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3. r.1 .1 j. q j UFC EMP Direito Constitucional Processual Princípios Tutelares do Processo Penal) Jarlan Barroso Botelho Fortaleza/CE. 2003.

Direito Constitucional Processual - mpce.mp.br · direito constitucional processual - ou como preferem alguns, direito processual constitucional - sob pena de fazer trabalho inócuo,

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  • 3.

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    .1 j. q j

    UFCEMP

    Direito Constitucional ProcessualPrincpios Tutelares do Processo Penal)

    Jarlan Barroso Botelho

    Fortaleza/CE.2003.

  • e

    r

    DEUS, por sua infinita misericrdia.

    Aos meus pais, Jarbas e Solange, pela formao tica e moral.

    minha amada esposa Mrcia, mulher virtuosa tal qual prevista em Provrbios31:10-31.

    Aos meus amados filhos, Renan e Amanda, razo e incentivo para minha luta, ealegria para os meus dias.

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    ivFolha de aprovao

    Orientadora: Maria Magnlia Barbosa da Silva (Mestre)

    Banca Examinadora: \E

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    RESUMO

    Procuramos com este trabalho, tecer rpidas consideraes

    acerca da fundamental importncia dos parmetros

    constitucionais sobre o processo, em especial, sobre o processo

    penal, procurando demonstrar que nenhuma regra processual,

    por mais inovadora e democrtica que se apresente, poder

    contrariar as regras constitucionais vigentes, posto que, caso

    assim o faa, padecer de vcio insanvel que a transformar em

    uma norma natimorta. Para alcanar esse objetivo, buscamos

    apresentar algumas previses constitucionais que apresentam-se

    relevantes como instrumentos condutores das regras processuais,

    embora, devido ao tempo, essa anlise, que se mostra

    superficial, no tenha exaurido o tema.

    v

    A

  • w

    viSumrio

    Resumo . v

    Introduo. .1

    Captulo 1 Noes Introdutrias3Captulo II - Direito Constitucional Processual ou Direito Processual

    Constitucional 24Captulo III - Direito constitucional processual.............................................10

    3.1. Antecedentes histricos e Abordagem

    Constitucional do Processo............................................... 12

    Captulo IV - Garantias processuais na Conveno Americana................ 14

    Captulo V - A constituio como fonte do processo................................ 18

    Captulo VI - Os Princpios Constitucionais.............................................. Li6.1. Princpio da Isonomia (Au. 5, "caput") .......................... 25

    6.2. Livre acesso justia (Art.5, XXXV).............................. 27

    6.3. Funcionamento do Tribunal do Jri (XXXVIII)................ 28

    6.4. Princpio da legalidade (XXXIX)...................................... 37

    6.5. Princpio da irretroatividade da Lei Penal (XL)................ 40

    6.6. Regras dos Crimes Hediondos (XLIII).............................. 43

    6.7. Princpio do Juiz Natural (LIII).......................................... 45

    6.8. Princpio do devido processo legal (LIV).......................... 46

    6.9. Princpio da ampla defesa (LV) ........................................ 49

    6.10. Princpio da vedao da prova ilcita (LVI)..................... 51

    6.11. Princpio da presuno de inocncia (LVII)..................... 53

    6.12. Regra da restrio da identificao criminal (LVIII)....... 58

    6.13. Previso da queixa subsidiria (LIX)............................... 59

    6.14. Princpio da publicidade(LX, LXII a LXIV).................... 61

    6.15. Regra da limitao da priso (L)U).................................. 64

    6.16. Regra da vedao de priso ilegal (LXV)......................... 65

    6.17. Regra da liberdade provisria (LXVI).............................. 66

    6.18. Princpio da fundamentao das decises (art.93, IX)..... 67

    6.19. Princpio da privatividade da ao penal (art. 129,1)......... 69

    Captulo VII - Concluso... 71

    Bibliografia.. 73

    a

  • Introduo

    O presente trabalho, embora aborde um tema de larga abrangncia e de incontestvel

    proficuidade, no tem a pretenso de esgotar o assunto, nem tampouco de ser inovador em

    suas idias ou polmico em suas posies, mas cuida-se apenas do resultado de uma nova

    reflexo sobre os princpios tutelares do processo penal, na viso de um aplicador do direito -

    Promotor de Justia - cuja inteno de ver o processo como instrumento de realizao de

    anseios sociais, como instrumento de concretizao da Justia.

    A exiguidade do tempo, a labuta diuturna incessante e desgastante, nos impediram de

    aprofundarmo-mos no assunto, que por certo, de extrema atualidade e inegvel importncia.

    terreno fecundo, bero de calorosas discusses doutrinrias, e origem de inmeras teorias,

    em especial no presente momento em que se discute no congresso nacional a alterao dos

    cdigos processual penal e processual civil.

    As reformas dos dois diplomas, de certo, no podem ignorar as regras traadas pelo

    direito constitucional processual - ou como preferem alguns, direito processual

    constitucional - sob pena de fazer trabalho incuo, incompatvel com a atual realidade que a

    constituio impe, seja no campo das garantias como a amplitude de defesa e contraditrio,

    seja pelo novo parmetro introduzido pela previso dos Juizados especial com novos

    princpios processuais, como a oralidade, a simplicidade, a informalidade, etc., traando com

    isso novas regras a serem adotadas por toda a legislao processual que se pretenda moderna.

    A viso do processo como instrumento da garantia da justia, no pode desprezar a

    mxima de que a justia tardia injustia flagrante. Essa viso faz com que a simplificao

    dos atos processuais tomem-se uma necessidade do dia--dia, e levou o legislador constituinte

    a

  • a inserisse no texto constitucional a previso dos juizados especiais com rito processual que

    adota novos paradigmas, tudo em busca desta Justia clere.

    Ao passo disso, no podemos deixar de acolher a regra da AMPLA defesa, a qual, no

    entanto, no pode ser instrumento de procrastinao do andamento do processo, ou meio hbil

    para garantir a impunidade por meio da prescrio, em especial no que tange ao Processo

    Penal.

    A Constituio Federal a nascente de todas as regras processuais, e desta minam as

    regras sem as quais o processo toma-se instrumento sem eficcia, inspido e incuo.

    No presente trabalho, busca-se mostrar que toda e qualquer interpretao de regras

    processuais devem ser guiadas pelo prisma oriundo de sua origem constitucional, sob pena de

    incidir em equivocada e distorcida interpretao, levando a irreparveis prejuzos para as

    partes e para a Justia como um todo.

    Como visto, as regras constitucionais so uma fundamental fonte de inspirao para

    que sejam traadas normas processuais que consigam concretizar uma prestao jurisdicional

    mais clere e eficaz, e por se no dizer, JUSTA, que afinal, a busca de todos.

    Devemos, no entanto, no esquecer-mos que nossa Constituio, embora tenha

    realado as garantias individuais, possui uma viso global do social, sendo construo

    legislativa de cunho eminentemente coletiva, visando a proteo do coletivo sob o individual,

    consciente que o Estado no o individual, mas sim o coletivo, devendo suas regras serem

    sempre interpretadas em favor da maioria, conscientes que o direito do indivduo s tem valor

    quando respeita os de seu prximo.

    e

    ri

  • 3

    Captulo 1

    Noes Introdutrias

    O direito constitucional processual, longe de ser uma disciplina autnoma, uma

    metodologia adotada pelos doutrinadores a fim de possibilitar o estudo do processo por meio

    da anlise das regras traadas pelas constituies.

    O estudo do direito constitucional processual iniciou-se por meio de mestres como

    Calamandrei, Liebman, Couture e Goldschimit, os quais foram acompanhados pelos proficuos

    estudos dos mestres Cappelletti, Denti, Vigoriti, Augusto Mrio Mordo, Bu.zaid, Jos

    Frederico Marques e o nosso insupervel Jos Albuquerque Rocha, sendo estes dois ltimos,

    os valores nacionais que melhor desenvolveram os estudos a cerca de to palpitante tema.

    Os primeiros autores, assim como o fizeram os professores Ada Peilegrini Grinover,

    Cndido Range! Dinamarco e Antnio Carlos de Arajo Cintra, preferem denominar esse

    ramo do direito como Direito processual constitucional, denominao esta que no

    acompanhada pelo culto professor Jos de Albuquerque Rocha, o qual prefere denominar a

    matria como Direito Constitucional Processual.

    No estamos aqui diante de um caso em que a ordem dos fatores no altera o produto.

    A alterao na ordem da denominao possui significativa diferena, que tornam-nas matrias

    distintas e de contedo diversos, conforme demostrar-se- adiante.

    Embora os desatentos, a primeira vista, encarem as duas disciplinas como algo nico,

    a verdade indica que cuidam-se de matrias distintas, com objetos de estudo prprios e

    metodologia diversa.

    Vejamos quais seriam essas distines, para que assim se possa desenvolver com

    melhor fluidez o trabalho que ora se inicia, posto que a discusso introdutria a pedra

    angular do estudo sobre a influncia da constituio no processo.

    o

    a

  • 4

    Captulo II

    Direito Constitucional ProcessualOu Direito Processual Constitucional?

    H na doutrina processual uma enorme divergncia no tocante a denominao do

    mtodo cientfico de que ora se cuida, sendo que alguns autores adotam a denominao

    Direito processual constitucional e outros a denominao de direito constitucional processual,

    sendo que essa utilizao, por vezes, adotada sem critrio, ou sem que se perceba a distino

    das duas denominaes, o que, data venia, um erro que se deve evitar.

    Os que adotam a denominao de direito constitucional processual, o fazem sob o

    plio de que o direito constitucional processual a disciplina constituda de normas

    constitucionais que consagram princpios processuais. O direito constitucional processual

    seria assim, um conjunto de normas constitucionais consagradoras de princpios sobre o

    processo.'

    Ao seu passo, os que defendem a Segunda denominao, o fazem por entenderem ser

    o mesmo constitudo de normas processuais embutidas na Constituio. O "direito processual

    constitucional" assim composto substancialmente de normas de natureza processual, embora

    formalmente inseridas na Lei Fundamental .2

    Se a primeira vista a discusso pode apresentar-se desnecessria, essa impresso deve

    de logo ser apagada, posto que a denominao do tema coloca-os em plos diversos, em razo

    do estudo de seus contedos. No trata-se, portanto, de divergncia nominal, mas de contedo

    a ser estudado por cada um dos temas.

    Quando falamos em direito processual constitucional, enfatizamos o carter processual

    das normas, colocando em segundo plano o seu carter constitucional, induzindo, desta forma,

    1 ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo, pg. 57, 5 Edio, Malheiros Editores, So Paulo,2001.

