Direito Penal - proffelipevianna.files.wordpress.com · Direito Penal Parte IV –Direito Penal ... preveja causa especial de redução de pena, ... •Normas convocadas pelos elementos

Direito PenalParte IV – Direito Penal

Transitório

1.Princípio da

IrretroatividadeConsiderações

Princípio da Irretroatividade

▣ Art. 5º, XL, da CRFB. “A lei penal não retroagirá...”.

▣ Todo cidadão tem o direito de saber quais os limites para agir conforme odireito e, caso aja fora de tais limites, quais as sanções impostas.□ Por isso, após praticar um comportamento, não pode ser surpreendido com sua

criminalização posterior ou nova sanção mais severa.□ Tal preceito revela “… a garantia e a estabilidade do ordenamento jurídico, sem o qual

não haveria condição preliminar de ordem e firmeza nas relações sociais e de segurança dosdireitos individuais.” (Aníbal Bruno).

□ “… a tentação do legislador de introduzir ou agravar a posteriori crimes ou penas comoconsequências de emoções do momento e em razão de ações socialmente escandalosas émarcante, especialmente para acalmar os estados de alarme e excitação politicamenteindesejados.” (Claus Roxin).

Princípio da Irretroatividade

▣ Ninguém pode ser sancionado penalmente por um comportamento que, naépoca de sua ação ou omissão, era penalmente irrelevante.□ “Um agente só pode ser punido por um fato descrito e declarado passível de pena por uma

lei anterior ao momento de sua prática.” (Figueiredo Dias).

2.Princípio da

RetroatividadeConsiderações

Princípio da Retroatividade

▣ Art. 5º, XL, da CRFB. “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”.

▣ Art. 2º. “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerarcrime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentençacondenatória.□ Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos

fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”.

▣ Haverá retroatividade quando, posteriormente à realização do crime, forpromulgada lei que, de qualquer forma, favoreça o agente.□ Ex.: descriminalize a conduta, reduza a pena, preveja regime de cumprimento

mais favorável, preveja causa especial de redução de pena, etc.


▣ Abolitio criminis□ Descriminalização da conduta por meio de lei posterior.▪ Ex.: usurpação de nome ou sobrenome alheio (art. 185), revogada pela Lei nº.

10.695/2003; sedução (art. 217) e adultério (art. 240), revogados pela Lei nº11.106/2005.

□ Constitui causa de exclusão de punibilidade (art. 107, III).□ “...exprime uma escolha político-criminal do legislador, o qual entende não mais necessário

de repressão penal uma classe de fatos precedentes previstos no catálogo de crimes.”(Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini).


▣ Abolitio criminis□ Operada a abolição, cessa em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença

condenatória, ainda que transitada em julgado.▪ Permanecem os efeitos de natureza extrapenal (STF, HC 33.357, Rel. Min.

Ribeiro da Costa, DJ 03/12/1956).• Ex.: reparação de danos civis resultantes de homicídio culposo de trânsito

(art. 302 do CTB) e a necessidade de se submeter a novos exames para voltara dirigir (art. 160 do CTB).


▣ Abolitio criminis□ Continuidade normativo-típica▪ O fato de a lei nova revogar formalmente um tipo penal, trasladando um

comportamento ali previsto para outro tipo penal, não configura a abolitio criminis.▪ Exs. da Lei nº. 12.015/2009: art. 214 (atentado violento ao pudor), fundido ao

tipo de estupro (art. 213); art. 224 (hipóteses de presunção de violência noscrimes sexuais), deu lugar a novo tipo (art. 217-A); rapto violento ou mediantefraude (art. 219), que passou a constituir forma qualificada de sequestro (art.148, 1º, V).


▣ Abolitio criminis□ Sucessão de normas penais integradoras▪ Existem casos em que o tipo penal necessita de complemento para que a conduta

criminalizada seja entendida.• Nesses casos, algumas dessas normas convocadas a complementar o tipo

acabam realmente integrando a norma, ao passo que outras somente o fazem deforma aparente.

Normas penais integradoras sofrem

modificações com o tempo

Como fica o tipo, nessas situações?


Normas Penais Realmente Integradoras

Incidem sobre a estrutura do tipo

Ocasionam abolitio criminis

Normas Penais Aparentemente Integradoras

Servem como pressuposto para o entendimento do

tipo e seu alcance

Não ocasionam abolitio criminis


▣ Abolitio criminis□ Sucessão de normas penais integradoras▪ Normas aparentemente e realmente integradoras• Normas convocadas pelos elementos normativos do tipo (aparentemente integradoras) Exigem valoração com respaldo em normas, jurídicas ou extrajurídicas. Função de qualificação dos elementos normativos com o objetivo de

compreensão da proibição.

