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31 Coordenação Leonardo Garcia coleção SINOPSES para concursos DANILO VIEIRA VILELA DIREITO ECONÔMICO 2021 4.ª edição revista, ampliada e atualizada

DIREITO ECONÔMICO · 2021. 2. 2. · DIREITO ECONÔMICO 2021 4.ª edição revista, ampliada e atualizada Sinopses p Conc v31-Vilela-Dir Economico-4ed.indb 3 15/01/2021 15:05:38

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31CoordenaçãoLeonardo Garcia

coleção

SINOPSESpara concursos

D A N I L O V I E I R A V I L E L A

DIREITO ECONÔMICO

2021

4.ª edição

revista, ampliada e atualizada

Sinopses p Conc v31-Vilela-Dir Economico-4ed.indb 3Sinopses p Conc v31-Vilela-Dir Economico-4ed.indb 3 15/01/2021 15:05:3815/01/2021 15:05:38

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C a p í t u l o

Intervenção indireta do Estado brasileiro na ordem econômica

1. INTERVENÇÃO INDIRETA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

José Afonso da Silva, em consonância com o entendimento de diversos outros autores, classifica em duas as formas de atuação do Estado na economia. A pri-meira delas seria a participação, com base nos arts. 173 e 177 da CRFB, caracteri-zando o Estado como administrador de atividades econômicas. A segunda seria a intervenção, fundada no art. 174 da CRFB, em que o estado aparece como “agente normativo e regulador da atividade econômica, que compreende as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, caracterizando o Estado regulador, o Estado promotor e o Estado planejador da atividade econômica" (2009, p. 721).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso da FCC para Procurador Estadual do Mato Grosso em 2016, esse tema foi abordado da seguinte forma: “Ao atuar como agen-te normativo e regulador da atividade econômica, o Estado dispõe de variados meios de intervenção, com vistas a propiciar o desen-volvimento nacional equilibrado. Não é considerada uma intervenção válida: a) o estabelecimento, por lei federal, de monopólio de serviço postal; b) a fixação, por lei estadual, de piso salarial regional, no to-cante às categorias que não tenham esse mínimo estabelecido em lei federal, convenção ou acordo coletivo; c) a criação, por lei federal, de passe livre em favor de deficientes físicos, no transporte interesta-dual; d) a limitação, por lei municipal, de número de estabelecimen-tos comerciais do mesmo ramo em determinada área; e) a fixação, por lei municipal, de horário para funcionamento de estabelecimentos comerciais”. Segundo o gabarito oficial, foi considerada CORRETA a al-ternativa “d”.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso da ESAF para Procurador da Fazenda Nacional em 2007, foi considerado ERRADO o seguinte enunciado: “A intervenção no domínio econômico, por parte da União, pressupõe autorização expressa do Comitê de Subsídios da OMC”.

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Nesse sentido, a intervenção por meio de regulamentação da atividade eco-nômica teria surgido como forma de manter um regime de livre concorrência, ao passo que a fiscalização tem como pressuposto o poder de regulamentação com o intuito de controlar o cumprimento das suas determinações e aplicar penalidades cabíveis (controle de juridicidade do exercício econômico pelos particulares). Por fim, o incentivo representa a ideia de Estado promotor da economia. Nada mais é que o fomento, que consiste em “estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos, as atividades particulares que satisfaçam necessi-dades ou conveniências de caráter global” (SILVA, 2009, p. 721).

` Importante“Fala-se em incentivo para denominar o implemento de determinada atividade econômica pelo Estado. Esta continua sendo exercida pela ini-ciativa privada, mas benefícios ou vantagens concedidas pelo Estado incidem na autonomia dos particulares, guiando-a ao interesse público. Por isso, o incentivo não pode redundar em impedimento para outras atividades ou para determinado grupo de agentes econômicos. O bene-fício de uns não pode provocar a derrocada de outros” (TAVARES, 2006, p. 312-313).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso do CESPE para Procurador do Estado do Piauí em 2014, foi considerado ERRADO o seguinte enunciado: "É vedado ao Estado a outorga de privilégios a particulares como forma de fomento da ativi-dade econômica".

