DIREITO EMPRESARIAL III

Prof Gustavo Paschoal

Lei 11.101/2005

Viabilizar a recuperação de empresas em dificuldades financeiras,com a manutenção de empregos, redução de juros bancários e concessão de maiores garantias aos credores, substituindo, para isso, a figura da concordata e criando, em substituição, as figuras de recuperação judicial e extrajudicial, tendo por escopo facilitar a continuidade de atuação das empresas operacionalmente viáveis.

PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Sustentação dada pelos credores das empresas em estado falimentar (responsabilidades trabalhista, previdenciária, tributária etc);

Decretação de falência: solução na maioria destes casos (saldar tais dívidas)?

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Credores: chamados a renegociar seus créditos;

Reestruturação da Empresa sem comprometimento das características, prazos e valores dos créditos pertencentes aos demais credores (substitui a concordata preventiva);

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Principal alteração proposta pela nova lei em substituição da concordata suspensiva (espécie de moratória solicitada pela empresa à justiça até que seja regularizado o pagamento das dívidas);

INOVAÇÕES

Disposições comuns à recuperação judicial e à falência;

Extinção do inquérito judicial (destinado à apuração de eventuais crimes falimentares cometidos);

Mudança de designação do síndico: administrador judicial;

Alteração das ordens dos créditos.

TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR

1 Etimologia - Falece (latim): faltar com o prometido,

com a palavra, enganar → falimento, falência (falha, falta, omissão)

- É a falta de cumprimento à obrigação assumida; engano do devedor ao credor pelo inadimplemento da obrigação em seu vencimento (De Plácido e Silva)

Dolo / culpa

Situação de falência: - fatores econômicos;- Inabilidade para a prática da atividade

empresarial (não se levando em consideração a finalidade de fraudar credores);

2 HISTÓRICO

Origem Instituto Falência:- Venditio bonorum (última fase do Direito

Romano) : MISSIO IN BONA (imissão dos bens)- Penhor em benefício dos credores;- Pluralidade de credores: associação à posse

dos bens (missio in rem);- Administração: curator bonorum;- Magister: credor a quem era conferido o

encargo de vender os bens (bonorum venditio): leilão de todo o patrimônio;

Comprador (bonorum emptor):assumia a obrigação de pagar a cada credor um valor proporcional;

Aplicado a qualquer devedor: não havia sitema próprio para comerciantes;

IDADE MÉDIA- História do Direito Privado Moderno;- Surgimento do Direito Comercial

(disciplina distinta do Direito Romano);- Itália: rudimentos do sistema falimentar

moderno

FASES DO DIREITO

FALIMENTAR

PERÍODO PORTUGUÊS

- Aplicação da legislação do reino em matéria falencial (Ordenações)

FASE IMPERIAL FASE REPUBLICANA FASE PRÉ-EMPRESARIAL LEI 11.101/2205

ORDENAÇÕES

ORDENAÇÕES AFONSINAS- Consideradas como o Primeiro Código Europeu;- Mesclas de Direito Civil e Comercial, sem

sistematização;- Título LXVII, 3ª seção: “(...) mas se o credor achar o

devedor fugindo, por não lhe pagar a dívida, em tal caso mandamos que se o credor não puder haver a cópia da presença do juiz para mandar prender, ele mesmo per si o poderá prender ou mandar prender em todo o caso, levando-o logo à prisão do Conselho, retornando à Justiça pela guisa que o prendeu, e requerendo-lhe que mande pôr sobre ele boa guarda, para se dele fazer o cumprimento de direito

Ordenações Manuelinas- Título LXXIV, alínea 3, Livro III:

“ E, porém, quando alguém quebrar, queremos que dentro de um mês inteiro do dia que quebrar não aproveite diligência alguma, que qualquer credor fizer no dito mês, assim acerca de qualquer sentença, como de fazer primeiro a penhora, e execução no dito mês, para poder preceder aos outros, somente se dará valor para a precedência segundo for a qualidade da obrigação; e passado o dito mês então dará lugar a disposição desta lei, segundo nela está contido”.

