Universidade de Braslia UnB

Faculdade de Direito Curso de Doutorado

Direito e Mtodo: dilogos entre a hermenutica

filosfica e a hermenutica jurdica

Autor: Alexandre Arajo Costa

Orientador: Miroslav Milovic

Tese de doutoramento em Direito.

Maro 2008

2

Resumo A tese mostra o modo como ocorreu uma gradual historicizao do

pensamento hermenutico, tanto na filosofia quanto no direito. Ela tem incio

com uma reconstruo da hermenutica filosfica, mostrando como as

reflexes hermenuticas nesse campo deixaram de ser uma busca de identificar

o mtodo correto de interpretao e passaram a constituir uma reflexo acerca

da historicidade do prprio ato de compreender e das implicaes dessa

conscincia histrica nos nossos modos de compreenso. Em um segundo

momento, ela traa os caminhos da hermenutica jurdica na modernidade,

mostrando como o discurso hermenutico seguiu perspectivas opacas a sua

prpria historicidade (passando especialmente pelos positivismos normativistas

do sculo XIX, pelas influncias do positivismo sociolgico e do

neopositivismo lgico do incio sculo XX e tambm pelas teorias da

argumentao do final do sculo XX), mas que atualmente ganham fora

perspectivas tericas que se apropriam das reflexes filosficas e que, nessa

medida, abriram espao para a constituio de uma hermenutica jurdica

alinhada com o historicismo presente nas atuais concepes da filosofia

hermenutica.

Abstract This thesis evidences the gradual change towards historicization on the

hermeneutic though within Philosophy and Law. It starts with a

reconstruction of the philosophical hermeneutics, showing how hermeneutic

reflections in this field have ceased to search and to identify the correct method

of interpretation and have changed into a reflection concerning the historicity

of understanding and the implications of this historical consciousness in our

ways of understanding. Next, this thesis traces the paths of legal hermeneutics

in modernity, examining how the hermeneutic discourses have adopted

perspectives that were blind to their own historicity (especially the normativist

positivisms in XIXth century, the sociological positivism, the logical

neopositivism in the beginning of XXth century and also the theories of

argumentation in the late XXth century). It concludes by stating that nowadays

3

there is an increased relevance of juridical perspectives that, inspired in the

philosophical reflections, have created the basis for the development of a

juridical hermeneutics compatible with the historicism from current

hermeneutical philosophy.

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ndice

PRLOGO _____________________________________________ 8

PRELDIO ___________________________________________ 10

1. Hermenutica e interpretao _______________________________________10 2. Hermenutica e compreenso________________________________________13 3. A polifonia contempornea_________________________________________18 4. Verdade e seduo ______________________________________________22 5. Estrutura do trabalho____________________________________________26

LIVRO I - HERMENUTICA FILOSFICA _______________ 27

INTRODUO___________________________________________________29 1. Hermenutica _________________________________________________29 2. O sentido dos discursos, onde habita? __________________________________32 3. Hermenutica e reflexividade _______________________________________34 4. Hermenutica e Cincia___________________________________________36 5. Cincia e dogmtica _____________________________________________45

CAPTULO I - HERMENUTICA COMO ARQUEOLOGIA DO SENTIDO ________53 1. Arqueologia do sentido ___________________________________________53 2. Classicismo e dogmatismo _________________________________________56 3. A hermenutica jurdica __________________________________________59 4. Hermenutica e subjetividade moderna _________________________________63 5. A reforma protestante ____________________________________________66 6. Da hermenutica dogmtica autonomia do sentido ________________________71

CAPTULO II - HERMENUTICA E MTODO ___________________________74 1. Modernidade e mtodo ___________________________________________74 2. Hermenutica e mtodo ___________________________________________77 3. A teoria hermenutica de Schleiermacher________________________________82

a) Por uma hermenutica radicalmente moderna ______________________________________ 82 b) A universalizao do mal entendido ______________________________________________ 85

4. Os limites do mtodo_____________________________________________93 CAPTULO III - HERMENUTICA E CINCIA __________________________103

1. Hermenutica e historicidade ______________________________________103 2. Da filosofia cincia ___________________________________________107 3. Hermenutica, dialtica e mtodo____________________________________110

CAPTULO IV - HERMENUTICA E REFLEXIVIDADE ____________________118 1. A reflexividade transcendental _____________________________________118

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2. A historicizao da reflexividade____________________________________122 CAPTULO V - HERMENUTICA E LINGUAGEM________________________128

1. O giro lingstico ______________________________________________128 2. Historicidade e linguagem ________________________________________135 3. O crculo hermenutico __________________________________________138 4. Hermenutica e verdade__________________________________________144 5. Hermenutica e linguagem ________________________________________149

CAPTULO VI - HERMENUTICA E MITOLOGIA _______________________153 CONCLUSO - HERMENUTICA E DIREITO___________________________157

LIVRO II - HERMENUTICA JURDICA ________________ 160

CAPTULO I - DO NATURALISMO AO POSITIVISMO _____________________160 1. O direito moderno _____________________________________________160 2. Crise do jusracionalismo _________________________________________167 3. A formao do positivismo________________________________________171

CAPTULO II - O LEGALISMO POSITIVISTA____________________________174 1. A reduo do direito lei ________________________________________174 2. A interpretao do novo direito _____________________________________180 3. A hermenutica imperativista ______________________________________184 4. A Escola da Exegese ___________________________________________188

CAPTULO III - O POSITIVISMO NORMATIVISTA _______________________194 1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica____________________________194

a) Do imperativismo ao historicismo_______________________________________________ 194 b) Entre juristas e gramticos _____________________________________________________ 199

2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny _____________________________202 a) A introduo do historicismo __________________________________________________ 202 b) Da histria ao sistema_________________________________________________________ 207

3. A jurisprudncia dos conceitos _____________________________________211 a) Da tcnica cincia ___________________________________________________________ 211 b) Por uma cincia do direito _____________________________________________________ 213 c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica______________________ 218

4. Hermenutica sistemtica_________________________________________223 a) Para alm da vontade do legislador ______________________________________________ 223 b) Dos conceitos ao cdigo_______________________________________________________ 228 c) A dupla sistematizao do direito _______________________________________________ 230

5. Teoria do ordenamento jurdico _____________________________________233 a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos ____________________________________________ 233 b) Caractersticas do sistema jurdico_______________________________________________ 235

Fechamento ______________________________________________________________ 235 Completude: o problema das lacunas __________________________________________ 236 Coerncia: o problema das antinomias _________________________________________ 238

CAPTULO IV - O POSITIVISMO SOCIOLGICO ________________________240

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1. Normativismo e liberalismo _______________________________________240 2. A crise da legislao novecentista____________________________________243 3. Por uma verdadeira cincia do direito _________________________________257 4. Interpretao teleolgica __________________________________________262 5. Correntes de matriz sociolgico _____________________________________264

a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering _____________________ 264 b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud ________________________________ 268 c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny ____________________________ 273 d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz ____________________________ 277 e) Escola sociolgica norte-americana ______________________________________________ 282

CAPTULO V - NEOPOSITIVISMO ___________________________________284 1. Entre poltica e direito __________________________________________284

a) A politizao velada do discurso hermenutico ____________________________________ 284 b) O esclarecimento da politizao ________________________________________________ 288 c) O neopositivismo aplicado ao direito ____________________________________________ 291

2. A Teoria Pura do Direito ________________________________________295 a) A estrutura do direito _________________________________________________________ 295 b) A hermenutica kelseniana ____________________________________________________ 298 c) Recepo da teoria pura do direito_______________________________________________ 306

3. O Realismo jurdico ____________________________________________307 4. Os limites do neopositivismo _______________________________________311

CAPTULO VI - O SENSO COMUM DOS JURISTAS _______________________312 1. O novo senso comum____________________________________________312 2. A Jurisprudncia dos interesses _____________________________________321 3. O sentido objetivo da lei _________________________________________325

Francesco Ferrara e a mens legis ________________________________________________ 327 Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei_______________________________________ 329

4. Consolidao do argumento teleolgico_________________________________333 CAPTULO VII - O CRUZAMENTO DOS CAMINHOS: HERMENUTICA

FILOSFICA E JURDICA ______________________________________________336 1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional _______________________336 2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica _______________340

a) Definio dos problemas a serem enfrentados______________________________________ 340 b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral______ 341 c) Os tipos de interpretao ______________________________________________________ 343 d) Os quatro cnones hermenuticos_______________________________________________ 344

3. Hermenutica e mtodo __________________________________________346 CAPTULO VIII - DA TEORIA DA INTERPRETAO TEORIA DA

ARGUMENTAO___________________________________________________352 1. Entre verdade e validade _________________________________________352 2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica ______________________________357 3. A reviravolta pragmtica no direito __________________________________364

7

4. A vertigem do abismo ___________________________________________367 5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal ________________________370 6. Do auditrio universal pragmtica universal ___________________________378 7. A teoria da argumentao de Alexy _________________________________387

CAPTULO IX - PARA ALM DAS TEORIAS DA ARGUMENTAO __________395 1. A falncia das teorias da argumentao _______________________________395 2. Entre perspectivas externas e internas ________________________________400 3. A fundao de uma nova mitologia jurdica_____________________________404

EPLOGO ______________________________________________________410

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS _____________________ 415

8

Prlogo

Este um trabalho sedimentar, pois ele constitudo de vrias camadas,

escritas em tempos diversos, que reunidas contm as reflexes sobre

hermenutica que tenho desenvolvido e reelaborado desde que me tornei

professor desta matria, em 2000. Em sua conformao, os estratos mais

antigos esto no centro do trabalho e, medida que nos aproximamos do incio

e do fim, eles se tornam mais recentes.

O crescimento do texto foi menos planejado que orgnico, pois seguiu as

intuies e as necessidades de cada momento. Muitos dos trechos foram

reescritos vrias de vezes ao longo dos anos, sofrendo grandes alteraes tanto

de contedo quanto de estilo. E devo confessar que foi somente ao escrever o

eplogo que ficou claro para mim que eu leio este livro como uma narrativa da

gradual historicizao do pensamento hermenutico, tanto na filosofia quanto

no direito.

