudada depois, hoje aplicada mais em relao s regras. As regras permitem essa aplicao subsuntiva. Se um servidor atinge 70 anos, automaticamente, a norma aplicada, independentemente de outras ponderaes. Os princpios de uma forma geral no se aplicam por subsuno, mas via ponderao. No se tem como aplicar um princpio de forma automtica. preciso ponderar os vrios princpios envolvidos. Um exemplo clssico: (falha na transmisso ). Segundo o neoconstitucionalismo, hoje aplicam-se mais princpios e usa-se mais ponderao do que subsuno. Havendo principio e regra para se aplicar a uma situao, deve ser aplicada a regra, pois esta uma especificao do princp io aplicvel. como se o legislador j houvesse ponderado no caso. S no se aplica a regra se constatada sua invalidade ou irregularidade. (Fim da 1 parte da aula) Teoria das Fontes do Direito Na poca do positivismo jurdico, o principal protagonista dentre os trs Poderes era o legislador, que fazia a lei. Alguns neoconstitucionalistas sustentam que o principal protagonista o juiz, no mais o legislador. O professor considera u m exagero dizer isso. Montesquieu tem uma frase conhecida: todo aquele que detm poder e no encontra limite, tende a dele abusar. Quando se fala que o juiz o principal protagonista exagerado porque isso pode ferir o equilbrio dos Poderes, dar margem para o abuso. O excesso do neoconstitucionalismo uma forma de reao ao positivismo. A toda ao corresponde uma reao. A tendncia que a reao seja forte, para depois encontrar um ponto de equilbrio, ou seja, nem o positivismo, nem o neoconstitucionalismo exagerado. Quando se fala em protagonismo do Judicirio fala -se muito do ativismo judicial. Os prprios Ministros do Supremo tem tido uma postura bastante ativa. O prprio supremo tem hoje uma atuao mais ativa do que antes. Quando se tem um legislativo fraco, o Judicirio se fortalece e isso que vemos acontecer atualmente. Como o legislador no faz o que deveria

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fazer, o Judicirio cresce e faz as vezes do legislador. Por exemplo, no mandado de injuno, o Supremo sempre ou quase sempr e adotou a corrente no-concretista, com a cincia do poder competente de usa omisso. Recentemente, com relao ao direito de greve, fez a norma, no s para quem impetrou, mas para todos os servidores. Mas por que fez isso? Porque o STF vinha cobrando h 20 anos e at hoje nada. Kelsen dizia o seguinte: quando o tribunal constitucional no controle abstrato declara uma lei inconstitucional, essa deciso tem efeito erga omnes, tem efeito geral e abstrato. Nesse caso, faz o mesmo que o legislador quando cria uma lei. Da, Kelsen falar em legislador negativo. Ele diz que quando o Judicirio declara uma lei inconstitucional com efeito erga omnes, geral e abstrato, atua como rgo do Judicirio, como legislador negativo. O STF sempre disse que pode atuar como legislador negativo, mas no como legislador positivo. Gilmar Mendes, recentemente declarou que essa distino coisa do passado. Hoje, o tribunal atua como legislador negativo e como legislador positivo, como aconteceu no mandato de injuno. No Brasil esse fenmeno mais recente, mas nos EUA mais antigo. Os americanos dizem que ns estamos submetidos Constituio, mas ela aquilo que os juzes dizem que ela . A judicializao das relaes polticas e sociais outra expresso muito utilizada para esse ativismo judic irio. O direito hoje est cada vez mais presente em questes polticas e em questes cotidianas. Matrias que antes o direito no intervinha, agora est intervindo. Um exemplo: judicializao da poltica. O STF tem decidido sobre limites e poderes da CPI. Esse controle feito pelo judicirio pela CPI, que instrumento do Legislativo uma judicializao da poltica. Fidelidade partidria tambm. Verticalizao outro exemplo de judicializao das relaes polticas. A judicializao das relaes sociais. O STF tem dado decises importantssimas: uso de clulas tronco -embrionrias, demarcao de reservas indgenas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, aes afirmativas (quotas das universidades), at a questo se a espuma do chop faz parte do chop ou no. Ser que o Judicirio tem conhecimento tcnico suficiente em todas as matrias? Ser que justo algum que no estava na fila do transplante passar na frente de todos por conta de uma deciso de um juiz a seu favor? Ser que o juiz sabe mais do que o m dico que elaborou a lista? A questo dos tratados internacionais - O direito internacional vem ganhando importncia em todos os pases do mundo. Na Itlia, Luigi Ferraiolli (?) fez um estudo e concluiu que 80% da legislao italiana tem influncia direta do direito internacional. O STF decidiu recentemente (esse tema ser tratado mais na frente) sobre o Tratado Internacional de Direitos Humanos. Na jurisprudncia do STF, at um ano atrs, tratado internacional, fosse ele de direitos humanos ou no, tinha s tatus de lei ordinria. Em 2004, houve a Emenda Constitucional 45 e se ele fosse aprovado por 3/5 em 2 turnos teria status de emenda. No final do ano passado, a questo foi decidida de forma definitiva pelo Supremo. Eram dois posicionamentos? 1) Celso de Mello, dizendo que esses tratados tinham status constitucional. 2) Gilmar Mendes, dizendo que eles tinham status supralegal, abaixo da constituio, mas acima das leis. Hoje, o STF entende que o tratado internacional de direitos humanos tem status sup ralegal. Est acima das leis. A lei no pode contrariar um tratado internacional se for de direitos humanos. Alguns autores, como Luiz Flvio Gomes esto falando em controle de convencionalidade. O professor gosta mais da expresso controle de supralegalid ade. Porque no todo tratado e conveno internacional que vai permitir esse controle, mas apenas os tratados internacionais de direitos humanos. O controle de supra-legalidade seria um controle feito em face desses tratados. Teoria da Interpretao Houve duas mudanas bsicas: 1) Com relao aos mtodos de interpretao vimos que as primeiras constituies escritas surgiram no final do sculo XVIII (Constituio francesa e norte-americana). Durante mais de 150 anos essas constituies eram interpretadas pelos mesmos mtodos desenvolvidos por Savigny para interpretar o direito privado (mtodo gramatical, lgico, histrico, sistemtico, teleolgico). No existiam mtodos especficos de interpretao da constituio. Esses mtodos s comearam a ser estud ados a partir da II Grande Guerra. Com relao aos postulados ou princpios interpretativos Alm dos mtodos, vamos estudar tambm os princpios de interpretao, que so os postulados ou princpios interpretativos. Isso foi questo de prova da magistratura/SP, que pediu para diferenciar os princpios instrumentais dos princpios materiais (cl assificao de Luis Roberto Barroso). Os materiais e so consagrados no texto da Constituio. Outros no esto na Constituio. So aqueles aceitos pela doutrina e pela jurisprudncia, usados para interpretar a Constituio: princpio da interpretao conforme a Constituio, da unidade, da concordncia prtica, etc., e que sero estudados mais adiante. Sem esses postulados difcil resolver determinadas questes constitucionais. Barroso tem uma frase marcante e que demonstra a importncia do direito constitucional: toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional. E por que isso? Quando se vai aplicar uma lei, qual a primeira coisa que se deve fazer? Examinar se ela compatvel com o seu fundamento de validade, que a Constituio. Ao fa zer isso, entre a lei e a Constituio, essa anlise interpretar a constituio. Ao aplicar uma lei, necessariamente se tem que interpretar a Constituio. Trata -se da chamada aplicao indireta negativa ver se a lei compatvel ou no com a Constituio. Quando a lei aplicada, a Constituio aplicada apenas indiretamente. A outra hiptese quando se faz essa anlise e interpreta a lei conforme a Constituio. Exemplo? Se a lei tem dois sentidos possveis e s um deles compatvel com a Constitui o, este o que dever ser aplicado. Essa a interpretao conforme. Quando se interpreta a lei conforme a constituio ocorre o que se chama na doutrina de filtragem constitucional. A filtragem constitucional nada mais do que passar a lei no filtro da Constituio para extrair dela o seu sentido mais correto. ver a lei luz da Constituio. por isso que se fala muito hoje em constitucionalizao do direito. Hoje, no se

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pode interpretar o direito civil seno luz dos valores constitucionais. A mes ma coisa com relao ao direito administrativo, ao penal, etc. Essa uma aplicao finalstica da Constituio. Se aplica a lei, mas com o fim constitucionalmente protegido. possvel haver uma aplicao indireta negativa, como no primeiro caso, quando s e faz o controle de constitucionalidade, possvel haver uma interpretao finalstica, quando se faz uma interpretao conforme a Constituio ou possvel ter ainda uma terceira hiptese, que a aplicao direta da Constituio. Hoje se fala da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, admitindo-se que seja aplicado diretamente da Constituio. No a lei, em alguns casos, que regula. Por isso, L. R. Barroso diz que a interpretao jurdica tambm uma interpretao constitucional. 5) Constitucionalismo FUTURO

Para finalizar o tema, tratando da quinta etapa, falaremos sobre algumas profecias de um autor argentino, sobre o constitucionalismo do futuro. So aqueles valores que ele acha que sero consagrados. Como isso j caiu em prova, bom comentar sobre essa hiptese. Houve um congresso onde vrios constitucionalistas do mundo inteiro se reuniram para discutir o futuro das constituies. Um deles, um autor argentino, Jos Roberto Dromi, diz o seguinte: no futuro haver um equilbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporneo. Isso porque, geralmente, o equilbrio o que melhor. a famosa Teoria Mista. Nem o excesso de Constituio e nem a falta de Constituio, nem a fraqueza do Judicirio e nem o excesso de Judicirio. Nem a ausncia de normatividade dos princpios e nem a aplicao s dos princpios. Ele aponta sete valores fundamentais da Constituio do futuro, que seriam consagrados. Valores fundamentais que as constituies do futuro devem consagrar: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participao, integrao e universalizao. Fechado o tema: Constitucionalismo e sua evoluo histrica.