    IN

    a

  • hi

    o jurista a interpretar as normas constitucionais pelo lado processual, colocando com isso as

    regras processuais acima das normas constitucionais. O resultado disso, segundo Jos de

    Albuquerque Rocha, o jurista subverter o princpio da hierarquia (colocando a norma

    processual cima da norma constitucional), perpetuando velhas concepes sobre o processo, o

    que redundaria em restrio s foras inovadoras inerentes dos princpios constitucionais.

    Essa interpretao colocaria os princpios tradicionais do processo em um nvel

    constitucional, fazendo com que os princpios originariamente previstos nos cdigos de

    processo, fossem elevados a normas constitucionais. Comprovada, pois, a inverso da

    hierarquia dos princpios, posto que, os princpios constitucionais so quem devem reger as

    regras processuais e no as regras processuais que regem os princpios constitucionais.

    Exemplo do perigo que representa essa inverso consiste na questo da legitimao de

    agir das associaes ou entes coletivos em geral, amplamente recepcionado pela nossa atual

    constituio, mas, no reconhecida pela doutrina e jurisprudncia ainda dominante, a qual,

    sob os resqucios das regras processuais civis, restringe a legitimao de agir dos entes

    coletivos. Esse um caso onde as regras processuais tradicionais, previstas nos cdigos de

    processo, parecem possuir fora impositiva maior do que quelas previstas na Constituio.

    a prevalncia do entendimento do direito processual constitucional.

    Por seu turno, a expresso "direito constitucional processual", vem enfatizar o carter

    constitucional da norma, e leva o jurista a fazer um caminho inverso daquele ocorrido com a

    primeira expresso. Passa-se a interpretar as normas processuais infra-constitucionais do

    ponto de vista dos valores e princpios emanados da fonte constitucional, adaptando as

    primeiras s inovaes dos segundos, ou eliminado as normas subconstitucionais

    incompatveis com os novos valores e princpios traados pela Constituio.

    Com isso, colocamos ordem hierarquia das normas, vez que diante dessa segunda

    denominao os princpios constitucionais que regero os princpios processuais, adaptando

    2 Idem, ibidem.

    A

  • 6

    estes s inovaes introduzidas pela nova ordem constitucional, mais ampla e liberal, sem as

    amarras que tolhiam as inovaes democrticas no campo processual.

    Diante de tudo o que foi exposto, fica a lio do insupervel e inigualvel mestre Jos

    de Albuquerque Rocha, o qual, discorrendo com extrema propriedade, assim se manifestou, iii

    literes:

    Diante disso, optamos pela expresso direito constitucional processual"

    por entendermos:

    a) no ser a Constituio simples receptculo do existente, mas

    consagradora de valores e princpios criadores de novas prxis jurdicas e

    sociais que servem de fundamento de validade e guia hermenutico de

    todo o direito.

    d) ser a denominao direito constitucional processual" fundada na

    hierarquia das normas constitucionais, que o critrio mais correto do

    ponto de vista lgico e jurdico para classificar, objetivamente, todas as

    normas do ordenamento, j que as separa em classes qualitativamente

    inconfundveis, o que no acontece com a outra denominao, cujo

    critrio de classificao arbitrrio, por ser fundado na pretensa natureza

    da matria, questo de difcil soluo, l que, decidir se uma matria em

    si mesma processual ou constitucional depende sempre de opinies e

    no de um dado objetivo como a hierarquia entre normas

    constitucionais e infraconstitucionais."3

    Mesmo discordando da utilizao da expresso "direito processual constitucional"

    como a de melhor tcnica para indicar a utilizao dos princpios constitucionais como fonte

    orientadora dos princpios processuais, admitimos sua utilizao como denominao das

    normas que regulam o chamado processo constitucional, corporificados nas aes de

    inconstitucionalidade de leis, ou ainda, de certos institutos de Direito Constitucional, como o

    mandado de injuno, o mandado de segurana e as demais aes constitucionais.

    e

    VI

  • 7

    A esse respeito, e com esta mesma linha de raciocnio, apresenta-se o artigo intitulado

    "Direito Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional - Limites da distino

    em face do modelo constitucional brasileiro do controle jurisdicional de constitucionalidade",

    de MARCELO ANDRADE CATTONJ DE OLIVEIRA 4 , citado por IVO DANTAS, onde

    assenta que:

    "O Direito Constitucional Processual seria formado a partir dos

    princpios basilares do 'devido processo' do 'acesso justia', e se

    desenvolveria atravs dos princpios constitucionais referentes s

    partes, ao juiz, ao Ministrio Pblico, enfim, os princpios do

    contraditrio, da ampla defesa, da proibio das provas ilcitas, da

    publicidade, da fundamentao das decises, do duplo grau, da

    efetividade, do juiz natural, etc...

    J o Direito Processual Constitucional seria formado a partir de

    normas processuais de organizao da Justia Constitucional e de

    instrumentos processuais previstos nas Constituies, afetos

    'Garantia da Constituio' e a 'Garantia dos direitos fundamentais',

    controle de constitucionalidade, solues de conflitos entre rgos de

    cpula do Estado, resoluo de conflitos federativos e regionais,

    julgamento de agentes polticos, recurso constitucional, 'Habeas

    Corpus', 'Amparo', 'Mandado de Segurana', 'Habeas Data', etc...."

    Por seu turno, o professor Doutor IVO DANTAS, em memorvel artigo publicado na

    revista "Frum Administrativo - Direito Pblico", caminha no mesmo sentido, e pontifica,

    com todo sua ctedra, o seguinte, iii literes:

    ROCHA, Jos de Albuquerque, opus cita/um, pg. 58/59."OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de, In "JP - Jornal da Ps-Graduao em Direito da FD - UFMG", BeloHorizonte, junho de 2000, ano 2, n 13, p6.

    e

    a

  • 8

    "Ao nosso ver, e sem maiores discusses doutrinrias, poderamos

    afirmar que o Direito Processual Constitucional o conjunto de

    normas referentes aos requisitos, contedos e efeitos do processo

    constitucional, isto , aquele dirigido soluo das controvrsias

    decorrentes da aplicao da Lei Maior, tendo como grande tema de

    anlises, a Jurisdio Constitucional, ao lado da qual se colocam as

    aes referentes Jurisdio constitucional das liberdades.

    O Direito Constitucional Processual, por seu turno, abrangeria o

    conjunto de normas processuais existentes na Constituio, tais como,

    a Teoria da Jurisdio, o Direito de Ao e as Garantias

    Constitucionais referentes ao Processo e ao Procedimento."5

    E continua o eminente autor:

    "O Direito Constitucional Processual, por seu turno, preocupa-se com

    a prpria existncia das garantias referentes ao processo e ao

    procedimento, entendendo-se como tal, a fixao de um Poder

    Judicirio e sua estrutura, garantias da Magistratura, estrutura e

    garantias do Ministrio Pblico, sistema recursal, garantias do devido

    processo legal (due process of law) e seus desdobramentos.

    Esquematicamente, temos o seguinte quadro:"6

    Direito Processual Constitucional:

    Jurisdio Constitucional: Controle de Constitucionalidade.

    Jurisdio constitucional das liberdades: Remdios constitucionais.

    Direito Constitucional Processual:

    Garantias referentes ao processo e ao procedimento: due process of

    law.

    DANTAS, Ivo. In Constituio e Processo: O Direito Processual Constitucional, Revista Frum Administrativo- Direito Pblico, pg. 881, Ano 1, n.07Setembro de 2001.6 Dantas. Ivo, opus citatum.

    a

  • 9

    Temos com isso um entendimento consentneo de que o Direito Constitucional

    Processual e o Direito Processual Constitucional tratam-se de matrias distintas, sendo

    inadmissvel o uso indiscriminado dessas duas terminologias para cuidar do mesmo tema.

    Nossa posio a mesma do professor Jos de Albuquerque Rocha e Ivo Dantas,

    sendo certo que o Direito Constitucional Processual cuida, em sua essncia, dos princpios

    constitucionais aplicveis ao processo e procedimento, conforme se ver adiante.

    .

    a

  • lo

    Captulo III

    Direito Constitucional Processual

    Como visto, o direito constitucional processual disciplina que estuda os princpios

    constitucionais que tutelam o processo, e cujo o contedo pode ser colhido nos seguintes

    trechos da constituio:

    a) o inteiro captulo III, ttulo IV, que trata do Poder Judicirio;

    b) o inteiro captulo IV, ttulo IV, sobre o Ministrio Pblico,

    Advocacia-Geral da Unio e Defensoria Pblica;

    c) princpios e normas sobre a participao popular na funo

    jurisdicional (art.5, XXXVIII, e art.98);

    d) o princpio do acesso ao Judicirio (art.5, XXXV)

    e) princpios e normas que tratam dos poderes-deveres dos juzes e

    direito fundamentais das partes no processo (art.5, XXXVI a

    LXVII, entre outros);

    Assim, temos o direito constitucional processual, na definio do mestre Jos de

    Albuquerque Rocha como: "o conjunto de normas constitucionais que traam o perfil

    constitucional da jurisdio. "

    Por seu turno, Ada Peliegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cinta e Cndido

    Rangel Dinainarco, o definem como : "A condensao metodolgica e sistemtica dos

    princpio constitucionais do processo toma o nome de 'direito processual constitucional'

    Autor cit. In Teoria Geral do Processo, pg. 60.8 Autores citados in Teoria Geral do Processo, pg79.

    LI

    ri

  • 11

    Assim, o direito constitucional processual abrangem, de um lado, (a) a tutela

    constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo; (b) de

    outro, a jurisdio constitucional, na definio de Jos de Albuquerque Rocha.

    Por seu turno, Ada, Dinamarco e Cintra, afirmam que a tutela constitucional do

    processo, manifestado em duas premissas bsicas a saber: a) direito de acesso justia (ou

    direito de ao e de defesa); b) direito ao processo (ou garantias do devido processo legal),

    conforme j visto nos captulos acima.

    Discorrendo sobre o tema, o emrito professor JOS FREDERICO MARQUES

    informou, is', verbis:

    "pode-se falar, tambm em Direito Processual Constitucional como o

    conjunto de preceitos destinados a regular o exerccio da jurisdio

    constitucional, ou seja, a aplicao jurisdicional das normas da

    Constituio. Ele no se confunde com o Direito Constitucional

    Processual que trata das normas do processo contidas na

    Constituio. "9

    o

    ' MARQUES, Jos Frederico, in Manual de Direito Processual Civil, Bookseller Editora, 1997, P Ed.Atualizada, vol. 1, p. 30/31.

