Direito e Normas Éticas e Legais

DIREITOS E NORMAS ÉTICAS E LEGAIS

Generalidades sobre direitos e normas que regem a sociedade.

Por que os enfermeiros precisam conhecer as normas legais não só especificamente da enfermagem para desenvolver suas atividades assistenciais, gerenciais, de ensino e pesquisa?

Ninguém pode alegar desconhecimento da lei, visando eximir-se de responsabilidade. Assim, o Código Penal, art. 21, dispõe que “o desconhecimento da lei é inescusável.


O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”. É evitável o erro quando a agente, ao praticar a ilicitude, tenha agido sem consciência ou conhecimento. Para Baumann (1999) “os conceitos ético-legais são imperativos vitais para nossa sobrevivência como seres políticos que desejam evoluir sem descanso ou trégua, para que ao fim sejamos mais respeitados por nós mesmos nesta comunidade sem fronteira”.


Para tanto, referido autor elenca vinte casos de falhas ou erros cometidos por profissionais de saúde que de alguma forma acarretaram algum tipo de prejuízo ao paciente/cliente. Por exemplo, erros cometidos por profissionais de enfermagem o preparo ou na administração de medicamentos; casos de lesões corporais culposas causadas ao paciente por falhas no atendimento dos profissionais de enfermagem; casos de queda dentro do hospital por falta de prevenção desse evento.


Ademias, são discutidas as responsabilidades ética, civil e penal dos envolvidos em cada um dos casos, denotando a relevância da temática dos direitos e deveres dos profissionais da enfermagem e da saúde em geral diante das ocorrências de negligências, imperícias ou imprudências.


Além do preparo técnico e da atualização constante, espera-se dos enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem um compromisso ético, no sentido de dirimir ao máximo as ocorrências danosas ao cliente/paciente. Para tanto, é imprescindível gerenciar as situações de riscos na assistência de enfermagem.


Daí o papel das comissões de ética de enfermagem nas situações para orientar os profissionais sobre os direitos dos usuários dos serviços e ações de enfermagem, comprometendo-os com o agir responsável, respeitando os direitos do clientes, exercitando a cidadania e contribuindo, dessa maneira, com a questão do gerenciamento de qualidade do atendimento de enfermagem prestado à clientela.

COMPREENDO O DIREITO E OS DIREITOS

Antes mesmo de falar dos direitos e das normas, é necessário, a meu ver compreender o Direito como a ciência. Aos olhos do homem comum, o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada pessoa humana como parte integrante da sociedade. A palavra lei refere-se a liame, ligação, relação, o que se completa com o sentido de “jus” (direito), que traz consigo a ideia de unir, jungir, ordenar, coordenar.


Nesse sentido, Reale (1995) entende que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia substituir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade. Para esse autor, o Direito é uma fato u fenômeno social e histórico. Por isso se diz que o Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela, para coordenar os comportamentos humanos. Nesse sentido, entende-se que as normas devem ser utilizadas como instrumentos de amparo da convivência social. O direito pode ser dividido em duas grandes classes:o Direito Privado e Público.


O primeiro refere-se às relações entre duas ou mais pessoas. Dessa forma, se alguém se interessa em vender determinado veículo e outra pessoa quer comprar tal bem, estabelece-se um negócio jurídico entre elas, regulado pelo Direito Privado. Não é algo que interessa, a priori, ao Estado, como ente político, que zela pela ordem social e pelo equilíbrio da relações entre os indivíduos. Procura-se respeitar a autonomia das vontades dos sujeitos livres e capazes nas suas relações civis, transnacionais ou comerciais.


Por outro lado, no Direito Público deve predominar i interesse coletivo. Dessa maneira, se alguém comete um homicídio, a coletividade tem interesse que se investigue e apure a autoria do crime e puna-se o culpado. Ao Estado interessa que se averigúe a ameaça ou a lesão ao bem de vida e, se necessário, se imponha a pena ao que ameaça ou mata, pois a ninguém é dado o direito de tirar a vida de seu semelhante para tanto, o Estado, representado na pessoa do juiz, deve agir, até comprovada a culpa ou a inocência do acusado, impondo a pena prevista na lei ou Direito Penal.


O Direito está pressuposto em cada ação humana, norteando-a desde o ato de respirar até o de realizar negócios jurídicos de grandes repercussões financeiras. Por essa razão se diz que o Direito é produto social, portanto resultado da realidade humana, cultural e histórica. Daí seu caráter dinâmico, porque a própria sociedade vai discutindo-o e modificando-o de tempos em tempos, buscando adequar-se às constantes mudanças e necessidades sociais.