Durante o processo de escrita, o sentido geral permaneceu relativamente

aberto, e sempre me foi difcil descrever a pesquisa de uma maneira unitria.

Mas somente quando o crculo se fecha que elaboramos um sentido para a

obra, e creio que isso s foi possvel porque agora eu posso olh-lo mais na

perspectiva de leitor que na de autor. Por maior que seja o esforo autoreflexivo da hermenutica, o autor sempre muito opaco a si mesmo, aos seus motivos

inconscientes, aos seus preconceitos silenciosos, s lacunas do seu horizonte de

compreenso. Por isso mesmo que o olhar externo enriquece a interpretao

das vozes alheias, de tal modo que o sentido de uma obra construdo nessa

espcie de dilogo virtual que a leitura propicia e tambm no dilogo efetivo

com os vrios envolvidos no processo da construo desses significados. E essa

conscincia d um sentido especial para o rito da avaliao por uma banca em

que se cruzam tantas leituras.

Porm, antes de passar ao prprio texto, gostaria de agradecer a todos

aqueles que me ajudaram a constru-lo, pois ele foi elaborado no constante

dilogo com os meus alunos de hermenutica jurdica na Universidade de

Braslia e os meus colegas da ps-graduao e do Grupo de Estudo em Direito e

Linguagem (Gedling). Em especial, agradeo Luciana e ao Felipe, a quem

devo uma cuidadosa reviso da maior parte dos captulos.

9

E, por fim, gostaria de dedicar este trabalho a quem me acompanhou mais

de perto em sua composio, que foi o meu irmo Henrique, que leu cada

camada medida que foi sendo escrita e conversou comigo longamente sobre

cada um dos pontos desta obra. Suas palavras foram o principal espelho em que

eu pude compreender as minhas.

10

Preldio

Este trabalho um discurso sobre os modos de compreenso do direito.

Ele escrito em primeira pessoa, pois quem fala o meu eu concreto, e no um

eu abstrato pretensamente objetivo que profere verdades impessoais.

Assim, o que proponho no o traado de uma imagem objetiva do

mundo, mas a elaborao de uma determinada narrativa, que no pode ser feita

seno a partir da minha prpria perspectiva e do meu lugar. Por isso mesmo,

tomo emprestadas algumas das palavras com que Descartes iniciou o discurso

filosfico da modernidade: no proponho este escrito seno como uma histria, ou, se o preferirdes, como uma fbula.1

Ento, gostaria que este texto fosse lido como uma espcie de mitologia

possvel, pois ele constitui uma narrativa que tenta dar sentido minha prpria

experincia. No se trata de um relato que pretende desenhar uma imagem

exata, pois a sua funo menos produzir a imagem fiel de fatos e mais contar

uma histria que possa seduzir o leitor para que ele venha a determinar o seu

modo de estar no mundo com o auxlio de alguns dos mapas aqui traados.

Portanto, este no nem pretende ser um trabalho cientfico. Mais

propriamente, ele poderia ser qualificado de hermenutico: uma mirada hermenutica sobre a hermenutica jurdica. Mas o que significa essa frase obscura, quase esotrica? Fazer essa pergunta j nos coloca no centro do problema, pois esta

uma questo de interpretao.

1. Hermenutica e interpretao

A interpretao uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo. Esse algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No

fundo, tudo pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir

algum sentido. Em outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intrprete como

um texto, ou seja, como um objeto interpretvel.

Uma mulher dos Blcs observa as linhas formadas pela borra do caf turco, no fundo da xcara que bebeu h pouco. Essa mulher l o seu futuro na rede desses traos.

1 DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 32.

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Quem interpreta normalmente atua como se estivesse a desvendar os

sentidos contidos no texto. A crena de que o sentido imanente ao objeto faz parte do exerccio de quase toda atividade de interpretao. A mulher interpreta as figuras formadas na borra, acreditando que essas linhas tm um sentido. Ela no duvida de que, de algum modo, aqueles traos mostram o seu futuro. Ou melhor, talvez ela duvide, mas isso no faz diferena, desde que ela atue como se as linhas tivessem um sentido a ser desvendado.

Retirar a venda que impede a viso do sentido. Trazer luz o que estava nas sombras. Esclarecer o mistrio. Mas que certeza pode haver acerca dos enunciados da pitonisa? As palavras do orculo so fugidias e muitas vezes so mal

incompreendidas. Porm, elas no se colocam como portadoras de um mistrio, e sim como esclarecedoras de um segredo. De antemo, sabemos que os mistrios so inacessveis, e por isso mesmo eles dispensam interpretao. Os mistrios

podem ser enunciados, mas no podem ser compreendidos. Os segredos,

porm, so algo que ainda no sabemos, mas que podemos vir a conhecer.

Assim, a compreenso desnatura o mistrio, pois o que veio a ser

compreendido nunca pode ter sido verdadeiramente misterioso, mas apenas

oculto. Ento, o sentido real das coisas permanece no mbito do segredo

porque, ainda que seja obscuro e fugidio, ele algo a ser descoberto.

Uma vez revelados, os segredos deixam de o ser. Porm, claro que nem

todos tm as chaves para compreender os segredos do orculo. Assim, se o

sentido interpretado apenas um segredo a ser desvendado, a capacidade de interpretao sempre envolta em mistrio, pois parece existir algo de mgico no processo interpretativo, algo que ultrapassa nossa capacidade de explicao.

Ento, os grandes intrpretes so aqueles capazes de desvendar os sentidos que

so inacessveis s pessoas comuns. Essa capacidade de compreender os

segredos, de trazer luz o que permanece oculto, este o prprio mistrio da

interpretao.

Portanto, no toa que a interpretao sempre foi ligada s artes

divinatrias. Nas narrativas fundantes de nossa cultura, esto grandes histrias de interpretao: os sonhos do fara, as palavras do orculo, as vsceras dos

pssaros, os bzios. Em todas elas, o intrprete uma pessoa especial: Jos,

Tirsias e as mes-de-santo vem o que os outros no vem. Todos eles

desempenham papis semelhantes ao de Hermes, conectando o mundo dos

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deuses ao mundo dos homens. Entretanto, a sua funo no se confunde com a

do profeta que enuncia as verdades que lhe foram reveladas por uma iluminao. O intrprete no tem acesso direto a uma verdade revelada, mas algum que

sabe ler textos que so incompreensveis a outros olhares. Ele sabe entender vozes que so incompreensveis a outros ouvidos.

Embaralhei as setenta e oito cartas do meu tar com cuidado. Perguntei ao vento que soprava as folhas da minha varanda o que significa interpretar e retirei como resposta a carta da Estrela. No meu tar, inspirado na mitologia grega, a Estrela a esperana da histria de Pandora que, depois de libertar os males da arca presenteada por Zeus aos homens, liberta tambm a esperana, que no afasta os males, mas mitiga a dor e possibilita a vida em meio s aflies humanas tais como as doenas, o trabalho e a velhice. Qual o sentido dessa resposta? Talvez aponte para o fato de que a interpretao seja apenas o reflexo de uma esperana, que no desvela os sentidos do mundo, mas nos possibilita conviver com a escurido do mistrio. Talvez a interpretao seja movida sempre por uma esperana de realizar o irrealizvel. Talvez esse entendimento seja reforado pelo fato de que a arca dos males, em algumas verses da histria, foi forjada justamente por Hermes.

Ou talvez a carta no signifique resposta alguma, e tenha surgido em

minhas mos apenas por acaso. Mas o meu ato de retirar a carta tem um

significado, pois esta ao representa a proposio de uma pergunta, mesmo

que ela tenha sido dirigida a um vento que talvez sequer possa compreend-la.

E o ato de buscar um sentido para o fato de eu ter retirado justamente a Estrela

talvez seja o reflexo de um velho hbito humano: o de atribuir sentido s coisas

que ocorrem no mundo e crer que os sentidos atribudos so descobertos e no

inventados.

Esse velho hbito de negar o acaso que nada explica, mediante a afirmao de uma fatalidade que explica tudo a postura (talvez o vcio) que est na base da tradio interpretativa que domina o senso comum at os dias de hoje. E essa

tendncia to arraigada que justamente a partir dela que Heidegger define a

prpria especificidade do homem: o homem um ente que confere sentido ao

ser e, com isso, converte a mera existncia em uma existncia significativa2.

2 Para Heidegger, o homem um ente que no se limita a por-se frente aos outros

entes, mas que se caracteriza justamente por compreender o ser das coisas, especialmente o seu prprio, reconhecendo um sentido e no apenas existncia s coisas. [HEIDEGGER, Ser e tempo, pp. 39 e ss.]

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Esse um modo peculiar de ver o prprio homem: no se trata do animal

racional, que se distingue pela sua racionalidade estratgica, pelo seu domnio

do raciocnio abstrato, pelo seu logos. O que determina a especificidade do homem justamente o fato de que ele compreende o mundo, no sentido de que ele confere sentido s coisas. justamente por isso que o homem habita um

territrio simblico pleno de significados3, e no apenas um mundo emprico

de objetos existentes. Para usar uma distino heideggeriana, o homem no

meramente ntico (no sentido de que ele existe como ser), mas ontolgico (no sentido de que ele compreende o prprio ser). E o objetivo da rede de discursos

que compem a Hermenutica4 justamente o de compreender os modos como o homem compreende o mundo.

2. Hermenutica e compreenso

Compreender. Essa a palavra central, pois interpretamos para compreender o sentido (a interpretao, portanto, uma atividade que tem uma finalidade

determinada). Mas ser que compreender o sentido descobri-lo? retirar o vu que o oculta e traz-lo luz? Sim, diriam tanto os representantes da tradio

grega, quanto os modernos, cujos esforos culminaram no projeto Iluminista. E

o iluminismo no recebe esse nome por acaso: compreender uma carta de tar

iluminar a obscuridade que ela suscita.