Em relação ao desempenho do papel regulador do Estado, a doutrina, em geral, destaca duas características importantes: 1) essa forma de intervenção é contrária às instituições clássicas do liberalismo; 2) só é possível mediante uma maior atuação do Poder Executivo, em virtude da necessidade de que as decisões, em matéria econômica, sejam tomadas de forma rápida. Dessa forma, “delega-se ao Poder Executivo a capacidade de edição de normas gerais, de forma que o Estado possa responder, mais prontamente, às conjunturas econô-micas desfavoráveis" (TAVARES, 2006, p. 307), com base naquilo que é chamado de “capacidade normativa de conjuntura”. O tema "regulação" é tão importante para o Direito Econômico e para os concursos, que preferimos tratá-lo especifi-camente em outro tópico.

` ImportanteCRFB, art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade eco-nômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sento este determinante para o setor públi-co e indicativo para o setor privado.§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desen-volvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

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189Cap. 4 • Intervenção indireta do Estado brasileiro na ordem econômica

§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a pro-moção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prio-ridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos re-cursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o artigo 21, XXV, na forma da lei.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso da FUNDEP para Auditor Conselheiro Substituto do TCE/MG em 2018, foi considerado CERTO o seguinte enunciado: “O planejamento, exercido pelo Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, é determinante para o setor público e apenas indicativo para o setor privado”.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso do CESPE para Juiz Federal da 5ª Região em 2011, foi conside-rado ERRADO o seguinte enunciado: “A atividade normativa e reguladora do Estado exercida por meio da intervenção na atividade econômica com-preende as funções de fiscalização, participação e incentivo”. Na mesma prova também foi considerado ERRADO o seguinte enunciado: “A participa-ção em atividades econômicas e a administração dessas atividades são as duas possíveis formas de ingerência do Estado na economia”.

Na análise do art. 174 da CRFB merece destaque a ideia de Planejamento. Assim, “compreendido como um processo técnico instrumentado para transfor-mar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos”, representa um mecanismo jurídico por meio do qual o administrador executa sua atividade governamental buscando estabelecer as condições necessárias ao de-senvolvimento econômico (SILVA, 2009, p. 722).

A natureza jurídica dos planos resta evidente na análise do art.48, IV, da CR-FB/88, segundo o qual cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre: “planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento”. Dessa forma, resta evidente que o planejamento não é apenas uma faculdade estatal, mas um poder-dever.

Segundo Eros Grau, a disposição do art. 174 refere-se a um planejamento do desenvolvimento nacional e não o planejamento da economia ou da atividade econômica. Em suma, o Poder Executivo Federal deverá elaborar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico e social, os quais deverão ser aprova-dos pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, e serão executados pela União, abrangendo os planos regionais, a serem executados pelos organismos regionais (2007, p. 309-311).

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Ainda segundo o ex-Ministro do STF, os planos são, fundamentalmente, normas--objetivo, isto é, normas que definem fins a alcançar (2007, p. 311). Trazem, dessa forma, uma visão prospectiva, conferindo "consistência racional à atuação do Esta-do, (previsão de comportamentos, formulação de objetivos, disposição de meios), instrumentando o desenvolvimento de políticas públicas, no horizonte do longo prazo, voltadas à condução da sociedade a um determinado destino”, configu-rando-se, assim, como uma imposição da Constituição dirigente (2007, p. 348-349).

Observe-se que o que a Constituição brasileira prevê é o planejamento, que se diferencia da planificação já que, enquanto esta é compulsória (como na ex-URSS), aquele apesar de ser imperativo para o setor público, é apenas indicativo para o setor privado. Dessa forma, o planejamento, conforme previsão na CRFB/88, deve se dar em harmonia com os princípios da ordem econômica, sobretudo em respeito à livre-iniciativa. Contudo, isso não impede que os planos sirvam como meios indiretos de atração do setor privado ao planejamento estatal.