A CONSTITUIO

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O FUNDAMENTO da Constituio/CONCEPES

Cada uma das concepes que estudaremos buscam um fundamento para a Constituio. Quando se fala em concepes, se fala no estudo dos fundamentos das Constituies. O professor vai falar de trs fundamentos (os trs mais cobrados em concursos) o sociolgico, o poltico e o jurdico. Neste assunto importante associar a concepo ao autor. Tem que guardar porque na prova perguntado. 1) Concepo SOCIOLGICA Ferdinand Lassale

Qual o principal expoente da concepo sociolgica de Constituio? Ferdinand Lassale. Ele dizia que dentro de um Estado existem duas constituies, uma que ele chama de real (ou efetiva) e existe uma outra, que a Constituio escrita (a que todos conhecem. No nosso caso, a nossa Constituio de 1988). Alm da Constituio escrita, o Estado tem a Constituio real ou efetiva que a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Para ele, a Constituio real no a do texto normativo, mas os fatores reais de poder. Ele falou isso na obra A Essncia da Constituio. Ele diz que quem faz a Constituio so os detentores do poder (econmico, poltico, tais como banqueiros e aristo cracia). Ele usa uma expresso muito conhecida: A Constituio escrita no passa de uma folha de papel. Para ele, a Constituio escrita to sem importncia, to carente de fora normativa que no passa de uma folha de papel. Essa Constituio escrita s tem alguma efetividade a partir do momento que corresponde realidade. Se no corresponde aos fatores reais de poder, no passa de uma folha de papel. Para guardar: Constituio real ou efetiva: fatores reais de poder. Constituio escrita: folha de p apel. Por que essa concepo se chama sociolgica? Porque, para ele, o fundamento da Constituio est na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da constituio. 2) Concepo POLTICA Carl Schmitt

O autor a ser associado por sustentar o fundamento poltico da Constituio Carl Schmitt. Ele adota um conceito chamado decisionista de Constituio. O que vem a ser isso? Assim como Lassale faz distino entre a Constituio real ou efetiva e a Constituio escrita, Carl Schmitt faz uma distino entre o que ele chama de Constituio propriamente dita e o que chama de bens constitucionais. Isso vai ter um reflexo muito importante no tema de norma formal e materialmente constitucional e no tema da desc onstitucionalizao, que uma teoria que se baseia em Carl Schmitt. O que seria a constituio propriamente dita na concepo de Carl Schmitt? Constituio somente aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. Por que conceito decisionista? Porque para ele, s Constituio mesmo aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. O restante, aquilo que faz parte da Constituio, mas que no decorre dessa deciso poltica fundamental no Constituio propriamente dita. So apenas lei s constitucionais. Ou seja, so matrias que poderiam ser tratadas pelo legislador ordinrio. No precisariam estar no texto da Constituio. O art. 242, 2, fala do Colgio Pedro II do Rio de Janeiro isso

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absurdo. Colocar numa Constituio um dispositivo que fala de um determinado colgio exagero. Isso seria uma lei constitucional, na concepo de Carl Schmitt. Que tipo de matria decorre, ento, de uma deciso poltica fundamental? No texto da nossa Constituio de 1988, so fruto de deciso poltica fundamental (DEO):y y y

Direitos Fundamentais, (D) Estrutura do Estado e (E) Organizao dos Poderes (O)

Essas matrias, alm de serem decorrentes de uma deciso poltica fundamental, so tambm matrias reconhecidas como matrias constitucionais, normas materialmente constitucionais. H autores que dizem que se est na Constituio matria constitucional. O professor discorda. Essas matrias so chamadas de matrias constitucionais e correspondem exatamente ao contedo de direito constitucional que vam os ver. E isso no por acaso. Vamos estudar direitos fundamentais e estrutura de estado e organizao de poderes no intensivo II. Isso porque essas so as matrias tpicas de uma constituio. As demais matrias esto relacionadas a outros ramos do direi to. claro que tem contedo constitucional, mas no so tpicas do direito constitucional. O que Carl Schmitt chama de constituio, na verdade so aquelas matrias constitucionais. Quando uma norma trata dessas matrias so chamadas de normas materialmente constitucionais. Vamos para a prtica: art. 1 da Constituio de 1988: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: Este dispositivo materialmente constitucional? Sim. Fala da organizao do Estado brasileiro: Repblica, uma federao, seus fundamentos (estrutura) so soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo poltico. pois, uma norma materialmente constitucional. O art. 1 formalmente constitucional? Sim. Tudo o que est no texto da Constituio formalmente constitucional. TUDO. Tudo o que est no texto constitucional materialmente constitucional? No. A norma do Colgio Pedro II formalmente constitucional porque est no texto da Constituio, mas no materialmente constitucional. apenas formalmente constitucional. Cespe delegado de polcia federal: As normas que estabelecem os fins do Estado so apenas formalmente constitucionais. Certo ou errado? Fins do Estado algo diferente de estrutura do Estado. A estrutura do Estado so aquelas normas que se referem federao, s competncias dos entes da federao, forma de governo (repblica), ao sistema de governo (presidencialista). Isso estrutura. Fins do Estado so normalmente aqueles fins que esto consagrados nas normas programticas. Nesta esteira, pergunta -se: As constituies clssicas (francesa e norte -americana), que eram as que tinham essas matrias constitucionais, elas tinham normas programticas? No. As programticas surgiram com as constituies prolixas e os fins do Estado esto justamente nessas normas programticas. Ento, os fins do Estado so normas apenas formalmente constitucionais. Exemplo: art. 3 da Constituio. Isso so finalidades. No matria constitucional. O art. 1 matria constitucional. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais d a Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Normas materialmente constitucionais X normas formalmente constitucionais a doutrina tambm faz distino entre Constituio em sentido material e Constituio em sentido formal. Ateno: se a Constituio trata apenas de matrias constitucionais Constituio em sentido material (s trata de matrias constitucionais). Exemplo: Constituio inglesa ( constituio em sentido material mesmo porque no escrita. Acaba sendo identificada pela matria, pelo tema). No caso do Brasil, identifica-se a Constituio pelo contedo ou a forma? Pela forma. Nossa constituio no identificada pelo tema, mas pela forma como as normas foram consagradas. Assim, a nossa Cons tituio uma Constituio em sentido formal. Jorge Miranda acha que alm da forma consagra esse contedo. Para ele, a Constituio do Brasil em sentido formal e material, mas o professor discorda. 3) Concepo JURDICA Conrad Hess

A Concepo jurdica da Constituio aquela com a qual trabalhamos hoje. A Constituio em sentido lgico -jurdico seria a chamada norma fundamental hipottica. O que essa norma? fundamental porque serve de fundamento para a Constituio escrita, no seu sentido jurdico-positivo. Porque hipottica? Porque no uma norma posta, mas apenas