Não se confunde o Direito (ciência) com os direitos individuais ou coletivos. Quando falamos em direitos, referimo-nos às garantias da pessoa para viver em sociedade. Mas não existem direitos sem obrigações. Dessa maneira, se o comprador paga (obrigação), ele tem o direito de receber a mercadoria nas condições estipuladas entre as partes do negócio. Costuma-se dizer eu para cada dever cumprido surge o direito correspondente. Um exemplo pode tornar mais claro o que quer dizer. Imagine o caso de um filho que tem condições materiais e que vendo seus pais precisarem de auxílio não se dispõe a ajudá-los.


Do ponto de vista moral, espera-se daquele filho uma atitude de solidariedade, é uma obrigação moral ser solidário com seus pais, haja vista a sua possibilidade e a necessidade dos seus genitores. Mesmo que o filho não se disponha a ajudar da maneira espontânea, o Direito vem socorrer quem necessita de auxílio. Nesse sentido, a norma jurídica poderá obrigar alguém à prestação de alimentos aos parentes necessitados, havendo comprovação da possibilidade de um e da necessidade de outro.

DESTINÇÃO ENTRE NORMAS ÉTICA E MORAL

Para Boff (2003), o homem está mergulhado na experiência ética moral, vive-a no meio de ambigüidades e conflitos. Assim, a ética, que vem do grego ethos, consiste na teia de relações sociais em que o homem nasce e desenvolve. A ética, portanto, é a reflexão questionadora da realidade que circunda o ser humano, englobando suas experiências, vivências, dilemas, problemas e as relações sociais o mundo da vida e do trabalho.


A moral, por sua vez, é o caminho da realização do homem, é uma exigência de humanização e de crescimento. Segundo Boff, a moral é a vivência prática dos valores que o grupo social estabelece. Assim, de acordo com essa última concepção, a moral é aprendida e comunicada. Para esse mesmo autor, a ética profissional não pode ser concebida como resultante de um conjunto cristalizado de normas de condutas profissionais, mas como uma reflexão crítica sobre a realidade social do trabalho, das atividades profissionais e do agir pautados nos valores do grupo ou categoria profissional (Boff 2003).


As normas éticas, assim como as leis, sofrem efeitos das transformações sociais históricas. Daí a necessidade de se acompanhar e evolução da reflexão ética e moral ao longo dos tempos, pois o modus vivendi, os valores e a própria cultura vão adquirindo novos enfoques, de acordo com as vivências e os interesses humanos em diferentes momentos da vida. De acorde com Reale (1995), toda norma ética expressa um juízo de valor ao qual se liga uma obrigação. Isso decorre de uma necessidade social de garantir a conduta que é declarada permitida, determinada ou proibida.


Em contrapartida, entende que Vasquez (1997) eu só é possível falar em comportamento moral quando o sujeito que assim se comporta é responsável pelos seus atos, o que envolve, por sua vez, o pressuposto de que pode escolher entre duas ou mais alternativas e agir de acordo com a decisão tomada. A base ética consiste no respeito à vida e à dignidade da pessoa humana.


Nessa perspectiva, o profissional de saúde não deve descriminar a ninguém e que a atenção sanitária deve possuir um significado não somente individual, mais também familiar e comunitário (Gafo, 1994). Ademias, essa atenção engloba uma tríplice responsabilidade: promover a saúde; avaliar o sofrimento e restaurar/prevenir a enfermidade.


Por outro lado, Morán destaca eu os princípios norteadores da bioética vinculam-se com três aspectos: a dignidade da vida humana (o respeito aos direitos humanos, beneficência, não-maleficência, autonomia, consentimento e confidelidade); as relações entre as pessoas (solidariedade, cooperação, eqüidade, justiça, diversidade cultural) e as relações do ser humano com outras formas de vida (a responsabilidade em direção à biosfera e a avaliação de riscos ao meio ambiente e às diversas formas de vida do planeta).


A norma legal tem um caráter coercitivo, ou seja, obriga o sujeito a cumpri-la, sob o risco de sofrer sanção ou pena, desde a punição pecuniária até a restrição de direitos ou mesmo a privação da liberdade ou constrição patrimonial. Reale (1995) defende a tese do chamado “mínimo ético”, que consiste em dizer que o dinheiro representa apenas o mínimo da moral declarado obrigatório, para que a sociedade possa sobreviver.