Embaralhei de novo o tar e retirei outra carta. Veio o dez de espadas, que simboliza o julgamento de Palas Atena que ps fim a uma antinomia das regras divinas que mandavam Orestes simultaneamente matar a sua me (para vingar a morte do seu pai, por ela assassinado) e no a matar (para no derramar o prprio sangue).

Podemos entender esse fato como uma corroborao da tese da

casualidade, pois a resposta mesma pergunta uma carta diversa (e isso j

interpret-lo!). Mas tambm podemos enxergar nesse fato uma

complementao da primeira resposta, pois o que Atenas faz justamente

resolver uma antinomia normativa mediante uma deciso que absolve Orestes

3 Esse mundo pleno de significao chamado, na tradio fenomenolgica inspirada

em Husserl, de Lebenswelt, ou seja, de mundo da vida. Assim, o mundo da vida no apenas uma viso de mundo (Weltanschaaung) que temos, mas um mundo no qual habitamos, o que chamamos mais propriamente de Realidade. 4 Sobre a Hermenutica, vide Livro I.

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do matricdio afirmando a regra de que ningum pode ser punido pelo

cumprimento de um dever. A interpretao, que aqui aparece como

propriamente jurdica, pe fim a uma tenso semntica, mediante uma deciso.

Talvez isso signifique que a interpretao no pode ser desvinculada da

aplicao, e que a deciso que resolve a tenso entre entendimentos

contrapostos uma parte do processo interpretativo.

Todavia, isso talvez no queira dizer nada. Ainda mais considerando que a

interpretao do tar nunca literal, pois o que as cartas possibilitam apenas

uma integrao de sentidos de carter analgico, fundado em uma espcie de

alegoria. Como os vaticnios misteriosos das pitonisas gregas, elas sempre

podem admitir variados sentidos. Assim, o fato de a carta no se repetir no

significa uma resposta que nega a primeira, mas que esclarece outros aspectos

da questo. Ou talvez essas cartas apenas sirvam como um ponto de apoio para

as nossas prprias anlises, de tal forma que as nossas tentativas de integrar a

resposta das cartas ao nosso universo simblico terminam por desencadear um

processo reflexivo que nos faa dar um sentido ocorrncia de uma carta

especfica. Por isso, na abertura proporcionada por sua obscuridade semntica

que est a sua fora significativa.

O surgimento da carta suscita uma obscuridade, no uma evidncia. Nessa

medida, o significado da carta se impe como um problema a ser resolvido por

meio de uma interpretao. Essa interpretao exige o conhecimento dos

sentidos tradicionais das cartas, pois cada uma delas remete para uma rede de

significaes. Nesse tar que utilizo, tais sentidos so enriquecidos pela ligao

das cartas a uma mitologia que povoa de mitos o nosso imaginrio: a grega.

Prometeu, Pandora, Hermes, Atenas, Orestes, Narciso, dipo, todos esses

personagens continuam fazendo parte do repertrio de mitos que organizam as

nossas formas de compreender o mundo.

Porm, tal conhecimento no o nico saber exigido dos intrpretes, na

medida em que o sentido abstrato (rede de significados ligados a uma carta ou a um conceito jurdico) demasiadamente aberto e polifnico, diferente do

sentido concreto (significado da carta para uma situao especfica). E um dos problemas fundamentais da hermenutica definir como se relacionam os

sentidos concreto e abstrato de um texto.

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Na hermenutica moderna, essa tenso revela-se normalmente na oposio

entre interpretao (apresentada como desvendamento do sentido abstrato) e aplicao (entendida como fixao do sentido concreto). Alguns dos primeiros tericos acentuaram essa distino para afirmar que h uma

incomensurabilidade entre interpretao e aplicao, por tratar-se de atividades

com objetivos diversos. Essa, porm, no uma sada tpica dos juristas, pois

tipicamente implica uma negao da cientificidade da aplicao.

Normalmente, os juristas buscaram afirmar a cientificidade das duas

atividades, mas estabelecendo uma prioridade lgica entre interpretao e

aplicao, na medida em que a fixao do sentido concreto pressupe a

existncia de um sentido abstrato. Essa idia perpassa tanto as teorias

subsuntivas mais simplrias quanto as teorias metodolgicas mais complexas,

que introduzem a metodologia como uma mediao objetiva entre o sentido abstrato e o concreto.

Todas essas perspectivas pressupem a existncia de um sentido a ser

desvendado e implicam um certo primado do sentido abstrato, do qual o

concreto deve ser deduzido por algum tipo de procedimento controlvel.

Porm, desde meados do sculo XX, as reflexes da hermenutica filosfica

acentuaram a existncia de uma co-relao circular entre interpretao e

aplicao, de tal forma que a prioridade lgica tem sido substituda pela idia de

que existe uma complementaridade circular entre interpretao abstrata e aplicao concreta, pois essas duas atividades fazem parte de um mesmo processo de compreenso.5 Nesse ponto, fica especialmente caracterizada a distino entre a

linearidade dos discursos cientficos e a circularidade dos discursos

hermenuticos.

Essa circularidade se mostra em um jogo completo de tar, em que o

consulente retira dez cartas, que ocupam espaos de significao determinados

pela ordem em que aparecem6 e, a relao desses significados gera uma rede

quase infinita de interaes semnticas possveis. Assim, o sentido de uma carta

5 Vide GADAMER, Verdade e mtodo. 6 Por exemplo: a primeira carta define o tema geral, a terceira complementa o sentido

da primeira, a stima fala da situao atual do consulente e a nona relaciona-se com os

seus medos e desejos. [Vide GREENE, O Tar mitolgico, p. 215]

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somente dado na sua correlao com as demais, embora o significado do todo

seja derivado das potencialidades semnticas de cada uma delas.

Vale aqui, portanto, o cnone hermenutico fundamental: as partes devem

ser compreendidas pelo todo, que deve ser compreendido pelo sentido das

partes que o compem. Essa circularidade semntica inafastvel, o que torna

irresolvel o problema do sentido. Ento, interpretar uma atividade digna do

Baro de Munchhausen, que consegue sair da areia movedia puxando-se a si

prprio pelos cabelos. Por isso mesmo h algo de mgico na hermenutica7,

algo que no se explica cientificamente, ou seja, por meio de uma seqncia finita de causas organizadas de maneira linear.

Assim, o discurso cientfico se difere do discurso hermenutico. Visto do ponto de vista da hermenutica, o discurso cientfico mostra-se como uma forma especfica de dar sentido ao mundo, que adota um olhar externo e ordena os

fenmenos mediante relaes de causalidade, esclarecendo uma ordem objetiva

dos fatos do mundo. Porm, como a hermenutica nega a possibilidade de uma externalidade e uma objetividade, a cincia aparece no campo hermenutico como um discurso ingnuo ou cnico (embora til), baseado em uma mitologia que

nega a prpria relatividade dos critrios de racionalidade que organizam o saber

cientfico8. Por outro lado, visto do ponto de vista da cincia, a hermenutica

mostra-se como um discurso impreciso, uma espcie de mistificao, cujas

afirmaes so confusas e no se deixam avaliar adequadamente porque no se

submetem a qualquer metodologia determinvel.

Essa oposio deixa claro que no h na hermenutica um lugar adequado

para a verdade, pois a verdade normalmente caracterizada por uma espcie de

ultrapassagem de todos os contextos. Assim, uma verdade contextual

tipicamente no considerada uma verdade propriamente dita9. E como os

7 Gadamer dizia que tarefa da hermenutica esclarecer o milagre da compreenso

[Vide GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 73]. 8 Por mais que os cientistas saibam que o saber cientfico histrico e provisrio, ele visto tambm como uma espcie de aprendizado e evoluo, que representa um

esclarecimento constante e crescente da realidade objetiva, por meio do uso de uma

racionalidade cujos critrios no so histricos, mas necessrios. 9 HABERMAS, Verdade e Justificao, pp. 282 e ss.

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discursos internos so sempre contextuais, ao menos em relao cultura em

que surge e ao seu momento histrico, o discurso hermenutico somente pode

admitir a prpria categoria de verdade na medida em que o desveste do

carter incondicionado que lhe tradicionalmente atribudo, reduzindo a

verdade a uma espcie de adequao a um sistema interpretativo especfico.

Portanto, a verdade hermenutica medida em relao a um determinado

conjunto de critrios histrica e lingisticamente definidos. Esse tipo de

historicismo obviamente no abre espao para uma objetividade incondicional, mas apenas para uma objetividade relativa a uma determinada tradio cultural.

Justamente por isso, a hermenutica anti-iluminista, exatamente na

medida em que o iluminismo anti-tradicional. Existe, portanto, uma tenso

fundamental entre os pensadores que se inscrevem na continuao do projeto

racionalista do iluminismo (como Habermas, Dworkin e Alexy) e os que se

opem a ele (como Heidegger, Foucault, Gadamer e Rorty). Porm, seria um

erro pensar que a hermenutica uma mera aceitao da tradio, pois

enquanto a modernidade ataca a tradio de fora (por ser externo o seu olhar), a hermenutica possibilita um ataque tradio feito por dentro (na forma de uma espcie de autocrtica que abre espao para o novo).

Essa crtica interna no normalmente vista como revolucionria,

justamente porque revoluo o nome dado pelos herdeiros do Iluminismo oposio entre dois discursos totalizantes. Lyotard chama de modernos os

discursos organizados em torno de grandes narrativas, que oferecem sistemas

monolticos de atribuio de sentidos ao mundo10. O Iluminismo um desses

projetos, e os seus herdeiros so aqueles que continuam a propor utopias

totalizantes de carter racionalista.