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pressuposta. apenas uma hiptese. No se encontra essa norma fundamental hipottica escrita em nenhum documento normativo. Por que se deve obedecer Constituio? No h, aci ma dela, qualquer norma jurdica em sentido positivo e porque existe uma norma fundamental hipottica, uma norma pressuposta sem a qual a Constituio no tem fundamento. Qual seria o contedo dessa norma fundamental hipottica? basicamente o seguinte: todos devem obedecer a Constituio. Por que eu devo obedecer lei? Porque a Constituio assim determina. E por que eu devo obedecer Constituio? Porque existe uma norma fundamental hipottica, da qual temos que partir, para fundamentar o respeito Constituio. A teoria de Konrad Hess aquela que mais contribuiu para a concepo jurdica de Constituio e que hoje, a que prevalece. Quando Konrad Hess desenvolveu a sua teoria, seu objetivo foi justamente contrapor a tese de Ferdinand Lassale, de forma que as duas teorias devem ser contrapostas. A de Hess uma anttese da teoria de Lassale. Ele rebate a tese de que a Constituio escrita no passa de uma folha de papel. Sua obra se chama justamente A Fora Normativa da Constituio negada por Lassale. O princpio tem sido usado bastante na jurisprudncia do STF, inclusive o princpio da fora normativa. Quem traduziu para o portugus a obra de Hess foi o Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Por isso, ele cita muito esse autor. O que diz a concepo de Konrad Hess? Qual a idia principal dele? Ainda que em certos casos a Constituio escrita no seja capaz de conformar a realidade, ela possui uma fora normativa que, muitas vezes capaz de conform -la (a realidade, o que acontece na prtica, os fatores reais de poder). Para isso, basta que exista vontade de Constituio e no apenas vontade de poder. Ele no nega que existem determinados casos nos quais a realidade acaba se sobrepondo Constituio. Existem hipteses nas quais aquilo que est escrito no capaz de modificar a realidade. Para que a Constituio tenha essa fora normativa, basta que aqueles que so incumbidos de aplic -la, tenham vontade de Constituio, de cumprir a constituio e no apenas a vontade de beber do poder. O direit o diz aquilo que deve ser e no aquilo que . o sentido do dever -ser. Ento, com isso, a Constituio tem fora normativa. 1) CLASSIFICAO das Constituies Para que uma classificao tenha alguma valia, ela tem que atender a dois critrios:y

Lgica e Utilidade

A classificao ajuda a compreender o objeto de estudo, no caso, a Constituio. Veremos as principais classificaes. 1) Classificao quanto FORMA a classificao mais antiga e a mais criticada por mesclar elementos de uma classificao na outra espcie de classificao: 3) Escrita Exemplo: Constituio Brasileira. Se formos analisar difcil aparecer no Brasil um costume constitucional. Nossa Constituio muito prolixa, trata de vrios assuntos. No entanto, existe um costume que, geralmente, mencionado que o chamado voto de liderana. o nico costume constitucional brasileiro do qual se tem notcia. Voto de liderna , basicamente, o seguinte: em vez de determinadas matrias, sobre as quais h um consenso no parlamento , serem submetidas a uma votao nominal, onde cada deputado e cada senador vota normalmente, sim, no ou se abstm, quem vota so as lideranas. Simbolicamente, as lideranas aprovam. Isso no tem previso em nenhuma lei. um costume constitucional. No-escrita ou Costumeira ou Consuetudinria Exemplo: Inglesa. Sua base so os precedentes judicirios. Toda Constituio no escrita tem documentos escritos de grande importncia inclusive. Magna Carta de 1215, Bill of Rights, Petition of Rights so docum entos escritos que fazem parte da Constituio Inglesa, que descrita como no escrita. Da a crtica a essa classificao.

4)

2)

Classificao quanto SISTEMTICA critrio exclusivo das constituies escritas.y

Codificada aquela Constituio que tem a forma de um cdigo (como um CC ou CP). O que caracteriza um cdigo a sistematizao. A Constituio de 1988 organizada sistematicamente (vide sumrio). No-codificada Alemanha Nazista, 1934. A Constituio na Alemanha nazista era escrita, mas no era codificada. Havia leis esparsas tratando de matria constitucional.

y

3)

Classificao quanto ORIGEM Qual foi o poder que a criou. A partir desse critrio, so trs as espcies: 4) Democrticas ou populares ou votadas ou promulgadas Para ser democrtica, a Constituio tem que ser feita por representante do povo e estes representantes tm que ser eleitos para o fim especfico de elaborar a Constituio. Questo da Esaf: Constituio democrtica aquela feita por uma Assemblia Nacional Constituinte. Isso certo? O que uma assemblia nacional constituinte? So pessoas eleitas pelo povo para fazer a Constituio. Quando se fala em assemblia constituinte, se fala em representantes do povo eleitos especificamente para elaborar a Constituio. Isso certo. A maioria das constituies atuais so democrticas. H duas peculiaridades na criao da nossa Constituio de 1988. Os mesmos membros que foram eleitos para fazer a Constituio foram eleitos tambm para legislar.

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Eles eram ao mesmo tempo poder constituinte e tinham tambm uma funo legislativa (eram deputados e senadores). Essa peculiaridade ocorrida no Brasil normalmente no acontece numa assemblia constituinte. Segunda caracterstica: alg uns senadores haviam sido eleitos antes da Constituinte de 1988, no haviam sido eleitos para fazer a Constituio e se juntaram assemblia. Por isso, alguns autores dizem que, como essas pessoas no foram eleitos para esse fim especfico, nossa Constitu io no uma Constituio verdadeiramente democrtica. Esse o pensamento minoritrio. Apesar dessa peculiaridade, de pessoas no eleitas para o fim especfico, isso no retira o carter democrtico da nossa Constituio. Se for uma prova discursiva ou oral, vale a observao: apesar de ser classificada como democrtica, houve pessoas que participaram de sua assemblia constituinte, mas que no foram eleitas para esse fim especfico, mas antes dele. 5) Outorgadas ou Impostas O governante faz a Constituio e a impe. O que uma constituio cesarista? Nada mais do que uma Constituio outorgada s que para tentar dar um ar de legitimidade a essa constituio ela submetida ou a um plebiscito ou a um referendo. Quando isso acontece, a Constituio outorgada recebe o nome de cesarista. Tanto o plebiscito quanto o referendo so consultas populares, sendo que o primeiro consulta prvia e o segundo, posterior, a ratificao de uma medida j tomada. Exemplos: 07/09/93 escolhemos se iramos manter a forma republicana ou escolheramos pela monarquia ou o sistema presidencialista ou o parlamentarista. A houve um plebiscito (art. 2. ADCT). No que tange ao estatuto do desarmamento, houve um referendo. O povo votou se era favorvel ou no. A constituio no se torna democrtica por ser submetida a um plebiscito ou referendo . Pactuada aquela surgida de um pacto entre o rei e a assemblia. Canotilho menciona como exemplo, a Constituio espanhola de 1830. No uma classificao to comum, mas j caiu em p rova do MP.

6)

4) Classificao quanto FORMA DE ELABORAO um dos critrios mais cobrados. Ateno com ele. Pode ser, quanto forma de elaborao, classificada em: a) Dogmtica (escrita) Uma Constituio dogmtica aquela feita a partir de dogmas. S urge a partir da consagrao de dogmas e princpios dominantes em um determinado momento histrico. a Constituio que surge de uma s vez. o caso da Constituio de 1988. Quando surgiu? Em 05/10/88. dogmtica porque surgiu a partir dos dogmas e prin cpios reinantes naquele momento histrico dentro de nossa sociedade. Histrica (no-escrita) Ela no surge de uma s vez. Surge lentamente atravs do tempo. Qual a Constituio que vai surgindo lentamente atravs dos tempos? So as no -escritas, aquelas baseadas nos costumes. No h como saber em que data surgiu a Constituio da Inglaterra. A histrica nada mais do que a Constituio no escrita.

b)

5) Classificao quanto PLASTICIDADE ou ESTABILIDADE Esta talvez seja a classificao mais importante. Usa como critrio o grau de rigidez de modificao de uma Constituio em relao s normas infraconstitucionais. No se trata de comparar a Constituio de um pas com a de outro, mas comparar a forma d e elaborao da Constituio com a forma de elaborao das normas infraconstitucionais de determinado ordenamento jurdico. Vamos ver trs espcies. Alm das trs que veremos, fala-se nas constituies imutveis que eram aquelas orientais como o Cdigo de Hamurabi, a Lei das 12 Tbuas, que no podiam ser mudadas sob pena de maldio dos Deuses. Hoje, no mundo ocidental, isso no existe mais. a) Rgidas O que caracteriza uma Constituio rgida no o fato de ela ter clusula ptrea. Uma constituio que tenha clusula ptrea necessariamente rgida? No. Pode no ter clusula ptrea e ser rgida. O que caracteriza a rigidez o processo legislativo mais dificultoso, mais solene que o processo legislativo ordinrio. Para aprovao, uma lei ordinria exige m aioria relativa; uma lei complementar exige maioria absoluta e uma emenda constitucional exige 3/5 dos membros. Tanto as clusulas ptreas no so imprescindveis para caracterizar a rigidez, que Alexandre de Moraes fala numa classificao das constituies rgidas que contm clusulas ptreas como sendo constituies superrgidas. Isso no cai muito em prova, mas de vez em quando cobrada. Segundo ele, se a Constituio rgida e alm de ser rgida ela possui clusulas ptreas, ela uma Constituio sup errgida. Seria o caso da Constituio brasileira. O que marcar numa prova? Se tiver as duas opes, marcar superrgida porque mais especfica. Se esto cobrando isso, porque querem saber se vc conhece a classificao. Semirrgidas ou semiflexveis Caracterizada por conter uma parte rgida e outra parte que flexvel. A primeira Constituio brasileira foi a Constituio Imperial de 1824 e nela havia um dispositivo que dizia que s so constitucionais as normas que tratam de direitos fundamentais, e strutura de Estado e organizao dos poderes. Todos restante pode ser modificado pelo processo legislativo ordinrio. O dispositivo dividia a Constituio de 1824 em duas partes, uma parte rgida (como se fosse clusula ptrea) e a outra parte poderia ser modificada pelo processo de elaborao ordinrio das leis. Da ser chamada de flexvel. Flexveis aquela que tem o processo legislativo idntico ao processo legislativo ordinrio. o mesmo processo legislativo. O que importa no caso de constituies flexveis saber o seguinte: como no existe uma forma especial de modificao da Constituio, o parlamento desempenha o papel de assemblia constituinte permanente. O mesmo parlamento que modifica as leis modifica a Constituio. O parlamento tem uma funo constituinte permanente (no existe o poder reformador ou poder constituinte derivado, no h hierarquia da constituio com relao s leis e no existe controle de

b)

c)