Destaque-se, ainda, que é da natureza do plano a sua flexibilidade e sua revi-sibilidade, de forma que ninguém terá direito adquirido aos benefícios e estímulos específicos, nem à sua execução. Por outro lado, “se a alteração do plano ou a sua não execução, por razões de conveniência e interesse público, gerarem prejuízo ao interessado, o máximo que se pode exigir (ocorrendo os pressupostos concre-tos para tanto) é sua composição pecuniária. Se a ação for concertada, a relação jurídica se regerá nos termos convencionados” (SILVA, 2009, p. 724).

Questões relacionadas ao planejamento são extremamente comuns em concur-sos públicos, sobretudo, exigindo-se do candidato conhecimentos a respeito da sua imperatividade para o setor público e para o privado.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso do CESPE para Juiz Federal da 1ª Região em 2015, foi con-siderado ERRADO o seguinte enunciado: “A intervenção do Estado no domínio econômico é regulada por princípios próprios e específicos da ordem econômica, motivo pelo qual independe da obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso da FEPESE para o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em 2014, foi considerado ERRADO o seguinte enunciado: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exer-cerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, planejamento e incen-tivo que serão determinantes para os setores público e o privado”.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso do CESPE para Procurador Federal em 2013, foi considera-do CERTO o seguinte enunciado: “A CF, como Constituição diretiva, anuncia programas e fins a serem concretizados pelo Estado e pela sociedade, o que legitima a intervenção estatal por direção, estando tal característica evidenciada na determinação de que a ordem econômica tem como fun-damento a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa e objetiva assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

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191Cap. 4 • Intervenção indireta do Estado brasileiro na ordem econômica

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso do CESPE para Advogado da União em 2012, foi conside-rado ERRADO o seguinte enunciado: “A atuação do Estado como agen-te normativo e regulador da atividade econômica compreende, entre outras funções, a de planejamento, que é determinante tanto para o setor público quanto para o setor privado”.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso do CESPE para Juiz Federal da 5ª Região em 2011, foi con-siderado CERTO o seguinte enunciado: “O planejamento da atividade econômica pelo Estado, na nova ordem constitucional econômica, é sempre indicativo para o setor privado, em harmonia com o princípio da livre iniciativa”.

2. ESTADO REGULADOR

A regulação é um tema oriundo das ciências econômicas, mas que a cada dia ganha maior destaque nos estudos jurídicos, sendo, na atualidade, um dos assuntos mais relevantes do Direito Econômico. No direito brasileiro, o estudo da regulação tem amparo constitucional, com destaque para os artigos 21, XI; 162, § 2º; 172; 174; 177, § 2º, III; 186, III; 190 e 192 da CRFB/88.

O tema, por si só, não é novo, mas na perspectiva doutrinária era tradicional-mente abordado sob o viés do poder de polícia, das limitações administrativas à liberdade empresarial e das prerrogativas inerentes ao poder concedente dos serviços públicos (ARAGÃO, 2012, p. 201). Sem deixar de envolver esses institutos, a regulação, no direito brasileiro ganhou maior destaque a partir da Reforma Admi-nistrativa dos anos 90 que, dentre outros aspectos, criou as agências reguladoras independentes e redefiniu as relações entre Direito e mercado no Brasil.

Luís Roberto Barroso apresenta uma interessante evolução das formas de inter-venção do Estado brasileiro na economia, abordagem que poderá ser extremamen-te útil na introdução de questões discursivas em concursos. Para tanto, o Ministro divide a evolução histórica em três contextos: 1) Estado pré-moderno ou liberal, caracterizando-se como um Estado de funções reduzidas, resumidas à segurança, justiça e alguns serviços essenciais; 2)Estado moderno ou social, o qual assume al-guns papéis econômicos visando conduzir o desenvolvimento e atenuar distorções causadas pelo livre mercado e 3) Estado pós-moderno, identificado com a ideia de ineficiência, desperdício de recursos, morosidade, burocracia e corrupção (BARRO-SO, 2005, p. 1-2).