Na medida em que todas essas grandes narrativas propem um ideal de

unidade e identidade, o seu calcanhar de Aquiles costuma ser o seu modo de tratar a pluralidade e a diferena. A Modernidade, em todas as suas verses, admite que a pluralidade de interesses individuais um fato que precisa ser levado em

considerao, pois nenhuma pessoa pode pretender que o seu interesse pessoal

valha mais do que o de um outro qualquer. Essa admisso da diferena gera um

10 LYOTARD, A condio ps-moderna, pp. 58 e ss.

18

abismo entre o individual e o coletivo, que tenta ser suplantado mediante

alguma espcie de vontade geral ou de interesse coletivo. Porm, tambm claro que no existe uma vontade geral de fato, pois a nica coisa que existe no mundo

uma pluralidade de interesses pessoais entrelaados. Como enfrentar essa

situao? De Hobbes a Habermas, passando por Rousseau, Kant e Rawls, a

modernidade, a enfrenta mediante o estabelecimento de uma vontade geral

ideal, baseada em critrios que precisam ser impessoais.

E essa impessoalidade sempre medida pela sua racionalidade, pois, no obstante os pensadores modernos reconhecerem que a imensa diversidade dos

interesses humanos, eles pressupem que os homens compartilham uma nica

racionalidade. E justamente essa racionalidade que afirmada como nico elemento unificador de uma humanidade dividida por seus desejos e valores,

motivo pelo qual ela erigida como critrio para transcender os interesses

pessoais e servir como base para a organizao das sociedades.

Nessa medida, a necessidade de legitimao do poder interpretada pelos

pensadores modernos como a necessidade de fundamentao da validade de determinados padres de organizao social, sejam eles morais, polticos ou

jurdicos. Assim, o discurso filosfico da modernidade, no que toca s questes

normativas, est inteiramente voltado elaborao de discursos

fundamentadores que so construdos a partir do dogma de que tudo o que racional vlido.

Esse o pressuposto que a modernidade no pode tematizar sem

desnaturar-se em um relativismo em que se perde a possibilidade de fixar

padres objetivos de verdade e validade. Por isso mesmo, considero que esta a

fronteira do pensamento moderno e a melhor linha demarcatria entre a

modernidade e a ps-modernidade. E justamente nessa fronteira que se insere a hermenutica filosfica que, radicalizando o historicismo, rejeita a

possibilidade de fundamentao racional de qualquer ordem de poder.

3. A polifonia contempornea

Os discursos que a modernidade oferece so grandes narrativas totalizantes, que apresentam um projeto de mundo que se caracteriza pela imposio de um determinado modelo de organizao social que se pretende objetivamente

vlido. E cada uma das grandes narrativas modernas produziu um discurso

19

hermenutico, na medida em que propunham um modo especfico de atribuir sentido ao mundo social.

Essa multiplicidade de discursos hermenuticos revela-se com especial fora

dentro do campo jurdico, em que as disputas entre os discursos esto

diretamente relacionadas com a definio dos critrios de exerccio do poder

poltico organizado. E os ltimos duzentos anos foram repletos de teorias

hermenuticas contrapostas, sendo que cada uma delas se inspirava em noes

diversas de legitimidade e oferecia diferentes vises acerca das funes a serem

desempenhadas pelos atores jurdicos.

Cada uma dessas teorias buscava afirmar-se como objetivamente vlida, de

tal forma que elas sempre lutaram por hegemonia, ou seja, pela conquista total

do mundo da vida que define nossos padres de auto-compreenso. Apesar disso, a situao contempornea justamente a de que nenhuma das grandes narrativas

conseguiu impor-se de maneira hegemnica. Na hermenutica jurdica isso no

foi diferente, pois a situao contempornea a da permanncia de uma

multiplicidade de discursos. Assim, para usar metaforicamente um termo

tomado da teoria do Estado, nenhuma das teorias hermenuticas conquistou

soberania.

O que vivemos, ento, uma pluralidade de narrativas. Essa pluralidade normalmente apresentada pelas teorias da modernidade como um momento

de transio para a poca em que se fixar uma nova narrativa hegemnica, ou,

para usar uma metfora de origem epistemolgica quase gasta pelo uso

excessivo, um novo paradigma. Esse novo paradigma dever adotar a forma de uma nova utopia totalizante, ou seja, de um novo sistema.

Uma das teses centrais defendidas neste texto a de que o surgimento das

variadas teorias da argumentao significou justamente uma tentativa de

reunificar um discurso jurdico que j no era capaz de lidar com todos os problemas que enfrentava. Tal re-sistematizao precisava ser feita de modo

compatvel com a descrena generalizada de que as narrativas anteriores eram

capazes de organizar um discurso jurdico racional. E as teorias da argumentao me parecem a mais nova tentativa moderna de oferecer um modelo totalizante de

racionalidade crtica, cujo principal terico atualmente o alemo Jrgen Habermas.

20

Pessoalmente, porm, no aposto minhas fichas em uma retomada dessa

reductio ad unum racionalista que marca as teorias modernas, inclusive a habermasiana. Em vez enfrentar a pluralidade por meio da fixao de um

critrio totalizante, creio que a melhor opo justamente a busca da

construo de espaos para a coexistncia das diferenas, mediante processos de

autonomia e singularizao. Assim, em vez de canalizar esforos para a construo de um meta-sistema que afirme um critrio universal e objetivo de legitimidade,

prefiro dedicar-me a compreender as tenses existentes entre as narrativas

contemporneas, inspirado pela idia de que o desafio atual no o de

construir um novo paradigma unificador, mas a de traar mecanismos de

convivncia da diversidade.

Mas como realizar uma mono-grafia que respeite a poli-fonia? Ser possvel uma poli-grafia acadmica? Um sistema cuja unidade no seja construda com base na subordinao de todos os elementos a um elemento definido, mas que envolva

a coordenao de perspectivas no apenas diferentes, mas contrapostas. Ou,

para usar uma metfora de Deleuze e Guattari que muito me encanta, um

sistema rizomtico e no radicial, como todo o pensamento totalizante da modernidade e seus grandes discursos construdos imagem e semelhana dos

sistemas axiomticos da matemtica?

Uma das possibilidades construir sempre obras coletivas, que equilibrem

vrias vises simultneas sobre um mesmo tema. Mas essa sada no

compatvel com este trabalho, no s por razes burocrticas (porque uma tese

de doutorado precisa ter um nico autor), mas tambm porque cada um de ns

individualmente faz uso de discursos mltiplos. Nosso nome legio, porque

so vrios os discursos e devires que nos atravessam.

A subjetividade monoltica que est na base da viso moderna de mundo

parece incompatvel com a pluralidade do mundo contemporneo, que admite

a pluralidade como uma caracterstica humana e no como um problema a ser resolvido. Em cada um dos meus discursos, equilibro vrias das minhas personas: o Professor, o Advogado, o Filsofo, o Amante, o Artista. Engano pensar

que um juiz decide apenas como Juiz, que o professor fala como Professor, que

a tese acadmica escrita pelo Cientista.

21

No podemos misturar o personagem conceitua11l com o sujeito real, pois o primeiro um arqutipo e o segundo e uma pessoa, incoerente e mltipla

como todos ns feliz ou infelizmente somos. claro que esses arqutipos so

importantes para a estruturao e compreenso dos discursos e que a

introduo de um novo personagem conceitual pode ter conseqncias

revolucionrias (como a inveno grega do Filsofo), mas no pretendo repetir aqui o esquecimento moderno do sujeito, reduzido ao arqutipo do indivduo racional egosta.

Tudo bem que todo discurso tem seus esquecimentos, suas zonas de

silncio e obscuridade, que o constituem tanto quanto as zonas de iluminao.

No posso pretender que o meu no as tenha. E por isso que me incomoda o

discurso pretensamente objetivo da modernidade, construdo sobre bases

pouco transparentes para a prpria obscuridade. E a obscuridade pode ser

transparente (a afirmao do vazio e do mistrio), assim como a claridade pode

ser opaca.

Edgar Alan Poe conta a histria de um sujeito que, ao saber que sua casa ia

ser revistada, escondeu uma carta colocando-a no lugar mais evidente, e por

isso mesmo menos propenso a ser identificado por quem procura elementos

ocultos12. Na modernidade, por exemplo, os valores ideolgicos so escondidos

no conceito mais evidente: o de Razo. E esse simples procedimento torna to

difcil tal percepo que muitos no vem, por exemplo, que tanto a razo

transcendental kantiana quanto a razo comunicativa habermasiana contm

um elemento tico em sua prpria conformao. E a igualdade colocada como

um imperativo racional, e no como um imperativo tico, dificilmente

identificada como tal.

Essa mistura entre valores e razo, contudo, s um problema para quem

pretende atuar de maneira neutra. Para quem postula uma razo neutra a

valores (e, portanto objetiva), esse um problema srio. Porm, toda teoria

crtica fundada na afirmao de um critrio de legitimidade, que no pode

deixar de ser valorativo. Assim, da estrutura dos discursos crticos a sua no-

11 O conceito de personagem conceitual eu tomo emprestado de Guattari e Deleuze.

Vide DELEUZE e GUATTARI, O que a filosofia?, p. 10. 12 POE, A carta.

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neutralidade, a sua parcialidade, o fato de estar ligada a posies valorativas que

no so impessoais. E a alternativa criticidade de uma teoria no existe, pois

mesmo o positivismo realiza uma espcie de sacralizao da neutralidade, e a

neutralidade no deixa de ser um valor13.

Portanto, no h um lugar neutro para falar de uma teoria. O enfoque

externo no um enfoque imparcial e nunca faz justia s concepes tericas

descritas. Isso ocorre especialmente porque todo terico engajado (isso , todo

terico) concorda com algumas poucas tendncias e discorda de todas as

demais, e normalmente falamos das idias que nos desagradam oferecendo uma

verso enfraquecida, til apenas para a crtica que a ela faremos em seguida.

Construmos esteretipos para guerrear contra eles e, com isso, atacamos

inimigos imaginrios. Travamos assim uma batalha fcil e cuja vitria pode ser

bastante til, na medida em que todos querem estar ao lado dos vencedores.