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constitucionalidade) existe, no caso da Constituio flexvel, hierarquia com relao lei? NO. Quando flexvel, isso no acontece porque se o procedimento o mesmo, como saber o que Constituio e o que lei? S pelo contedo. Para haver hierarquia preciso haver rigidez. E no h controle de constitucionalidade das leis. O exe mplo de Constituio flexvel a Inglesa, s que h um fator ocorrido para o qual alguns autores no atentaram. No ano de 2000, a Inglaterra aderiu a um tratado internacional de direitos humanos chamado Human Right Act. Ao aderir a ele, o parlamento ing ls passou a se submeter a ele. Sendo assim, significa que existe uma hierarquia. Hoje, a Constituio inglesa no pode mais, em razo desse tratado, ser considerada flexvel, apesar de alguns autores ainda insistir nisso. 6) Classificao quanto EXTENSO Nesta classificao, analisa -se o tamanho da Constituio: 3) Concisa ou Sinttica ou Sucinta ou Sumria ou Clssica (constituio material) as constituies tradicionalmente concisas vieram do Constitucionalismo liberal, clssico (a norteamericana e a francesa). Concisa aquela que trata s da matria constitucional, no fica tratando de vrios assuntos. S traz matria constitucional e que representada atravs de princpios gerais dessa matria. Prolixa ou Analtica ou Regulamentar (constituio formal) depois da 1 Guerra Mundial, com o constitucionalismo moderno, as constituies comearam a ser ampliadas e esse fenmeno ficou ainda mais evidente com a rematerializao das constituies com o fim da 2 Guerra mundial, quando as Constituies foram extremamente ampliadas. Por que razo deixaram de ser concisas para ser prolixas? O fator histrico que deu origem a esse constitucionalismo foi o seguinte: Havia o fascismo na Itlia, o nazismo na Alemanha, o franquismo na Espanha, o salazarismo em Portugal e as ditaduras militares na Amrica Latina. O perodo era de autoritarismo. Qual a tendncia quando chega o fim o autoritarismo? Tentar proteger aquela situao ao mximo, temendo o retorno do autoritarismo. Para proteger direitos que as constituies foram alteradas e a surgiu a distino entre Constituio em sentido material e em sentido formal. S se faz essa distino porque aps a 2 grande guerra, as constituies foram extremamente ampliadas. A Constituio concisa vai ser em sentido ma terial porque s vai tratar de matria constitucional. quando prolixa, ser em sentido formal porque vai tratar de matrias que no so constitucionais. O que se ganha quando se coloca na Constituio certas matrias? Confere -se a ela maior estabilidade. Esse o objetivo de as Constituies ficarem cada vez maiores. Conferir maior estabilidade a certos assuntos. Exemplo simples que ocorre no nosso direito: reforma tributria. H quanto tempo se discute isso? Por que no sai do papel? Porque est na Constituio. S a maioria simples no suficiente. preciso ter um grande nmero de interessados em lidar com isso.

4)

6)

Classificao quanto FUNO ou ESTRUTURA Nesta classificao, a Constituio pode ser: a) Garantia Constituio-garantia a constituio que tem como funo garantir alguma coisa. Para que ela foi criada? Para garantir direitos fundamentais. Por que as constituies escritas surgiram com as revolues liberais, dando origem ao constitucionalismo clssico, liberal? Surgiram porque a burguesia queria que a sua liberdade e seus direitos fossem respeitados pelo Estado. Queria limitar o poder arbitrrio do Estado. Quando a funo da Constituio garantir, proteger direitos, essa constituio chamada de garantia. o caso das constitui es clssicas. Constituio-garantia aquela que tem como funo garantir direitos e liberdades. Esta era a funo do constitucionalismo liberal. A preocupao era com os direitos liberais e no com os sociais. Canotilho chama a constituio garantia de constituio-quadro. No direito norteamericano a expresso mais usada moldura. A constituio -garantia uma constituio-quadro ou constituio-moldura pelo seguinte: como se ela estabelecesse uma moldura dentro da qual os Poderes pblicos podem atuar. Por isso moldura. No podem ultrapassar os limites da moldura sob pena de ferir direitos e liberdades. Dirigente Com o passar do tempo, no constitucionalismo moderno e, principalmente, no incio do constitucionalismo contemporneo, principalmente entre a primeira e a segunda grande guerra, comearam a surgir as constituies dirigentes . Constituio dirigente aquela que dirige os rumos do Estado, estabelecendo diretrizes, objetivos e programas de ao a serem implementados pelos Poderes Pblicos. a Constituio dirigente, alm de garantir os direitos individuais, porque seno ela no digna nem de ser chamada de Constituio (segundo o art. 16, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, quando a sociedade no tem proteo de direitos e nem separao de Poderes, no em Constituio), tambm estabelece diretrizes, objetivos e programas de ao a serem implementados. Ela tem algo a mais. A Constituio dirigente aquela que atribui aos poderes pblicos a funo de dirigir os rumos do Estado. Certo ou errado? Errado. Havendo uma constituio dirigente ELA que dirige os rumos do Estado. Ela no atribui isso aos poderes pblicos. Os poderes pblicos tm isso no caso da constituio-garantia. Por isso se chama dirigente, porque ela dirige os rumos do Estado. O que caracteriza uma Constituio dirigente o fato de ela conter normas programticas. Certo ou errado? Toda Constituio dirigente vai ter que necessariamente as chamadas normas programticas. Por isso so chamadas tambm de Constituies programticas. Um exemplo clssico de constituio dirigente a Constituio brasileira de 1988. Canotilho disse que hoje asa constituies deixaram de ser dirigentes para ser mais diretivas, mas com isso no quis dizer que no h constituies dirigentes hoje.

b)

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Classificao da CRFB*/88 = escrita, codificada, democrtica, dogmtica, rgida (ou superrgida), prolixa, formal, dirigente, ecltica e tambm chamada por alguns de compromissria (vrios compromissos subjacentes ao pacto fundador).

*CRFB/88 Sigla de utilizao obrigatria. Alguns autores no acham certo falar em Constituio Federal. Oswal do Aranha Bandeira de Melo faz distino entre Constituio Nacional e Constituio Federal. Essa distino a seguinte. A Nacional a parte da Constituio brasileira cujas normas se aplicam Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios. Se aplica a todo s os entes da federao como, por exemplo, o art. 19, o art. 37 esses exemplos so exemplos de normas de carter nacional, so claramente dirigidas a todos os entes. Mas h uma outra parte da CF/88 que no se refere a todos os entes, mas apenas Unio . Os Estados tm constituio, os Municpios leis orgnicas, mas a Unio no tem uma Constituio s para ela. Exemplo: Art. 59 e seguintes, que falam do processo legislativo. E s falam disso no mbito federal. Outro exemplo: A Constituio s fala em CPI no Congresso. Por isso, alguns autores dizem que o correto no falar em Constituio Federal, mas em Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Na hora de abreviar, colocar CRFB/88. Esse um detalhe, mas no custa atentar. Hoje, o certo no mais falar em ADIn, mas em ADI. (fim da primeira parte da aula)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE HIERARQUIA DE NORMAS Existem 2 espcies de supremacia da Constituio e que vo influenciar diretamente no controle de constitucionalidade, que a supremacia formal e a supremacia material.y y

Material relacionada matria, contedo, substncia, o objeto do estudo Formal relacionada forma, procedimento, formalidade.

