DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO MONISMO E DUALISMO

Clyvia Sabrina T. de Lima

1. INTRODUÇÃO

O surgimento de uma relação entre Direito Interno e Direito Internacional propiciou divergências, especialmente no que diz respeito à organização das normas e na definição do ordenamento jurídico, mas também sinalizou um sistema internacional mais coeso e cooperativo. Ë importante vislumbrar a existência ou não de diferenças entre as ordens jurídicas, isto é, partindo do princípio de que o Estado reconheça essas duas ordens, se é monista ou dualista. Em sendo o Estado dualista, as duas ordens jurídicas aparecem sem nenhum tipo de controvérsia, com a pergunta se a internacional é obrigatória ou não. Neste sentido, lúcida é a observação de Gerson B.M.Boson: “O problema tem, portanto, dois sentidos: o teórico, que consiste em tornar o bloco normativo interno, para efeito de deduzir-se a unidade ou dualidade de tais sistemas jurídicos, com existência ou não de hierarquia, em tese, entre os dois conjuntos, e o pratico, resultante da solução de conflitos atuais, especializadas, entre regras particularizadas de Direito Internacional e disposição singulares de Direito Interno.”.

Para os voluntaristas, o fundamento do Direito Internacional está na vontade livre e desimpedida dos Estados para impor ou aceitar regras em relação a sua soberania, disciplinando as relações jurídicas entre si a partir da submissão a normas por eles livremente criadas.

Para os objetivistas, não há falas na vontade de individual dos Estados na formação da ordem jurídica Internacional, mas sim em um conjunto de valores que se sobrepõem inclusive a ela vontade individual. Esta doutrina acredita que se devem manter os valores que a sociedade internacional elevou à condição de superiores aos interesses individuais.

Apresentando o conteúdo das duas vertentes, vou tecer suas considerações e fundamentar sua opinião a respeito da melhor corrente para solucionar os conflitos entre o Direito Interno e os Tratados Internacionais.

2. MONISMO

No ensinamento de Luis Barroso “o monismo jurídico afirma, com melhor razão, que o direito constitui uma realidade, um sistema, e que tanto o direito internacional quanto o direito interno integram esse sistema. Por assim torna-se imperativa a existência de normas que coordenem esses domínios e que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen admite em tese, o monismo com prevalência da ordem interna e o monismo com prevalência da ordem internacional, embora seja partidário deste ultimo. A superioridade do Direito Internacional sobre o direito de cada Estado foi

afirmada, desde 1930, pela Corte Permanente de justiça Internacional.” Guido Fernando Silva Soares, baseado na obra de Hans Kelsen, expõe:

A segunda formulação partiu do jurista austríaco Hans Kelsen, em outro curso igualmente na Academia da Haia, publicado no Recueil des Cours (KELSEN, H. Lês rapports de système entre le droit international et le droit interne. In: Recueil des Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, v. 14, p. 231-331), em 1926, elaborada, portanto, no mesmo momento histórico em que emergira o dualismo de H. Triepel, a qual passaria a ser conhecida como monismo. Partindo do pressuposto de que as normas internas e as internacionais constituem um único fenômeno normativo, que têm em mira regular o comportamento livre dos homens e sua natural sociabilidade, em qualquer circunstância, inclusive em seu relacionamento fora da própria comunidade, somente existiria um único sistema jurídico, sendo os ordenamentos jurídicos nacionais sistemas normativos parciais que se integram no ordenamento jurídico internacional. Sendo assim, as convenções e tratados internacionais, bem como o costume internacional, têm vigência imediata nos ordenamentos jurídicos internos, sem necessidade de qualquer ato formal de recepção (e mesmo exigindo-se um ato de internalização, como uma lei nacional ou atos complexos de cooperação entre o Executivo e o Legislativo nacionais), as ordens jurídicas seriam a mesma realidade normativa, com particularidades em sua feitura.

Para Wenzel, Verdross e Korovin, existe a corrente do Monismo com primazia do Direito Interno – defendem a idéia de que o Direito Interno é superior ao Direito Internacional; alegam ser o Estado possuído de independência e soberania absolutas e que o Direito Internacional é apenas parte do Direito Interno, utilizado apenas nas relações internacionais. Esta teoria leva a negação do Direito Internacional. Ex.: Nazismo.

2.1. Monismo Radical

De maneira geral, para o Monismo, não existe divisões entre duas ordens, por não haver duas delas. Forma-se uma única ordem jurídica, sem a divisão entre interna e externa. O Monismo radical defende o primado do Direito Internacional, não admite que uma norma de Direito Internacional seja superior ao Direito Interno. Aqui o tratado ingressa automaticamente, sem necessidade de norma interna e prevalece sobre o Direito Interno. O Direito interno nega existência do D.I. como um direito autônomo e independente, pois se uma norma de Direito for de encontro com uma Norma Internacional aquela por sua vez, será considerada nula.