Quando no signo de simples ignorncia, esse tipo de pseudo-vitria, to

caracterstica das academias, revela uma espcie de covardia intelectual. Mas o

normal que ele seja apenas fruto da nossa viso distorcida das idias que no

so as nossas e que, por isso, so erradas.

Convencidos pela modernidade de que a verdade una, no podemos

chamar seno de falso tudo o que colide com as nossas crenas. E, com isso, a

descrio externa de uma teoria que no nossa perde justamente o que essa teoria tem de mais importante: a capacidade de seduzir.

4. Verdade e seduo

Ningum adota uma teoria por causa da sua verdade, mas por causa de uma

apreciao esttica: somos seduzidos por ela! Pela sua elegncia, pelos seus

resultados, por ela estar na moda, pela sua beleza, pela sua justia, por

elementos valorativos que nos encantam e estimulam o nosso engajamento. Assim, 13 Por acaso, um valor que tanto pode ser conservador (quando conduz descries

compatveis com a tradio dominante) quanto revolucionrio (quando se contrape a

elas, especialmente falsa neutralidade que muitas concepes se arrogam). Assim, o

carter conservador/revolucionrio do positivismo no est na prpria teoria, mas na

sua relao com as demais teorias. Um positivismo dominante conservador, tanto

quanto um positivismo contra-hegemnico pode ser profundamente revolucionrio, por colocar em questo o valor das tradies consolidadas.

23

para sermos justos com uma teoria, ela tem de ser defendida em primeira pessoa, como uma espcie de teatro, pois a sua fora est na capacidade de seduzir o

auditrio (persuadi-lo, para usar uma palavra de Perelman) e no de convenc-

lo, dado que somente convencemos as pessoas que j acreditam nos nossos

valores.

Assim, o convencimento uma operao tautolgica como as

demonstraes matemticas: um procedimento til apenas frente aos que

compartilham a crena nos mesmos axiomas. E, no verdadeiro choque entre

teorias, o que est em jogo a adeso a um axioma, que nunca se d por

critrios de coerncia (seno no seriam axiomas...), e sim por critrios de seduo.

Como essa seduo tende a se perder em todo discurso externo, creio que a melhor forma de lidar com ela formular discursos pseudo-internos, em que nos deixemos atravessar pela voz do sujeito arquetpico de uma teoria. Interpretar a teoria como um ator que interpreta seu papel, e no como um cientista que a

descreve. Isso envolve a construo de narrativas sedutoras, que incorporem a

paixo que perdida toda vez que tentamos ser verdadeiramente imparciais.

A imparcialidade mata a paixo. Uma descrio imparcial dos pontos

fortes e fracos de uma teoria um discurso importantssimo. Mas ele faz parte

de uma economia discursiva de quem sustentar apaixonadamente uma outra

concepo terica. Assim, uma monografia pode ser construda como um canto pessoal de uma teoria especfica, mas raramente esse tipo de enfoque dar

margem a boas cartografias, que melhor se adaptam a poligrafias, em que cada mapa possa guardar seu poder de encantamento.

E por isso que tentarei defender cada ponto como um discurso interno

ou, melhor dizendo, pseudo-interno, que o mximo que podemos fazer com

teorias que no so as nossas. E o objetivo da cartografia aqui exposta no ser

apenas a elaborao de modelos tericos, mas a elaborao de discursos

internos potencialmente capazes de seduzir os juristas para esses modelos.

Ento, no se trata aqui propriamente de uma reconstruo dos modos de

interpretao do direito. A realizao de um projeto desse tipo exigiria um

esforo diferente, pois envolveria o estudo de fontes primrias (especialmente

dos discursos jurdicos de cada momento histrico), o que no o caso, ao

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menos em grande medida. As referncias s decises judiciais nos serviro

muito mais como exemplos heursticos, pois o trabalho centrado nas teorias hermenuticas modernas e contemporneas, e no nas prticas interpretativas desse perodo. Portanto, esta pesquisa mais ligada filosofia do direito do que

sociologia jurdica.

E a filosofia jurdica justamente um discurso centrado na questo da

legitimidade. No caso especfico deste trabalho, a discusso ser concentrada no debate acerca dos critrios de legitimidade que organizam os discursos de

aplicao do direito, cujo paradigma tpico o discurso judicial. Se os legisladores normalmente tentam justificar a legitimidade dos seus atos com base em

alguma espcie de representatividade popular ou de adequao aos valores

sociais, os juzes contemporaneamente justificam a legitimidade das suas

decises na aplicao correta do direito legislado. Portanto, os critrios hermenuticos funcionam, no direito, como critrios de exerccio legtimo da autoridade judicial.

Assim, por mais que o discurso hermenutico normalmente se organize em

torno de critrios de verdade (na busca da interpretao correta), esses critrios definem simultaneamente o exerccio de um poder social, que no pode ser

exercido seno em nome da lei. Portanto, o debate acerca dos padres hermenuticos no pode ser visto como uma discusso nefelibata acerca de

critrios abstratos de verdade, pois essa a arena em que se definem os

conceitos jurdicos que organizam a aplicao normativa do poder. Com isso,

fica claro que a identificao foucaultiana das inevitveis relaes entre saber e poder14 mostra-se com especial clareza no plano da hermenutica jurdica, em que toda afirmao de verdade implica uma afirmao de validade, em que todo

14 Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre saber

e poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e

cincia com sua verdade pura, no pode mais haver poder poltico. Esse grande mito

precisa ser liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a demolir ao mostrar, em

numerosos textos j citados, que por trs de todo saber, de todo conhecimento, o que

est em jogo uma luta de poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele

tramado com o saber. (FOUCAULT, A verdade e as formas jurdicas, p. 51)

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debate acerca da correo implica a afirmao de padres de legitimidade para o

exerccio do poder poltico.

Essas relaes entre legitimidade e discurso judicial suscitam vrias abordagens. Uma delas, de inspirao mais sociolgica, seria o de investigar a prtica

discursiva efetiva e desvendar os critrios de legitimidade que lhe subjazem, o

que poderia trazer luz as mitologias dominantes no imaginrio dos juristas.

Outra, de inspirao mais filosfica, seria investigar esse mesmo imaginrio a

partir das teorias hermenuticas consolidadas, o que implica uma avaliao dos discursos tericos sobre o direito. E justamente este o desafio do presente trabalho, cujo objeto de estudo a hermenutica jurdica (entendida como uma rede de discursos tericos acerca da prpria interpretao) e no a interpretao do direito propriamente dita (atividade prtica de atribuio de sentido aos textos

jurdicos).

Essa opo pela filosofia remete a uma anlise indireta do imaginrio dos

juristas, mediada pelos modos de compreender que se consolidaram na forma

de teoria. E todos sabem que a prtica, por mais que seja inspirada em alguma

teoria, no pode ser reduzida a uma simples aplicao ao mundo de uma teoria

determinada. Porm, mesmo uma anlise filosfica que tome por objeto as

teorias hermenuticas no pode ser realizada sem uma ntima conexo com a

histria e a sociologia do direito, pois o esclarecimento das implicaes entre as

posturas tericas e o contexto social fundamental para a adequada compreenso das teorias e dos imaginrios que as inspiram.

Como todo modo de olhar, esta perspectiva gera campos de esclarecimento

e de ocultao, e a conscincia disso pode contribuir para que certas distores

sejam minimizadas. Em especial, creio que optar pelo estudo das teorias tem a desvantagem de muitas vezes sub ou superdimensionar o impacto de uma

teoria no contexto social. Certas concepes, como a de Kelsen, tm uma

grande repercusso no pensamento de outros autores, mas no nas prticas

sociais. Outras, como a jurisprudncia dos interesses, acabam por ter uma

grande relevncia prtica, apesar de (ou justamente por) no oferecer grandes

inovaes tericas.

De um modo ou de outro, o direcionamento filosfico deste trabalho

implica uma certa concentrao das anlises nas relaes das teorias entre si,

26

especialmente nas inovaes conceituais propostas por cada uma e das tenses

existentes entre elas, tanto no nvel dos modelos tericos propostos como das

narrativas mitolgicas nela implcitas. E, como em toda discusso filosfica, o

aspecto sincrnico tende a predominar sobre o diacrnico, pois no presente que se realizam as tenses contemporneas entre os modos de interpretao. Porm,

para contrabalanar um pouco esse desequilbrio, creio que importante

oferecer uma descrio das teorias que as contextualize historicamente.

5. Estrutura do trabalho

Creio que todas essas consideraes explicam porque as duas primeiras

partes do trabalho so reconstrues histricas que tentam explicar o sentido

contemporneo de uma perspectiva hermenutica, bem como uma espcie de

arqueologia das teorias hermenuticas do direito, mostrando os modos da sua

formao, suas influncias recprocas e suas relaes com os contextos sociais

em que elas surgiram. Com esse objetivo, o primeiro livro traa uma

reconstruo histrica da hermenutica filosfica enquanto o segundo traa

uma narrativa acerca da hermenutica jurdica, desde o incio do sculo XIX at

os dias de hoje.

Com isso, creio ser possvel entender como a noo de historicidade

radicalizada pela hermenutica filosfica, que termina por se constituir como

um modelo de compreenso alternativo ao cientfico, e avaliar em que medida

essa mesma historicidade capaz de permear as reflexes sobre a hermenutica

jurdica. Seguindo o olhar meta-hermenutico do trabalho, este livro propor

uma avaliao dos modos como as teorias hermenuticas contemporneas

atribuem sentido realidade que elas apresentam, e das tenses existentes entre

algumas das perspectivas tericas relevantes no panorama atual. E,

especialmente porque o debate contemporneo envolve uma indispensvel

autocrtica do olhar hermenutico, considero que essa parte fecha um ciclo de

leitura hermenutica da hermenutica jurdica, e que esse retorno possibilita a

abertura de novas perspectivas para que atribuamos sentido atividade

interpretativa que constitui a prtica do direito.

27

Livro I - Hermenutica Filosfica

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O mistrio das coisas, onde est ele?

