Direito de Famlia: filiao, colocao em famlia substituta e poder familiar

Filiao e presuno pater is est quem nuptiae demonstrant

Filiao diz respeito ao estado da pessoa, e por essa razo as aes ligadas filia-o so aes de estado, sendo indispensvel a interveno do Ministrio Pblico (MP), sob pena de nulidade desde o momento em que deveria o parquet ter intervindo. Alm disso, no admitem confisso, pois o estado indisponvel.

H igualdade absoluta de direitos entre os filhos, tenham eles sido concebidos no casamento ou fora dele, sejam consanguneos ou adotados, e sendo ainda proibida qualquer qualificao discriminatria (CF, art. 227, 6.).

No artigo 1.597, o Cdigo Civil (CC) fixou a presuno pater is, que relativa e significa que, em relao aos filhos concebidos na constncia do casamento, presume- -se que o pai o marido. Veja-se que, em princpio, a presuno pater is s foi fixada em relao ao casamento, e no em relao unio estvel.

Dentre as situaes previstas no referido artigo, destacam-se a fecundao arti-ficial homloga e a concepo artificial homloga com embries excedentrios. Nos dois casos, os filhos havidos a qualquer tempo, mesmo que j tenha morrido o marido, esta-ro abrangidos pela presuno, vale dizer, em relao a eles presumir-se- que o marido o pai. A fecundao (ou concepo) homloga aquela na qual o material gentico foi fornecido pelo prprio marido.

A inseminao artificial heterloga, por sua vez, tambm prevista no artigo 1.597, aquela em que foi usado material gentico de um terceiro, e dela tambm decorrer a presuno pater is, mas desde que tenha havido prvia autorizao do marido. Veja-se que aqui a lei imps uma exigncia extra, no existente na homloga.

Acima, dissemos que a presuno pater is relativa, ou seja, pode ser afastada mediante a produo de prova em contrrio. Afasta-se a presuno pater is pela impotncia generandi (no a coeundi), ou seja, a impotncia do marido para gerar (por exemplo, se o marido no apresenta traos de espermatozoide em seu smen). Em outras palavras, afasta-se a presuno se havia impotncia do cnjuge para gerar poca da concepo.

DIREITO CIVIL

Tambm pode ser afastada a presuno pela ao negatria de paternidade, sendo que essa ao personalssima do marido e imprescritvel (CC, art. 1.601). Os herdei ros podem prosseguir a ao negatria da paternidade, mas no podem inici-la (art. 1.601, pa-rgrafo nico). Mas deve-se observar que no se afasta a presuno pater is pela confisso materna, seja referente ao adultrio ou prpria pater nidade (pois o estado, lembremo-nos, indisponvel, e por isso no admite a confisso).

A presuno pater is, como dissemos anteriormente, foi prevista apenas em relao ao casamento. Em tese, seria possvel essa mesma presuno em relao unio estvel, mas tal discusso ultrapassa os estreitos limites deste pequeno trabalho. De qualquer modo, quando no houver a presuno, ser necessrio o reconhecimento da filiao, que poder ser espontneo, pelos pais, ou forado, por meio da ao investiga-tria de paternidade (ou, em raras vezes, de maternidade).

Tanto no reconhecimento espontneo quanto no forado, os efeitos sero produ-zidos ex tunc, ou seja, desde o nascimento, pois a sentena no constitui a filiao, mas apenas a declara. Assim, por exemplo, se o pai (investigado) j havia morrido, quando foi publicada a sentena que julgou procedente a investigao de paternidade, de qual-quer modo o filho (autor da ao) j o era ao tempo da abertura da sucesso, e por isso poder se habilitar como herdeiro.

Reconhecimento dos filhos de fora do casamento

O reconhecimento dos filhos pode ser feito em conjunto, por ambos os pais, ou separadamente, por cada um deles. Alm disso, como vimos acima, pode ser espont-neo ou forado (este ltimo, quando se trata de ao de investigao).

O reconhecimento espontneo ato puro, e por isso no admite condio e nem termo (CC, art. 1.613), que sero ineficazes, caso venham a ser apostos. O reconheci-mento, que irrevogvel, pode ser feito antes do nascimento ou aps o falecimento, nesse ltimo caso se o reconhecido tiver deixado descendentes (CC, art. 1.609, par-grafo nico).