    1a

  • 12

    3.1 Antecedentes histricos e

    Abordagem atual da tutela constitucional do processo.

    O antecedente histrico das garantias constitucionais da ao e do processo o art.39

    da Magna Carta, outorgada em 1215 por Joo Sem Terra a seus bares:

    "Art.39. Nenhum homem livre ser preso ou privado de sua

    propriedade, de sua liberdade ou de seus hbitos, declarado fora da lei

    ou exilado de qualquer forma destruido, nem o castigaremos nem

    mandaremos foras contra ele, salvo julgamento legal feito por seus

    pares ou pela lei do pas".'

    Clusula semelhante, j empregando a expresso dite process of Iaw, foi jurada por

    Eduardo III; do direito ingls passou para o norte americano, chegando Constituio como a

    V emenda.

    Conforme j abordado no captulo III, a nossa constituio foi prdiga em inserir

    dispositivos que indicam a tutela constitucional da ao e do processo, e adiantou-se em

    caracterizar o direito processual no como mero conjunto de regras acessrias de aplicao do

    direito material, mas, concedendo-lhe (ou reforando) a devida autonomia cientfica como

    instrumento pblico da realizao da justia.

    Outra preocupao do legislador constituinte foi o de conceder Unio a competncia

    para legislar sobre direito processual, unitariamente conceituado (art.22, inc. 1), e, no tocante a

    "procedimentos em matria processual", d competncia concorrente Unio, aos Estados e

    ao Distrito Federal (art.24, XI).

    o

    ' Constituio de 1215, imposta ao Rei Joo Sem Terra (Inglaterra)

    AL

  • 13

    Outro ponto a caracterizar o direito de ao, como espelho do acesso justia, a

    previso constitucional dos juizados especiais civis e penais, cujos princpios informativos

    pautam-se pela oralidade e concentrao dos atos (art.98, 1),

    Caracteriza-se ainda como facilitao ao acesso justia, a legitimao dada pela

    Constituio ao Ministrio Pblico para interposio de aes, bem como s entidades

    representativas de classes e associaes. Destaca-se ainda a ampliao da legitimidade para a

    propositura de ao direita de inconstitucionalidade.

    LI

    a

  • 14

    Captulo IV

    Garantias processuais na Conveno Americana(Pacto de So Jos da Costa Rica)

    A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a qual foi devidamente ratificada

    pelo Brasil, passou a integrar nosso ordenamento jurdico por conduto do Decreto n. 678, de

    6 de Novembro de 1992. A partir dai, e nos exatos termos do ait5, 2 da Constituio

    Federal, os direitos e garantias processuais nela contidos, passaram a fazer parte integrante de

    nossas garantias constitucionais processuais, complementando a Lei Maior e especificando

    ainda mais as regras do devido processo legal.

    Vejamos, pois, o teor do artigo 8 da Conveno, iii verbis:

    "Art. P. Garantias judiciais.

    1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e

    dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente,

    independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na

    apurao de qualquer acusao penal formulada contra ele, ou para que

    se determinem seu direitos e obrigaes de natureza civil, trabalhista,

    fiscal ou de qualquer outra natureza.

    2. Toada pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua

    inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o

    processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes

    garantias mnimas:

    a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou

    intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou do

    tribunal;

    b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao

    formulada;

    a

  • 15

    c) concesso ao acusado, do tempo e dos meios adequados para a

    preparao de sua defesa;

    d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido

    por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livre e em particular,

    com seu defensor;

    e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado

    pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o

    acusado no se defender ele prprio ou no nomear defensor dentro do

    prazo estabelecido por lei;

    f) direito da defesa inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de

    obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras

    pessoas que possam lanar luz sobre os fatos;

    g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a

    declarar-se culpado;

    h) direito a recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior.

    3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma

    natureza.

    4. O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder

    ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

    S. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para

    preservar os interesses da justia.

    Muitas das garantias constantes da declarao transcrita, j encontram-se incorporadas

    ao bojo de nossa Carta Constitucional, sendo que em alguns casos nossa Constituio mais

    garantidora que a prpria Conveno (como no caso em que afirma que a defesa tcnica

    indisponvel em caso de processo penal).

    o

    a

  • 16

    Noutras, como no caso da garantia do processo em prazo razovel, s vem surgir no

    texto da conveno, no entanto, em razo do dispositivo inserto no art. 50, 2 da

    Constituio, passam a ser parte integrante das garantias processuais constitucionais, assim

    como ocorre com o princpio do duplo grau de jurisdio.

    Em relao a este, temos a fazer algumas observaes. Alguns doutrinadores, como

    si o exemplo de Alexandre de Morais", afirmam que o duplo grau de jurisdio no uma

    regra constitucional, a despeito do contido no art. 5, 2 da Constituio, por entender que os

    tratados so recepcionados pela Constituio, no como regra constitucional, pois tais regras

    somente ao legislador constituinte competiria criar em nome da soberania do Estado, e sim

    como norma infraconstitucional, que precisa ser aprovado por um decreto legislativo do

    Congresso Nacional, e posterior a promulgao pelo Presidente da Repblica.

    A recepo dos tratados internacionais, na conformidade com o amplo entendimento

    do Supremo Tribunal Federal, nunca poderiam contrapor-se as regras traadas na constituio,

    colocando-os na mesma hierarquia das normas infraconstitucionais, podendo este ser

    expurgado quando suas regras contrariassem o ordenamento constitucional vigente.

    Sobre esse entendimento, Francisco Rezek taxativo ao afirmar que "no estgio

    presente das relaes internacionais, inconcebvel que uma norma jurdica se imponha ao

    Estado soberano sua revelia"2.

    Alexandre de Morais, a esse respeito, afirma o seguinte:

    "As normas previstas nos atos, tratados, convenes ou pactos

    internacionais devidamente aprovados pelo Poder Legislativo e

    promulgadas pelo Presidente da Repblica ingressam no

    ordenamento jurdico brasileiro como aios normativos

    infraconstitucionais, de mesma hierarquia s leis ordinrias (RTJ

    "Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, pg. 569/570 lia Ed. - So Paulo Atlas, 2002.12

    .REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico, 6 edio, So Paulo Saraiva, 1996. Pg.83.

    o

    a

  • 17

    831809; STF .Adin. a 1.480-3 - medida liminar - rel. Mm. Celso de

    Meio), subordinando-se, pois, integralmente, s normas

    constitucionais."13

    Por seu turno, o emrito professor de direito constitucional Manoel Gonalves Ferreira

    Filho, tem o seguinte entendimento, iii literes:

    pacfico no direito brasileiro que as normas internacionais

    convencionais - cumprindo o processo de integrao nossa ordem

    jurdica - tm fora e hierarquia de lei ordinria. Em conseqncia, se o

    Brasil incorporar tratado que institua direitos

    fundamentais, estes no tero seno fora de lei

    ordinria. Ora, os direitos fundamentais outros tm a posio de

    normas constitucionais. Ou seja, haveria direitos fundamentais de dois

    nveis diferentes: um constitucional outro meramente legal`

    Com isso, temos que o direito ao duplo grau de jurisdio, embora previsto como um

    dos direitos fundamentais do homem pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, no vem a

    constituir-se, em nosso ordenamento, como um direito de ordem constitucional, vez que no

    previsto originariamente em nosso texto constitucional, mas, em razo da recepo do

    sobredito tratado, vem a ingressar em nosso ordenamento como norma infraconstitucional.

    II

    " MORAIS, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 3' edio, So Paulo Afias, 2000. Pg. 304.

    14 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995, pg.99

    a

  • 18

    Captulo V

    A Constituio como fonte do processo

    A constituio, enquanto lei maior de um pas, fonte primacial de todos os ramos do

    direito, posto que em seu texto, traa normas reguladoras de carter geral para os diversos

    setores da ordem jurdica, como lembrado pelo grande JOS FREDERICO MARQUES".

    Tem-se, portanto, a constituio como fonte formal do direito processual penal, j que

    no texto da Lei Maior, esto contidas as regras de cunho geral que iro guiar a ao do

    legislador ordinrio na normatizao do processo.

    Inquestionvel a concluso de que as regras processuais possuem um paralelo

    inafastvel com as normas constitucionais, sendo certo que as primeiras no podem chocar-se

    com estas ltimas, sob pena de torna-Ias ineficazes, incuas, esprias e atentatrias aos

    direitos e garantias do cidado.

    A Constituio, como retrato das modificaes polticas, econmicas e sociais de um

    povo, fonte primacial das regras processuais, devendo servir de espinha dorsal no s para a

    criao de princpios do processo, mas tambm como fonte de interpretao desses princpios.

    No esclio de Ada Peilegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido

    Rangel Dinamarco, a ligao entre Constituio e processo vem aflorando mais pujante a

    cada dia. Vejamos esse entendimento, iii literes:

    "Hoje acentua-se a ligao entre processo e Constituio no estudo

    concreto dos institutos processuais, no mais colhidos na esfera fechada

    do processo, mas no sistema unitrio do ordenamento jurdico: esse o

    MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, pg.78, Vol. 1, Ed. Bookseller, Campinas,1997.

    o

    a

  • 19

    caminho, foi dito com muita autoridade, que transformar o processo, de

    simples instrumento de justia, em garantia de liberdade.`

    Importa ressaltar que o direito processual, como todo o ramo do direito pblico, tem

    suas linhas principais traadas pelo direito constitucional, o qual o responsvel pela fixao

    de sua estrutura no tocante aos rgos jurisdicionais, que garante a distribuio da justia e a

    declarao do direito objetivo.

    Lapidar a lio do sempre lembrado JOS FREDERICO MARQUES, nosso primeiro

    autor a dar destaque e analisar cientificamente a atuao da constituio sobre as normas

    processuais. Vejamos o esclio do mestre, iii verbis:

    "Da definio de escopos contida no prembulo, das regras

    programticas que se inserem em vrias passagens de suas sees e

    captulos, e das prprias normas que se destinam a fixar

    particularmente regras e imperativos jurdicos individualizados,

    emerge o pensamento diretor da Constituio e brotam os postulados

    polticos que a inspiram.

    A hegemonia sem contrastes que dada Constituio Federal, no

    conjunto das fontes formais que revelam os cnones da ordem

    jurdica, no s submete o legislador ordinrio a um regime de estrita

    legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma

    causalidade constitucional, que condio de legitimidade de toda,

    ou imperativo jurdico."7

    Assim, as regras e princpios previstos na constituio funcionam como guia para o

    legislador e como garantia ao cidado, que tem nas regras constitucionais uma segurana de

    que as "regras do jogo" no mudaro no meio da partida com a mesma facilidade com que se

    alteram as leis ordinrias.