Durante alguns séculos, até os anos 30 do século XX, o modelo de economia desenvolvido no Brasil foi caracterizado pelo liberalismo do estado pré-moder-no. Contudo, como decorrência de fatores externos (como as Constituições do México de 1917 e de Weimar de 1919), esse modelo foi substituído pelo Estado Social (welfare state) que institucionalizou-se com a Constituição de 1934 e, após ter-se pervertido no Estado Novo, reviveu um novo momento entre 1946 e 1964, tendo eclodido com o golpe militar (BARROSO, 2005, p. 2).

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192 Direito Econômico – Vol. 31 • Danilo Vieira Vilela

O fim do regime militar e a nova Constituição deram origem a um novo ciclo no que diz respeito à relação entre Estado e economia, no qual, o modelo neolibe-ral representou significativas transformações, principalmente em decorrência da extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro, da flexibilização dos monopólios estatais e do processo de privatização (BARROSO, 2005, p. 3-4) ou, pelo menos, desestatização, iniciado com a Lei 8.031/90, ocasião em que passou a me-recer destaque a atuação do Estado-regulador, notadamente através de seu prin-cipal instrumento de regulação do domínio econômico: as agências reguladoras.

Fases da intervenção do Estado na Economia no Brasil

1. Estado pré-moderno ou liberal

2. Estado moderno ou social

3. Estado pós-moderno

Nesse sentido, Barroso (2005) destaca que o Brasil teria chegado à pós-moder-nidade “sem ter conseguido ser liberal nem moderno”. Assim, nos últimos anos do século XX o Estado teria sido altamente criticado, ganhando relevo o discurso da desregulamentação, da privatização e das organizações não-governamentais, o que teria possibilitado a reforma do Estado brasileiro, caracterizada por três transformações estruturais:

1) extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro;2) flexibilização dos monopólios estatais; e3) privatização.Essas transformações, por sua vez, não resultaram em um Estado mínimo,

mas foram responsáveis por “deslocar a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica, com a ampliação de seu papel na regula-ção e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas" (BARROSO, 2005, p. 5). Nesse contexto o Estado não deixou de ser um agente econômico decisivo, apenas teria se transformado de Estado-prestador para Estado-regulador.

` Importante“O Estado deixa de ser controlador, diretor, planejador e indutor do desenvolvimento, e passa a atuar como regulador das atividades pri-vatizadas, como balizador da concorrência, como estimulador da ofer-ta de serviços essenciais num ambiente competitivo, como garantidor dos direitos do consumidor e como criador de oportunidades de negó-cio para a iniciativa privada e de investimentos para o desenvolvimen-to tecnológico" (FARIA, 2002, p. 8)

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193Cap. 4 • Intervenção indireta do Estado brasileiro na ordem econômica

No Brasil o ápice dessa transformação opera-se com o Plano Diretor de Re-forma do Aparelho do Estado (PDRAE), estabelecido pelo Ministério da Adminis-tração e Reforma do Estado e liderado pelo então Ministro Luiz Carlos Bresser Pereira que buscava, nos anos 90, modernizar as práticas do Estado brasileiro. Nesse sentido, buscou-se a transferência para particulares de atividades antes desenvolvidas pelo Estado que, nesse contexto, deixando de exercê-las direta-mente, passa a intensificar sua atividade regulatória.

Com base nessa premissa foi aprovada, em 1997, a Lei 9.491 que, revogando a Lei 8.031 de 1990, estabeleceu o Programa Nacional de Desestatização, trazendo como objetivos fundamentais: a) reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; b) contribuir para a reestruturação econômica do setor públi-co, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; c) permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; d) contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infraestrutu-ra e do parque industrial do País; e) permitir que a Administração Pública concen-tre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais e f) contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integram o Pro-grama (art. 1º, Lei 9.491/97).

