DIREITO PENAL

Marcelo Uzeda

CONSUMAÇÃO/TENTATIVA/ITER CRIMINIS

a) CONCEITO:

Iter Criminis ou caminho do crime é o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito.

Trata-se de instituto exclusivo dos crimes dolosos.

FASES DO ITER CRIMINIS

b.1) COGITAÇÃO (COGITATIO) - passa-se na mente do agente, quando este define a infração penal que deseja praticar, representando e antecipando o resultado almejado.

b.2) PREPARAÇÃO (ATOS PREPARATÓRIOS) - selecionada a infração penal, o agente inicia a preparação a fim de obter êxito na empreitada criminosa (seleção de meios e do local apropriado para realizar o ato)

FASES DO ITER CRIMINIS

• A cogitação e os atos preparatórios, em regra, não são puníveis pois o inciso II do artigo 14 do CP exige início de execução para que seja punida a tentativa.

• Entretanto, em algumas hipóteses, o legislador quis punir de forma autônoma condutas que poderiam ser consideradas atos preparatórios, criando figuras típicas específicas:

• Ex.: ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - art. 288, CP; petrechos para falsificação de moeda - art. 291, CP.

FASES DO ITER CRIMINIS

• b.3) EXECUÇÃO (ATOS DE EXECUÇÃO) - o agente ingressa nos atos executórios do crime.

• Várias teorias disputam a caracterização do ato executório:

Teoria Subjetiva

• há tentativa quando o agente, de modo inequívoco, exterioriza sua conduta no sentido de praticar a infração penal (não distingue atos preparatórios dos atos de execução).

• Ex.: Hungria - após ser agredido, o sujeito vai até sua casa, pega uma arma e fica à espreita do agressor, que segue por outro itinerário.

Teoria Objetiva-formal (adotada pelo Código Penal)

• Somente há tentativa quando o agente pratica a conduta descrita no tipo penal (tudo que vier antes é ato preparatório).

• Ex.: no homicídio, a ação de matar começa com o acionamento do gatilho da arma de fogo carregada e apontada para a vítima; no furto, é ato de execução a remoção da carteira do bolso da vítima.

Teoria Objetiva-material

• Atos executórios são aqueles vinculados à conduta típica e que produzem situação de risco para o bem jurídico.

• ex.: apontar a arma para a vítima, no homicídio.

Teoria da Hostilidade ao bem jurídico

• Deve-se indagar se houve ou não agressão

direta ao bem jurídico.

• Ato executório é o que ataca efetiva e imediatamente o bem jurídico enquanto que preparatório é o ato que possibilita aquele ataque.

FASES DO ITER CRIMINIS

• b.4) CONSUMAÇÃO (SUMMATUM OPUS):

• Diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, CP).

• Diz-se tentado o crime quando, por motivos alheios à vontade do agente, não chega a consumar-se (art. 14, II, CP).

FASES DO ITER CRIMINIS

• b.5) EXAURIMENTO:

• é a fase posterior à consumação do delito, esgotando-o completamente.

• Para Cezar Roberto Bitencourt, o iter criminis termina com a consumação.

CONSUMAÇÃO

• Crimes materiais - ocorre no momento da produção do resultado naturalístico - modificação no mundo exterior (ex.: art. 121, CP).

• Os crimes omissivos impróprios e os crimes culposos são crimes materiais.

• Qualificados pelo resultado - com a ocorrência do resultado agravador (art. 129, §2º, V, CP)

CONSUMAÇÃO

• Omissivos Próprios - ocorre com a abstenção do comportamento imposto ao agente (ex. art. 135, CP - omissão de socorro).

• Crimes de Mera conduta - ocorre com a realização do simples comportamento previsto no tipo penal, não exigindo qualquer resultado naturalístico (não há previsão). (ex.: art. 150, CP - violação de domicílio).

CONSUMAÇÃO

• Crimes Formais (ou de consumação antecipada) - ocorre com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente da obtenção do resultado pretendido. Caso este venha a ocorrer, é mero exaurimento. (ex.: art. 159, CP - extorsão mediante seqüestro).

