Direito Internacional

Privado

Joyce Lira

www.masterjuris.com.br

4) Processo Civil Internacional: reflexões sobre o Brasil.

Aula 13 – Aplicação e prova do direito estrangeiro. Caução.

a) Aplicação do direito estrangeiro

“A grande conquista do Direito Internacional Privado é a aplicação do direito

estrangeiro sempre que a relação jurídica tiver maior conexão com outro sistema

jurídico que o do foro” Jacob Dolinger

- A aplicação da lei estrangeira pelo juiz nacional não significa qualquer perda de

seu poder soberano, mas a compreensão de que em determinadas

circunstâncias é necessário aplicar lei emanada de outra soberania, porque

assim se poderá fazer melhor justiça.

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o

fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos

impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou

consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)

§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a

lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os

nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência

de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile

ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de

terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515,

de 1977)

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só

será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido

antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá

efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças

estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno,

poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de

homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a

produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge

e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua

residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a

lei do país em que estiverem situados.

§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens

moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se

encontre a coisa apenhada.

Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se

constituírem.

§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma

essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto

aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o

proponente.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado

o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira

em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que

não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047,

de 1995)

§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as

fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de

serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei

brasileira.

§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles

tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no

Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.

§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede

dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. (Vide Lei nº 4.331, de 1964)

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar,

quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas

que a lei brasileira desconheça.

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira,

ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a

outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade,

não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os

bons costumes.

b) Prova do direito estrangeiro

- Após suscitado o método conflitual, e sendo aplicável a lei estrangeira, são

necessários mecanismos para sua comprovação.

- A LINDB abre ao juiz a possibilidade de exigir da parte que comprove o direito

estrangeiro.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca

prova do texto e da vigência.

CPC/15: Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou

consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

- Obrigatoriedade da aplicação de ofício do direito estrangeiro.

- Serpa Lopes: esclarece que a lei estrangeira não difere da lei interna, e por isso

seu modo de prova não pode ser igualado aos dos fatos comuns. Portanto, acredita

que embora as partes possam auxiliar na sua comprovação, cabe ao juiz, de

ofício, procurar a prova de sua existência.

- Oscar Tenório: não deixa dúvidas quanto à impossibilidade de o juiz deixar de

resolver o litígio sob a alegação de que não conhece o teor e a vigência do direito

estrangeiro.

- CPC/15: Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou

obscuridade do ordenamento jurídico.

- Não se encontram no ordenamento jurídico brasileiro quaisquer regras acerca dos

meios de produção de prova do direito estrangeiro.

- A questão pode ser solucionada a partir do ordenamento jurídico internacional.

- O Brasil aderiu à convênios de cunho regional que possuem respostas para a

questão (fontes subsidiárias): Código Bustamante,

Convenção Interamericana sobre Prova e Informação do Direito Estrangeiro de 1979

(Decreto nº 1.925/1996),

Protocolo de Las Leñas do Mercosul (Decreto nº 6.891/2009).

- Código Bustamante:

certidão de dois advogados militantes no local da lei estrangeira,

o juiz poderá requerer a prova por via diplomática.

- Convenção Interamericana sobre Prova e Informação do Direito Estrangeiro: Art. 3º,

estipula, exemplificativamente, três formas de prestação da cooperação para essa atividade.

(a) a prova documental, consistente em cópias autenticadas de textos legais com

indicação de sua vigência, ou precedentes judiciais;

(b) a prova pericial, consistente em pareceres de advogados ou técnicos na matéria;

(c) as informações do Estado requerido sobre o texto, vigência, sentido e alcance legal

do seu direito acerca de aspectos determinados.

- Protocolo de Las Leñas: disciplina a matéria (Arts. 28 a 30), dando às autoridades centrais

a incumbência de promover a cooperação recíproca entre os poderes judiciários dos

Estados-partes, fornecendo informações sobre o sentido e alcance legal de seu direito.

c) Interpretação da lei estrangeira

- Ausência de regras hermenêuticas estabelecidas pelo ordenamento jurídico interno.

- Código Bustamante (art. 409): alerta para o sentido da norma recepcionada, o que significa

entendê-la como se estivesse sendo aplicada em seu país de origem.

- A interpretação há de ter em conta o sistema jurídico estrangeiro como um todo, e não

apenas a disposição literal, devendo-se conservar o valor e o sentido do ordenamento ao

qual pertence.

- Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (art. 2º):

determina que o juiz, ao aplicar o direito estrangeiro, deve fazê-lo como o fariam os juízes

do Estado cujo direito se está aplicando.

- Há três importantes regras de DIPr (perfeita consonância com o direito brasileiro):

aplicar a lei estrangeira de ofício;

fazê-lo na mesma forma que o faria o juiz do país da norma;

assegurar às partes a faculdade de comprovar o direito estrangeiro

- STF (RE ): interpretou o direito português de forma diversa do tribunal de origem e então aplicou a lei portuguesa

com base na opinião de doutrinadores portugueses, procurando dar-lhe a interpretação que teria em Portugal

EQUIPARAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA, APLICADA NO BRASIL, A LEGISLAÇÃO FEDERAL BRASILEIRA,

PARA EFEITO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DAÇÃO EM CUMPRIMENTO. SUB-

ROGAÇÃO LEGAL. CÓDIGO CIVIL PORTUGUES (ARTS. 592, 593 E 837). INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE

VIGENCIA DO ARTIGO 9 DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. DISSIDIO DE JURISPRUDÊNCIA NÃO

DEMONSTRADO. A LEI ESTRANGEIRA, APLICADA POR FORÇA DE DISPOSITIVO DE DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO (NA ESPÉCIE, O ARTIGO 9. DA LEI DE INTRODUÇÃO AO