Dessa forma, sob o pretexto de superar um modelo exclusivista e ineficien-te de Estado (MIRAGEM, 2013a, p. 24) numa concepção nitidamente pós-fordista, buscava-se reduzir seu papel em relação aos serviços públicos, o que, por outro lado, representava a prevalência do princípio da eficiência, símbolo máximo desse contexto, alçado a status constitucional com o advento da Emenda Constitucional n. 19 de 1998 que o inseriu no caput do art. 37 da Constituição Federal, ao lado dos já tradicionais princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

Ou seja, constatando-se que o Estado não conta com recursos suficientes para os investimentos necessários e que, além disso, é ineficiente, transfere-se para o setor privado a execução de uma série de serviços públicos. Contudo, o fato de que tais serviços passaram a ser prestados por empresas privadas concessio-nárias, não lhes retira a natureza pública, de forma que o Estado, a partir desse processo de privatização, deixa de atuar como gestor e prestador de atividades econômicas, passando a exercer as funções de planejamento, regulação e fiscali-zação (BARROSO, 2005, p. 7).

Vislumbra-se, nesse modelo, o princípio da subsidiariedade da atuação estatal na economia, na medida em que o Estado passa a ser mero garantidor e regulador de diversos serviços públicos, deixando de prestá-los diretamente.

Diante dessa nova forma de atuação do Estado na economia, e do forta-lecimento do papel privado em setores estratégicos e atividades econômicas relevantes, fez-se imprescindível a readequação do aparato estatal, de forma a garantir a eficiência da Administração Pública. É com base nisso, que, seguindo o

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194 Direito Econômico – Vol. 31 • Danilo Vieira Vilela

modelo estadunidense, são introduzidas ao direito brasileiro as chamadas agên-cias reguladoras.

Tais agências, criadas no Brasil com natureza jurídica de autarquias em regime especial, receberam do legislador um conjunto diversificado de tarefas, dentre as quais merecem destaque o controle das tarifas do serviço prestado, visando garantir um equilíbrio econômico e financeiro do contrato; a universalização do serviço, levando-o à parte da população não atendida; o fomento da competitivi-dade, desde que numa área em que não haja monopólio natural e o arbitramento dos conflitos entre poder concedente, concessionária e consumidores (BARROSO, 2005, p. 11), havendo, ainda, agências reguladoras como a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) que, além das tarefas já apresentadas, também contam com a competência de poder conce-dente, “cabendo a elaboração dos editais de licitação para contratações públicas, a promoção da licitação, a celebração do contrato em nome do poder concedente, bem como a fiscalização de sua execução" (CUÉLLAR, 2008, p. 55).

Surge, assim, um dos mais polêmicos entes administrativos do direito brasilei-ro, seja em virtude da delimitação do alcance da atividade regulatória, seja pela assimetria entre o modelo brasileiro e o estadunidense, ou ainda pelo “modismo” resultante da criação de inúmeras agências, sejam elas federais, estaduais, distri-tais ou mesmo municipais, especializadas ou “multissetoriais”.

Contudo, o contexto econômico pelo qual as agências reguladoras foram cria-das, nos anos 90, passou, no Brasil e no mundo, por significativas alterações, cul-minando com a crise econômica iniciada em 2008, resultante da volatilidade do capital internacional que fez com que até mesmo países símbolos do liberalismo (como EUA e Inglaterra) tomassem medidas altamente intervencionistas para sal-var suas economias.

Com base nisso, há autores que vislumbram um chamado “neointervencio-nismo estatal” a partir da crise do sistema capitalista global iniciada em 2008, causada pela desregulação do sistema financeiro, contexto que, novamente, teria impactado decisivamente nas relações entre Direito e Economia (VILELA, 2016). En-tretanto, a onda neoliberal que atinge o Brasil e a América Latina em razão dos acontecimentos políticos dos últimos anos, impede uma análise mais concreta dos rumos que serão tomados pelo Direito Econômico e pela regulação. Ao candidato em concursos públicos cumpre estar sempre atualizado com as questões econô-micas contemporâneas, cuja abordagem poderá ser um diferencial, sobretudo em provas discursivas e orais.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso da VUNESP para Analista Técnico Científico - Administrador do MPE/SP em 2019, esse tema foi cobrado da seguinte forma: Leia o trecho a seguir e responda à questão: “Fusão do Itaú Unibanco é marco no processo de consolidação do mercado. O processo de concentração bancária pelo qual o Brasil passou na última década poderia inviabili-zar hoje uma fusão da magnitude da travada entre Itaú e Unibanco em