Denunciação Caluniosa (art. 339)

O agente atribui a alguém o crime de furto, do qual o agente sabe ser a pessoa inocente.

Posteriormente, a lei descriminaliza o crime de furto. Há abolitio criminis?

Moeda Falsa (art. 289)Moeda falsificada é cancelada no país. Há

abolitio criminis?

Homicído Culposo de Trânsito (art. 302 do CTB)

O limite permitido de velocidade de 40 km/h quando do momento do crime. Agente causa o

acidente a 75 km/h. Posteriormente, o limite é aumentado para 80 km/h. Há abolitio criminis?


▣ Abolitio criminis□ Sucessão de normas penais integradoras▪ Normas aparentemente e realmente integradoras• Normas convocadas pelos elementos normativos do tipo (aparentemente integradoras) Em todos os casos anteriores, não há modificação do fim de proteção penal

com a alteração de seu complemento. O legislador continua interessado na punição dos crimes. Os motivos que

levaram à modificação das normas integradoras não guardam relação com aescolha político-criminal de punir os crimes.


▣ Abolitio criminis□ Sucessão de normas penais integradoras▪ Normas aparentemente e realmente integradoras• Leis penais em branco (realmente integradoras) A proibição presente em uma lei penal em branco é de todo ou parcialmente

incompleta. As normas convocadas realmente integram a norma incriminadora. Tráfico de drogas

o Art. 1º, parágrafo único, da Lei nº. 11.343/2006. “Para fins desta Lei,consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causardependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadasperiodicamente pelo Poder Executivo da União.”.

o Portaria nº. 344/1998-ANVISA, contém a relação das substânciasproibidas.

Tráfico de Drogas (Art. 33 da Lei nº. 11.343/2006)

Cogumelos constavam na lista no momento do crime. Posteriormente, foram retirados. Há

abolitio criminis?


▣ Abolitio criminis□ Sucessão de normas penais integradoras▪ Normas aparentemente e realmente integradoras• Leis penais em branco (realmente integradoras) A proibição presente em uma lei penal em branco é de todo ou parcialmente

incompleta. As normas convocadas realmente integram a norma incriminadora. Tráfico de drogas

o STF entende que há abolitio criminis no caso (HC 94.397, Rel. Min.Cézar Peluso, DJ 22/04/2010). A volta da substância para a lista nãopode retroagir (HC 68.904, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/04/1992).

o Parece-nos correta a posição. O complemento normativo integra aprópria descrição da conduta proibida, de forma que sua supressãoretira o caráter típico da conduta.


▣ Novatio legis incriminadora□ Lei nova que passa a incriminar uma conduta anteriormente lícita.□ Somente tem eficácia para fatos praticados após sua entrada em vigor.□ Ex.: invasão de dispositivo informático (art. 154-A), criado pela Lei nº.

12.737/2012); assédio sexual (art. 216-A), criado pela Lei nº. 10.224/2001;conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas (art. 39 da Lei nº.11.343/2006).

□ Conversão de contravenção em crime▪ Configura novatio legis incriminadora.▪ Ex.: venda de bebida alcoólica para menor (art. 243 do ECA, criminalizado

pela Lei nº. 13.106/2015).


▣ Novatio legis in pejus□ Lei posterior agrava a conduta criminosa praticada sob a égide de lei anterior.□ Aplica-se somente às condutas praticadas após sua entrada em vigor.□ Alterações quantitativas▪ “A Lei nº 11.343/2006 [...] importou em verdadeira ‘novatio legis in pejus’, pois

determinou um ‘quantum’ penal mais gravoso que o fixado pela lei anterior,circunstância que impõe a prevalência do preceito secundário [...] cujo limite mínimo[...] é mais benéfico ao agente nos casos de delitos cometidos antes do advento da lexgravior.’ (STF, HC 97.094, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29/11/2012).

▪ “Na hipótese dos autos, tendo em vista que o homicídio culposo na direção de veículoautomotor foi cometido no ano de 2003 , inadequado o reconhecimento da majorantedecorrente da influência de álcool do agente condutor, incluída no ordenamento jurídicoem 08/02/2006...” (STJ, HC 155.024, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 02/08/2010).


▣ Novatio legis in pejus□ Alterações qualitativas▪ Ex.: exigência do número mínimo de 4 para três para configuração do crime

previsto no art. 288 (Lei nº. 12.850/2013); modificação de regra prescricionaldo art. 110, §1º, vedando a prescrição retroativa (Lei nº. 12.234/2010).