    " Autores citados in Teoria Geraldo processo, 172 edio, So Paulo Malheiros Editores, 2001, pg.78.17 MARQUES, Jos Frederico. Oh. Cit., pg.79.

    a

  • 20

    A rigidez da constituio, que s poder ser alterada por procedimentos legislativos

    prprios, contribuem para essa segurana, assim como colaboram sobremaneira as clusulas

    ptreas inseridas no texto constitucional.

    A propsito, na observao de ROGRIO LAURIA TIJCCI' 8, reportando-se ao

    assunto, lembra que, conforme anotado por Mauro Cappeelleti e Vigoritti, a introduo de

    prerrogativas judiciais no texto da lei maior, ao lado de seu evidente valor poltico e

    ideolgico, tambm ostenta um significado estritamente legal, qual seja o da possibilidade de

    serem modificadas apenas mediante especial e complexo procedimento legislativo19.

    No caso especfico de nossa Constituio, essas garantias so asseguradas pela rigidez

    da qual se reveste, impossibilitando sua reforma sem que sejam adotadas medidas que

    venham a assegurar a manuteno de seus princpios bsicos.

    Alm dessa necessria segurana, nossa constituio nos brindou com uma srie de

    inovaes que vieram ampliar as garantias processuais e as garantias individuais do cidado,

    como por exemplo, o acesso ao judicirio, o conceito de devido processo legal, etc.

    A esse respeito, o esclio de JOS AFONSO DA SILVA aponta as inovaes que a

    Constituio trouxe e que modificam os paradigmas processuais. Vejamos o ensinamento, iii

    literes:

    "O art.5, XXYJ' declara: "a lei no excluir da apreciao do

    Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Acrescenta-se agora

    ameaa de direito, o que no sem conseqncia, pois possibilita o

    ingresso em juiz para assegurar direitos simplesmente ameaados.

    Isso j se admitia nas leis processuais, em alguns casos. A

    IS TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e Processo, pg.2; Editora Saraiva, So Paulo, 1989.Fundamental Guarantees ofthe Litigants in Civil Proceedings: Italy, in Fundamental Guarantees os the Parties

    in Civil Litigation, Milano-New York, Giuffre-Oceana, 1973, p. 516.

    a

  • 21

    Constituio amplia o direito de acesso ao judicirio, antes da

    concretizao da leso.

    A primeira garantia que o texto revela a de que cabe ao Poder

    Judicirio o monoplio da jurisdio, pois sequer se admite mais o

    contencioso administrativo que estava previsto na Constituio

    revogada. A Segunda garantia consiste no direito de invocar a

    atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou

    simplesmente ameaado um direito, individual ou no, pois a

    Constituio no mais o qualifica de individual, no que andou bem,

    porquanto a interpretao sempre fora a de que o texto anterior j

    amparava direitos, p. ex., de pessoas jurdicas ou de outras

    instituies ou entidades no individuais, e agora ho de levar-se em

    conta os direitos coletivos tambm. 'p20

    O mestre constitucionalista nos indica as modificaes ocorridas, com o advento da

    nova Constituio, da questo do acesso ao Judicirio e do monoplio da jurisdio,

    esclarecendo inclusive a impossibilidade de coexistncia do contencioso administrativo em

    razo da concesso constitucional do monoplio da jurisdio ao Poder Judicirio.

    Continuou o festejado mestre afirmando que alm desse inciso, a Carta Constitucional

    consagrou o princpio do devido processo legal e o contraditrio e ampla defesa, os quais,

    somados ao do acesso justia fechavam o ciclo das garantias processuais. 21

    Embora vejamos outros princpios constitucionais que conduzam ao surgimento de

    novos princpios processuais, a lio de Jos Afonso indicativa da pertinncia do mtodo

    traduzido no Direito Constitucional Processual, em que conduz a anlise das regras

    constitucionais como regras a serem obedecidas pelos princpios processuais.

    " DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo Editora RT, 1990, pg.372.21 Curso de Direito Constitucional..., pg.3721373.

    .

  • 22

    No podemos descurar, no entanto, e olhar a constituio com mero repositrio de

    garantas individuais, olvidando que esta , eminentemente, uma lei de amplo cunho social,

    uma garantia coletiva, a espinha dorsal do Estado Democrtico de Direito, e como tal, uma

    regra que restringe o direito individual em detrimento do direito coletivo.

    Essa preocupao com o coletivo sentida em nossa constituio em diversas

    passagens, a inicial com seu art. 10, onde adota como fundamentos da repblica a cidadania, a

    dignidade da pessoa humana, dentre outros. No art. 30, o inciso iv sintomtico, ressaltando

    a busca da promoo do BEM DE TODOS, sem qualquer discriminao.

    O "caput" do art. 50, mostra essa mesma preocupao com o bem estar coletivo ao

    assegurar como direito de todos o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e

    propriedade.

    Buscou ainda a Constituio ampliar a legitimao ativa no tocante a interposio de

    aes tendentes a assegurarem a concretizao de direitos de uma classe, representada por

    meio de associaes ou sindicatos (art. 80, III), assim como o fez em relao a possibilidade

    de interposio de Mandado de Segurana coletivo (Art. 50, LXX, "b"), patenteando com isso

    o carter eminentemente coletivo da carta poltica.

    Infelizmente, esse "esprito de coletividade" institudo na Constituio de 88, mesmo

    j passado quinze( 15) anos de sua promulgao, ainda no foi devidamente incorporado por

    nossos juizes e nossos tribunais, os quais ainda possuem urna viso restritiva da legitimao

    ativa por parte de associaes e sindicatos.

    As regras processuais encontradas no texto constitucional so inmeras, podendo,

    dentre outras, citar-mos as contidas no Art. 5. Nos incisos XXXV; XXXVII; XXXVffl; LIII;

    LIV; Lv; LVI; LVII; LIX; LX; LXI, etc.

    Li

    a

  • 23

    Captulo VI

    Os princpios Constitucionais

    (Aplicados ao processo penal)

    J vimos que a Constituio, como norma soberana do ordenamento jurdico ptrio

    deve ser interpretada de modo amplo, acentuando seu carter social, utilizando-a como

    instrumento de realizao do bem comum.

    Nesse tocante, surge a idia do "garantismo", doutrina originria da Itlia e que vem

    tomando corpo e ganhando flego em toda a Europa, e que hoje j ensaia seus passos nas

    Amricas.

    Segundo o professor italiano LUIGI FERRJOLI, um dos expoentes da nova

    doutrina:

    "Grantismo antes de tudo um modelo de Direito. Neste sentido,

    significa submisso lei constitucional, qual todos devero ser

    sujeitados, sendo incorrento vincul-lo a qualquer soberania interna de

    poderes institucionalizados, pois esta noo de soberania foi

    dissolvida pelo constitucionalismo, como decorrncia, todos os

    poderes esto submetidos vontade da lei que transformar os direitos

    fundamentais em direitos constitucional interno. ,22

    Vislumbramos na lio que o garantismo visa antes de mais nada fazer prevalecer os

    direitos individuais como forma de limite ao poder soberano estatal, e que para tanto a

    obedincia aos ditames da constituio - que devem resguardar esses direitos fundamentais -

    deve impor-se sobre as demais leis e os demais poderes constitudos.

    22 FERRAJOLI, Luigi. A Teoria do Garantismo e seus Reflexos no Direito e no Processo Penal. Boletim

    lBCrim, n77, Abri] de 1999.

    o

    ri

  • 24

    Nossa Constituio, conforme verificar-se-, caminha no sentido do garantismo

    constitucional, buscando assim fazer com que os direitos individuais sirvam de base para se

    assegurar os direitos coletivos e o bem estar social.

    Veremos agora os principais princpios insertos em nossa Constituio que regem

    nosso Processo penal, e a forma como estes princpios influenciam o rumo da processualstica

    penal.

    Alm desses, no poderamos deixar de fora as REGRAS processuais traadas pela

    Constituio, as quais, embora no possam ser enquadradas como "princpios", constituem-se

    em regras gerais de orientao processual, as quais, por sua origem constitucional, merecem

    igual realce.

    cv

    a

  • 25

    DOS PRINCPIOS E DAS REGRAS

    6.1. Princpio da Isonomia (art. 50, "caput"

    Nossa Constituio buscou colocar a todos em um p de igualdade, no importando

    sua origem ou natureza, mostrando com isso que a igualdade entre as partes deve ser buscada

    a todo custo como forma de assegurar a concretizao da justia no pela predominncia da

    fora, mas pela prevalncia do direito.

    Nada mais justo e democrtico do que a isonomia nesses casos, pois certo de que

    todos devem lutar com as mesmas armas, em busca da "verdade real" que o ponto focal do

    processo penal.

    O insupervel mestre JOS AFONSO DA SILVA, discorrendo sobre o assunto em

    baila, nos traz o brilhante entendimento que ora se transcreve, iii lucres:

    "O direito de igualdade no tem merecido tantos

    discursos como a liberdade. s discusses, os debates doutrinrios e

    at as lutas em torno desta obnub dou aquela. que a igualdade

    constitui signo fundamental da democracia. No admite os privilgios

    e distines que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso

    que a burguesia, cnscia de seu privilgio de classe, jamais postulou

    um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade.

    que um regime de igualdade contraria seus interesses e d

    liberdade sentido material que no se harmoniza com o domnio de

    classe em que assenta a democracia liberal burguesa. ,,23

    No campo do processo penal, esse princpio no pode ser deixada de lado, sob pena de

    assim o fazendo, vir a tomar apenas um dos lados da corrente forte, em detrimento dos

    interesses do outro.

    23 Autor cit. iii Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 188, & Edio, 2 Tiragem, ed., RT.

    LJ

    Ir 1

  • 26

    certo, no entanto, que essa igualdade, para que venha a existir e ser exercitada, faz-

    se necessrio criar mecanismos tendentes a proporcionar efetivamente essa almejada isonomia

    entre partes dspares, de classe social e econmica incompatveis, ou entre o cidado e o

    Estado acusador.

    Para tanto, criam-se "garantias", que no se confundem com privilgios, para que essa

    igualdade venha realmente a existir.

    por esse motivo que o acusado no processo penal possui tantos meios e recursos que

    possibilitam-lhe contrapor-se a acusao estatal.