Ordenações Filipinas (1603)- Vigoraram no Brasil até 1906;- Livro V, Título LXVI (reprodução de uma lei de

1597) –regras mais claras acerca da falência (dolosa / culposa / sem culpa):

“mesma pena dos públicos ladrões, roubadores, as comerciantes que, se ausentando do lugar de seu comércio, esconderem os livros comerciais ou bens;

Pena de degredo para galés e outras partes e proibição do exercício do comércio, com a inabilitação correspondente;

Proibição do pagamento das dívidas por parte de seus devedores, sob pena de pagamento em dobro

Proibição de hospedagem, abrigo, ajuda, conselho e favor ao falido, sob pena de, não o entregando à justiça, serem “obrigados a pagar de suas fazendas aos credores, tudo o que o dito levantado lhe dever, e haverão as mais penas crimes, que por nossas Ordenações são postas aos que recolhem furtos e malfeitores”;

Pena de degredo para falência culposa advinda de jogos ou gastos demasiados

Morte natural / degredo para o Brasil (valor de apropriação inferior a cem cruzados);

FASE IMPERIAL

Código Comercial de 1850; “Das quebras” (parte III CCom); Cessação de pagamentos Ministro Joaquim Nabuco: apresentação de Projeto sobre Falências

(1866: apresentação de críticas quanto ao sistema adotado pelo Código Comercial de 1850: processo lento, complicado, dispendioso: ruína do falido e sacrifício do credor): inspiração na legislação belga;

- Instituição da figura dos liquidadores juramentados, e dentre eles o curador-fiscal (administrador da falência);

- simplificação do processo de verificação dos créditos; - regulamentação da falência de bancos; - concordata por abandono (livre dos efeitos da falência; Decreto legislativo de 06.05.1882

FASE REPUBLICANA Decreto 917/1890:- Abuso de vantangens pelos credores;- Impunidade dos devedores;- Ausência de condenações por crimes falimentares; Reforma de 1902: Lei 859:- Críticas: síndicos nomeados pelas Juntas Comerciais; exclusão

quase completa do MP no processo- Consequência: alguns Estados baixaram legislações próprias em

algumas matérias Decreto 4.855/1903; Lei 2.024/1908: inovações: submissão das sociedades anônimas à

falência; introdução do MP como curador das massas falidas; proibição do MP em requerer a falência e perceber comissões/porcentagens por conta da massa falida; estabelecimento de duas concordatas: suspensiva e de falência;

Decreto 5.746/1929

Fase Pré-empresarial

Decreto-Lei 7.661/45:- Vigência por quase 60 anos;- Quase totalmente revogado pela lei 11.101/05

(regulação da recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária);

- Ressalvou artigos sobre as concordatas;- LREF, arts 192 e 200

Projeto de Lei 4.376/93

Com objeto mais amplo que a lei 11.101/05; Câmara dos Deputados: inúmeras emendas; 1999: criação de comissão para análise das

emendas. Encaminhado ao plenário. Aguardo para votação desde 2000;

Alusão à recuperação judicial e liquidação judicial, e não à falência e concordata;

Sociedades comerciais e pessoas físicas que exerçam atividade econômica (nome próprio e com finalidade de lucro);

Reabertura das discussões em 2003; Apresentação de 484 emendas; Redação final: 05.10.2003; Senado: somente 08 dos 222 arts iniciais

foram mantidos. Aprovado pelo Senado em 14.12.2004;

Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005

Tendências do Direito Internacional

Preservação da empresa / meios econômicos e empregos;

Portugal: Decreto-Lei 53/2004: Processo de Insolvência (não distinção entre insolvência e falência);

Itália: Decreto 267/1942:- Administração controlada: requerimento de

controle de gestão da empresa (por parte do devedor), com a consequente administração de seus bens e a tutela dos interesses dos credores;

França:

- Lei 84-148/1984, modificada pela lei 94-475/1994: prevenção e regulamento amigável de dificuldades das empresas, requerimento entregue ao Tribunal do Comércio:

*plano de financiamento provisional;*estado dos créditos e das dívidas / lista principais

credores;*estado passivo e ativo das garantias e dos

compromissos assumidos;*contas anuais, quadro dos financiamentos, ativo

realizável e disponível, passivo dos três últimos exercícios

LEI 11.101, de 09 de fevereiro de 2005

Capítulo I: disposições preliminares 1-3; Capítulo II: Disposições comuns à recuperação Judicial

e à falência 5-46; Capítulo III: Da recuperação Judicial 42-72; Capitulo IV: Convolação da recuperação judicial em

falência 73-74; Capítulo v: Falência 75-160 Capítulo VI: Da recuperação extrajudicial 161-167; Capítulo VII: Disposições Penais 168-188; Capítulo VIII: Disposições Finais e Transitórias 189-201

PRINCÍPIOS

PRINCÍPIO DA VIABILIDADE DA EMPRESA

Sociedades que sejam viáveis, mas encontrem-se em dificuldade. Observa-se os seguintes parâmetros:

a) grau de endividamento; b) ativo; c) passivo; d) relevância social; Extrajudicial: mais valoração dos credores que do juiz; Judicial:

PREVALÊNCIA DO INTERESSE DOS CREDORES

A satisfação dos interesses dos credores: caráter público;

Plano de recuperação apresentado: preservação dos interesses

PUBLICIDADE DO PROCEDIMENTO

Manter a sociedade informada do procedimento, podendo desta forma demonstra que a falência ou a recuperação judicial está cumprindo o seu papel;

Manter os credores informados de todos o tramite do processo, garantindo assim a equidade entre credores, ou seja, evita-se que este ou aquele credor seja beneficiado por manobras escusas

PAR CONDITIO CREDITORUM

Tratamento equitativo entre os créditos

CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO DOS ATIVOS

Valorização;

Inviabilidade: venda do ativo para adimplemento das obrigações da sociedade empresária perante os credores.

CONSERVAÇÃO DA EMPRESA VIÁVEL

Relevância social;

Características e destinação legal

Lei 11.101/2005

Art 1º. Esta lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

Evolução histórica – conceito de empresário

Exercício dos atos de comércio:

“Complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor que, exercidos habitualmente e com fins de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta” (Vidari).

Elementos: mediação, fim lucrativo e profissionalidade

Evolução conceito empresário: Fase subjetiva-corporativista- Primórdios do Direito Comercial;- Magistrados eleitos pelos

mercadores; Fase Eclética:- Expansão universal do comércio;- Novas atividades conexas - Da qualidade de comerciante

(subjetivo) à atividade (objetivo)

Fase objetiva:- Extinção das corporações de ofício;- Influência do Código Comercial Francês;- Período de instituição do Código

Comercial Brasileiro; Fase subjetiva-empresarial- Pessoa do Empresário;- Desprezo ao conceito de comerciante e

de atos definidos como comerciais Influência do Código Civil Italiano – 1942:

“aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada tendo por fim a produção ou a troca de bens e serviços

EMPRESA

Atividade desenvolvida profissionalmente, com habitualidade (empresário individual ou sociedade

empresária), de forma economicamente organizada, voltada

para a produção ou circulação de mercadorias ou serviços

Fatores de produção de uma empresa

Capital (montante); Insumos (conjunto de elementos que

entra na produção de bens ou serviços);

Mão-de-obra; Tecnologia (monopólio das

informações imprescindíveis à exploração do negócio)

Art 966 CC:

Empresário: “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Riscos (variações econômicas – mercado ou governo, não-aceitação de produto pelos consumidores, dificuldade de obtenção de matéria-prima);

Profissionalidade, pessoalidade, monopólio de informações

Impedidos de realizar atividade empresarial

Agentes políticos; Servidores públicos; Falidos; Penalmente proibidos; Estrangeiros:- Pesquisa e lavra de recursos minerais e ao

aproveitamento de energia hidraulica;- Não naturalizado e o naturalizado há menos de 10

anos, para explorar empresa jornalística, de radiodifusão sonora e de sons e imagens (222 CF/88)