▣ Novatio legis in mellius□ Lei penal mais benigna é a que, em regra, estabelece pena mais branda, regime de

cumprimento de pena menos severo ou concede benefícios ao condenado.□ Exclusão (ou redução de percentual) de causa de aumento▪ “Diante da revogação do art. 224 do Código Penal pela Lei nº 12.015/09, por força do

princípio da novatio legis in mellius (CP, art. 2º, parágrafo único), é o caso de se decotarda pena o acréscimo indevidamente levado a efeito em razão do disposto no art. 9º da Leinº 8.072/90.” (STF, HC 111.246, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 18/03/2013)

▪ “... o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é norma mais benéfica em relação o art. 18, IV,da Lei n. 6.368/1976, devendo incidir sobre as penas fixadas nos termos da legislaçãorevogada...” (STJ, AgRg no Resp 1.112.371, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ26/11/2012).


▣ Novatio legis in mellius□ Alteração na composição do tipo de ilícito▪ Ex.: art. 288 voltar a exigir 4 pessoas para sua configuração.

□ Nova condição de procedibilidade da ação penal▪ “Datando o ato imputado de período anterior à Lei nº 9.839/99, cumpre observar a

condição de procedibilidade prevista na Lei nº 9.099/95, ou seja, nos crimes de lesõescorporais leves, há necessidade de representação da vítima.” (STF, HC 80.063, Rel.Min. Marco Aurélio, DJ 30/06/2000).

□ Aplicam-se às disposições da lei nova mais favorável ainda que já haja transitado emjulgado sentença condenatória.

▣ Como descobrir qual a lei mais benigna?

“Se o julgador tem de escolher dentre duas ou maisleis a menos severa, deve antes de tudo decidir ocaso sucessivamente em face de cada uma das leisem questão, e dessa forma verificar ascircunstâncias constitutivas do crime segundo aqualificação de cada uma onde o evento maisfavorece ao acusado.

Franz v. Liszt


▣ Aplicação da lei penal mais benigna□ Vale a data de sua publicação ou deve-se aguardar o fim de sua vacatio legis?□ Divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o caso.□ Ex.: promulgação de lei que não mais prevê a pena de morte para o crime de

traição (art. 335 do CPM), porém, com término de vacatio posterior ao diamarcado para a execução por fuzilamento.

□ Lei penal apenas parcialmente mais benéfica▪ Ex.: Lei nº. 11.464/2007, a qual permitiu a progressão de regimes para os

crimes hediondos (mais benéfica), porém aumentou o período decumprimento mínimo de 1/6 da pena para 2/5, se primário, ou 3/5, sereincidente (mais gravosa).• Súmula 471 do STJ: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados

cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112da Lei n. 7.210/1984 [...] para a progressão de regime prisional.”.

3.Tópicos Especiais

Sobre Direito Penal Transitório

Lei Intermediária

▣ “...uma lei que não estava vigendo nem ao tempo do fato delitivo nem no momentoda solução do caso.” (Cezar Roberto Bitencourt).

▣ A lei penal “nasce e morre” entre a conduta realizada e a decisão judicial.□ Dupla sucessão: a primeira lei (do momento do fato) deixa de vigorar em razão de

uma segunda lei, a qual perde sua eficácia em razão de uma terceira lei (antes dadecisão judicial).

Lei Intermediária

1 2 3

Data do fato Lei Intermediária Antes da Sentença

Lei Intermediária

▣ Ex.: no momento do fato, a pena prevista para o crime de furto (art. 155)era de 1 ano (Lei 1), sendo substituída por uma de 6 meses (Lei 2); porém,antes da sentença, a pena mínima é novamente alterada, agora para 9meses (Lei 3).□ Entre as 3, a mais benigna é a intermediária, que deve ser aplicada.□ Ela é, simultaneamente, retroativa (em relação à Lei 1) e ultrativa (em relação à

Lei 3).

Lei Excepecional ou Temporária

▣ Lei excepcional□ Editada para situações de calamidade, fora dos padrões normais.

▣ Lei temporária□ Lei que entra em vigência por tempo determinado, com data certa para cessar.

▣ Art. 3º. “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de suaduração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fatopraticado durante sua vigência.”.□ Ultratividade: continuam a viger para as condutas praticadas em seu curso,

mesmo que revogada.□ Ex.: Lei Geral da Copa (Lei nº. 12.663/2014).

Ultratividade é Constitucional?

Ofende a retroatividade benéfica?