    Apenas como lembrana, anota-se aqui que os acusados, e somente estes, possuem

    recurso exclusivos que o Estado acusador no possui, tais como o protesto por novo jri, o

    habeas corpus e a reviso criminal.

    Ocorre que esse princpio constitucional (isonomia) anda sendo espezinhado,

    menosprezado e esquecido, ao ponto dos advogados e at mesmo os prprios juizes,

    ampliando em muito o rol das possibilidades de defesa dos acusados, admitindo expedientes

    no previstos em lei em nome do "princpio da ampla defesa" (vide comentrio adiante),

    quebrando com isso a necessria igualdade entre a acusao e a defesa.

    Seria insensato acreditar que, em sede de processo crime, a defesa sairia em situao

    de igualdade com a acusao. No podemos olvidar o fato de que incumbe acusao provar

    o que alega, nos exatos termos do art. 156 do CPP, decorrendo da a constatao de que em

    favor do acusado existe a garantia de que ele inocente, ... at que se prove o contrrio.

    Ocorre que o mesmo artigo citado d ensejo que a defesa PROVE o que alega, no

    caso, as situaes em que o acusado tenha agido com algumas excludente de antijuridicidade

    ou eximente de culpa. Tal obrigao decorre do mencionado e pouco prestigiado princpio da

    isonomia.

    qp

    e

  • 27

    6.2. Princpio do Livre acesso justia (Art.50, XXXV

    XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa adireito;

    Perguntar-se-ia, a soslaio, o motivo da incluso de tal princpio em um trabalho que se

    pretende dirigida eminentemente ao processo penal, posto que, tal princpio, prima fac/e, tem

    como escopo primordial a garantia de acesso a todos ao Poder Judicirio em busca de garantir

    um direito, sendo assim regra de direito material e no processual.

    A resposta obvia. O livre acesso justia assegura no s ao cidado recorrer ao

    Judicirio para interpor aes tendentes a assegurar direitos, mas tambm, deve assegurar ao

    cidado o direito de por abaixo qualquer barreira que venha a restringir o seu exerccio de

    ampla defesa, e isso se amplia diante do exerccio de defesa no processo penal.

    O Professor Celso Ribeiro Bastos, discorrendo sobre o assunto em baila, assim se

    reportou, iii 1/teres:

    "Isto significa que lei alguma poder auto-excluir-se da apreciao

    do Poder Judicirio quanto sua constitucionalidade, nem poder

    dizer que ela seja ininvocvel pelos interessados perante o Poder

    Judicirio para resoluo das controvrsias que surjam da sua

    aplicao. ,24

    Interpretar-se-ia esse princpio, de igual forma, como a previso que afasta a

    possibilidade da lei vir a restringir ao cidado, ou ao acusado em geral, o direito amplo e

    irrestrito, de levar o caso apreciao do Poder Judicirio, a quem competir dar a deciso

    final.

    24 BASTOS, Celso Ribeiro, ii, Curso de Direito Constitucional, pg. 198, Saraiva, 13' Edio, So Paulo, 1990.

    IV

    a

  • 28

    Decorre igualmente a ilao de que com isso assegura-se ao cidado em geral a ser

    assistido por um defensor pblico de carreira que lhe possibilite o exerccio de outro princpio

    constitucional, o da ampla defesa. Pergunta-se, no entanto: Onde esto os defensores pblicos

    que nossa Constituio assegura (art. 134) como "instituio essencial funo jurisdicional

    do Estado"?

    A constatao da enorme deficincia nos quadros da honrada e valorosa Defensoria

    Pblica, tornando o exerccio da ampla defesa um direito sem efetividade, nos alerta sobre a

    necessidade de lutarmos pelo fortalecimento da Defensoria Pblica como forma de

    assegurarmos o efetivo exerccio da cidadania, alm claro do exerccio amplo da isonomia

    processual.

    6.3. Funcionamento do Tribunal do Jri (art. 5, )OCXVIII)(Regra e princpios)

    XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,assegurados:

    a) a plenitude de defesa;b) o sigilo das votaes;c) a soberania dos veredictos;d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

    Podemos dizer que as linhas atuais do Tribunal do Jri surgiram em 1763, das idias

    iniciais lanadas pelo mestre italiano CESARE BECCARTA, em sua clssica obra "Dos

    Delitos e das Penas". Na oportunidade o festejado autor lanava as seguintes idias, ii. literes:

    "Lei sbia e de efeitos sempre felizes aquela que prescreve que cada

    qual seja fuigado por seus iguais; pois, em se tratando da fortuna e da

    liberdade de um cidado, todos os sentimentos que a desigualdade

    inspira devem silenciar. (..)

    Quando culpado e ofendido esto em condies desiguais, devem-se

    escolher os juzes, parte entre os iguais do acusado e parte entre os

    Li

    a

  • 29

    do ofendido, a fim a de contrapesar desse modo os interesses

    pessoais, que mudam, mau grado nosso, as aparncias das coisas, e

    para deixar que falem apenas a verdade e as leis.

    igualmente justo que o culpado possa recusar um certo nmero de

    juzes que lhe parecerem suspeitos e, caso o acusado goze

    constantemente desse direito , deve exerc-lo com reserva; pois, de

    outro modo, pareceria condenar-se a si mesmo.

    Os julgamentos devem ser pblicos; tambm devem-no ser as provas

    do crime; e a opinio, que talvez o nico liame das sociedades, por

    freio violncia e s paixes. ()25

    O Jri Popular foi adotado em todo o mundo civilizado, iniciando-se pela Europa, com

    maior destaque na Frana e Inglaterra, donde difimdiu-se pelos demais pases europeus e

    pelas Amricas.

    O Brasil hoje, na Amrica do Sul, o nico pas a manter o Tribunal Popular do Jri

    na sua forma clssica, posto que este foi extirpado do solo Argentino, Uruguaio, Chileno, bem

    como do Mxico, na Amrica Central.

    Nossa Constituio, repetindo a regra traada pelas Constituies de 46 e de 67, com

    as modificaes introduzidas pela emenda 1/69 (que alguns consideram no uma emenda, mas

    sim outra constituio), reiterou a instituio do Tribunal do Jri, atribuindo-lhe competncia

    para julgar os crimes dolosos contra a vida.

    Conforme anotado pelo insupervel mestre JOS FREDERICO MARQUES 26, o

    Brasil um dos poucos pases em que a instituio do jri ainda se mantm relativamente fiel

    s linhas clssicas desse tribunal popular.

    25 Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas; pg. 29 traduo Torrieri Guimares. Martins Claret. So Paulo -

    2002.26 Estudos de Direito Processual Penal, pg. 237, 2s Ed. - Campinas: Millennium. 2001.

    e

    a

  • 30

    Aos que criticam essa instituio - que cresce o coro em progresso geomtrica, e a

    cada dia torna-se mais robusto e audvel - a instituio do jri est fadada a extino. E os

    argumentos surgem aos borbotes.

    Inicia-se o rol com a argumentao de que os julgamentos levados a cabo pelos juizes

    laicos so regidos pela fora poltica ou conduzidas pela imprensa, lembrando os crticos que

    nas cidades pequenas do interior, as presses polticas ou a relao com alguma das partes

    retira a necessria iseno dos veredictos.

    Dentre os discursos mais inflamados, destaca-se o do mestre JOS FREDERICO

    MARQUES, o qual, revelando total antipatia para com a instituio do jri, assim se

    manifestou, iii verbis:

    "O jri uma instituio em pleno ocaso. O Brasil um dos poucos

    pases fora do mundo anglo-saxnico que ainda mantm, em suas

    linhas clssicas, esse decrpito tribunal de origem normanda. No

    de admirar, por isso, que, entre ns, ainda tenha o seu prestgio o

    perempto e mitolgico princpio do de jure judices, e facto juratore,

    princpio de h muito banido da cincia jurdica mesmo pelos poucos

    entusiastas que o jri consegue manter. "27

    Ocorre que nossa Constituio manteve inalterada a questo da soberania dos

    veredictos, impossibilitando com isso a reforma, pelos Tribunais, das decises nem sempre

    lcidas e coerentes do tribunal do jri.

    de se anotar que o jri uma instituio que, embora aparente um carter

    democrtico, j que possibilita as pessoas do povo julgarem seus semelhantes, possui falhas e

    deficincias que reclamam sua total reestruturao.

    e

    27 MARQUES - Jos Frederico. Estudos de Direito Processual Penal, pg. 235, Y Ed - Campinas: Millennium,

    2001.

  • 31

    A prpria Lar Fundamentalis fornece a ferramenta de reengenharia do jri ao fazer

    constar em seu texto a previso de que: " reconhecida a instituio do jri, com a

    organizao que lhe der a lei, assegurados:" (grifo nosso).

    Extrai-se dessa sentena a possibilidade de modificar por completo a estrutura do jri,

    por fora de Lei(ordinria), sem que, no entanto, afrontem-se as extensas garantias conferidas

    pelo texto constitucional, em especial a mais questionvel destas, que a da soberania de seus

    veredictos.

    No se pode olvidar as inmeras falhas estruturais da atual concepo do jri traadas

    por nossa legislao processual penal, que s fazem acentuar as imensurveis deficincias do

    Tribunal Popular. Pode-se apontar o primeiro erro na bipartio do processo, com realce na

    formao da prova nessas duas fases. Na primeira fase, os juzes (jurados) no participam de

    sua formao, e na segunda, quando produzida alguma prova, esta limitada a tomada de

    poucos depoimentos, para em seguida os jurados "ouvirem" a leitura dos demais depoimentos

    colhidos na primeira fase do processo.

    Como poderamos entender como lgico, coerente e justo, um julgamento onde a

    formao da prova demorou um ano para ser realizada, e o juiz tem apenas cinco (05) horas -

    em tese - para conhecer, analisar e decidir sobre toda essa prova, da qual ele no participou da

    colheita?

    E o que se dir ento do risco de entregar-se nas mos de sete leigos a deciso sobre

    intrincadas teses jurdicas levantadas pelas partes, representadas por dois profissionais de

    extenso currculo acadmico?

    Afinal, os juizes laicos decidem sim matria de direito. Engana-se quem ainda acredita

    que o tribunal do jri decide apenas matria de fato, pois desconhece que, ao decidir sobre se

    o acusado agiu em exerccio regular de direito e no em estrito cumprimento do dever legal,

    por exemplo, os juzes do povo decidem matria eminentemente de direito.