Qualquer Constituio possui supremacia material. No existe uma Constituio que no tenha um contedo considerado superior ao das leis. S que a supremacia material s tem relevncia sociolgica, no te m relevncia no plano jurdico porque no gera conseqncias. A supremacia jurdica a formal, sobretudo no campo do controle de constitucionalidade, que a forma como a constituio foi elaborada. S possvel falar que uma constituio tem supremacia formal se ela for rgida, com processo mais dificultoso, mais solene. O controle de constitucionalidade s ocorre nesse caso: se a Constituio for rgida, no contrrio, no existir. H trs temas ligados hierarquia de normas que devem ser estudados: Hierarquia entre lei complementar e lei ordinria Assunto j pacificado na jurisprudncia, apesar de haver divergncia na doutrina. Isso reflete diretamente no controle. Se eu disser que no h hierarquia entre elas, significa dizer que ambas e sto no mesmo nvel e, portanto, esto ambas submetidas diretamente Constituio. Se houver um conflito entre elas, possvel ajui zar uma ao direta de inconstitucionalidade, j que as duas esto ligadas diretamente Constituio. Por outro lado, se eu digo que h hierarquia, que a lei complementar est acima da lei ordinria, isso significa que, no caso de conflito, no caberia uma a o direta de inconstitucionalidade. Isso porque vc no iria analisar a lei ordinria no em face da Constituio diretamente, m as em face da lei complementar e a no caberia o controle de constitucionalidade atravs de ao direta. Caberia outro controle, m as no via ADI. O STJ adotava entendimento que as LCs eram superiores das LOs e que havia uma hierarquia entre elas, como parte da doutrina entende. No entanto, o STF adotou um outro posicionamento. Hoje os dois tribunais adotam posicionamento idntico: No h hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, pois ambas retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituio. Pode uma lei ordinria tratar de matria de lei complementar? A LO e a LC possuem uma diferena de contedo (material) e uma diferena de procedimento (formal). Com relao diferena de contedo, a LC tem contedo reservado pela Constituio. A CF diz expressamente: Cabe a LC, ou nos termos da LC... a matria tratada por LC reservada expressamente a ela pela Constituio. A LO tem contedo residual. Trata de tudo o que a LC no trata. Pode uma LO tratar de LC? Nenhum outro ato normativo pode tratar de matria reservada LC. Por ser uma matria reservada, ela no pode ser tratada por LOs, MPs (vedao expressa do art. 62) e leis delegadas (vedao expressa do art. 68, da CF). Pode uma LC tratar de matria de LO, tratar de matria residu al sem ser invalidada? Para responder essa pergunta, vale analisar a diferena formal entre elas. A iniciativa das duas leis idntica (art. 68, CF). Existe diferena no quorum de vo tao? Nmero de parlamentares que tem que estar presente? No. No exist e diferena no quorum de votao, que o nmero de

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parlamentares que tem que estar presente. O quorum de votao no o nmero de votos. Para qualquer votao no Congresso o nmero de presentes mnimo o de maioria absoluta. Maioria absoluta corresponde a mais de 50% dos membros. Para que haja votao no Congresso, seja da comisso, seja do plenrio, 50% dos membros tm que estar presentes. o quorum mnimo pra qualquer votao: maioria absoluta. A diferena que existe entre a LO e a LC com relao ao quorum de aprovao, que o nmero de votos a favor para aprova o projeto de lei. No caso da LO, o quorum de aprovao a regra geral: maioria relativa, que corresponde a mais de 50% dos presentes. Estando presentes mais de 50% dos membros, desses prese ntes, necessrio mais de 50% dos votos. Exemplo: so 513 deputados. Para que haja votao preciso que estejam presentes no mnimo 257 deputados. Estando presentes 300, sero necessrios o voto de 151 parlamentares. Na LC, o quorum de aprovao ser de maioria absoluta. O quorum de votao o mesmo: mais de 50% dos membros. E mais de 50% dos membros no significa 50% mais 1!! Checando: h 81 senadores. A metade de 81 40,5 (que corresponde a 50%). Agora, a soma: 40,5 + 1 = 41,5. Seriam necessrios, se fosse 50% + 1, um total mnimo de 41,5 senadores para aprovar um projeto de LC. Quantos senadores so necessrios para aprovar um projeto de LC? 41,5%? 41%? 42%? Na verdade bastam 41% porque 41 mais da metade de 81. As duas diferenas so essas. LC tem matria reservada e maioria absoluta para aprovao. O art. 47 a regra geral vale para todas as deliberaes do Congresso Nacional. Seja do Plenrio, seja das comisses: Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas comisses sero tomadas pela maioria dos votos, estando presentes a maioria absoluta de seus membros. Se a Constituio no disser algo diferente do que est a, vale para tudo (LO, Lei delegada, tratados internacionais, etc.). Isso vale para CPI, vale para Comisso de Constituio e Justia. Maioria dos votos diz respeito ao quorum de aprovao. Maioria absoluta dos membros o quorum de votao. No caso da LC, o quorum de aprovao de maioria absoluta porque o art. 69 diz que as LCs s ero aprovadas por maioria absoluta. Isso significa que o quorum de aprovao dessas leis diferente da LO. Observe que o art. 69 no fala de quorum de votao, mas apenas do quorum de aprovao. Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maior ia absoluta. Se no falou nada do quorum de votao, o mesmo da regra geral, apenas o quorum de aprovao ser diferente. Feitas essas duas distines, no aspecto formal e material, volta -se pergunta: Pode uma lei complementar tratar de matria residual? Sim, ela pode tratar de matria residual, sem ser invalidada por uma questo de economia legislativa. No porque existe hierarquia. S que vai ter uma consequencia importante: a LC que tratou de matria de LO ser apenas formalmente complementar. Materialmente, uma LO. Se assim, isso significa que uma LO pode revogar essa LC, j que a LC invadiu competncia de LO. Pode uma lei ordinria revogar lei complementar? Se cair isso numa prova, a resposta sim, desde que essa lei complementar trate de matria de lei ordinria. Pode uma lei ordinria tratar de matria reservada lei complementar? Nesse caso, no. Outra questo que gera dvidas: existe hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais? Uma fundamento de validade da outra? Em regra, existe uma repartio horizontal de competncia. Isso significa que cada uma dessas leis retira o seu fundamento de validade diretamente da Constituio. a Constituio que diz quais as matrias que sero tratadas pela Unio, quais aquelas que sero tratadas pelo Estado e quais so aquelas reservadas aos Municpios. Cada um dos entes federativos tem, em regra, um campo material distinto estabelecido na Constituio. Por isso no tm hierarquia entre si, j que retiram diretamente seu fundamento de validade da Constituio. Tanto no h hierarquia que a Constituio retificou um equvoco que vinha desde 1988. Originariamente, a competncia para julgar conflito entre lei federal e lei municipal era do STJ e o STJ o guardio da legislao federal. Quando se fala que cabe ao STJ, atravs de recurso especial julgar esse conflito, a impresso que se tem que a lei federal estaria acima da lei municipal e que o STJ, como guardio da lei federal, iria reorganizar essa hi erarquia quando fosse violada. O que no verdade porque no existe hierarquia nesse caso porque elas tm campos distintos. Havendo conflito neste caso, quem tem que solucionar? A norma superior, que a Constituio. E o guardio da Constituio o STF. Quando h esse tipo de conflito, a competncia agora foi atribuda ao STF atravs de recurso extraordinrio. A EC-45/04 corrigiu esse erro. Havendo conflito entre elas, a Constituio dir qual delas invadiu o campo reservado ao outro ente feder ativo. No entanto, existem alguns casos em que h repartio vertical de competncias, como se diz Raul Machado Horta, como um verdadeiro condomnio legislativo. A lei federal vai estabelecer as normas gerais, a lei estadual vai estabelecer normas especficas e a lei municipal vai tratar do assunto de interesse local. Quando ocorre essa repartio vertical de competncia, h hierarquia? Ser que, neste caso, a lei estadual tem que respeitar o contedo da lei federal e a lei municipa l tem que respeitar o contedo da lei estadual? Sim, caso contrri o no adiantaria nada a Constituio estabelecer normas gerais se os outros entes no precisassem observ-la. Aqui, existe hierarquia, no porque uma estadual e a outra federal, mas porque uma estabelece normas gerais que tem que ser observadas por tod os os entes. Exemplos: art. 24, que trata da competncia concorrente, o art. 22, XXVII, que fala de normas gerais de licitao, entre outros. Neste caso, h hierarquia em relao s normas estadu ais. Neste caso, cabe uma ADI? Quando a repartio de competncias vertical? Neste caso, como essas leis esto ligadas diretamente Constituio, excluda a hiptese lei municipal que no pode ser objeto de ADI, no caso de conflito entre lei estadual e lei federal, esse conflito poderia ser objeto de uma ADI. Se existe uma hierarquia entre essas leis, a Constituio fica acima. A lei estadual que viola o contedo geral de uma lei federal pode ser objeto de ADI? Segundo o STF, no, porque ela n o viola diretamente a Constituio. Ela est violando diretamente a le i federal. Assim, no pode ser objeto de ADI. Importante guardar o seguinte: No h hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, no h hierarquia entre lei federal, lei estadual e lei municipal. No entanto, em determinadas hipteses, quando uma es tabelece a norma geral, as outras tm que observar. Neste caso, h hierarquia, mas em razo do contedo.