CÓDIGO CIVIL), SE EQUIPARA A LEGISLAÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, PARA EFEITO DE

ADMISSIBILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO OCORRENCIA, NO CASO, DE DAÇÃO EM

CUMPRIMENTO (DATIO IN SOLUTUM) E DE SUB-ROGAÇÃO LEGAL. NEGATIVA DE VIGENCIA DOS

ARTIGOS 837, 592 E 593 DO CÓDIGO CIVIL PORTUGUES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E

PROVIDO.

d) A caução de estrangeiro ou pessoa jurídica domiciliada no exterior

- Quando em uma ação os autores são domiciliados no exterior, exige-se a apresentação de

caução. O Código de Processo Civil determina a prestação da caução:

Art. 83. O autor, brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou deixar de residir no

país ao longo da tramitação de processo prestará caução suficiente ao pagamento

das custas e dos honorários de advogado da parte contrária nas ações que propuser,

se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento.

§ 1o Não se exigirá a caução de que trata o caput:

I - quando houver dispensa prevista em acordo ou tratado internacional de que o Brasil faz

parte;

II - na execução fundada em título extrajudicial e no cumprimento de sentença;

III - na reconvenção.

§ 2o Verificando-se no trâmite do processo que se desfalcou a garantia, poderá o interessado

exigir reforço da caução, justificando seu pedido com a indicação da depreciação do bem

dado em garantia e a importância do reforço que pretende obter.

- OBS: a caução não se equipara ao valor do bem em disputa.

- Espécie de fiança processual para assegurar o equilíbrio de armas entre as partes.

- Problema: pode representar violação de acesso à justiça em relação ao autor/credor

hipossuficiente financeiro.

- Jurisprudência: em sua maioria, aplicam a exigência da caução.

- Jurisprudência excepcional:

Nadia Araujo cita um caso julgado pelo TJRJ em que se utilizou uma argumentação de

direitos fundamentais para isentar o autor da caução, em uma ação de reconhecimento de

paternidade. Em julgamento de 2010, a 2ª Câmara Cível do TJRJ acatou o parecer do

Ministério Público no sentido de que haveria um conflito de direitos fundamentais e

dispensou a caução. O processo corria em segredo de justiça, portanto, não é possível

adentrar em seu inteiro teor.

- STJ (Resp 1027165): PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE ESTRANGEIRA SEM IMÓVEIS, MAS COM FILIAL

NO PAÍS. DESNECESSIDADE DE CAUÇÃO PARA LITIGAR EM JUÍZO. MITIGAÇÃO DA EXIGÊNCIA LEGAL.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA. 1.- O autor estrangeiro

prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se

não tiver no Brasil imóveis que lhes assegurem o pagamento. 2.- Tal exigência constitui pressuposto processual

que, por isso, deve ser satisfeito ao início da relação jurídico processual. Nada impede, porém, que seja ela

suprida no decorrer da demanda, não havendo falar em nulidade processual sem que haja prejuízo,

especialmente em caso no qual a pessoa jurídica estrangeira já veio pagando adequadamente todas as

despesas processuais incorridas e possui filial no país. 3.- No caso concreto, ademais, considerando-se o

resultado da demanda, não faz sentido exigir a caução em referência. Não há porque exigir da recorrida o

depósito de caução cuja finalidade é garantir o pagamento de despesas que, com o resultado do julgamento,

ficarão por conta da parte contrária. 4.- A jurisprudência desta Corte, no tocante à matéria relativa ao

consumidor, tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa

do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a

destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 5.- O Acórdão

recorrido destaca com propriedade, porém, que a recorrente é uma sociedade de médio porte e que não se

vislumbra, no caso concreto, a vulnerabilidade que inspira e permeia o Código de Defesa do Consumidor. 6.-

Recurso Especial a que se nega provimento.

Art. 4º do Protocolo de Las Leñas: afasta a exigência de caução daqueles domiciliados nos países

integrantes do Mercosul.

STJ deferiu o pedido liminar na Medida Cautelar 18479, em que se pedia o efeito suspensivo a um

recurso especial a respeito de decisão de suspensão de uma execução em que o autor não prestara

caução. Alegava o requerente a desnecessidade da caução por ser aplicável o Protocolo de Las

Leñas já que a empresa era estabelecida no Uruguai. O STJ deu provimento, dispensando-o da

obrigação de prestar caução.

Convenção de Nova York sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro: Art. IX iguala os

demandantes provenientes do exterior aos residentes no Estado da propositura da ação, proibindo-

se, assim, a exigência de caução.

A Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar: também possui disposição similar,

proibindo a exigência de qualquer tipo de caução do credor de alimentos.

Convenção da Haia sobre a Cobrança Internacional de Alimentos em benefício dos Filhos e de outros

Membros da Família de 2007: Art. 14.5 da Convenção. Esta Convenção, no entanto, não se

encontra em vigor no Brasil.

Resumo da aula:

- Aplicação da lei estrangeira: critérios adotados pela LINDB

- Prova da lei estrangeira

- Interpretação da lei estrangeira

- Caução a ser prestada por brasileiros ou estrangeiros, caso não residentes no Brasil, e as

hipóteses excepcionais.

Bibliografia

- ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 1. ed. Porto

Alegre: Revolução eBook, 2016.

- DOLINGER, Jacob (coord.), A imunidade estatal à jurisdição estrangeira, in "A Nova

Constituição e o Direito Internacional", Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1987, p. 198