    Li

    a

  • 32

    Conforme anotado por Jos Frederico Marques, citando CARRARA,

    "J ensinava Carrara que no existe julgamento pelo tribunal do jri

    em que os jurados no sejam chamados a emitir pronunciamentos

    jurdicos. E dizia ainda o mestre da Escola Clssica: "acabemos de

    uma vez por todas com essa hipocrisia de que os jurados so

    exclusivamente juizes do fato, hipocrisia que provoca riso ". No

    entanto, apesar de risvel e grotesca a afirmativa, vemo-la, ainda

    hoje, repetida e reiterada em acrdos, sentenas, pareceres e

    ensinamentos doutrinrios. "28

    Iniciaramos, portanto, com a necessidade de preparar-mos os juizes do povo para

    poderem compreender o parlatrio do Promotor de Justia e do advogado de defesa, com

    linguagem nem sempre inteligvel para um leigo. Outra sada igualmente plausvel e

    recomendvel seria transformar os tribunais do jri em tribunais mistos, compostos por

    pessoas leigas e por assessores, que na Frana e nos Pases Baixos corresponde a figura do

    escabino.

    A produo da prova perante os juizes constitucionais medida igualmente

    recomendvel, assim como o , que estes tenha conhecimento prvio de todo o fato, a

    comear pelo inqurito policial, por meio de fornecimento de cpia dos autos fornecidas com

    antecedncia de, pelo menos, uma semana.

    Em todas essas mudanas, mister se faz a observao e manuteno das garantias

    constitucionais contidas no art. 5, XXXVIII, com especial destaque queles previstos no

    texto constitucional, quais sejam:

    e

    28 Estudos de Direito Processual Penal, pg. 233, 2 Ed. - Campinas: Millennium, 2001

    ri

  • 33

    a) a plenitude da defesa: A plenitude de defesa, no caso em tablado, nada mais do

    que a repetio do princpio contido no art. 50, LV, numa redundncia da importncia da

    ampla defesa em sede de julgamento perante o jri popular.

    O que buscou o texto constitucional foi assegurar aos acusados levados jri, a

    garantia de uma defesa tcnica de nvel, afastando-se as defesas pusilnimes e teatrais que

    ainda permeiam o Cenculo Popular.

    Frisa-se, no entanto, que a garantia de ampla defesa perante o Tribunal do Jri no

    importar em quebra de outros princpios constitucionais - como a isonomia das partes - ou

    regras processuais, como a necessidade de arrolar testemunhas para serem ouvidas em

    plenrio no momento oportuno.

    A esse respeito, acrescenta-se que o repisado princpio da ampla defesa vem sendo

    utilizado abusivamente como arma para se quebrar a isonomia entre as partes perante o

    tribunal do jri, bem como perante o juzo singular.

    O exerccio de defesa no deve ser confundido com abuso e excesso. At mesmo a

    amplitude de defesa previsto em nossa constituio possui limites que devem ser respeitados

    pelas partes, atendendo-se com isso os demais princpios traados pela constituio e pela lei

    processual. Cabe, portanto, ao juiz presidente, fundamentando sua deciso (em atendimento

    ao art.93, IX da CF/88), podar os abusos pretendidos pelas partes, e com isso manter a

    igualdade entre estas.

    b) o sigilo das votaes: assegura-se com isso que os jurados, que no possuem as

    garantias dos juizes togados, no sofram coaes ou presses quando de suas decises.

    Buscou-se com isso assegurar no s a iseno, mas tambm proteger a integridade fsica e

    psicolgica dos jurados, evitando-se assim, teoricamente, a manipulao dos veredictos.

    e

    A

  • 34

    Conforme anotado por Francisco Grson Marques de Lima 29 "so garantias da

    imparcialidade do jurado, formao de sua livre convico, e visam prpria segurana do

    corpo de jurados, considerando que seus membros no possuem as mesmas garantias dos

    juizes togados".

    Embora alguns doutrinadores defendam a possibilidade dos jurados trocarem idias e

    discutirem acerca do processo, assim como feito nos jris anglo-saxes, essa medida no

    afigura-se como adequada nossa realidade social e cultural, detentora de tantos abismos

    entre pessoas de uma mesma classe social.

    Os Tribunais ptrios tem entendido que a violao desse principio acarreta nulidade

    absoluta do julgamento. Seno vejamos:

    Jri - Sigilo das votaes - Providncia mantida aps o

    advento da CF/88, que no aboliu a denominada "sala

    secreta" - Votao do Conselho de Sentena em plenrio

    que importa nulidade absoluta do julgamento -

    inteligncia e aplicao do art. 50, XXXVIII, b, da CF e

    476, 480 e 481 do CPP. "A CF de 1988 no aboliu a

    denominada 'sala secreta', havendo mantido a votao no

    referido recinto, consoante o disposto no art. 50, XXXVIII.

    A violao desse preceito constitucional importa nulidade

    absoluta, devendo, pois, ser anulado o julgamento para

    que o ru seja submetido a novo jri, obedecidos os

    preceitos dos arts. 476, 480 e 481, todos do CPP.

    Preliminar do Ministrio Pblico acolhida." (TJIRJ - AP -

    Rei. Amrico Canabarro - RT 658/321)

    e

    29 Fundamentos Constitucionais do Processo, pg. 185, Malheiros Editores, So Paulo, 2002.

    n

  • 35

    c a soberania dos veredictos: reside aqui o ponto que gera as discusses mais

    acaloradas e as teses mais facciosas sobre o Tribunal do Jri.

    A soberania dos veredictos assegura que a deciso tomada pelo conselho de sentena

    no poder ser modificada em seu mrito pelos Tribunais de apelao. Estes, quando muito,

    podem anular a deciso por ocorrncia de nulidade na quesitao, contradio nas respostas

    aos quesitos, nulidade ocorrida durante os debates, ou ainda, anular a deciso por conta de

    julgamento "manifestamente contrrio a prova dos autos".

    Nesse ltimo ponto, acusam alguns que a anulao do julgamento por ter sido este

    manifestamente contra a prova dos autos uma modificao do mrito, posto que, ao apontar

    que o julgamento contrariou a prova, estaria o Tribunal analisando o mrito e corrigindo a

    deciso dos juzes constitucionais.

    Alexandre de Morais, discorrendo sobre o assunto afirma que:

    "A possibilidade de recurso de apelao, previsto no Cdigo de

    Processo Penal, quando a deciso dos jurados for manifestamente

    contrria prova dos autos no afeta a soberania dos veredictos, uma

    vez que a nova deciso tambm ser dada pelo Tribunal do Jri."30

    Esse tambm o entendimento do STF, o qual j manifestou-se sobre a no ofensa ao

    princpio da soberania dos veredictos nas decises que anulam o julgamento por ter sido este

    contrrio da prova dos autos, manifestando esse entendimento por meio dos acrdo

    proferidos no HC 71.617-2 2 T., Rei. Mm. Francisco Rezek, DiU, Seo 1, 19 de Maio de

    1995, p. 13.995; STF, RE 176.726-0, 1 T., Rei. Min. limar Galvo, DIU, Seo 1, 26 de

    Maio de 1995, p. 15.165.

    Os demais Tribunais ptrios tambm tem decidido nesse sentido. Vejamos, verbis:

    e

    30 Autor citado, in Direito Constitucional, pg. 110, 11' Edio, Editora Atlas, So Paulo - 2002.

  • 36

    "Deciso manifestamente contrria prova dos autos aquela que no

    tem apoio em prova alguma, aquela proferida ao arrepio de tudo

    quanto mostram os autos" (TJSP - 3 C. - AP 221.439/3 - Rei.

    Gonalves Nogueira -j. 22.04.97 - JTJ-LEX 193/307)

    "Deciso manifestamente contrria prova dos autos a que se afasta

    completamente dos subsdios enfeixados no processado, traduzindo

    verdadeira criao mental dos jurados" (TJRS - AP - Rel. Ladislau

    Fernando Rhnelt - RT 557/37 1)

    Os acrdo acima servem aos argumentos daqueles que se ope ao funcionamento do

    Tribunal do Jri, pois demonstram que este, no raras vezes, julga distanciando-se por total da

    prova colhida no decorrer da instruo criminal.

    d) competncia para o jul gamento dos crimes dolosos contra a vida: Aqui aponta-se a

    competncia nica do Tribunal do Jri. Embora defendam alguns sobre a possibilidade de

    ampliao dessa competncia, defendemos a tese de que, caso o legislador constituinte

    desejasse ampliar essa esfera de competncia, teria feito a referncia, "...e outras atribudas

    por lei", demonstrando assim a possibilidade de ampliao do rol de competncia.

    Entrementes, essa competncia de julgar os crimes dolosos contra a vida no

    exclusiva. Embora nossa Constituio, em seu art. 5, XXIXVIH, tenha assegurado essa

    competncia - que no nosso modesto entendimento seria de ordem exclusiva a mesma carta,

    em seu art. 102, 1, "b" e "c" comea a arrolar as excees a essa regra, decorrentes de

    prerrogativas de funes.

    Assim, conforme observado por Alexandre de Morais31 , as autoridades que possuem

    foro privilegiado em decorrncia de prerrogativa de funo, mantero essa prerrogativa nos

    Opus citatum, pg. 1 10/111.

    Li

    a

  • 37

    crimes dolosos contra a vida, tendo em vista que no conflito aparente de normas de mesma

    hierarquia, prevalecero as de natureza especial sobre a de carter geral.

    e) Demais consideraes

    Aplica-se igualmente ao jri a proibio do uso de provas ilcitas, o princpio da

    isonomia, o princpio da presuno de inocncia e o do duplo grau de jurisdio, dentre

    outros.

    No que concerne ao princpio da isonomia no jri, anota-se que a aplicao desse

    princpio impede, por exemplo, que a defesa levante nova tese quando de sua trplica, posto

    que com isso estaria colocando a acusao em desvantagem, quebrando igualmente o

    contraditrio, outra garantia constitucional.

    Concordando ou discordando com o modelo do jri, o que se nota que a instituio

    ainda tem um longo caminho a trilhar em nosso pas, devendo, pois, ser lapidado,

    aperfeioado e retificado em suas falhas, com o fim de assegurar a realizao daquilo que

    mais prximo se convencionou a chamar de justia.

    6.4. Princpio da legalidade (art. 50, XXXIX)

    XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominaolegal;

    Nossa constituio, em seu art.5, )CXXIX, inseriu a previso de que "no h crime

    sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal", consagrando com isso o

    princpio da legalidade, j consagrado no art. 1 do Cdigo Penal, tambm conhecido como

    princpio da reserva legal.