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Tratados internacionais sobre direitos humanos essa questo era bastante controversa porque o STF e a doutrina divergiam e os Ministros pensavam de forma distinta: Celso de Mello lhes conferia status constitucional e Gilmar Mendes, status supralegal. A questo foi resolvida no mbito da jurisprudncia do STF no RE 466343/SP. Na doutrina, a divergncia continua, mas no mbito do STF foi resolvida. Os t ratados internacionais hoje tem uma tripla hierarquia no direito brasileiro: a) Tratado internacional que seja: a) de direitos humanos no contedo material (matria = direitos humanos) e que, alm disso, b) seja aprovado em 3/5 em 2 turnos, ele ser equivale nte s emendas constitucionais. So, pois dois requisitos a serem cumpridos para os tratados terem status constitucional. obrigatrio que o tratado internacional seja aprovado por 3/5? Obrigatrio no, mas existe uma recomendao do Presidente da Repblica e do prprio Congresso, no sentido de que, sempre que o congresso for votar tratado de direitos humanos, ele respeite esse quorum, mas isso no obrigatrio porque a Constituio no exige isso. H dois dias foi aprovado um tratado internacional com es se quorum, sobre deficientes fsicos. At ento, no havia nenhum tratado aprovado por meio desse procedimento. Tratado internacional de direitos humanos (contedo constitucional) se for aprovado pela maioria relativa (regra do art. 47, da CF, inclusive para os tratados), o STF decidiu: o tratado ter status supralegal. Isso significa que ele vai estar abaixo da Constituio, mas acima da lei. Tratado internacional sobre qualquer outro assunto (que no seja de direitos humanos): entendimento pacfico e tradicional do STF: esse tratado, porque aprovado na regra do art. 47, ter status de lei ordinria. Ou seja, significa que no pode tratar de matria de lei complementar. Tratado internacional que no seja de direitos humanos s poder ser aprovado pelo Congresso pela regra do art. 14. Neste caso, ter hierarquia idntica da lei: ter status legal.

b)

c)

Posto isto, no que tange ao controle, se uma lei viola um tratado internacional de direito humanos aprovado por 3/5 em 2 turnos (hiptese a), qual o controle cabvel? Controle de constitucionalidade. Neste caso, o tratado serve como parmetro para o controle de constitucionalidade. Isso no pacfico. um tema novo, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Pode ser que o STF entenda que no caberia, mas seria difcil, j que no h outro caminho a ser tomado. Se o tratado internacional de direitos humanos no for aprovado por 3/5 em dois turnos (hiptese b) e for violado por uma lei (j que est acima da lei), que controle caberia? Flvio Valrio chama esse controle de controle de convencionalidade (j que se trata de uma conveno internacional). J o professor prefere o termo controle de supralegalidade. Se um decreto viola um tratado com status de lei ordinria (hiptese c), cabe controle de l egalidade. No existe nenhuma ao especfica para controle de supralegalidade e nem de legalidade. Aqui ao ordinria, mandado de segurana, habeas corpus. Essas questes sero discutidas incidentalmente, no o objeto principal da ao. S existe ao especfica de controle de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF). Aqui no h ao especfica. Quando o STF decidiu o citado RE, ele estava decidindo sobre o Pacto de San Jos da Costa Rica que s permitia priso por dvida no caso de inadimplemento de obrigao alimentar. Se a Constituio prev priso civil por dvida, tanto no caso de depositrio infiel, quanto no caso de penso alimentcia e se o pacto que tem status supralegal s prev priso por d vida de penso alimentcia, por que ele prevalece s obre a Constituio se est abaixo da Constituio? A questo aqui a seguinte: a Constituio permite que o ordenamento jurdico consagre a priso civil por dvida nessas duas hipteses, mas ela no estabel ece penalidade. Ela no estabelece tipos penais, ou seja, no prev a priso nesses casos. Ela s diz que possvel. Ou seja, para que a priso efetivamente ocorra, necessrio que haja uma regulamentao legal, que o caso do decreto -lei, que trata da priso civil por dvida. Ento, quando se diz que o tratado tem status supralegal, como se ele impedisse essa regulamentao legal, como se obstaculizasse o legislador ordinrio de fazer isso. Na verdade, o que esse tratado inviabiliza a aplicao da lei e no da Constituio. Aqui terminamos o est udo da hierarquia e vamos entrar no estudo das formas de inconstitucionalidade. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Preliminarmente ao estudo das formas de inconstitucionalidade, ou seja, das formas de incompatibilidade entre o objeto e a Constituio, importante esclarecermos o seguinte:

O que PARMETRO de controle O que OBJETO de controle

Quando se diz que h um parmetro para o controle de constitucionalidade, se est referindo s chamadas normas de referncia (= parmetro), que so as normas da Constituio que podem ser invocadas para dizer que um objeto inconstitucional. Para eu invocar uma norma como parmetro, essa norma tem que ser materialmente constitucional ou formalmente constitucional? Para ser parmetro, a norma tem que ser formalmente constitucional. Se a norma tiver contedo de matria constitucional e no tiver a forma, ela no serve de parmetro. Ela s s erve de parmetro para o controle, se ela for formalmente constitucional. Exemplo: um tratado internacional de direitos humanos materialmente constitucional? Sim. Direitos humanos o mesmo contedo de direitos fundamentais. Eu posso fazer um controle de constitucionalidade

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simplesmente porque o tratado internacional consagra direitos humanos? No. O Supremo no admite porque tratado de direitos humanos tem status supralegal e no status constitucional. A partir dessa premissa eu posso considerar como par metro, toda Constituio de 1988, com exceo de uma parte que, apesar de integrar a Constituio, no tem carter normativo, que o prembulo. O prembulo no considerado como norma. No tem carter vinculante. Toda constituio, com exceo do prembulo, serve como parmetro. Exemplo: A Constituio do Acre a nica que no tem no prembulo promulgamos com a proteo de Deus. Houve uma ADI questionando o prembulo da Constituio do Estado do Acre em face do prembulo da Constituio da Repblic a. Alegava-se que era norma de observncia obrigatria. STF disse que prembulo no de observncia obrigatria e no , sequer, norma jurdica, no servindo de parmetro para o controle de constitucionalidade. No se pode declarar uma lei inconstitucion al por violar o prembulo da Constituio. Toda constituio, exceto o prembulo, serve de parmetro. Tratados internacionais de direitos humanos, desde que sejam aprovados por 3/5 em dois turnos tambm sero considerados formalmente constitucionais e tambm serviro como parmetros. Parmetros de controle: Toda a Constituio (prembulo no!) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos Bloco de Constitucionalidade Quando se fala em parmetro, existe uma expresso que a jurisprudncia do STF tem usado de vez em quando, principalmente o Ministro Celso de Mello, q ue o chamado bloco de constitucionalidade. Essa expresso foi elaborada de um autor francs, Louis Favrorr (?), para se referir a todas as normas constitucionais que tenham status constitucional. Isso, na Frana se justifica, j que alm da Constituio Francesa de 1946, tm status constitucional o prembulo, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, alm de outras normas. Na Frana, se justifica falar me bloco de constitucionalidade porque h outras normas fora da Constituio que fazem parte dela. Essa expresso comeou a ser usada aqui mas no h consenso na doutrina. H autores que falam em bloco de constitucionalidade em um sentido mais amplo e h autores que se referem a essa expresso em um sentido mias restrito. So, pois,duas as po sies com relao ao bloco de constitucionalidade. Mas no h consenso sobre o que estaria contido nesse bloco de constitucionalidade. Assim, tem-se que o termo bloco de constitucionalidade deve ser entendido em dois sentidos:

Em sentido amplo engloba no apenas normas formalmente constitucionais, mas tambm aquelas que tratem de matria constitucional mesmo de fora da constituio. Nesse sentido, abrangeria o prembulo, os tratados de direitos humanos, por exemplo e, inclusive normas infraconstitucion ais a exemplo do CDC. Como a CF fala apenas que dever ser garantida a defesa do Consumidor, o CDC, por proteger aquilo que a CF estabelece estaria dentro do bloco de constitucionalidade. H os que pensam que normas que regulamentam os direitos sociais, fa riam parte desse bloco. Nesse sentido amplo, o bloco seria bastante abrangente. Em sentido restrito o bloco utilizado como sinnimo de parmetro. o sentido que o Canotilho utiliza, como parmetro para o controle de constitucionalidade. Apenas essas normas que servem de parmetro, fariam parte do bloco de constitucionalidade.