Casos de não-incidência

Absoluta- Empresa pública (capital público);- Sociedade de Economia mista

(regime híbrido);

*Art 173, § 1º, II, CF/88;

- Entidade de previdência complementar

Relativa- Instituições Financeiras(bancos,

bancos de investimento, corretoras);- Sociedades operadoras de plano de

assistência à saúde;- Sociedades seguradoras,- Sociedades de capitalização;

Casos especiais de incidência Empresário que cessou suas atividades

há mais de dois anos- Impontualidade requerida pelos

credores;- Vedada autofalência Espólio, até um ano após a morte do

autor da herança

-empresário individual ou sócio com responsabilidade ilimitada;

-Acarreta a suspensão do processo de inventário;

Sociedade em nome coletivo; Sociedade em comandita simples; Sociedade limitada; Sociedade anônima; Sociedade em comandita por ações

PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DE CRÉDITO

Venda dos bens do falido e pagamento dos credores;

Crédito comprovado com valor estabelecido;

Necessidade de uma verificação; Habilitação (comprovação - QGC);

MOMENTO PARA VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS

Antecede à decisão de concessão na recuperação;

Subsequente à decisão de quebra, na falência

RECUPERAÇÃO JUDICIAL ANTECEDE A DECISÃO DE CONCESSÃO

DO PEDIDO; DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA

RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONHECIMENTO DOS CREDORES:- PARTICIPAÇÃO DA OBJEÇÃO DO PEDIDO;- PARTICIPAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL

DE CREDORES (APROVAÇÃO, REJEIÇÃO, MODIFICAÇÃO DE PLANO APRESENTADO PELO DEVEDOR

FALÊNCIA (execução pelo administrador)

Arrecadação (identificação e desapossamento de bens);

Administração da massa (conservação e guarda dos bens);

Atos de sindicância (informação); Publicidade da sentença de quebra; Formação do QGC (verificação dos

créditos (corre em apartado, paralelo aos autos principais)

PROCESSAMENTO DAS DECLARAÇÕES TEMPESTIVAS DE

CRÉDITO Publicação de Edital de processamento do

pedido de recuperação judicial ou sentença de quebra

15 dias

Envio de declarações por escrito (credores) ao Administrador Judicial;

SITUAÇÕES:

1) Não-apresentação de pretensão À habilitação - tempestiva;

2) Apresentação de divergência (valor ou classificação do credor) - tempestiva;

3) Manifestação após o decurso de 15 dias: habilitação retardatária ou intempestiva

45 DIAS Relação provisória de credores –

ADMINISTRADOR JUDICIAL

FORMAÇÃO DO QGC - PROCEDIMENTO

CHAMAMENTO;

ENCAMINHAMENTO

JULGAMENTO

CHAMAMENTO

Publicação do edital com decisão que defere o pedido de recuperação judicial ou decretação de falência

15 dias Habilitações ou divergências dos

credores 45 dias AJ: publicação de edital com relação

de credores

10 dias Credores, Comitê, devedor ou sócios,

MP: apresentação de impugnação;

POSSIBILIDADE DE 3 CAMINHOS DIFERENTES

ENCAMINHAMENTO

Ausência total de impugnações: homologação judicial da relação de credores;

Impugnação parcial dos créditos:- Manifestação do credor impugnado: 5 dias;- Oitiva do devedor e Comitê de Credores: 5

dias;- Parecer do AJ: 5 dias;

- Remessa ao MP (crimes falimentares);

Créditos não impugnados seguirão para decisão judicial

JULGAMENTO Julgamento dos créditos não impugnados /

impugnados e esclarecidos; Impugnações não esclarecidas: - Fixação de aspectos controvertidos,

decidindo questões processuais pendentes;

- Determinação de produção de provas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário

Determinação ou não dos créditos impugnados;

AJ: consolidação do QGC, a ser homologado pelo juiz;

Publicação em 5 dias; Possibilidade de interposição de

agravo de instrumento

PEDIDO