Onde est ele que no aparece

Pelo menos a mostrar-nos que mistrio?

Que sabe o rio disso e que sabe a rvore?

E eu, que no sou mais do que eles, que sei disso?

Sempre que olho para as cousas e penso no que os homens pensam delas,

Rio como um regato que soa fresco numa pedra.

Porque o nico sentido oculto das cousas

que elas no tm sentido oculto nenhum.

mais estranho do que todas as estranhezas

E do que os sonhos de todos os poetas

E os pensamentos de todos os filsofos,

Que as cousas sejam realmente o que parecem ser

E no haja o que compreender.

Sim, eis o que os meus sentidos aprenderam sozinhos:

As cousas no tm significao: tm existncia.

As cousas so o nico sentido oculto das cousas.

Alberto Caeiro, O guardador de Rebanhos, XXXIX.

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Introduo

1. Hermenutica

Aprendi com Caeiro que loucura procurar sentido nas pedras e nos rios

porque as coisas que esto no mundo no tm sentido nenhum. Porm, isso

no me impede de atribuir a elas os sentidos mais diversos. Muito antes pelo

contrrio: justamente por elas no terem sentido nenhum que aceitam com

indiferena qualquer significado que eu lhes d.

Somos livres para inventar sentidos para as coisas, e fazemos isso o tempo

todo, atribuindo a elas beleza, justia e finalidades que no passam de reflexos

do nosso prprio modo de v-las. Olhamos para o mundo como quem observa

nuvens buscando encontrar nelas as formas de coisas que elas no so15. Porm,

quando vemos uma nuvem que nos lembra um belo pssaro, s vezes nos

esquecemos que tanto a beleza quanto a passaridade daquela nuvem no est nela mesma, mas apenas no olhar que a observa. Esse saber que a beleza dos lrios

no est nos lrios, que a passaridade das nuvens no est nas nuvens, que o sentido da vida no est na vida e que nada h de justo ou de injusto na

natureza, essa conscincia um fruto maduro da modernidade.

Para Plato, por exemplo, a beleza dos lrios no estava no olhar que a

observava, mas em uma espcie de participao do lrio na prpria idia de

Beleza. Tampouco a passaridade da nuvem estaria no olhar, pois ela viria da

semelhana entre a forma vista e a idia de Pssaro, que existe independentemente dos homens. E como seria possvel afirmar a injustia de

um estupro, caso no houvesse no mundo a prpria idia Justia?

Esses questionamentos levam Plato a perceber claramente que o sentido

do mundo no est nas coisas, pois o emprico no se explica por si mesmo, eis

a herana platnica mais indelvel. Mas onde se encontra o sentido? O

idealismo platnico desloca o sentido das coisas para as idias, mas encara ambas como partes do mundo, que passa a ser dividido no mundo fsico (emprico) e no mundo metafsico (ideal). Assim, a resposta platnica instaura um dualismo e uma tenso, mas garante com isso a objetividade do sentido do mundo.

15 Ver Foucault e a noo de semelhana antes da modernidade.

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Contra esse idealismo que procura o sentido do mundo nas idias, a

modernidade props uma inverso que ganhou corpo nas reflexes de Kant.

Kant sabia que o sentido das coisas no podia estar nas prprias coisas, mas

recusava a via platnica de afirmar a existncia de um sentido objetivo no

prprio mundo. Se algum sentido havia nas coisas, esse sentido somente

poderia ser determinado pelo prprio olhar do homem.

Com esse passo, Kant pde romper a dicotomia tradicional entre mundo

fsico e metafsico, que ele releu na forma de um conhecimento transcendental: o transcendental o que transcende o fsico, mas no aponta para um mundo das

idias, e sim para uma forma especificamente humana de perceber o mundo.

Essa uma grande marca do pensamento moderno, e ela assinala o nascimento

de uma conscincia reflexiva, que nasce de uma observao do nosso prprio modo de olhar: a conscincia que se mira no espelho e percebe que ela prpria

que d sentidos ao mundo.

Essa reflexividade kantiana, contudo, no conduz a uma subjetividade dos sentidos, pois a objetividade da significao garantida pela objetividade do

modo humano de atribuir sentidos. Assim, a existncia de um padro objetivo

de beleza e de justia garantida na medida em que se afirma a existncia de

uma humanidade idntica pra todos os homens. Dessa maneira, a existncia de

uma estrutura definida da Razo garante a objetividade dos sentidos.

De toda forma, o pensamento transcendental kantiano j abre espao para

o surgimento da noo de que, sem o nosso olhar, o mundo a natureza de

Caeiro: no tm significado, existe apenas16. A existncia pode ser contemplada,

16 Nesse ponto, Caeiro se aproxima imensamente de Heidegger, que afirma que o

Dasein a abertura para o ser, na medida em que apenas o Homem atribui sentidos ao

mundo, inclusive sua prpria existncia. E nesse sentido devemos entender a clebre

afirmao sartreana de que a existncia precede a essncia, pois somente o homem

que existe no mundo, de sua maneira peculiar, atribui sentidos a esse mundo. O

mundo que no humano desprovido de sentidos, pois regulado por relaes de causalidade e no de finalidade: fora do mbito do humano, existem instintos, mas no existe uma autocompreenso que confira sentido prpria atividade. Ou, como diz

uma frase de Nietzsche muito bem citada por Foucault, o carter do mundo o de um caos

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mas no pode ser entendida, porque nada h nela para se entender. Quem no

se contenta em contemplar o mundo e quer encontrar um sentido ntimo nas

coisas, porque no lhe agrada o fato de a natureza ser como . E, querendo

que ela fosse diversa, essas pessoas acabam inventando muitas coisas e depois dizendo que as encontraram em algum lugar17. Essas coisas que se inventa so a metafsica, que preenche os vazios de sentido do mundo com significados

fabricados, consciente ou inconscientemente, pelo homem.

Contra esses falsos descobridores de sentidos, Caeiro diz que pensar estar doente dos olhos e que h metafsica bastante em no pensar em nada. Curiosamente, porm, mesmo Caeiro pensa. Pensa na metafsica para neg-la, pensa no mundo

para despi-lo dos seus sentidos. Ele no a criana ingnua do paraso perdido,

mas o adulto que recupera sua inocncia a partir de uma aprendizagem de desaprender que o conduz a um pensamento que nega o prprio pensamento, consciente de

que a nica inocncia no pensar.

Apesar de tudo, pensamos. Talvez estejamos mesmo doentes dos olhos,

mas continuamos atribuindo sentidos s coisas que vemos, fazemos e

imaginamos. E talvez seja precisamente essa nossa doena dos olhos a marca

principal da humanidade. Essa a doena do Dasein heideggeriano, esse ente no pode pretender a inocncia porque no pode se furtar de pensar ao seu prprio

modo de ser no mundo, que o de transformar o ente em ser, conferindo sentidos s coisas que tm mera existncia.

Quer dizer, que tm mera existncia fsica, pois a Realidade humana

transcende o emprico. E onde esto esses sentidos? Nos objetos eles no esto:

no somos mais gregos que acreditam num logos revelador do sentido oculto na essncia das coisas mesmas. Esse modelo de interpretao ainda existe, mas no

domina. No sujeito eles talvez estejam: em suas estruturas objetivas de

compreenso, a serem esclarecidas por uma analtica transcendental18. Contudo,

eterno; no devido ausncia de necessidade, mas devido ausncia de ordem, de beleza e de sabedoria (Nietzsche, A gaia cincia, 109, citado por Foucault, A verdade e as formas jurdicas, p 18) 17 Numa relao que a tradio marxista chama de alienao e que Sartre rel sob o signo da m-f, que conduz a uma vida inautntica. 18 Nome dado anlise que a conscincia faz de si mesma, na busca de desvendar a

estrutura do seu prprio modo de ver o mundo.

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talvez no haja sentidos objetivos. Mas, de um modo ou de outro, os sentidos

existem e fazem parte do mundo. Vivemos em um mundo repleto de

significao e somente a esse mundo que chamamos de Realidade.

Esses sentidos tm na linguagem o seu espao privilegiado. Fora da

linguagem h talvez as emoes e as sensaes de Caeiro, que podem ser

observadas ou sentidas sem serem pensadas. Todavia, dentro da linguagem,

mais precisamente dentro dos inmeros discursos que construmos com ela, as

coisas deixam de ter meramente existncia e passam a ter causas, beleza,

finalidades, justia, fundamentos, semelhanas, natureza, ordem, necessidades,

contingncias e toda uma gama de outros atributos. E com esses discursos

constitumos a Realidade.

A funo dos discursos dar sentido ao mundo. No descrev-lo

simplesmente, mas organizar nossas percepes e imaginaes de uma forma tal

que a realidade faa algum sentido. Assim, diferente do Mundo (que tem

somente existncia), a Realidade no existe para alm do discurso e da

linguagem. E essa Realidade que a fenomenologia chama de Mundo da Vida

(Lebenswelt), o qual no o conjunto dos fatos, mas esse lugar que o homem habita na medida em que constitui a rede de significados que o compe.

Com a nossa infindvel capacidade lingstica de dar sentido a signos que

inventamos, construmos leis, teorias, romances, lgicas, sinfonias, teatro,

matemtica, histria, programas de computador, sociologia, mentiras, utopias,

cartas de amor e at mesmo poemas que dizem que o nico mistrio haver quem pense no mistrio. Vivemos, assim, em um mundo repleto de discursos que lhe conferem sentido, e a hermenutica justamente um discurso acerca do modo

humano de lidar com essas significaes que atribumos s coisas.

2. O sentido dos discursos, onde habita?

Tenho minha frente uma pilha de folhas de papel com rabiscos pretos

que dizem ser a obra potica de Fernando Pessoa. O que ser que d sentido a

essas palavras que me dizem que as coisas no tm sentido ntimo nenhum? O

que lhes d beleza?