Admite-se que um tratado é capaz de obrigar toda e qualquer norma jurídica criada pelo poder Legislativo Interna.

2.1.1. Demonstração de Monismo Radical

A título ilustrativo, nos Países Baixos (Holanda), entre 1906 e 1953, os tratados incorporavam-se ao direito interno com completa ignoração, conscientemente, de qualquer prática de ato que se visassem recepcioná-lo, fato que, à vista dos

internacionalistas, retratava a operatividade nata da norma internacional, cuja aplicação dispensava qualquer documento de incorporação interna.

Ressalte-se que a maioria dos Estados Europeus, que renunciam à parcela de sua soberania interna ao conferir primazia aos tratados frente ao direito infraconstitucional interno, são países da Europa, onde, justamente, nasceu a idéia da soberania absoluta e incontrolável do Estado. Na verdade, como já dito, isso é um reflexo de melhor assimilação do conceito de comunidade internacional, sem que seja ferida a própria idéia (atual) de soberania do Estado, como por exemplo, através de requisitação de ratificação do tratado pelos órgãos internos.

2.2. Monismo Moderado

Sustenta a inexistência de duas ordens jurídicas, interna e externa. Contudo, equipara o tratado à lei ordinária para fins hierárquicos, trabalham com prevalência da norma interna. Tudo é criado a partir da norma interna é o que vai gerar efeitos no âmbito internacional. Desse modo, o fator ordem interna ou externa deixa de ser relevante para apreciar um elemento de natureza interna em superveniência à internacional, se posterior, se mais nova. O mesmo critério se aplicaria no sentido inverso.

2.2.1. Demonstração do Monismo Moderado

No Brasil, especificamente, a Constituição de 1988 não determina a hierarquia do tratado frente ao direito interno. Mas, o pensamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido da paridade hierárquica, solucionando-se o conflito por aplicação dos critérios convencionais de hermenêutica. Exemplo famoso foi o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, que se estendeu de setembro de 1975 a junho de 1977 no plenário do Pretório Excelso. A propósito, o conflito se deu entre a Convenção de Genebra sobre título de crédito e o Decreto-lei 427/69. Adotando-se a equivalência hierárquica entre o tratado internacional e o diploma doméstico, a Corte aplicou o princípio da cronologia, dando, portanto, prevalência ao Decreto-lei 427/69, posterior à Convenção em aproximadamente três anos. Há de se ressalvar, frise-se, os tratados internacionais tributários que, por disposição expressa de lei, encontra-se em nível hierárquico superior ao das leis ordinárias. Com efeito, determina o art. 98 do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei 5.172/66, elevado à categoria de Lei Complementar por recepção constitucional: “Os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

3. DUALISMO

Conforme a teoria de Triepel, que surgiu na Alemanha, no século XIX, os ordenamentos internacionais e internos decorrem de fontes distintas, coexistem, mas sem influenciarem um ao outro. Os dualistas defendem que os dois ordenamentos jurídicos, o nacional e o internacional, pode achar-se em contato sem haver primazia de um sobre o outro, por isso, o conflito entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Nesta ótica o tratado terá eficácia

apenas externamente, sendo necessária a sua incorporação ao nosso sistema jurídico. Para surtir efeitos internamente, terá que ser transformado em lei interna, ou seja, uma lei interna terá quer ser criada para atender a uma obrigação contraída pelo Estado perante outros Estados soberanos.

Ainda utilizando das lições de H. Triepel, a teoria dualista se baseia nos inconciliáveis âmbitos de existência, validade e eficácia das normas.  A sua concepção foi seguida por grande numero de autores italianos, mas apresentando algumas características próprias. Nessas condições, a tese dualista deriva de um voluntarismo pluri-estatal. Devido ao fenômeno chamado Incorporação surgiu duas subdivisões do Dualismo, o radical e o moderado.

3.1. Dualismo Radical

Essa concepção dualista conduz à teoria da incorporação, segundo o qual para que uma norma internacional tenha aplicabilidade e eficácia no âmbito interno, é necessário que seja transformada por uma lei interna, que a incorpora ao ordenamento jurídico nacional do Estado.

O dualismo radical pressupõe o exercício do chefe estatal de uma maneira de garantir a incorporação, ou seja, o presidente poderia avaliar que a norma internacional é diferente a do estado, e por pura discricionariedade relevante, pela oportunidade de conveniência em aderir determinada norma, ele elaboraria um decreto, incorporando a norma internacional, sem passar pelo legislativo. O dualismo admite uma divisão radical entre a ordem interna e a ordem internacional, onde estas por sua vez situam-se em patamares equivalente, porém, incomunicáveis. Dessa forma o tratado vai estar entre a Constituição Federal e a Lei Ordinária.