Dessa maneira, entende esse autor que as normas morais devem ser cumpridas espontaneamente, haja visto que não se impõe sanção (pena) a quem não as obedece. Já as normas legais revestem-se da coercibilidade, ou seja, da obrigatoriedade do cumprimento. Por isso se diz que a moral para concretizar-se, autenticamente, precisa de adesão dos obrigados. O mesmo não ocorre com a norma legal, em que o destinatário da norma é obrigado a obedecê-la.


Por tanto, a coercibilidade, ou seja, obrigação de cumprir norma é uma característica da norma jurídica. Assim, entende-se que o Direito é a ordenação coercitiva da conduta humana e as normas legais valem objetivamente, ou seja, independem da opinião ou da boa vontade dos obrigados.


Para Reale e Morán, o que caracteriza uma norma jurídica ou legal é o fato de ser uma estrutura proporcional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória. Assim, ela prevê o fato, com indicação de que, toda vez que um comportamento corresponder ao descrito na norma, deverá advir uma conseqüência, que corresponde sempre a uma sensação, compreendida como pena.


Há quem entenda eu as normas jurídicas só cuidam da ação humana depois de exteriorizada. Na verdade, punem-se alguns tipos de delitos (crimes) antes mesmo da execução, o que comprova eu a norma legal abarca a intenção do sujeito. Antes de adentrar na questão da eficácia das normas que regem a sociedade, e necessário que se façam algumas considerações acerca dos direitos e deveres, da questão da cidadania na legislação brasileira.


Nesse sentido, vale apena termos como pontos de partida a própria Constituição Federal (CF/88). Em seu art. 1º elenca os fundamentos do Estado Democrático de Direito e destaca a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da iniciativa privada, o popularismo político. Para salvaguardar os direitos e garantias individuais, a CF/88, art. 60 § 4º, IV, estipula que não será objeto de deliberação propostada de emenda à Constituição tendente a abolir tais direitos ou garantias.


Ademias, a Constituição oferece alguns instrumentos jurídicos para a defesa dos direitos individuais do cidadão, tais como o mandado de injunção, o habeas-corpus e o habeas-data. O primeiro é aplicável sempre que a fala de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art.5º, LXXI CF/88).


O inciso seguinte ressalta que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público. O habeas-corpus visa a assegurar o direito de ir e vir, a liberdade de locomoção. O habeas-data assegura ao cidadão o direito de acessar bancos de dados oficiais que detenham informações a seu respeito, para conhecer o conteúdo dessas informações, inclusive requerer retificações ou exclusões desses dados.


Por outro lado, a Lei n.9.265/96 veio assegurar a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania. Mas a própria Lei Maior (CF88) assegura direitos aos reconhecidamente pobres, como é o caso de registro civil de nascimento e certidão de óbito. Não basta, no entanto, que existam normas assegurando direitos, mesmo que sejam normas constitucionais.


É necessário que o Estado Democrático, verdadeiramente de Direito, seja o maior incentivador e defensor dos direitos e garantias fundamentais. A cidadania perpassa pela questão da dignidade da pessoa humana, por meio da implementação de normas que visem à justiça social. Cada cidadã precisa ser informado sobre seus direitos e também suas obrigações. O acesso à informação é fundamental no exercício da cidadania, da participação e das transformações sociais.


Nesse sentido, convém destacar que o Estado de São Paulo dispõe de uma legislação sobre os direitos dos usuários dos serviços e das ações de saúde, que é a Lei n.10.241/99. Nessa lei são apontados direitos do cliente às informações referentes ao diagnóstico, tratamento e ações de saúde. Não se pode negligenciar que o cliente é cidadão, e como tal pode reivindicar direitos para ser atendido com o mínimo de dignidade.


Em contrapartida, trata-se de um dever dos profissionais de saúde informar ao cliente as ações pretendidas e as conseqüências benéficas ou não de cada ação almejada. Não é incomum depararmo-nos com ilhas de excelência no atendimento médico-hospitalar, porém para alguns poucos. Na verdade, a lei assegura a todos o tratamento igualitário e o direito de ser cuidado ou tratado como ser humano, com dignidade e respeito.


Para atender de forma humanizada a clientela, o profissional de enfermagem necessita também de condições de trabalho que possibilitem oferecer atendimento com qualidade e segurança. Cabe aos usuários, mas também aos profissionais de saúde e lutar em parceria para assegurar de fato esses direitos. Quem sabe dessa maneira o Estado e a iniciativa privada invistam em recursos humanos e materiais necessários para atender as reais necessidades da população.

VALIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS

Convém ainda mostrar que a norma tem um período de validade eficácia. Em primeiro lugar, a norma deve ser elaborada por um órgão competente. Nesse aspecto, Reale (1995) entende que sem órgão competente e legítimo não existe norma de direito válida e capaz de obrigar compulsonariante os cidadãos de um país. O órgão pode ser competente mas não legítimo, como é o caso do estado de sítio, em que se suprimem liberdades e garantias fundamentais ao cidadão.