CONSUMAÇÃO

• Crimes Permanentes - enquanto durar a permanência, pois a consumação se prolonga no tempo.

• Ex.: art. 148, CP - seqüestro e cárcere privado).

• Crimes Habituais – com a reiteração da conduta criminosa.

• Ex.: exercício ilegal da medicina (art. 282, CP)

• ELEMENTOS DO CRIME TENTADO:

• conduta dolosa (vontade livre e consciente de praticar a infração penal);

• ingresso obrigatório nos atos de execução; e

• não alcance da consumação, por circunstâncias alheias à vontade do agente (qualquer fato externo que influencie na interrupção da execução que levaria à consumação da infração penal).

TENTATIVA

ESPÉCIES DE TENTATIVA:

1. TENTATIVA PERFEITA (OU TENTATIVA ACABADA OU CRIME FALHO)

• O agente esgota, segundo seu entendimento, todos os meios que tinha a sua disposição para alcançar a consumação do crime, a qual não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade ou em razão de arrependimento eficaz.

• ex.: A dispara dois tiros contra B, atingindo-o em região letal e entende que não há necessidade de prosseguir por achar que os ferimentos são suficientes para causar a morte da vítima, que é socorrida e sobrevive.

ESPÉCIES DE TENTATIVA:

2. TENTATIVA IMPERFEITA (OU INACABADA)

• O agente não exaure toda a sua potencialidade lesiva, ou seja, não realiza todos os atos executórios necessários à produção do resultado.

• O sujeito é interrompido durante os atos de execução ou desiste voluntariamente de prosseguir, antes de esgotar tudo que pretendia inicialmente para consumar o crime.

• Ex.: no mesmo exemplo acima, A é interrompido por C, sem que tenha exaurido todos os meios que entendia necessários à consumação do homicídio e a vítima acaba sobrevivendo.

ESPÉCIES DE TENTATIVA: 3. TENTATIVA BRANCA (OU INCRUENTA)

• o agente, apesar de ter esgotado todos os meios a seu alcance (tentativa perfeita) para consumar o crime, não consegue atingir a pessoa ou a coisa contra a qual deveria recair a conduta.

• É preciso pesquisar o dolo do agente para determinar o crime tentado.

• Ex.: A atira em direção a B, mas erra o alvo e a vítima sai ilesa. Se agiu com animus necandi, responde pela tentativa de homicídio. Se agiu com animus laedendi, há lesões corporais tentadas.

NÃO SE ADMITE TENTATIVA

NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS ( art. 4º, da LCP ):

• Por expressa previsão legal, não é punível a tentativa de contravenção penal. O legislador entendeu por bem não aplicar a norma de extensão do artigo 14, II, CP, assim, afastando-se a adequação típica por subordinação mediata, se não houver consumação da contravenção. O fato é atípico (irrelevante penal).

NÃO SE ADMITE TENTATIVA

• NOS CRIMES HABITUAIS (MAJORITÁRIA):

• Exige-se que o agente pratique de forma reiterada e habitual a conduta descrita no tipo penal (ex.: art. 229, 230, 284, CP).

• Mirabete admite a tentativa quando o agente é impedido, por circunstâncias alheias à sua vontade, de continuar a exercer o comportamento proibido (ex.: sujeito que aluga o consultório e é detido na primeira consulta - art. 282, CP).

NÃO SE ADMITE TENTATIVA

• NOS CRIMES PRETERDOLOSOS: • há dolo na conduta antecedente e o resultado

agravador advém de culpa (ex.: art. 129, §3º, CP).

• NOS CRIMES CULPOSOS: • A tentativa é instituto específico de delitos

dolosos, pois na culpa não há vontade dirigida finalisticamente a causar o resultado lesivo.

• Atenção para a “culpa imprópria” (20, §1º, CP)

NÃO SE ADMITE TENTATIVA

• NOS CRIMES UNISSUBSISTENTES:

• A conduta do agente é exaurida num único ato, não havendo fracionamento do iter criminis. ex.: injúria verbal (art. 140, CP).