3.1.1. Demonstração de Dualismo Radical

Art. 21 – É vedado:

III – aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza, em razão da sua procedência ou do seu destino.

De tão discutida, a questão findou sendo sumulada na Corte Suprema, em decisão de 15.12.1976, publicada no DJU de 03.01.1977, página 04, ver bis:Súmula 575. A mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional.

Reitere-se, que tal súmula foi editada com base nas disposições constantes da Lei Maior de 1969, cuja disciplina, acerca da matéria, diverge em relação à atual Constituição.

No Superior Tribunal de Justiça, também após intensos debates, foi firmada orientação em tudo idêntica à do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que à mercadoria incluída no acordo do GATT aplica-se a isenção imposta pela

legislação interna ao produto similar nacional. A respeito, foram editadas duas súmulas, do seguinte teor:

Súmula 20. A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional. (julgado em 04.12.1990)

Súmula 71. O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM. (julgado em 15.12.1992)

Todavia, em julgado posterior, mais precisamente no Recurso Especial nº. 90.871/PE, relatado pelo Ministro José Delgado, entendeu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça que, em face do atual ordenamento constitucional, a União não tem competência para, mediante tratado, conceder isenção de ICMS, tributo da competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, a determinados fatos geradores por meio de tratado internacional. Na referida decisão, julgada em 17.06.1997, restou assentado que o art. 98 do Código Tributário Nacional deve ser interpretado em consonância com o atual ordenamento constitucional, especialmente no que se refere à repartição das competências tributárias. Nesse caso, se o ICMS é imposto da competência dos Estados-membros, não poderia a União conceder isenção do referido tributo por meio de tratado internacional.

O acórdão também discutiu a questão das isenções autonômicas e heterônomas, abordada por Sacha Calmon Navarro Coelho (16). Para o autor, isenções autonômicas são as concedidas pelo Poder Legislativo do ente público dotado pela Constituição de competência para instituir o tributo. Por seu turno, isenções heterônomas são concedidas por pessoa jurídica de direito público diversa daquela com competência constitucional para instituir o tributo. A respeito, o art. 151, inciso III, da Lei Maior, veda a isenção heterônoma da União em tributos estaduais e municipais.

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3.2. Dualismo Moderado

Não exige a transformação dos tratados em lei especial de Direito Interno, mas determina que antes da ratificação dos tratados pelo chefe do Estado, sejam eles apreciados pelo Poder Legislativo, e, em etapa posterior, referendados pelo Presidente da Republica. Com a incorporação da Norma Internacional na ordem interna, o tratado vai estar no mesmo patamar, ou seja, vai estar no mesmo status de Lei Ordinária.

3.2.1 Demonstração do Dualismo Moderado

A posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal é entendida como Dualista moderada pelo próprio presidente da Suprema Corte Ministro Celso de Mello, e havendo conflito de normas internas com internacionais se aplicam os princípios de resolução de conflitos do art. 5o. da Lei de Introdução do Código Civil, assim são adotados os critérios da especialidade, e o axioma ‘lex

posterior derrogat priori’, bem como a hierarquia que existe entre a norma constitucional frente às demais normas, que é reconhecida até mesmo pela sociedade internacional. Tais conclusões são facilmente percebidas da análise do texto do Informativo 109 do STF, de 4 de maio de 1998, que julgou questão sobre o Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul, em relação à aplicabilidade de carta rogatória de caráter executório (Carta Rogatória No. 8.279-Repúblicas da Argentina) já ratificado, mas não promulgado na forma de Decreto do presidente da república, por isso ainda considerado não formalmente válido segundo os requisitos exigidos pela própria Suprema Corte.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nas vertentes observadas, percebem-se pensamentos de recepção moderada dos tratados, ou seja, dualismo moderado, usando como instrumento controlador as duas casas Legislativas Federais, que foram a principio, democraticamente eleitas e supõe-se representarem o pensamento de seu povo. Com isso se torna impossível o conflito de normas, pois o Direito Internacional somente interferiria no ordenamento jurídico nacional se este fosse incorporado a ele. Esses procedimentos possibilitam a segurança da Constituição Federal, pois esse controle torna-se uma prevenção ao cumprimento de suas normas. Assim sendo, no meu entender, os tratados comuns situam-se em um nível hierárquico intermediário: estão abaixo da Constituição e acima da Legislação Infraconstitucional, já os tratados internacionais de proteção dos direitos fundamentais, têm o status de “norma constitucional”, não podendo ser abolidos sequer por emenda à Constituição,

Desta forma a soberania do Estado se torna menos vulnerável e não se priva de legitimar os interesses maiores no que se refere aos direitos fundamentais, preservando acima de tudo o Direito das Gentes e primordialmente a vida.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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