Quanto à competência, sabe-se que à União cabe legislar sobre matérias penal, civil e tributária (art.21 da Constituição Federal de 1988). Aos Estados de Federação, Distrito Federal e Municípios cabe legislar sobre matérias que não sejam da competência legislativa exclusiva da União (Mota, 2000). Discutir a validade e a eficácia das normas faz-se necessário, porque a norma só terá validade se emanar de um órgão competente.


A própria legislação assegura qual instância é competente para criar normas. Por exemplo ao se tratar de normas jurídicas, compete ao Congresso Nacional, às Assembléias Legislativas Estaduais e às Câmaras Municipais legislarem sobre direitos de instituir obrigações. Assim, a Constituição Federal menciona que tais órgãos detêm a competência legislativa, que os legitima a criar leis, em conformidade com o art.59 e seguintes da CF/88.


Entretanto, há possibilidade de um órgão de classe, como é o caso do Conselho Federal de Enfermagem, criar normas sobre o exercício da enfermagem. Essas normas deverão estar em consonância com a Lei do Exercício Profissional de enfermagem (Lei n.7.498/86) e com a própria Constituição Federal. Obviamente que as normas baixadas pelo Conselho Federal de Enfermagem têm repercussão e aplicabilidade em relação aos profissionais de enfermagem, ou seja, tal conselho não poderá legislar para ouras profissões.


A recíproca também é verdadeira, no sentido de que competência nem legitimidade para legislar a respeito das atividades de enfermagem. A vigência ou validade formal é a execução compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração. Tais requisitos referem-se à competência e à legitimidade. Sem órgão competente e legítimo não existe regra jurídica válida e capaz de criar obrigações aos cidadãos.


A competência diz respeito à matéria, à territorialidade e à pessoa. A legitimidade refere-se à maneira como órgão executa aquilo que lhe compete, que é a elaboração de normas de direitos e obrigações. A que instância compete normas sobre o exercício da enfermagem? Cabe ao Poder Legislativo da União, ou seja, ao Congresso Nacional, como o fez com a vigente Lei do Exercício Profissional de Enfermagem (LEPE). A referida LEPE foi submetida a todo o processo legislativo:votação, aprovação na Câmara dos Deputados, sanção presidencial e promulgação pelos órgãos oficiais de imprensa.


A partir do momento em que se tornou pública, passou a vigorar em todo o território nacional. Portanto, há todo um caminhar, um verdadeiro processo para criar uma norma em nosso sistema jurídico. Enquanto não vier outra lei revogando a atual LEPE, esta continuará existindo e vigorando. Portanto manterá sua eficácia e também sua validade, pois foi produzida por um órgão competente, possuindo legitimidade para sua exeqüibilidade e utilização pelos profissionais de enfermagem.


Diante do exposto, é pertinente a seguinte questão: competiria algum outro órgão a elaboração de normas sobre o exercício da enfermagem? Sim ao Conselho Federal de Enfermagem (COFEN); de acordo com a Lei n. 5.905, de 13 de julho de 1973, que criou e também aos Conselhos regionais de Enfermagem de cada Estado. Podemos, então, dizer que esses órgãos, possuem competência legislativa para os enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem, o que significa que podem criar provimentos orientadores da conduta dos profissionais.


Isso se dá por meio das resoluções, que têm força de lei (embora não sejam leis) para os profissionais de enfermagem. Assim, uma resolução do COFEN pode, por exemplo, orientar os enfermeiros a constituírem comissões de ética de enfermagem, estipulando critérios, tais como: que existiam mais de dez enfermeiros no quadro funcional da instituição de saúde.


Foi o eu aconteceu de fato, com Resolução COFEN-172, de 15 de junho de 1994, que normatizou sobre a criação de comissão de ética de enfermagem nas instituições hospitalares onde houvesse mais dez enfermeiros no serviço de enfermagem. É preciso distinguir a hierarquia das normas para saber qual irá prevalecer. Assim, a LEPE estabelece as competências privativas do enfermeiro (art. 11,I). Nesse caso, se uma resolução do COFEN contrariar o dispositivo da LEPE a esse respeito, como se resolverá?


Os enfermeiros obedecem à resolução ou à lei? Se a resolução contrariar a própria lei do Exercício Profissional de Enfermagem, poderá ser decretada nula ou sem efeito pelo próprio conselho que a criou ou pelo Poder Judiciário. Assim, poderá não ter validade eficácia.