Voc tem a sua frente algumas folhas e, a partir dos rabiscos pretos que viu

nelas, foi capaz de construir uma srie de significados. Ser que voc

compreendeu o que querem dizer essas palavras? Ser que voc entendeu o que

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eu quis que elas dissessem? Ser que eu mesmo as entendi? Ser que voc

entendeu o que eu no queria que elas dissessem, mas assim mesmo elas

disseram? Ser que estas frases tm algum sentido intrnseco? Ou ser que o

sentido delas est no seu olhar? Mas, se for assim, como que duas pessoas

imaginariam sentidos parecidos, como sabemos que muitas vezes fazem? Mas,

se no for assim, como que as pessoas imaginariam sentidos to diferentes,

como tambm sabemos que elas fazem?

Muitas so as perguntas que giram em torno do sentido de um texto, e a

hermenutica trabalha justamente no campo de reflexo constitudo por

perguntas desse tipo, que buscam dar sentido ao nosso modo de dar sentido ao

mundo. E a resposta hermenutica a todas elas radica o sentido do mundo na

prpria linguagem com que falamos do mundo. Portanto, a concepo

hermenutica do mundo uma das herdeiras do giro lingstico do comeo do

sculo XX, que colocou a linguagem como centro da reflexo filosfica.

No h sentido fora da linguagem. Esse um dos pressupostos

constitutivos da hermenutica. Portanto, os sentidos das coisas no devem ser

buscados nas prprias coisas (o que Plato j tinha afirmado), nem no prprio

mundo (o que nega o idealismo platnico), nem em uma razo universal (o que

se contrape ao transcendentalismo de Kant), mas nas prprias linguagens com

que falamos do mundo.

O sentido do mundo est nos discursos com os quais constitumos a Realidade. E justamente por isso que Gadamer afirma que tudo o que pode ser conhecido linguagem. Fora da linguagem pode at existir o mundo, mas trata-se apenas do mundo dos fatos empricos, do mundo sem sentido das coisas em si.

O simples falar acerca do mundo faz com que constituamos uma imagem

lingstica do mundo, e no territrio dessa imagem (a Realidade) que

poderemos encontrar os significados. Assim, quando discutimos acerca dos

fatos, estamos sempre tratando das imagens que fazemos do mundo, pois a

linguagem no comporta os fatos em si, mas somente os fenmenos19.

19 E os fenmenos no so as coisas em si, mas o modo como apreendemos as coisas em nossa mente, por meio dos nossos sentidos e das formas do nosso conhecimento.

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Radicalizando a percepo kantiana, Nietzsche acentuou que, em nossa

percepo do mundo, no existem fatos, mas apenas interpretaes. E a

interpretao do mundo sempre um fenmeno lingstico, na medida em que

interpretar significa atribuir sentido. Como a linguagem o nico lugar que o

sentido habita, compreender a Realidade exige a compreenso da prpria

linguagem com que a constitumos e dos seus modos de operao. Essa

percepo faz com que a hermenutica seja necessariamente reflexiva, pois ela

dirige a si mesma o seu olhar: a hermenutica um modo de compreender o

compreender e, nessa medida, trata-se de um conhecimento que se utiliza de

espelhos e no de lunetas. E justamente por isso que a hermenutica no

uma cincia, no sentido comum desse termo.

3. Hermenutica e reflexividade

Nem a tradio grega, nem a tradio medieval nem a mentalidade

cientificista moderna esto vinculadas a uma mentalidade reflexiva. Elas falam

sobre o mundo, sobre deus, sobre o homem, mas nunca sobre elas mesmas,

sobre o seu papel de tradio, sobre o modo como elas condicionam as

formas de ver o mundo das pessoas nelas inseridas.

Miroslav Milovic ressalta que, na tradio grega, Aristteles chegou mesmo

a sustentar que a razo humana pode compreender o mundo, mas no pode

compreender a si mesma e, com isso, descartou conscientemente a prpria

possibilidade de um pensar reflexivo.

J os cientistas modernos buscaram desenvolver mtodos racionais para

alcanar a verdade na natureza, obtendo resultados to impressionantes que

inspiraram nos demais campos do conhecimento uma mentalidade

cientificizante, baseada na crena de que o mtodo nica bssola til na

investigao da Verdade.

Porm, eles no tentavam interpretar o mundo, mas apenas explic-lo. A modernidade filosfica chegou at a autoreflexividade com Kant, inspirado

pelas crticas de Hume. Mas essa foi uma reflexividade transcendental, que apontava para a existncia de estruturas subjetivas determinadas e universais, invariveis historicamente. Assim, havia uma reincidncia da afirmao

cartesiana de que a razo igual em todos os homens e que, portanto, a

diversidade de nossas opinies no provm do fato de sermos uns mais

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racionais do que outros, mas somente do fato de conduzirmos nossos

pensamentos por vias diversas e de no levarmos em conta as mesmas coisas20.

Assim, a razo era igual, universal e necessria, de tal modo que ela no estava

sujeita s mudanas da histria: pelo contrrio, era justamente a permanncia

da razo que possibilitava a compreenso adequada da prpria histria e a

objetividade do conhecimento.

Os autores vinculados a esse projeto acreditavam que os sentidos dos seus

objetos de investigao (textos, histria, sociedade) eram algo imanente ao seu

objeto e que deveriam ser descobertos pelo intrprete, por meio de um

exerccio hermenutico cuidadoso que afastasse, na medida do possvel, a

possibilidade do mal-entendido. Trata-se, portanto, de um momento em que a

hermenutica era vista apenas como uma metodologia para orientar a busca do

sentido objetivamente verdadeiro dos textos e das experincias humanas.

Mesmo aos tericos que se inspiraram na hermenutica para remodelar os

mtodos das cincias humanas, faltava uma conscincia reflexiva acerca da

prpria historicidade, pois eles acreditavam que o pensamento cientfico criava

a possibilidade de pensar a histria de maneira objetiva e universal, ou seja, fora

do contexto histrico particular do intrprete. Nessa medida, eles tratam da

histria e da sociedade, mas sem ter conscincia de que eles prprios faziam um

discurso historicamente condicionado.

Foi s em uma poca posterior que se percebeu com clareza o carter

histrico da atividade hermenutica. Essa conscincia j se prefigurava em

Nietzsche, quando afirmava que no existem fatos, s interpretaes. Mas

quem estabeleceu explicitamente o aspecto histrico da atividade hermenutica

foi Martin Heidegger, que ligou a historicidade da hermenutica com a

historicidade da prpria condio do homem, e sustentou que o modo

hermenutico de pensar integra a prpria forma de o homem lidar com o

mundo, conferindo sentido s suas experincias. Torna-se claro, ento, que o

mundo, em si, no tem sentido, pois quem d sentido a ele o prprio homem.

Completando o ciclo de reflexividade na hermenutica, Gadamer mostrou

que o mtodo no um meio de conduo Verdade, o que ps em xeque a

20 DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 30.

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convico moderna nas metodologias variadas e nos tornou conscientes de que

o mtodo uma mquina de atribuir sentidos e no uma mquina de encontrar

sentidos. Fecha-se, ento, o crculo reflexivo e consolida-se a conscincia

hermenutica propriamente dita.

Para quem compartilha dessa mentalidade, parece ingnua ou ideolgica

qualquer postura que tenta se afirmar como detentora da verdade universal e

necessria, estabelecida pela prpria razo e no por uma construo histrica.

Com isso, a hermenutica contempornea ope-se utopia da cincia moderna,

que busca compreender o mundo a partir de um ponto de vista objetivo,

construindo, assim, uma descrio neutra da realidade. Em sentido contrrio, a

hermenutica busca estabelecer um pensamento reflexivo que entenda o

esforo humano de compreenso como uma tentativa de construir sentidos

provisrios, dentro de contextos histricos determinados.

Por tudo isso, a hermenutica no se trata de um mtodo, mas de um

estilo. No busca fabricar a identidade, mas compreender a diferena. No visa

descoberta, mas construo e no busca a objetividade, mas a

contextualizao. Por isso, ela no lida com o universal, mas com o

contingente, e dela no resulta o necessrio, mas o possvel. Dessa maneira,

torna-se claro que a hermenutica no se concentra no resultado (visto sempre

como provisrio), mas na travessia (esta sim, percebida como constante). E a

histria da hermenutica a do desenvolvimento desse modo de pensar

histrica e reflexivamente o prprio homem, dessa mentalidade que absolutiza

a relatividade e universaliza a contingncia.

4. Hermenutica e Cincia

A cincia uma espcie de discurso que nunca fala de si mesmo21. O

discurso cientfico fala do mundo emprico, mas no se coloca como parte deste

21 Este um dos pressupostos tericos deste trabalho. A cincia no encarada como

um tipo de conhecimento, mas como um tipo especfico de discurso. Isso no significa negar que haja um conhecimento cientfico, mas afirmar que no h um conhecimento para alm da linguagem que o encerra, para alm do discurso cientfico cujo significado pode ser esse conhecimento. Nessa medida, o discurso cientfico no simplesmente o

portador de um conhecimento que se traduz em linguagem, pois o que caracteriza a

cincia no a verdade que ela afirma, mas o tipo especfico de discurso que a

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mundo, e sim como a sua imagem. Uma imagem que deve ser objetiva e que, portanto, no busca representar o mundo de forma simblica (tal como uma aliana simboliza um casamento), mas de forma mimtica (apresentando um retrato fiel da realidade).

As formas simblicas de representao so ligadas s artes, que podem

gerar obras plenas de simbolismo, mas que no se confundem com a prpria

realidade. A poesia pode ser inspiradora, mas no tem funo cognitiva, na

medida em que no representa os fatos do mundo. Assim, por mais que a

cincia trabalhe com a linguagem, tal como a literatura, os retratos que ela

pinta no devem ser surreais nem expressionistas. O seu estilo o de um

realismo naturalista, pois eles buscam retratar o mundo de uma forma que as

figuras sejam to fiis ao original quanto uma fotografia.