Em sntese: Nem sempre o bloco de constitucionalidade, entendido como sinnimo de parmetro para o controle de constitucionalidade. Depende do sentido usado. Se for mais rest rito, sinnimo, se for mais amplo, no sinnimo. A partir de agora, quando falarmos em parmetro para o controle de constitucionalidade estaremos nos referindo s normas que podem ser questionadas em face de um determinado objeto. Visto o que parme tro de controle, vamos falar agora sobre o objeto. O objeto o ato que vai ser questionado em face do parmetro, aquele ato supostamente seria violador do parmetro. o ato impugnado. Importante: A Constituio, quando fala em controle de constitucionalidade sempre faz referncia a atos dos poderes pblicos, no se referindo aos atos de particulares. A inconstitucionalidade relativa aos atos praticados pelos poderes pb licos. Segundo a CF, a inconstitucionalidade advm apenas de atos dos poderes pblicos. E o ato do particular que viola a constituio? Num sentido amplo, sim pode ser objeto de controle, mas quando a CF fala em inconstitucionalidade sempre fala em ato do poder pblico e no ato do particular. Feitas essas consideraes, veremos quais so as formas de inconstitucionalidade. CLASSIFICAO das formas de inconstitucionalidade 1) Inconstitucionalidade quanto CONDUTA/OBJETO

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O primeiro critrio de classificao das fo rmas de inconstitucionalidade quanto conduta. Analisaremos o tipo de conduta praticada pelo poder pblico: se foi uma ao ou de uma omisso. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder pblico, podemos ter uma inconstitucionalidade por ao e uma i nconstitucionalidade por omisso. a) Inconstitucionalidade por AO Quando o poder pblico pratica uma conduta incompatvel com a Constituio, neste caso, a inconstitucionalidade ser por ao. Neste caso, h trs instrumentos de controle abstrato concentrado:

ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade, mais comum. ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

b) Inconstitucionalidade por OMISSO Se o Poder Pblico deixa de fazer o que a Constituio determina, a inconstitucionalidade ser por omisso e haver 2 instrumentos:

Ao de Inconstitucionalidade por omisso de controle concentrado Mandado de injuno de controle difuso concreto.

abstrato

No caso de uma omisso parcial, por exemplo, consideremos a seguinte hiptese discutida no STF: Congresso estabeleceu uma lei estabelecendo o valor do salrio mnimo que no atende as necessidades bsicas de uma famlia, como exige a Constituio. Neste caso, a inconstitucionalidade po r ao ou por omisso? O legislador fez a lei, mas o valor estabelecido no suficiente para atender ao que a Constituio determina. Essa uma inconstitucionalidade por ao ou por omisso? a mesma coisa que perguntar se um copo com gua pela metade e st parcialmente cheio ou parcialmente vazio. A omisso parcial a mesma coisa que uma inconstitucionalidade por ao. A omisso parcial se confunde com a inconstitucionalidade por ao. Por que se confunde? Porque houve uma conduta do Poder Pblico que no deixou de fazer a lei. S que fez uma lei incompleta. Ento, ele no agiu de forma inconstitucional, mas, ao mesmo tempo, se omitiu de agir como deveria. A inconstitucionalidade por omisso parcial tambm inconstitucionalidade por ao. A importncia disso a seguinte: se perguntarem: uma constituio estadual pode prever uma ao de inconstitucionalidade por omisso? (Porque a Constituio da Repblica fala apenas da ADI, da representao de Inconstitucionalidade). Ser que uma constituio estadual poderia estabelecer, na competncia do TJ, uma ao de inconstitucionalidade por omisso? O STF admite isso? Sim. Ele admite que uma Constituio Estadual crie uma ao de inconstitucionalidade por omisso e um dos fundamentos para isso o fato de que a omisso parcial nada mais do que uma ao. Ento, se ele pode criar a inconstitucionalidade por ao direta, ele pode tambm criar a inconstitucionalidade por omi sso, j que as duas teriam praticamente a mesma natureza. o argumento defendido por Gilma r Mendes para que os estados possam criar a ao de inconstitucionalidade por omisso. 2) Inconstitucionalidade quanto ao PARMETRO

Primeiro analisamos qual foi o objeto, o tipo de conduta do poder pblico, que pode ser por ao ou por omisso. Agora vamos analisar a norma constitucional ofendida, qual foi o parmetro da Constituio que foi violado. Aqui, podemos ter uma inconstitucionalidade material ou uma inconstitucionalidade formal, sendo que a formal se subdivide em subjetiva e objetiva. a) Inconstitucionalidade MATERIAL

Quando haver uma inconstitucionalidade material? Quando a norma da constituio violada uma norma de fundo, que estabelece, por exemplo, direitos, como o art. 5. Se uma norma viola algum direito ou alguma garantia do art. 5, a inconstitucionalidade ser material porque viola norma de fundo, que estabelece direitos e no formalidades. b) Inconstitucionalidade FORMAL

Quando haver uma inconstitucionalidade formal? Quando a norma violada estabelece uma formalidade que no observada. A inconstitucionalidade formal pode ser de duas modalidades:

Inconstitucionalidade Formal Subjetiva Relacionada com a COMPETNCIA. o desrespeito ao procedimento relacionado competncia. Se a competncia no observada, haver uma inconstitucionalidade formal subjetiva, porque est relacionada ao sujeito competente pra praticar o ato. No art. 61, 1., a CF diz: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ... Se uma outra autoridade faz um projeto de lei cuja matria de iniciativa privativa ou exclusiva do Presidente da Repblica, haver uma inconstitucionalidade formal subjetiva. Questiona-se neste mbito o seguinte: O vcio de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo suprido pela sano? NAO. O entendimento atual do STF : o vcio de iniciativa insanvel. Muita ateno porque existe uma Smula do STF que alguns cdigos ainda trazem, mas que desde a Constituio de 1967 houve uma representao de inconstitucionalidade e o Supremo no aplica mais a Smula n 5. Ela no foi revogada, mas foi abandonada pela jurisprudncia do STF que adota hoje outro entendimento.

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Inconstitucionalidade Formal Objetiva ocorre, por exemplo, quando o quorum estabelecido no observado. Se uma matria que deveria ser aprovada com o quorum de lei complementar, aprovada com quorum de lei ordinria, haver uma inconstitucionalidade formal objetiva , em razo da inobservncia do quorum.

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Inconstitucionalidade quanto EXTENSO a) b) Inconstitucionalidade TOTAL Inconstitucionalidade PARCIAL

Quanto extenso, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial e vale tanto para a incon stitucionalidade por ao, quanto para a inconstitucionalidade por omisso. Consideremos que o art. 10 de uma determinada lei foi declarado inconstitucional. Ser uma declaraco parcial ou uma declarao total de inconstitucionalidade? Depende. se for co m relao lei, a inconstitucionalidade parcial. Se for com relao ao artigo em si, a inconstitucionalidade total. Ento, total ou parcial depende do prisma. Dentro dessa distino, o aspecto mais importante com relao possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de uma palavra ou de uma expresso apenas. D para o STF declarar apenas uma palavra ou uma expresso inconstitucional dentro de um artigo, ou ser que ele deve declarar tudo? Art. 66, 2., da CR: Esse dispositivo trata do veto parcial, que algumas pessoas confundem com a declarao de inconstitucionalidade parcial. O veto parcial no pode incidir sobre uma palavra ou expresso. Ele s pode abranger todo o artigo, todo o pargrafo ou todo o inciso. 2. O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. S que este artigo no vale para a declarao de inconstitucionalidade. Na declarao, o STF pode declarar apenas uma palavra ou expresso como sendo inconstitucional. Exemplo: As Constituies de MG e SP tm dispositivo que diz que o TJ pode fazer controle concentrado e ter como parmetro, tanto a Constituio Estadual, quanto a Constituio da Repblica. Nos dois casos, o STF considerou inconstitucional apenas a expresso e da Repblica, na parte final do dispositivo. O restante do dispositivo foi considerado constitucional. Ento, a declarao de inconstitucionalidade pode, SIM, incidir sobre apenas uma palavra ou expresso, desde que no modifique o sentido do dispositivo. S no pode abranger uma palavra ou expresso se modificar o sentido da frase porque seno estaria atuando como legislador positivo. 4) Inconstitucionalidade quanto ao MOMENTO

Essa a classificao mais importante para o controle concentrado. Aqui analisaremos o momento em que ocorre a inconstitucionalidade. Se uma inconstitucionalidade a) b) Inconstitucionalidade ORIGINRIA Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE

Para se saber se uma inconstitucionalidade origin ria ou superveniente, tenho que analisar em que momento o parmetro foi criado. Vamos imaginar que o parmetro seja uma norma originria da constituio, criada no dia 05/10/88. Se uma lei de 1990, por exemplo, incompatvel com a Constituio a sua inco nstitucionalidade ser originria ou superveniente? Ela nasceu incompatvel com a CF. Se assim, se ela inconstitucional desde a sua origem, neste caso a inconstitucionalidad e originria.

Na inconstitucionalidade originria, o parmetro anterior ao objeto. A lei inconstitucional desde a origem pode ser objeto de ADI? Em princpio, sim.

Imaginemos uma lei originalmente constitucional, nascida na vigncia da atual Constituio. Digamos que vem uma Emenda Constitucional, a EC-45/04, por exemplo, e essa lei que era constitucional, com o novo parmetro, passa a ser inconstitucional. Quando o objeto anterior ao parmetro, a inconstitucionalidade superveniente.

Na inconstitucionalidade superveniente, o parmetro posterior ao objeto. E quando o parmetro posterior ao objeto, cabe ADI? No.

