DIREITO DIREITO ECONÔMICOECONÔMICO

IRAPUÃ BELTRÃO

Direito Econômico - Irapuã Beltrão

Modalidades de controle pelas Modalidades de controle pelas autoridades antitruste:autoridades antitruste:

Controle de condutas que possam caracterizar infração à ordem econômica

Art. 35.  A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. 

Controle das estruturas de mercado através da análise de atos e contratos

Art. 88.  Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente

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Lei nº 12.529, DE 2011Lei nº 12.529, DE 2011

Art. 2º  Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. 

Aplicação territorial da Lei: práticas cometidas Aplicação territorial da Lei: práticas cometidas

no Brasil ou que aqui possam produzir efeitos:no Brasil ou que aqui possam produzir efeitos:

3Direito Econômico - Irapuã Beltrão

Lei nº 12.529/2011Lei nº 12.529/2011

Art. 31.  Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 

Destinatários da norma:Destinatários da norma:

Ao Direito da Concorrência vai interessar os EFEITOS nas relações de Ao Direito da Concorrência vai interessar os EFEITOS nas relações de concorrência, independente da forma jurídica que se reveste o agente.concorrência, independente da forma jurídica que se reveste o agente.

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Responsabilidade solidária dos dirigentes Responsabilidade solidária dos dirigentes e administradores/responsabilidade do e administradores/responsabilidade do

grupo econômicogrupo econômicoArt. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.

Desconsideração da Desconsideração da personalidade jurídicapersonalidade jurídica

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Infrações à ordem econômica

Ilícito de difícil identificação

Altos conhecimentos técnicos, especialização e prática profissional.

Técnica de tipificação peculiarTécnica de tipificação peculiar

Art. 36 – infrações em sentido amplo

Art. 36 § 3o – infrações em sentido estrito, com rol exemplificativo das condutas (XIX incisos), se reportando ao disposto no caput

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Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

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Interpretação teleológicaInterpretação teleológica Uma conduta será uma IOE se potencialmente puder produzir um dos efeitos relacionados nos incisos do caput do artigo.

As normas de direito da concorrência devem ser interpretadas de modo a garantir a mais eficaz proteção do mercado e a satisfação do bem-estar social.

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Se, por um lado, a possibilidade de caracterizar IOE com fulcro nos efeitos da conduta, sem considerar sequer a intenção do agente implica em insegurança jurídica, no sentido de não existir a possibilidade de previsão por parte do agente acerca da ilicitude da conduta, por outro lado:

1. Evita a caracterização de ilícitos per se, proibindo condutas que não implicam em prejuízo à livre iniciativa e a livre concorrência; e

2. Confere flexibilidade necessária para a aplicação da legislação antitruste, considerando a complexidade das relações econômicas em uma economia de mercado.

Interpretação teleológicaInterpretação teleológica

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I I - limitar, falsear ou de qualquer - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre forma prejudicar a livre

concorrência ou a livre iniciativaconcorrência ou a livre iniciativaProtege as relações de livre concorrência e

livre iniciativa, visando evitar práticas não-

equitativas ou fradulentas, que tenham por

objeto a exclusão de concorrente.

Ex.: Restrições a acesso a matérias-primas e

insumos; acordos de exclusividade etc.

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II - dominar mercado relevante de II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;bens ou serviços;

Visa coibir a dominação de mercado relevante por meios fraudulentos, que não a eficiência econômica

O §1º do art. excepciona a conquista de mercado fundada na eficiência:

§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

Ex. Preços predatórios

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III - aumentar arbitrariamente os lucrosIII - aumentar arbitrariamente os lucros

Somente será um ilícito contra a concorrência se associada a conduta compreendida em algum dos outros incisos

Se houver concorrência efetiva ou potencial (não existir barreiras à entrada) o aumento arbitrário dos lucros não produzirá efeitos anticoncorrenciais.

O aumento arbitrário de lucros consiste na obtenção de lucros extraordinários, decorrente do exercício de poder de mercado.

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III - aumentar arbitrariamente os lucrosIII - aumentar arbitrariamente os lucros O § único do art. 21 da revogada Lei 8884 tecia considerações

suplementares sobre aumento arbitrário de lucros, restringindo as hipóteses nas quais esse aumento pode ser considerado uma IOE:

Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;

II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;

IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preçoo de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

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IV - exercer de forma abusiva posição IV - exercer de forma abusiva posição dominantedominante

Definições legais de posição dominante:

§ 2o  Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.  

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Posição DominantePosição Dominante

Elementos para analisar a existência de posição dominante:

Percentual de mercado x poder de mercado Concorrência potencial e barreiras à entrada Comportamento dos consumidores e fornecedores Potência econômica da empresa Estrutura avançada da empresa Vantagens tecnológicas Grau de crescimento do setor

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Poder no mercadoPoder no mercado

Como afirmar que uma empresa possui poder no mercado?

Quais são os critérios?

Análise dos comportamentos do agenteAnálise da estrutura do mercado

Comportamento do agente:

Teria poder no mercado aquele agente que pudesse aumentar a seu talante os preços das mercadorias, através da redução da oferta de bens

Teria poder aquele agente que aumentasse arbitrariamente os lucros

Poder baseado na estrutura do mercadoPoder baseado na estrutura do mercado

O que é mercado relevante? É o espaço da concorrência. Diz respeito aos diversos

produtos ou serviços que concorrem entre si, em determinada área, em razão da sua substitutibilidade naquela área. (substitutivo da demanda e da oferta)

Dimensão material: é aquele representado pela soma dos produtos que podem ser razoavelmente substituídos, quando utilizados nos fins para os quais são produzidos, sem desvincular a qualidade, a finalidade, e de maneira especial, do preço.

Dimensão geográfica: pode ficar restrito a um território.

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Abuso de Posição DominanteAbuso de Posição Dominante

Critério variável, definível caso a caso

Não é abuso de direito, é abuso de uma situação fática (Ex. caso Microsoft)

A existência de prejuízo para o concorrente não é indicativo de abuso de posição dominante (Ex. Caso TVA x TV Globo)

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