    Pela dico lgica do dispositivo, extrai-se que vigora em nosso ordenamento jurdico

    o imprio da exigncia de lei prvia para que determinada conduta seja enquadrada como fato

    tpico. Assim, condutas anti-sociais no previstas como crime ou contraveno penal no

    podem serem objetos de punies legais. So condutas atpicas.

    e

    ri

  • 38

    Alexandre de Morais adverte que o princpio da legalidade mais amplo do que o

    princpio da reserva legal, afirmando ainda que por vezes tais princpios so confundidos

    como sendo um nico. Vejamos o seu magistrio, iii verbis:

    "O princpio da legalidade de abrangncia mais ampla do que o

    princpio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando

    jurdico impondo comportamentos forados h de provir de uma das

    espcies normativas devidamente elaboradas conforma as regras do

    processo legislativo constitucional. Por outro lado, encontramos o

    princpio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e

    diversa. Ele no genrico e abstrato, mas concreto. Ele incide to-

    somente sobre os campos materiais especificados pela constituio.

    Se todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da

    legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da lei.

    Este , portanto, de menor abrangncia, mas de maior densidade ou

    contedo, visto exigir o tratamento de matria exclusivamente pelo

    Legislativo, sem participao normativa do Executivo. ,32

    Por seu turno, o laureado mestre constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA, no

    auto de sua ctedra, discorrendo sobre o assunto "princpio da legalidade", nos brinda com

    inestimveis lies nesse tocante, iii literes:

    "O princpio da legalidade nota essencial do Estado de Direito.

    tambm, por conseguinte, um princpio basilar do Estado

    Democrtico de Direito, como vimos, porquanto da essncia do seu

    conceito subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade

    democrtica. "33

    32 Alexandre de Morais. Direito Constitucional, pg. 69/70 - 118 edio - So Paulo: Atlas, 2002.Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 362-6' Ed - rev. e ampli. - So Paulo : Revista dos Tribunais,

    2' tiragem, 1990.

    e

    a

  • 39

    A questo da distino entre princpio da legalidade e o da reserva legal foi dissecado

    com maior proficincia pelo professor Jos Afonso, o qual faz esclarecedoras distines entre

    um e outro. Presenteando-nos com ensinamentos referentes a distino entre o princpio da

    legalidade e o da reserva legal, continua o brilhante constitucionalista seu magistrio,

    "A doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o

    princpio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a

    submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera

    estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a

    regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se

    necessariamente por lei formal. Embora s vezes se diga que o

    princpio da legalidade se revela como um caso de reserva relativa,

    ainda assim de reconhecer-se diferena entre ambos, pois que o

    legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais

    especfica do que necessrio para satisfazer o princpio da

    legalidade. ,34

    De modo mais detido, Jos Afonso trata da legalidade penal, prevista

    constitucionalmente, mostrando a especificidade do comentado dispositivo constitucional e

    sua repercusso a nvel de normatizao de condutas, verbis:

    "Trata-se tambm de garantia individual previsto no art. 50, XXIXIIX

    segundo o qual no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena

    sem prvia cominao legal, em que se consubstancia o princpio

    nuilum crinsen nulia poena sitie lege. O dispositivo contem uma

    reserva absoluta de lei formal, que exclui a possibilidade de o

    legislador transferir a outrem a funo de definir o crime e de

    estabelecer penas. Demais, a definio legal do crime e a previso da

    EL i

    ' Autor e opus cita/um, pg. 363/64.

    AL

  • 40

    pena ho que preceder o fato tido como delituoso. Sem lei que o tenha

    feito, no h crime nem pena."35

    O princpio da legalidade, pois, configura uma garantia contra o excesso ou o arbtrio

    das autoridades, criando assim um escudo de segurana legislativa que vem se somar a outro

    princpio constitucional, no caso, o da irretroatividade da lei penal, assegurando dessa forma

    que a lei, que deve preceder o crime, nunca poder retroagir para prejudicar o acusado, mas

    poder o fazer, caso venha a benefici-lo.

    salutar e absolutamente imprescindvel a incluso do princpio da legalidade como

    garantia constitucional, inserta no rol das "clusulas ptreas", at mesmo porque, como

    anotado acima, tal princpio corolrio do Estado Democrtico de Direito, e um no pode

    existir sem o outro.

    6.5. Princpio da irretroatividade da Lei Penal (XL)

    XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

    A irretroatividade da lei penal, conforme j abordado em linhas acima, soma-se a

    outro princpio constitucional, no caso o da legalidade. Os dois juntos formam a base do

    direito penal e processual penal, posto que o primeiro assegura que nenhum crime ir existir

    sem uma lei anterior que o defina, e o ltimo assegura que nenhuma lei pode voltar no tempo

    para prejudicar, mas to somente para favorecer, criando com isso uma importante garantia

    processual penal.

    Afigura-se neste princpio uma importante garantia aos acusados em geral, posto que

    lhes assegura que sero julgados na conformidade da lei que vigorava poca do

    cometimento do delito. Como si a se dizer mais coloquialmente, no se muda a regra do jogo

    no meio da partida.

    Li

    " Autor e opus cilalum, $g. 370W

    ri

  • 41

    Ocorre que tal regra, de inafastvel aplicao no mbito do direito penal, apenas

    relativa no campo das regras processuais penais, as quais, por igual decorrncia lgica,

    modificam o procedimento a partir do instante de sua vigncia.

    Nesse aspecto, o art. 2 0 do CPP afirma que: "A lei processual penal aplicar-se- desde

    logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior". Com isso,

    determina a aplicao da lei nova imediatamente, mesmo nos processos em curso, no entanto,

    assegura a manuteno dos atos j realizados, ratificando-os.

    Essa disposio no afronta a comentada regra constitucional, posto que a lei, neste

    caso, no retroage para prejudicar o ru.

    A esse respeito, traz-se a colao a lio de JLIO FABBRINI MIRABETE, o qual,

    comentando o art.2 do CPP, assim se manifestou, ii. literes:

    "A lei processual penal no retroativa pois no est regulando o fato

    criminoso anterior a ela, regido pelos princpios de aplicao da lei

    penal, mas os atos processuais a partir do momento em que ela passa a

    viger. Poderia retroagir, anulando atos processuais anteriores se

    expressamente a lei formulasse a exceo e desde que no atingisse

    direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada."36

    Mais professoral e enftico em suas proficuas lies, o insupervel mestre JOS

    FREDERICO MARQUES nos brinda com preciosas lies acerca da natureza da norma

    processual penal no tempo, e a razo desta no retroagir. Vejamos suas lies, iii literes:

    "A norma processual no tem efeito retroativo. A sua aplicao

    imediata decorre do princpio, vlido para toda lei, de que, na ausncia

    o

    36 Mirabete, Jlio Fabbrini, Cdigo de Processo Penal Interpretado, pg.3 1, Editora Atlas - So Paulo, 1994..

    Ui

  • 42

    de disposies em contrrio, no se aplica a norma jurdica a fatos

    passados, quer para anular os efeitos que j produziram, quer para

    tirar, total ou parcialmente, a eficcia de efeitos ulteriores derivados

    desses fatos pretritos. Logo, os atos processuais, realizados sob a lei

    revogada, salvo se expressamente disposto o contrrio, 'mantm plena

    eficcia debaixo da lei nova', embora esta dite normas jurdicas de

    contedo diferente."37

    E continua o clssico mas atualssimo autor, discorrendo acerca da compatibilidade

    entre a norma processual e as regras constitucionais, dizendo, in verbis:

    "No briga com esses princpios, ao contrrio do que pensam alguns,

    o que dispe o artigo 141, pargrafo 27, da Constituio Federal, que

    diz no poder pessoa alguma ser processada nem sentenciada seno

    'na forma de lei anterior'. * A Constituio Federal de 1988, em seu

    art. 50, LIII, repete o disposto no artigo 141, pargrafo 27, excludo o

    final 'e na forma de lei anterior'. * A confuso, em que certos

    intrpretes incidem, provem de identificarem forma com modus

    procedendi, o que errneo. O emprego da palavra forma conceme

    aos elementos que do contextura lei a ser aplicada: a forma que d

    visibilidade ao preceito (forma dat esse rei) e existncia norma

    jurdica. 'Na forma de lei anterior' significa, portanto, de acordo com

    o que dispe a lei anteriormente feita para casos idnticos ao do

    julgamento."38

    Conforme observado, este princpio traz consigo uma dicotomia de aplicabilidade,

    com resultados distintos entre sua aplicao norma material e a norma processual.

    Vislumbra-se ainda uma exceo a outra regra constitucional, no caso o da garantia de

    inviolabilidade da coisa julgada (art. 50, )OO(V1). Com isso, entendeu o legislador

    lii Elementos de Direito Processual Penal, Vol. 1, pg54 -Campinas: Bookseller, 1997.38 Autor e obra citada, pg. 55.

    o

    a

  • 43

    constituinte que, no obstante ter-se como valiosa a coisa julgada, esta no prevalece diante

    do surgimento de nova ordem jurdica que venha a considerar como lcita a conduta

    anteriormente reprovvel.

    A lgica insofismvel, j que seria um despautrio manter uma condenao quando

    a lei nova considera a conduta como penalmente irrelevante.

    6.6. Regras dos Crimes Hediondos (XLIII)

    XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia aprtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo eos definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, osexecutores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

    Embora no esteja inserto dentro do conceito de "princpio", as regras traadas pela

    Constituio para o tratamento do crime hediondo possui uma inquestionvel importncia de

    cunho de direito penal material, bem como de direito processual.

    Demonstrando a preocupao nacional com o aumento e sofisticao da criminalidade,

    fatos que geram enorme traumas sociais, o legislador constituinte achou por bem fazer constar

    um rol exemplificativo dos delitos considerados hediondos - na acepo restrita do termo - e

    fez ainda constar que tais delitos no estariam sujeitos a fiana, anistia e graa, e ainda que

    responderiam os seus executores, os mandantes e aqueles que, podendo evit-los, se omitem

    Denota-se na sentena que o legislador constituinte, implicitamente, fez constar a

    figura da autoridade policial (aqueles que podendo evitar...), e mostrou a imperiosa

    necessidade de puni-Ia com rigor em caso de prtica de tais delitos.

    Impende salientar que o legislador constituinte, ao fazer previso expressa no texto

    constitucional de que os crimes hediondos tem tratamento diferenciado na conformidade da

    Lei (a lei considerar crimes inafianveis ... ), autorizou ao legislador ordinrio traar normas

    e

    a

  • BiI

    regulamentadoras dos crimes hediondos, permitindo com isso a adio de novas regras que

    no previstas anteriormente no texto constitucional.