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195Cap. 4 • Intervenção indireta do Estado brasileiro na ordem econômica

2008 e que levou à criação do maior banco privado do país. (...) “Não sei se hoje o Cade aprovaria a fusão [entre Itaú e Unibanco]. De lá para cá a concorrência do sistema financeiro, principalmente de grandes bancos, caiu muito”, diz Furlan. O negócio entre Itaú e Unibanco foi aprovado no Cade em 2010 por unanimidade. Antes, passou pela Seae (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda), foi acompanhada pela SDE (Secretaria de Direito Econômico do Minis-tério da Justiça) e recebeu o “sim” do Banco Central. (Folha de S.Paulo, 05 de novembro de 2018)

A atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica em pro-cessos de fusão entre empresas, como no caso mencionado, revela uma atuação do Estado correspondente a qual alternativa a seguir? a) Executor, interferindo na iniciativa privada e participando do mer-cado; b) Intervencionista, atuando como um ator de mercado, quando conveniente para o desenvolvimento; c) Regulador, editando normas e interferindo na iniciativa privada; d) Liberal, interferindo na concor-rência apenas em situações específicas; e) Monopolista, privilegiando a concentração de mercado e manutenção do status quo. Segundo ga-barito oficial, foi considerada correta a alternativa “c”.

3. NATUREZA JURÍDICA E OBJETIVOS DA REGULAÇÃO

A regulação caracteriza-se como uma forma de intervenção indireta do Esta-do na economia. Dessa forma, é muito mais que o mero exercício do poder de polícia (atividade restritiva) alcançando, ainda, o estímulo comportamental dos agentes econômicos na indução ou direção da atividade privada. Dessa forma, a regulação, tendo como baliza os chamados “marcos regulatórios", deve pautar--se pelos valores humanos e sociais do Estado Democrático de Direito, sobretu-do, no caso brasileiro, pelos princípios gerais da atividade econômica, previstosno art. 170 da Constituição republicana de 1988.

Segundo a doutrina, regulação e regulamentação não se confundem. Por isso o art. 174 da CRFB teria mencionado a necessidade de o Estado atuar como “agente normativo e regulador”. Assim: “enquanto a regulação representa uma função ad-ministrativa, processualizada e complexa, que compreende o exercício de função normativa, executiva e judicante, a regulamentação é caracterizada como função política, inerente ao chefe do Executivo, que envolve a edição de atos adminis-trativos normativos (atos regulamentares), complementares à lei” (OLIVEIRA, 2013, p. 482).

Nesse sentido pode-se definir a regulação da economia “como o conjunto demedidas legislativas, administrativas, convencionais, materiais ou econômicas, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da autonomia empresarial ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o com-portamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e os orientando em direções socialmente de-sejáveis" (ARAGÃO, 2012, p. 208).

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Por outro lado, numa outra perspectiva, “de um ângulo material, a regulação não é função política, pois não implica em elaboração e implementação de políticas públi-cas, entregues como seria adequado em democracias, aos órgãos e entes legitimados democraticamente para tanto; a regulação, também, não é função jurídica, pois não implica em elaboração de normas gerais e nem mesmo em implementação de normas gerais e abstratas a situações concretas e particulares, entregues, novamente, àqueles que as constituições democraticamente legitimaram a tanto; por fim, a regulação é função consistente na elaboração e implementação de parâmetros técnicos para a atuação de agentes econômicos em sentido amplo” (TURA, 2015, p. 9-10).