• NOS CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS:

• a omissão configura a consumação. Se o sujeito age de acordo com o comando da lei, não pratica o fato típico (art. 135, CP - omissão de socorro).

NÃO SE ADMITE TENTATIVA

• NOS CRIMES DE ATENTADO:

• São crimes onde a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado (delito autônomo).

• Note-se que, materialmente, a tentativa é factível, porém o instituto da tentativa não é aplicado.

• O tipo penal exclui a incidência da norma de extensão do art. 14, par. único, do CP ("Salvo disposição em contrário"), afastando a causa de redução.

• Ex.: art. 352, CP "tentar evadir-se" mediante violência contra a pessoa; art. 9º e 11, da lei 7170/83 - Lei de segurança nacional - "tentar submeter" "tentar desmembrar".

APLICAÇÃO DA PENA NA TENTATIVA (art. 14, p. único, CP)

• Pune-se a tentativa com a pena correspondente a do crime consumado, diminuída de um a dois terços.

• Entende a doutrina que, quanto mais perto a conduta chegar da consumação, menor a percentual de diminuição. Quanto mais distante da consumação, maior o percentual de redução.

• A Teoria Objetiva temperada (ou matizada) é adotada pelo CP, pois prevê a causa de diminuição de pena para crime tentado (art. 14, p. único), mas permite exceções, quando a tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado (ex. art. 352, CP).

TENTATIVA E CRIME COMPLEXO • No crime complexo, numa mesma figura típica há a fusão

de dois ou mais tipos penais) ex.: roubo (subtração de coisa alheia móvel (art. 155) + violência (art. 129) ou grave ameaça (art. 147).

• Consuma-se o crime quando o agente preenche todo o tipo penal levando a efeito as condutas, que, unidas, formam uma unidade complexa.

• Atenção! Súmula 610, STF - latrocínio consumado se ocorre o resultado morte, ainda que não se leve a efeito a subtração patrimonial:

• "Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima".

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (OU TENTATIVA ABANDONADA OU

"PONTE DE OURO"): • É necessário que o agente já tenha ingressado

na fase dos atos de execução e, sem esgotar os meios que tinha à disposição para consumar o crime (tentativa imperfeita), desiste voluntariamente de prosseguir na ação, impedindo por novo ato a consumação da infração penal. O agente já quer o crime, pois mudou de propósito.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

FÓRMULA DE FRANK:

• Se o agente disser "posso prosseguir, mas não quero", há desistência voluntária.

• Ex.: O agente entra na residência para praticar furto, mas verificando que só há um monte de quinquilharias, deixa o local sem nada subtrair.

• Se ele disser "quero prosseguir, mas não posso", há tentativa (desistência forçada - circunstâncias alheias à vontade do agente impedem a consumação).

• Ex.: durante a execução, o agente ouve uma sirene de polícia e foge do local.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA VOLUNTARIEDADE X ESPONTANEIDADE

• Não importa se a decisão de desistir do prosseguimento partiu do agente ou se ele foi induzido a isso por circunstâncias externas.

• A lei requer que a desistência seja voluntária (sem coação moral ou física), mas não espontânea (a idéia inicial parte do próprio agente),

• ex.: A atira em B, com dolo de matá-lo, mas a vítima ao cair alvejada, implora que o agressor poupe sua vida. Esse, sensibilizado, interrompe a execução e não realiza os demais disparos que pretendia fazer. Não responde pela tentativa de homicídio, mas sim pelas lesões corporais.

ARREPENDIMENTO EFICAZ

• O agente, depois de esgotar todos os meios de que dispunha para chegar à consumação da infração penal (tentativa perfeita), arrepende-se e atua em sentido contrário, evitando a produção do resultado por ele pretendido inicialmente.

• ex.: A lança seu desafeto B ao mar, sabendo que esse não sabe nadar, para que morra afogado. Depois, arrependido, resolve salvar a vítima, atirando-lhe uma bóia. Se a vítima sair ilesa, A não responde por crime algum.

• Se sofrer alguma lesão corporal, esta será atribuída ao agente. Se, todavia, a vítima falecer, responde pelo homicídio.