    Por tal motivo, a combatida lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/90) foi

    recepcionada como constitucional pelo STF, o qual, de forma reiterada, lavrou inmeros

    acrdos manifestando-se pela constitucionalidade desta lei.

    Assim, a impossibilidade de concesso de liberdade provisria a que alude a Lei n.

    8.072/90, contrario senso, no afronta os dispositivos constitucionais como o "princpio da

    presuno de inocncia", conforme ser mais detidamente analisado quando tratado desse

    princpio.

    O que observa-se a princpio, e o que impe-se como norte a ser seguido, que o

    legislador constituinte desejou imprimir maior rigor no tratamento aos autores dos delitos

    hediondos, entendendo-se estes como aqueles "horrendos, medonhos, pavorosos, depravados,

    srdidos...", como anotado pelo lxico de Aurlio Buarque de Holanda.

    O professor Alberto Silva Franco, comentando o dispositivo constitucional em

    enfoque, afirmou que o surgimento desse dispositivo decorre do atual movimento de "Lei e

    Ordem", o qual vem buscar solues contra a criminalidade crescente por meio da imposio

    de penas mais rgidas e aplicao mais inflexvel da lei.

    Nas palavras do respeitado penalista este afirma, iii verbis:

    "Na linha desse entendimento, o legislador constituinte, sob o impacto

    dos meios de comunicao de massa, dramatizou a realidade,

    esquecido de que a violncia cclica e de que, enquanto o mundo for

    mundo, sempre haver, a sacudi-lo, ondas maiores ou menores, de

    violncia. Assim, em nome do movimento da "Lei e da Ordem ", alm

    de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos),

    equiparou-a a outras espcies criminosas (tortura, trfico ilcito de

    e

    ri

  • 45

    entorpecentes e drogas afins e terrorismo), eliminou garantia

    processual de alta valia (fiana), vedou causas extintivas de

    punibilidade expressivas (anistia e graa) e, afinal, atribuiu ao

    legislador ordinrio a incumbncia de formular tipos e cominar

    penas, numa luta contra o crime, sem descaso, mas fadada ao

    insucesso, por ter irracionalismo, passionalidade e unilateralidade. "39

    No obstante o posicionamento do insigne penalista, a incluso do dispositivo como

    previso constitucional foi bem vinda. No procede, no entanto, a crtica pelo fato do texto

    constitucional no ter fornecido a definio do que vem a ser crime hediondo.

    de sabena comezinha que um texto constitucional no deve se ater a definies e

    mincias, devendo ser o mais simples e abrangente possvel (se que estes dois conceitos

    podem coexistir num mesmo corpo legislativo que advenha da pena de nossos legisladores).

    Caber ao legislador ordinrio definir, conceituar o que vem a ser um crime hediondo, e traar

    regras processuais para o seu tratamento.

    6.7. Princpio do Juiz Natural (XXXVII e LIII)

    XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;

    LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

    Decorrem tais princpios da necessidade do legislador assegurar ao cidado que

    ningum poderia ser julgado ou ter sua causa julgada por juiz "ad hoc", em substituio ao

    juiz natural, evitando-se assim ingerncia de terceiros sobre a causa. Veda-se ainda a

    constituio de tribunais ocasionais, de convenincia poltica, assegurando igualmente a

    exclusividade da jurisdio ao Poder Judicirio, cujos membros devero ingressar na carreira

    mediante concurso pblico de provas e ttulos e obedecer todas as exigncias contidas nos

    arts.93 e segs. da CF/88.

    e

    ' FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, pg.27 - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991,

    a

  • 46

    So dois dos princpios que criam a chamada "segurana jurdica", do qual integram

    ainda a previso da vedao do Juzo ou Tribunal de Exceo (art.5, )CXXVII) e completa-se

    por meio da impossibilidade de modificao da "coisa julgada" (XXXVI).

    Cria-se o chamado "monoplio da jurisdio pelo Judicirio", monoplio este que,

    longe de ser danoso, constitui uma das garantias da chamada segurana jurdica que todo

    Estado de Direito deve possuir.

    Juiz Natural, nas palavras de Francisco Gerson de Lima, " aquele dotado de

    jurisdio constitucional, com competncia conferida pela Constituio ou por leis

    anteriormente ao fato."40

    6.8. Princpio do devido processo legal (LIV)

    LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

    O insigne Cesare Beccaria, em sua obra "Dos delitos e das Penas", cuidando do

    assunto "processo", nos brinda com a seguinte viso, iii literes:

    "Quando o delito constatado e as provas so certas, justo que se

    conceda ao acusado o tempo e os meios para se justificar, se isso lhe

    for possvel; necessrio, contudo, que tal tempo seja bem curto para

    no atrasar muito o castigo que deve acompanhar de perto o delito,

    se se quer que o mesmo seja um til freio contra os criminosos"41

    O devido processo legal, mandamento constitucional de inquestionvel abrangncia

    social, veio solidificar em nosso ordenamento jurdico a conscincia da necessidade de se

    garantir que todo e qualquer cidado viesse a ter o direito de que seus bens ou sua liberdade

    40 De LIMA,Francisco Gerson Marques. Fundamentos Constitucionais do Processo. Pg. 182. So Paulo:

    Malheiros. 2002.' Autor e ob. Cit., pg. 43.

    e

    a

  • 47

    s poderiam ser questionados ou retirados aps o necessrio processo judicial ou

    administrativo.

    Essa prtica, aparentemente banal, era ignorada por parcela considervel dos rgos

    pblicos civis e militares de todos os rinces de nosso Pas. E essa omisso era mais sentida

    no mbito das corporaes castrenses, onde no raro, os oficiais, a pretexto de implementarem

    "punies disciplinares", realizavam a "excluso ex oficio a bem da disciplina", sem permitir

    que os praas tivesse direito a qualquer processo administrativo visando conceder-lhe ampla

    defesa e o contraditrio.

    No mbito do direito penal, onde encontra-se em jogo a liberdade do indivduo, alm

    de outros consectrios decorrentes de uma condenao penal (perda da primariedade,

    necessidade de indenizar a vtima, etc), o devido processo legal ainda mais fundamental.

    Em sede de processo penal, h de se atender a dois ponto diametralmente opostos. Um

    consiste em assegurar a mais ampla defesa, com a dilao que essa exigncia acarreta. No

    ponto oposto encontra-se a imperiosa necessidade de se garantir celeridade processual, posto

    que a sociedade, destinatria final do resultado dos julgamentos criminais, exigem punio

    rgida, e que sejam aplicadas em curto espao de tempo.

    Acerca do devido processo legal, o professor Celso Ribeiro Bastos, lembrando

    Couture, afirmou, iii literes:

    "O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela

    constitucional do processo e que tem o seguinte contedo: a

    existncia de um processo contemplado na prpria Constituio. Em

    seguida, a lei deve instituir este processo, ficando-lhe vedada

    qualquer forma que torne ilusria a garantia materializada na

    Constituio.`

    e

    42 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. P&208. So Paulo: Saraiva, 1990.

    a

  • 48

    Assenta-se a idia de que o devido processo penal constitui, antes de mais nada, um

    direito fundamental do homem, posto que originrio da necessidade de assegurar-se a

    dignidade da pessoa humana, 43

    Nada adiantaria, pois, a colocao de direitos fundamentais do homem em nossa

    Constituio, se no se pudesse garantir a aplicao de tais direitos, o que faz com que alguns

    doutrinadores faam a diferenciao entre DIREITOS fundamentais e GARANTIAS

    fundamentais.

    A esse respeito, o festejado Jos Afonso da Silva, citando Hauriou, escreveu:

    "A afirmao dos direitos fundamentais do homem no Direito

    Constitucional positivo reveste-se de transcendental importncia,

    mas, como notara Maurice Hauriou, no basta que um direito seja

    reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo, porque viro

    ocasies em que ser discutido e violado. "

    Por seu turno, o insupervel mestre dos mestres Ruy Barbosa afirmava:

    "Uma coisa so os direitos, outra as garantias, pois devemos

    separar, "no texto da lei fundamental, as disposies meramente

    declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos

    reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em

    defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos;

    estas as garantias: ocorrendo no raro juntar-se, na mesma

    Confira "Dignidade da Pessoa Humana e Devido Processo Penal", de Adauto Suanries, ii, Boletim IBCRim,n, 70, Setembro de 1998"Autor cit. iii Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 165.

    e

    a

  • 49

    disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, coma

    declarao do direito.'-A5

    Com isso, assenta-se a idia de que o devido processo legal (e por conseqncia o

    processo penal), tem sua gnese na necessidade de assegurar ao homem os instrumentos aptos

    e eficazes para fazer valer todos os direitos fundamentais que lhe so assegurados na

    Constituio.

    Saliente-se, no entanto, que como anotado por Beccaria, o processo deve ser um

    instrumento que assegure celeridade, como meio de garantir a eficcia da aplicao da Lei e a

    concretizao da justia.

    Um processo lento, burocrtico, intrincado, longe de assegurar direitos, os fere e por

    vezes os destri, fazendo com que o jurisdicionado e/ou a sociedade, sofra as conseqncias

    nefastas que a ineficincia da Justia causa

    6.9. Princpio da ampla defesa (LV)

    LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados emgeral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a elainerentes;

    A ampla defesa uma garantia posta ao cidado que seja submetido a processo

    judicial ou administrativo, tendente a assegurar-lhe a utilizao de todos os meios (legais) e

    recursos, para contrapor-se a pretenso do Estado acusador (ou da administrao e/ou de

    terceira pessoa em se tratando de processo civil).

    BARBOSA, Ruy,. iii Repblica: teoria e prtica (Textos doutrinrios sobre direitos humanos e polticosconsagrados na primeira Constituio da Repblica. Seleo e coordenao de Hilton Rocha),Petrpoles/Brasilia, Vozes/Cmara dos Deputados, 1978, pgs. 121 e 124.

    LJ

    n

  • 50

    Conforme tratado no tpico acima (6.8), nossa Constituio buscou por a disposio

    do cidado instrumento apto a fazer valer os direitos fundamentais que ela assegurou. Para

    tanto, colocou como instrumento o devido processo legal. Nesse diapaso, ps ainda a

    disposio do cidado a garantia a ampla defesa e ao contraditrio, com o fito de fazer com

    que o instrumento (processo) fosse dotado de funes (ampla defesa e contraditrio) tendentes

    a assegurar a eficincia do instrumento como meio de garantia de direitos.

    Diante dessa constata