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No Brasil, no se admite inconstitucionalidade superveniente. Em outros pases, isso possvel. A Constituio Portuguesa, por exemplo, admite essa hiptese de inconstitucionalidade. No Brasil essa hiptese tratada, no como inconstitucionalidade, mas como hiptese de revogao. o que diz a jurisprudncia do STF. A doutrina majoritria, contudo, entende que hiptese de no-recepo por se tratar de norma anterior ao parmetro no recepcionada pelo novo parmetro. Parece o entendimento mais correto. Mesmo porque no o mesmo Poder que faz as duas leis. Uma o Poder Constituinte e o outro o Poder Legislativo. Mas a jurisprudncia do STF trata como revogao. E se revogao, no h que se falar em inconstitucionalidade e se assim, no cabe ADI. 5) Inconstitucionalidade quanto ao PRISMA a) b) 5) 6) Inconstitucionalidade DIRETA ou ANTECEDENTE Inconstitucionalidade INDIRETA Indireta consequente* *Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao Indireta reflexa ou oblqua

Esta classificao vai ser muito importante para fins de controle de constitucionalidade. Quando estudarmos as aes de controle concentrado abstrato, veremos que nessas aes somente a inconstitucionalida de direta admitida. Para trabalharmos com essa diferena, temos que levar em considerao a famosa pirmide jurdica. As normas do ordenamento jurdico, quando a Constituio rgida, no se encontram no mesmo plano. Existe uma supra -infra ordenao entre elas. Para fins de controle, nossa pirmide vai ter trs nveis bsicos:y y y

No primeiro nvel: Constituio Nvel intermedirio: atos normativos primrios Na base: atos normativos secundrios

Ato normativo primrio o ato que tem como fundamento de validade direto a Constituio. Ele est ligado diretamente Constituio. No existe nenhum ato interposto entre a CF e ele. Exemplos: atos previstos no art. 59, da CF: LC , LO, Decretos legislativos. Ato normativo secundrio tem como fundamento de validade direto o ato normativo primrio. Ex: Decretos regulamentares (aqueles feitos para regulamentar uma lei). Uma questo comum de ser perguntada: decreto do chefe do Executo ato normativo primrio? Pode ser obj eto de uma lei, por exemplo? Sim. Se a CF for fundamento de validade direto desse decreto ele primrio. Ele s ser secundrio se entr e ele e a CF existir uma lei interposta. At uma portaria de um Ministro pode ser considerada ato normativo primrio se no estiver regulamentando decreto e se o decreto no estiver regulamentando a lei. O ato normativo primrio, por estar ligado diretamente Constituio, sempre que violar dispositivo constitucional, essa inconstitucionalidade ser classificada como inc onstitucionalidade direta ou antecedente.y

Inconstitucionalidade direta ou antecedente: Aquela decorrente de ato normativo primrio, de ato ligado diretamente Constituio.

A CF fundamento de validade dos atos normativos secundrios? Sim. A Constitu io fundamento de validade de TODOS os atos no ordenamento jurdico, sem exceo. A diferena que nos primrios ela fundamento direto e os atos normativos secundrios fundamento de validade apenas indireto. A fica fcil entender o que a inconstitucionalidade indireta: quando um ato que tem a CF como fundamento de validade indireto incompatvel com ela.

Inconstitucionalidade indireta consequente X inconstitucionalidade indireta Tomemos a seguinte pirmide: Constituio Lei Decreto Regulamentares O Governador de um Estado, por exemplo, edita um decreto regulamentar de uma determinada lei. S que esta lei (estadual), trata de uma matria que no competncia do Estado, mas da Unio. H nela uma inconstitucionalidade. Trata de

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matria que no de sua competncia. Se o contedo desta lei inconstitucional, como consequncia, o contedo desse decreto que a regulamenta tambm ser inconstitucional porque a matria desse regulamento tambm ser de competncia da Unio. Ento, a lei inconstitucional e a inconstitucionalidade do decreto conseqente da inconstitucionalidade da lei. uma consequencia desta inconstitucionalidade. Este decreto s inconstitucional porque a lei que ele est regulamentando tambm . Se a lei no fosse, o decreto tambm no seria. No caso da lei, a inconstitucionalidade ser direta. No caso do decreto, a inconstitucionalidade ser apenas indireta. Feita essa observao, vamos comentar sobre uma tcnica que o STF tem utilizado: Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao Como esta lei est ligada diretamente Constituio, mas o decreto est ligado apenas de forma indireta, s caberia uma ADI tendo como objeto, a lei. O decreto no poderia ser objeto de uma ADI uma vez que no es t ligado diretamente CF. No entanto, como ficaria essa situao na prtica? O SF declara uma lei inconstitucional e o decreto que a regulamenta, como no pode ser objeto de ADI, ia ficar l no mundo jurdico, vlido? No, porque ele no poderia regulame ntar nenhuma outra lei. Nestes casos, o que poderia acontecer? Quando ele declara a inconstitucionalidade da lei, por arrastamento, ele declarar a inconstitucionalidade do decreto, mesmo que no tenha sido provocado para tanto. Quando a inconstitucionalidade de um decreto consequente da inconstitucionalidade de uma lei, no controle concentrado abstrato o STF poder utilizar a tcnica judicial da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao. Quando se tem uma forma de inconstitucionalidade que conseqente de outra inconstitucionalidade, o tribunal de ofcio pode usar essa tcnica, dizendo que declara a lei inconstitucional e, por arrastamento ou por atrao, o decreto que a regulamenta. 7) Inconstitucionalidade reflexa ou oblqua essa segunda hiptese um pouco diferente. Nesse caso, existe a Constituio, a lei e um decreto regulamentar. Na inconstitucionalidade conseqente, a lei inconstitucional e, por conseqncia o decreto tambm . Na inconstitucionalidade indireta isso no ocorre. Aqui, a lei constitucional, no h vcio na lei. S que o decreto que a regulamenta ilegal. Ao contrrio do exemplo anterior, a lei, que o ato normativo primrio no tem vcio s o secundrio. Se o decreto ilegal, de forma reflexa ou oblqua, e el e tambm vai ser inconstitucional por violao ao art. 84, IV, da Constituio. Art. 84. Compete privativamente ao presidente da repblica: IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Se o decreto ilegal, ele no foi expedido para a fiel execuo da lei e est violando, por via reflexa, a Constituio. Todo decreto ilegal, direta ou indiretamente inconstitucional. Pergunta-se: esse decreto ilegal pode ser objeto de uma ADI? No porque ele no viola diretamente a constituio. Na ADI, o ato tem que estar ligado diretamente CF. Se estiver ligado de forma apenas indireta, no pode ser objeto de ADI. Feitas essas observaes, vamos analisar um outro aspecto, que so as formas de controle de constitucionalidade. Cuidado para no confundir as duas hipteses. O que acabamos de ver foram as formas de inconstitucionalidade, de como a inconstitucionalidade pode ocorrer. Agora, veremos como o controle de constitucionalidade pode ser exercido. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Alguns autores aqui no Brasil costumam colocar controle difuso como se fosse o mesmo que controle concreto ou controle incidental. E controle concentrado como se fosse a mesma que o abstrato ou controle por via de ao. Essa classificao que faremos ser para deixar claro que so coisas diferentes. Controle concentrado e difuso uma coisa. Concreto e abstrato outra muito diferente. possvel ter concentrado concreto e concentrado abstrato e difuso concreto e difuso abstrato. Classificao: 1) Quanto COMPETNCIA o controle de constitucionalidade pode ser: a) Difuso ou Aberto b) Concentrado ou Reservado O critrio aqui a competncia para exercer o controle. Qual o rgo do J udicirio que tem competncia par a exercer o controle de constitucionalidade neste caso. Essa distino s se aplica ao controle feito pelo Judicirio. Alguns perguntam : e o controle feito pelo Legislativo difuso ou concentrado: No existe essa classifi cao pelo controle feito pelo Legislativo ou pelo Executivo. Essa classificao exclusiva do Judicirio. Difuso quando qualquer juiz ou tribunal, sem exceo, tiver competncia para exerc -lo. Por isso chamado tambm de controle aberto porque aberto a todos os rgos do Judicirio. Qualquer juiz ou tribunal pode exerc -lo: juiz militar, do trabalho, eleitoral, de primeira instncia, etc. Eles podem analisar incidentalmente se uma lei ou no inconstitucional.

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Concentrado aquele que se concentra em apenas um tribunal. S um tribunal pode exercer esse tipo de controle. reservado a apenas um tribunal. Quem pode exercer controle concentrado no Brasil? Se o parmetro for a CF, o nico rgo que pode exercer o controle concentrado o STF. Se o parmetro for uma Constituio do Estado, apenas o Tribunal de Justia que ter essa competncia. O controle concentrado nesses dois rgos do Poder Judicirio. O controle difuso conhecido tambm como sistema norteamericano de controle. Por que? Como o primeiro controle de constitucionalidade de lei exercido na histria foi nos Estados Unidos, em 1803, por um juiz chamado John Marshall no famoso caso Marbury v. Madison, e esse controle foi feito da forma dif