DIFERENÇA entre desistência voluntária e arrependimento eficaz:

• Na primeira, o processo de execução ainda está em curso (o agente está diante de uma tentativa imperfeita) e no segundo a fase de execução já foi encerrada (tentativa perfeita).

• Na desistência voluntária, há uma omissão (o agente se omite em prosseguir na execução), enquanto que no arrependimento eficaz, há uma ação (esgotada a execução, o sujeito age para evitar o resultado).

• Se houver a produção do resultado, ainda que o agente tenha desistido de prosseguir na ação ou mesmo tendo encerrado a execução, tenha tentado evitá-lo, não será beneficiado pelos institutos acima, mas responderá pelo crime consumado.

• Contudo, esse comportamento, ainda que não tenha evitado o resultado, é relevante para os efeitos da culpabilidade, no momento da dosimetria da pena.

• é a nomenclatura que a doutrina dá para a expressão: "só responde pelos atos já praticados". Tanto na desistência voluntária quanto no arrependimento eficaz, o agente responderá pelos atos já praticados que, de per si, constituírem infração penal.

• Assim, ocorre a tentativa qualificada quando resultam consumados atos que constituem delitos por si mesmos. Desaparece a pena da tentativa, mas persiste a pena dos delitos que foram consumados em seu curso.

• A finalidade é fazer com que o agente jamais responda pela tentativa da infração penal por ele pretendida inicialmente (mais grave). Ex.: Furto -> violação de domicílio. Homicídio -> lesões corporais.

• "Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços".

• NATUREZA JURÍDICA - é causa especial e pessoal de diminuição de pena (minorante). Trata-se de conduta voluntária do agente, posterior à consumação, mas anterior à deflagração da ação penal, que conduz a uma redução da pena.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16, CP)

MOMENTO DA REPARAÇÃO:

• até o recebimento da denúncia, seja no curso da investigação policial ou, encerrado o inquérito, com sua remessa ao judiciário.

• A reparação do dano após o recebimento da denúncia e antes da sentença funciona como circunstância atenuante (art. 65, III, b, CP).

ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16, CP)

• APLICAÇÃO - Só tem cabimento o arrependimento posterior nas infrações penais cujos tipos não prevejam como seus elementos violência ou grave ameaça à pessoa. Via de regra, incidirá nos crimes patrimoniais, bem como em outros que podem gerar prejuízo patrimonial.

• ex.: furto (mesmo qualificado por rompimento de obstáculo - art. 155, §4º, I, pois a violência mencionada no artigo 16 é contra a pessoa, não contra a coisa).

• ex.: dano - art. 163, CP, mas cuidado com a forma qualificada do parágrafo único, I, do art. 163, que implica emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16, CP)

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

(art. 16, CP)

• ex.: VOLUNTARIEDADE X ESPONTANEIDADE

• O ato do agente deve ser voluntário, não se exigindo espontaneidade.

• Não se exige que a idéia tenha partido do próprio agente, mas pode ter sido convencido por terceiro para ser beneficiado pela redução.

• Todavia, se a coisa é apreendida na curso da investigação e devolvida à vítima, não há voluntariedade.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16, CP)

• REPARAÇÃO POR TERCEIROS:

• Admite-se que terceira pessoa restitua o bem ou repare o dano em nome do agente, numa interpretação mais liberal que atende tanto aos interesses da vítima quanto aos do agente.

• Em sentido contrário, há quem entenda inviável a aplicação do instituto, argumentando, numa interpretação literal, que a lei exige a pessoalidade do ato de reparação.

REPARAÇÃO TOTAL X PARCIAL

• Entende-se que a reparação do dano ou a restituição da coisa devem ser totais e não parciais para aplicação da redução da pena.

• Alberto Silva Franco entende que se a vítima se satisfez com a reparação parcial admite-se o arrependimento posterior.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16, CP)

CRIME IMPOSSÍVEL

(TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA OU QUASE-CRIME)

• Premissa: o agente ingressa nos atos de execução (tentativa) mas a infração não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade.

• O CP adotou a teoria objetiva temperada, que entende somente puníveis os atos praticados pelo agente quando os meios e os objetos são relativamente eficazes ou impróprios, ou seja, quando há alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido.