Pode ser feito o reconhecimento no registro de nascimento ou em testamento (CC, art. 1.609), dentre outros meios, sendo que o testamento, nessa parte em que reco-nhece o filho, irrevogvel, o que dito pela lei em duas ocasies (arts. 1.609 e 1.610).

Quando se tratar de filho maior, ser necessrio o consentimento do filho para que possa ser reconhecido. E quando se tratar de filho menor, este poder impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem maioridade ou emancipao, ou seja, nos quatro primeiros anos aps se tornar capaz (CC, art. 1.614).

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O reconhecimento forado pode ocorrer mediante a investigao de paternidade ou a de maternidade, mas na prtica so muito raros os casos de investigao de maternida-de, e por isso a lei, na maior parte das vezes, s se refere investigao de paternidade, que a hiptese de mais corriqueira ocorrncia. A ao personalssima, imprescritvel e indisponvel (Lei 8.069/90 ECA, art. 27).

Se o pai morreu, a ao dever ser proposta contra os herdeiros, e no contra o esplio. A legitimidade ativa ser do MP, de ofcio, ou de qualquer interessado (Lei 8.560/92, art. 2., 5.). O MP poder ajuiz-la quando o registro estiver incompleto e houver elementos para o ajuizamento (art. 2., 4.).

A legitimidade para contestar a ao de investigao de paternidade ser de qualquer pessoa que demonstre justo interesse (CC, art. 1.615).

Se tambm forem pedidos alimentos, caso a deciso venha a reconhecer a pater-nidade investigada, os alimentos sero devidos desde a citao (STJ, Smula 277).

Colocao em famlia substituta (guarda e tutela)

Famlia natural, diz o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), a comunida-de formada pelos pais (ou um deles) e seus descendentes (ECA, art. 25). Essa a situao que o Estatuto prev como sendo a normal, e tanto assim que o mesmo diploma legal menciona que a colocao em famlia substituta s pode ser excepcional (art. 19).

A colocao em famlia substituta pode ser feita mediante guarda, tutela ou ado-o. No caso especfico de famlia estrangeira, a colocao em famlia substituta s pode ser feita mediante adoo, e mesmo assim se o estrangeiro demonstrar que est habilita-do para adotar, conforme as leis do pas de origem (ECA, arts. 31 e 51, 1.).

A guarda se destina a regularizar a posse de fato ou, de modo incidental, na tutela ou na adoo (exceto na adoo por estrangeiros, como vimos no pargrafo anterior), e gera para o guardio a obrigao de prestar assistncia moral, material e educacional ao menor (ECA, art. 33). O menor passa a ser dependente do guardio para todos os fins de direito, inclusive previdencirios (art. 33, 3.). Por outro lado, o guardio tem o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. A guarda poder ser revogada a qual-quer tempo, por ato judicial fundamentado, ouvido o MP.

A tutela, por sua vez, pressupe a perda ou a suspenso do poder familiar (ECA, art. 36), pois incompatvel com ele. A tutela implica necessariamente o dever de guar-da, e aplicvel aos menores cujos pais morreram, esto ausentes ou perderam o poder familiar. A destituio do tutor s pode ser feita por ato judicial, em procedimento con-traditrio, nos mesmos casos de perda do poder familiar (arts. 24 e 38).

DIREITO CIVIL

AdooA adoo torna o adotado filho do adotante, para todos os fins e efeitos jurdicos.

No se admite a adoo por procurao (ECA, art. 39, 2.), ou seja, o adotante ter que participar pessoalmente dos atos necessrios adoo, uma vez que o juiz precisar avaliar o convvio entre adotante e adotado, para ver se a adoo se constituir em be-nefcio para este ltimo.

Tambm no se admite a adoo simultnea por duas pessoas exceto se forem cnjuges ou companheiros. Os divorciados podero adotar em conjunto, desde que o estgio de convivncia tenha comeado na constncia da sociedade conjugal e se houver acordo entre eles sobre a guarda e o regime de visitas.