Da mesma forma, se uma norma infraconstitucional (uma lei, por exemplo) afrontar um dispositivo constitucional, pode ser declarada inconstitucional e, com isso, perderá sua eficácia ou validade Uma vez declarada a inconstitucionalidade, a lei será revogada pelo Congresso Nacional.


O cidadão tem o direito de questionar nas instâncias judiciais a norma que lesa a Constituição. Dessa forma, uma resolução do COFEN não poderá cercear a liberdade de atuação do enfermeiro, no que se refere às suas atribuições legais, sob pena de “cassação” da dita resolução.

O DIREITO DE SER CIDADÃO Qual a importância de ter uma cidadania

e de poder declarar-se cidadão? Em nosso sistema legislativo, o conceito de cidadania está reservado à qualidade de possuir exercer direitos políticos (votar e ser votado), pois cidadão e eleitor são palavras sinônimas no sistema jurídico brasileiro (Monteiro, 1998). No entanto, não se confunde nacionalidade e cidadania.


Para Mota (1995), a nacionalidade é o vínculo que une uma pessoa a um Estado, que o identifica como membro daquela entidade, que o capacita a exigir sua proteção e, do mesmo modo, sujeita ao cumprimento de deveres. Assim, como membros da sociedade política (Estado), os indivíduos dividem-se em nacionais e estrangeiros. A CF/88 assegura a ambos a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º da CF).


De acordo com o direito brasileiro do jus soli, o indivíduo adquire sua nacionalidade, tendo apenas em conta o território do Estado de seu nascimento (Mota, 1995). Ademais, os habitantes do nosso País, no tocante à nacionalidade, distribuem-se em brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros. Os primeiros têm a plenitude dos direitos, ou seja, podem votar e ser votados, podem candidatar inclusive ao cargo de Presidente da República. Os segundos sofrem algumas restrições, que se acentuam em relação aos terceiros.


Há também o jus sanguinis, segundo o qual os filhos de brasileiros são considerados brasileiros, mesmo que nascidos no exterior, quando um dos pais (ou ambos) estiver a serviço do governo brasileiro. Assim, por exemplo, é o caso de filhos brasileiros que trabalham em embaixadas brasileiras em outros países. Os países eurpeus aplicam, regra geral, o jus sanguinis, e independentemente do local de nascimento, os filhos terão nacionalidade dos pais, de um ou de ambos, podendo mesmo ter dupla nacionalidade.


Assim, por exemplo, o filho de um alemão casado com uma brasileira será alemão, independentemente do local de nascimento. Se nascer no Brasil, será brasileiro pelo jus soli, podendo assim ter dupla nacionalidade. Por outro lado, os filhos de pessoas oriundas de países do continente africano ou do Leste Europeu que tenham nascido na Alemanha, tenham estudado, vivido e falem e escrevam fluentemente esse idioma não são considerados alemães porque seus ascendentes não são alemães.


É o caso de apátridas, a não ser que os pais possam ter registrado no respectivo consulado do país de origem. Em épocas de regimes políticos rigorosos (ditaduras), em que as pessoas são obrigadas a refugiar-se ou pedir asilo político em outros países, se tiverem filhos num país que adota o regime do jus sanguinis, o pai não pode pedir a nacionalidade de seu país de origem, por estar com seus direitos políticos cassados.


Esses são casos em que a Organização das Nações Unidas (ONU) acaba por interferir para que o País que lhe deu asilo político conceda também a nacionalidade, por meio de um processo que pode levar alguns anos. Os natos são aqueles nascidos no Brasil, ainda que filhos de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço do seu País naturalizados são aqueles que, na forma da lei, adquiriram a nacionalidade brasileiras.


Em suma, cumpre salientar que, em conformidade com as normas internacionalmente aceitas, é assente que o nacional, independentemente do critério adotado por seu Estado, está a ele preso por um vínculo que o acompanha em suas deslocações no espaço, inclusive nas inscurções por territórios de outros países.


Ademais, e concessão da naturalização, de acordo com o art.12,II, Lei n.6.815, de 19 de agosto de 1980, é faculdade exclusiva do Poder Executivo, por intermédio do Ministério da Justiça. A naturalização não implica aquisição da nacionalidade brasileira pelo cônjuge e filhos do naturalizado, nem autoriza que estes entrem ou permaneçam no país sem que atendam às exigências legais (art. 124, CF/88). Por outro lado, convém lembrar que, que em relação aos estrangeiros, o Estado brasileiro deve assegurar-lhes os direitos individuais, como deve ser garantido a todo ser humano.

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