CRIME IMPOSSÍVEL (TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA OU

QUASE-CRIME)

• MEIO é tudo aquilo empregado pelo agente capaz de ajudá-lo a

produzir o resultado pretendido.

• Absolutamente ineficaz é aquele meio que não possui a mínima aptidão para produzir os efeitos pretendidos.

• ex.: revólver sem munição ou com munição já detonada; falsificação grosseira destinada à obtenção de vantagem ilícita.

• Se o meio é relativamente ineficaz, haverá tentativa, pois sua utilização pode vir a causar o resultado.

• Ex.: munição envelhecida no revólver que falha no momento do disparo; remédio abortivo com a validade vencida, que acaba não produzindo qualquer efeito.

CRIME IMPOSSÍVEL

(TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA OU QUASE-CRIME)

• OBJETO é tudo aquilo contra o qual se dirige a conduta

do agente (pessoa ou coisa).

• Objetos absolutamente impróprios - o resultado jamais seria alcançado.

• ex.: Hungria: atirar num cadáver; ingestão de substância abortiva sem estar grávida; expor a contágio de doença venérea quem já se encontra contaminado ou apresente imunidade à doença.

CRIME IMPOSSÍVEL

(TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA OU QUASE-CRIME)

• O objeto é relativamente impróprio quando a pessoa

ou a coisa é colocada efetivamente em situação de perigo. O resultado pode ser alcançado pelo agente.

• ex.: Há tentativa se o punguista enfia a mão no bolso direito da vítima, mas o dinheiro estava no bolso esquerdo. Se não houvesse qualquer dinheiro seria crime impossível.

CRIME IMPOSSÍVEL

(TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA OU QUASE-CRIME)

• Em crimes complexos, não há que se cogitar em crime

impossível, apenas por absoluta impropriedade do objeto. Nesse sentido: "tratando-se o crime de roubo de delito complexo, tem-se por iniciada a execução tão-logo praticada a violência ou grave ameaça à vítima.

• O fato de inexistir bens materiais em poder da vítima, não desnatura a ocorrência do crime em sua modalidade tentada". (STJ, REsp 897373/SP).

CRIME IMPOSSÍVEL

E FLAGRANTE PREPARADO (OU PROVOCADO)

• SÚMULA 145, STF: "NÃO HÁ CRIME, QUANDO A

PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO".

• O agente é estimulado pela vítima ou mesmo pela autoridade policial (agentes provocadores) a cometer a infração penal, com o escopo de prendê-lo.

• Torna impossível a consumação do delito, tanto pela absoluta ineficácia do meio, quanto pela absoluta impropriedade do objeto. Não há crime.

FLAGRANTE ESPERADO

• Não há estimulação por parte da vítima ou da polícia, induzindo o agente a cometer o delito.

• Por sua própria iniciativa, o delinqüente concebe a idéia do crime, realiza os atos preparatórios e começa a executá-los e só não consuma seu intento porque a autoridade policial, conhecendo previamente a intenção do cometimento da infração penal, intervém e evita a consumação do crime (tentativa).

• A presença da força policial é circunstância alheia à vontade do agente, que impede a consumação.

AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO (art.

19, CP) • "Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só

responde o agente que o houver causado ao menos culposamente".

• A reforma da Parte Geral do Código Penal, realizada em 1984, consagrando o princípio de que não há pena sem culpabilidade (nullum crimen sine culpa), previu que ninguém pode ser punido por um resultado mais grave se não o tiver causado pelo menos a título de culpa.

• Buscou-se afastar a odiosa responsabilidade penal objetiva, decorrente do simples reconhecimento da existência do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado mais grave.

CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO

• 1) DOLO + DOLO: quando o agente atua com dolo na conduta antecedente e dolo quanto ao resultado qualificador.

• 2) DOLO + CULPA: dolo na conduta e culpa no resultado agravador (PRETERDOLOSO) – ex.: art. 129, §3º, CP.

• 3) CULPA + CULPA: culpa na conduta e culpa no resultado agravador (ex.: 250, §1º e 258, in fine, CP)