A imagem fotogrfica impessoal e objetiva, na medida em que a mquina fotogrfica opera da mesma forma, no importando quem aperte os seus botes. Essa frase obviamente falsa, pois a subjetividade do fotgrafo transposta para a imagem na medida em que

ele define de uma maneira idiossincrtica a abertura da lente, o tempo de

exposio e o foco. Corrigindo ento: a imagem fotogrfica somente

impessoal quando se utiliza o modo automtico, e no o modo manual, de tal forma que a cmera opere seguindo o mtodo previamente definido e que no pode ser alterado por quem a manuseia.

Assim, o que garante a impessoalidade da imagem cientfica justamente a

existncia de um mtodo objetivo de tirar as fotografias, o qual evita que a subjetividade do fotgrafo interfira no resultado final da imagem. O mtodo cientfico, ento, o modo automtico de funcionamento de uma mquina fotogrfica chamada cincia22. E a cincia certamente no se trata de uma

engenhoca mecnica, nem de um aparelho eletrnico de ltima gerao, pois

conjuntos de conhecimento somente tm uma existncia virtual. E o seu

constitui. A cincia no um conjunto de verdades, mas um conjunto de discursos cujas caractersticas sero exploradas a seguir. 22 Essa frase prope uma metfora sobre a cincia e, nessa medida, no pode ser

qualificada como cientfica.

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mtodo consiste em uma determinada forma de relacionar informaes de

modo maqunico23, ou seja, seguindo padres predefinidos e impessoais.

Essa mirada cientfica sempre dirigida por um observador ao mundo e,

justamente por isso, a cincia um discurso que no tem espelhos para se

observar. Ela olha o mundo, e no a si mesma, de tal forma que no existe uma

cincia da cincia, pois os discursos acerca da cincia no tm natureza cientfica, mas filosfica. E isso no ocorre por acaso, mas sim na medida exata em que a

mirada no espelho dissolve sempre a objetividade linear das cadeias de causa e efeito com que a cincia elabora suas imagens.

Enquanto o discurso cientfico linear e causal, a mirada especular gera

uma circularidade autoreferente: o olho que se mira no espelho sabe que ele um reflexo de si prprio e que, portanto, no existe um ponto externo a partir do qual ele se possa enxergar: a viso do prprio olho nunca eterna a si e,

portanto, o homem no pode contar a sua histria seno a partir de dentro dela.

No obstante, toda a histria do conhecimento, at o sculo XIX,

representou uma tentativa de observar o mundo a partir de um ponto objetivo

e, portanto, a-histrico. Esse ponto de referncia precisa estar fora da histria, para poder descrever a realidade de acordo categorias universais e permanentes.

Todo o discurso da Verdade faz referncia a algo que no simplesmente uma verdade para mim, ou uma verdade para a minha cultura, pois a veracidade uma espcie de correspondncia com a prpria realidade. A verdade no pode ser

meramente relativa, sob pena de no merecer esse nome, pois a pretenso de

verdade no condicionada a um contexto social especfico, mas caracteriza-se

por ser uma pretenso incondicional de correo24. Justamente por isso a

cincia no se coloca como um conjunto de conhecimentos historicamente determinados, mas como portadores de uma verdade objetiva.

Melhor dizendo, todo cientista atualmente sabe que o estado da arte de sua cincia historicamente determinado, na medida em que a experincia mostra

que as verdades cientficas so sempre superadas por novas pesquisas, que

23 A noo de maqunico remete aos conceitos que Deleuze e Guattari elaboram no

livro Mil Plats. Vide DELEUZE e GUATTARI, Mil plats, vol. I. 24 Vide HABERMAS, Verdade e Justificao, pp. 282 e ss.

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revelam novas coisas sobre o mundo. Porm, embora o prprio saber cientfico seja histrico, os critrios de racionalidade que o inspiram so considerados

absolutos. E justamente a aplicao conscienciosa desses esforos que garante

a possibilidade de um aperfeioamento constante do saber cientfico. Assim,

por mais que se admita que o conhecimento se amplia e se aperfeioa, isso no

significa dizer que houve uma alterao na prpria verdade. No foi a Verdade que mudou, mas foi apenas o homem que se aproximou um pouco mais dela, na medida em que se tornou capaz de traar retratos cada vez mais precisos e

completos da realidade observada.

Justamente por isso, uma das principais caractersticas da cincia a de

colocar-se sempre como discurso externo. O cientista sempre o que observa de fora. Sua perspectiva sempre a do estrangeiro, a do que no participa, a do que guarda distncia suficiente do seu objeto para observ-lo de modo imparcial: o cientista nunca pode ser parte do seu prprio objeto. Ele usa cmeras atreladas

a lunetas e microscpios, nunca a espelhos.

Essa externalidade constitutiva do discurso cientfico, o qual, justamente por apresentar imagens vistas de fora, cumpre uma funo sempre explicativa e nunca fundadora25. O cientista somente pode falar daquilo que , mas tem de abster-se completamente de falar daquilo que deveria ser. Como bem acentuava Kelsen, a utilizao da cincia como uma espcie de fundamentao consiste

sempre em uma apropriao ideolgica do discurso cientfico. Portanto,

mesmo que haja uma cincia acerca de discursos prescritivos (como o caso do Direito), o discurso cientfico no pode ultrapassar os limites de um discurso

meramente descritivo. Assim, na base da imagem cientfica somente pode haver critrios de Verdade, nunca de Validade, porque a validade sempre um

critrio interno de um discurso prescritivo.

Quer dizer, na base de uma cincia radicalmente moderna, ou seja, uma

cincia constituda nos parmetros positivistas de cincia, a validade no tem qualquer lugar. Porm, boa parte do discurso dito cientfico no busca apenas

explicar o seu objeto, mas identificar critrios objetivos de validade, que

fundamentem um ordenamento normativo. Esse tipo de discurso no passa de

25 KELSEN, Teoria pura do direito, pp. 74 e ss.

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pseudocincia, pois qualquer pessoa minimamente versada em lgica sabe que

ilgico retirar concluses prescritivas de enunciados meramente descritivos.

Esse rompimento com a prescrio o que caracteriza a cincia moderna

plenamente madura, que a positivista. A busca de sistemas de validade universal foi a procura do Santo Graal efetuada pelas teorias ticas da modernidade, mas esse tipo de investigao parece ter esgotado suas foras no sculo XIX, em um

movimento que foi sentido como uma espcie de crise da filosofia.

Aquilo que se chamava de filosofia, naquela poca, no era uma tentativa

de descrever coisas, mas de justific-las. No havia uma distino entre filosofia do direito e direito natural, pois a filosofia existente era de carter jusnaturalista. Esse tipo de perspectiva foi rejeitado profundamente pelo olhar cientfico

positivista, que tentou substitu-la por uma mirada cientfica na formao dos

juristas26. Ao direito natural, que metafsica, ns preferimos a Sociologia, afirmou Rui Barbosa ainda em 1882, para justificar a substituio, nos currculos dos Cursos

de Direito, a disciplina filosfica do Direito Natural pela disciplina cientfica da Sociologia27.

Parece, ento, que j comeava a ser aplicvel ao final do sculo XIX a

atual constatao de Richard Rorty de que a maior parte dos intelectuais de

nossos dias descarta as alegaes de que nossas prticas sociais exigem fundaes

filosficas, com a mesma impacincia que tm com alegaes semelhantes

impostas pela religio28. Assim, com a hegemonia dos valores e das instituies

modernas, os discursos que operam a sua fundamentao filosfica deixaram de

ter relevncia, passando a ser vistos como uma erudio nefelibata.

A revolta antifilosfica contida nesse posicionamento parece justificada,

pois o discurso filosfico da modernidade havia chegado a uma aporia. Ele se

construiu contra a tradio medieval, utilizando a racionalidade como nico

critrio objetivo para a aferio da verdade. Esse tipo de racionalidade foi

26 No obstante, creio que a principal negao da filosofia do direito no se d por

meio de um apelo cientificista, mas pelo primado de um pensamento tecnicista, que se

ope tanto ao pensamento teortico da filosofia quanto ao das cincias jurdicas. 27 ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, p. 39. 28 RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p. 255.

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revolucionrio, especialmente por estar na base do desenvolvimento das

cincias empricas, que se tornaram o modo de saber paradigmtico da cultura

ocidental. E, durante o sculo XIX, a filosofia ficou reduzida a uma reflexo

metafsica que no tinha flego para se contrapor hegemonia do

cientificismo.

A metafsica naturalista era um discurso enfraquecido, tanto que a cincia

substituiu a filosofia como discurso de organizao do poder. Nesse momento,

o discurso cientfico passa a organizar as reflexes sobre reas que antes eram tpicas das reflexes filosficas, como a filosofia poltica, o direito e a psicologia. Os

reflexos dessa reduo da filosofia metafsica eram to grande que Kelsen, em

plena dcada de 60, sustentava que ele no fazia filosofia do direito, mas teoria do direito, pois o seu enfoque era cientfico e no filosfico.

Esse esgotamento do discurso filosfico iluminista foi revertido no final do

sculo XIX, quando vrios pensadores comearam a refletir criticamente sobre

o prprio cientificismo dominante, que comeava a mostrar sinais de crise. As

crticas demolidoras de Nietzsche prepararam terreno para que Husserl pudesse

diagnosticar, no incio do sculo XX, uma crise nas prprias concepes de

cincia, ento orientadas por um positivismo que o empirismo lgico levava s ltimas conseqncias, j no seio da virada lingstica que inspirou a maior

parte das correntes filosficas contemporneas.

A crise do positivismo cientfico somente se acirrou com o decorrer do

sculo, com os ataques de Popper, Kuhn, Bachelard e de tantos outros

epistemlogos do sculo XX, que colocaram em cheque as concepes

tradicionais de cincia. O fortalecimento do discurso filosfico acerca da

cincia instaurou um novo equilbrio entre saberes cientficos e filosficos, no

qual a filosofia no mais buscava seguir os padres de racionalidade definidos

pelas cincias naturais.

No plano do d