A adoo ser sempre judicial, ou seja, sempre por meio de sentena constitutiva, que ser inscrita no registro civil mediante mandado, do qual no se fornecer certido (ECA, art. 47). Inclusive a adoo de maiores s poder ser constituda mediante sen-tena judicial. A competncia ser do Juzo da Infncia e da Juventude, caso se trate de menor de 18 anos, e ser da Vara de Famlia, se for maior de 18.

So requisitos da adoo:

que se trate de benefcio para o adotando;

que o adotante seja maior de 18 anos, qualquer que seja o estado civil se a adoo for por cnjuges ou companheiros, simultaneamente, basta que um deles tenha essa idade;

que o adotante seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotando;

o consentimento dos pais, se o adotado for menor (salvo se os pais forem desco- nhecidos, se perderam o poder familiar, ou se for o caso de infante exposto);

a concordncia do adotando, se este tiver mais de 12 anos;

sentena constitutiva, mesmo em se tratando de adotando maior essa sen- tena, como vimos, dever ser averbada margem do registro de nascimento, mediante mandado;

assistncia efetiva do Poder Pblico, aqui tambm mesmo em se tratando de adotando maior;

estgio de convivncia, que poder ser dispensado se j est na companhia do adotante por tempo suficiente para que se possa avaliar a convivncia veja-se que esse estgio ser indispensvel se o adotante for estrangeiro residente fora do Brasil, e em tal caso o estgio de convivncia dever ser cumprido integral-mente no territrio nacional, sendo ainda que, se for menor, o adotando no poder sair do territrio nacional enquanto no estiver concluda a adoo.

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Efeitos jurdicos da adooA adoo s ir produzir efeitos aps o trnsito em julgado da sentena cons- titutiva.

O adotado passa a ser filho do adotante, para todos os fins, inclusive gerando o parentesco em relao aos demais parentes do adotante.

A adoo corta o vnculo do adotado com a famlia biolgica, exceto se o caso de cnjuge ou companheiro que adotou o filho do outro, e quanto aos impe-dimentos matrimoniais (que sero mantidos, ou seja, para fins de impedir o casamento, o irmo biolgico do adotado continuar a ser considerado como irmo, mesmo depois de concretizada a adoo).

A adoo confere ao adotado o sobrenome do adotante, e pode at mudar o prenome, se o adotado for menor e se houver pedido do adotado ou do ado-tante.

Os ascendentes e os irmos no podem adotar (ECA, art. 42, 1.).

A morte do adotante no restabelece o poder familiar dos pais biolgicos alis, de modo mais amplo, no restabelece qualquer vnculo biolgico.

Poder familiar (arts. 1.630 e ss.)O poder familiar incide tanto em relao pessoa quanto aos bens do filho menor

no emancipado, que tenha sido reconhecido. Compete ao pai e me, em situao de igualdade, sendo que a divergncia entre ambos dever ser sanada pelo juiz (CC, art. 1.631, pargrafo nico). Se o filho no foi reconhecido pelo pai, nesse caso o poder fa-miliar ser exercido com exclusividade pela me.

Estando no exerccio do poder familiar, os pais tm o usufruto e a administrao dos bens dos filhos, mas tais direitos no incidem sobre os bens de antes do reconhecimento. Se houver conflito de interesses entre pais e filhos, no exerccio do poder familiar, o juiz dever nomear curador especial para o filho (CC, art. 1.692).

A suspenso e a perda do poder familiar podem ocorrer apenas por deciso judi-cial, e unicamente nos casos previstos em lei, sendo importante observar que a falta de recursos materiais de qualquer dos pais no motivo para que seja decretada a perda (ECA, art. 24). As hipteses de perda e de suspenso do poder familiar esto previstas nos artigos 1.635 a 1.638 do CC.

Haver a extino do poder familiar nos casos de morte dos pais ou do filho, eman-cipao ou maioridade do filho ou adoo, alm dos casos mencionados de perda em virtude de deciso judicial (CC, art. 1.635).

DIREITO CIVIL

Releia os requisitos e os efeitos jurdicos da adoo, no apenas no CC mas tambm no ECA e Lei 12.010/2009, dando especial ateno aos detalhes da adoo por estrangeiros, que costuma aparecer nos exames da OAB.