` ImportanteEscopo da regulação: “atingimento de um resultado prático, que alie a maior satisfação do interesse público substantivo com o menor sacrifício possível de outros interesses constitucionalmente protegidos, bem como, secundariamen-te, com o menor dispêndio de recursos públicos" (MOREIRA NETO, 2003, p. 93).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?Na segunda fase do Concurso para Juiz Federal da 5ª Região em 2013,a regulação foi cobrada da seguinte forma: “Disserte sobre o temadireito administrativo e regulação, abordando, necessariamente, osseguintes aspectos:1) do Estado liberal ao Estado regulador (à guisa de introdução);2) regulação: conceito e razões justificadoras;3) formas tradicionais de regulação e regulação independente;4) agências reguladoras: natureza e suas autonomias;5) competência normativa;6) agências reguladoras e controle pelos tribunais de contas e peloPoder Judiciário."

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso do CESPE para Juiz Federal da 5ª região em 2015, foi consi-derado ERRADO o seguinte enunciado: “A regulação econômica exercidapelo Estado consiste na intervenção direta nos setores econômicos con-siderados estratégicos para o desenvolvimento nacional, ora por meiode indução (incentivo e planejamento), ora por meio de direção (fisca-lização e controle”. Na mesma prova, também foi considerado ERRADOo seguinte enunciado: “Predomina no Brasil a modalidade regulatóriadenominada autorregulação, na qual o agente estatal assume as fun-ções de normatização, fiscalização e fomento dos setores econômicos".

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No Concurso do CESPE para Procurador do Estado do Piauí em 2014, foiconsiderado ERRADO o seguinte enunciado: “A regulação de atividadeseconômicas pelo Estado é excepcional, admitida apenas quando neces-sária aos imperativos da segurança nacional ou ao atendimento de rele-vante interesse coletivo”.

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197Cap. 4 • Intervenção indireta do Estado brasileiro na ordem econômica

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso da PUC/PR para Auditor do TCE/MS em 2013, o tema daregulação foi abordado da seguinte forma: “Sobre a regulação é cor-reto afirmar que: a) Abrange a edição de regulamentos destinados afacilitar a aplicação da lei, mas não pode com ela conflitar, pois semprese subordina a esta; b) Pode ser exercida por agências reguladoras ounão; c) Compreende a competência para praticar somente atos admi-nistrativos putativos; e) Compreende a competência para praticar atosadministrativos normativos e também putativos”. Segundo o gabaritooficial, foi considerada correta a alternativa “b”.

3.1. Instrumentos de regulação e de mercado

` Importante“Mecanismos de mercado são todos os atos de cunho empresarial e societário, dos quais podem se valer os agentes econômicos para ga-rantir a sua permanência saudável em seus respectivos nichos econômi-cos, em respeito ao devido processo competitivo e às regras e normas do direito concorrencial. [...]

Por mecanismos de regulação entende-se o conjunto de atos de cunho contratual, previstos e nominados em legislação específica, aplicáveis setorialmente a determinado mercado regulado, dos quais os agentes econômicos podem se valer para controlar a oferta e demanda de seus produtos e serviços, desde que previamente autorizados pelo Poder Público. Isto é, trata-se de cláusulas estipuladas nos contratos de prestação de serviços celebrados entre os usuários e os agentes econômicos com a prévia autorização do ente regulador, destinados a controlar a demanda dos serviços prestados, evitando-se, assim, que, em virtude de abusos de direitos, os consumidores aumentem o risco moral da atividade e majorem indevidamente a contraprestação cobra-da pelos prestadores”. (FIGUEIREDO, 2016, p. 141)

` Qual o entendimento do STF sobre o assunto?"GESTÃO DA CRISE DE ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DE METAS DE CONSUMO EDE UM REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO. 1. O valor arrecadado como tarifaespecial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acimadas metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizadopara custear despesas adicionais, decorrentes da implementação do pró-prio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores maispoupadores, que serão merecedores de bônus. Este acréscimo não des-caracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permitea continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos quetêm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Im-plementação, em momento de escassez da oferta de serviço, de políticatarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no art.175, III da Constituição Federal. 2 Atendimento aos princípios da propor-cionalidade e da razoabilidade, tendo em vista a preocupação com os

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