▣ Constitucionalidade do art. 3º do CP□ Uma corrente rejeita o caráter imperativo da ultratividade gravosa, por não

haver tal exceção na regra constitucional de retroatividade da lei benéfica.▪ Nilo Batista/E. Zaffaroni; Paulo José da costa Júnior; Guilherme Merolli;

Rogério Greco, etc.□ Outra corrente a entende constitucional, caso contrário bastaria que o agente

aguardasse o mais próximo possível do fim da vigência de uma dessas leis pararealizar a conduta, pois ficaria seguro de que não seria julgado antes de suaautorrevogação, o que tornaria a lei ineficaz.▪ René Ariel Dotti; Cezar Roberto Bitencourt; Celso Delmanto et al.; Paulo

César Busato, etc.


▣ Combinação de leis penais□ A lei anterior ou posterior, em seu todo, não é favorável ao agente. Cada uma

possui, em seu corpo, disposições favoráveis e desfavoráveis ao autor do fato.□ É possível combinar as leis somente em seus aspectos favoráveis?□ Ex.: Lei 1 previa a pena de 1 a 4 anos, no regime aberto; Lei 2 prevê nova pena,

agora de 6 meses a 3 anos e multa, no regime semiaberto.▪ Pode o juiz combinar as leis e aplicar a pena de 6 meses, sem multa, no regime

aberto?□ A doutrina tradicional entende que não, pois estaria o juiz legislando, em afronta à

separação dos poderes (art. 2º da CRFB), bem como que essa “terceira lei” nãoteria entrado em vigência em momento algum.▪ Deve o juiz aplicar totalmente uma ou outra lei penal.▪ E. Zaffaroni/José Pierangeli, p. ex.


▣ Combinação de leis penais□ A doutrina mais “moderna” entende que sim, pois a expressão “de qualquer modo”

prevista no art. 2º, parágrafo único, do CP, não comporta exceção.▪ Deve o juiz aplicar a parte lei que mais favoreça ao agente e, para tal, é possível se

valer da combinação.▪ Paulo César Busato, José Frederico Marques, Figueiredo Dias, etc.


▣ Combinação de leis penais□ Posição do STF e STJ▪ É aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº.

11.343/2006 aos réus condenados por tráfico sob a vigência da Lei nº.6.368/1976?• Primeiramente, o STF entendia que sim (RE 596.152, Rel. p./ac. Min. Ayres

Britto, DJ 13/02/2012);• Posteriormente, passou a entender que não (RE 600.817, Rel. Min. Rocardo

Lewandowski, DJ 29/10/2014);• Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde

que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável aoréu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinaçãode leis.”.


▣ Combinação de leis penais□ Retroatividade parcial da lei▪ Terceira corrente, proposta por Paulo Queiroz, diz que não há, no caso,“combinação de leis”, mas sim retroatividade parcial da lei nova.

▪ Alcança os mesmos resultados da doutrina que admite a combinação, mas coma vantagem de afastar com maior eficiência o argumento de “criação de umaterceira lei”.

““...se a lei posterior for inteiramente favorável ao réu, éevidente que retroagirá de forma integral; mas, se o for emparte, então o caso não é de combinação, mas deretroatividade parcial da nova lei. Parece evidente assimque, se a lei deve retroagir quando for inteiramentefavorável, tal deve ocorrer, com maior razão, quando o forapenas em parte, em respeito ao princípio da retroatividadeda lex mitior...

Franz v. Liszt

Substituição de elementos circunstanciados

▣ Sob a égide da Lei nº. 6.368/1976, dois agentes, armados, praticaram ocrime de tráfico (art. 12).□ A associação era causa de aumento de pena (art. 18, III). A lei nada dizia sobre o uso de

arma de fogo.

▣ A Lei nº. 11.343/2006, no entanto, suprimiu o aumento de pena pelaassociação e criou causa de aumento pelo uso de arma de fogo (art. 40, IV).

▣ Por qual conduta responderão os agentes?

art. 12 c/c 18, III?art. 12 c/c 40, IV?

Art. 12?

Crimes Continuado e Permanente

▣ Súmula 711 do STF. “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ouao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou dapermanência.”.□ Crime continuado (art. 71): “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,

pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira deexecução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação doprimeiro...”.▪ Será estudado no futuro.

□ Crime permanente: a agressão ao bem jurídico protegido perdura no tempo e apermanência está em poder do agente.▪ Ex.: sequestro (art. 148).

Agente inicia o sequestro uma semana antes de completar 18 anos.

Passados 30 dias, com a vítima ainda em cativeiro, nova lei aumenta a pena do

sequestro.A vítima é libertada e o agente capturado

após 60 dias.Qual lei se aplica?

Retroatividade da Jurisprudência

▣ A retroatividade se aplica às mudanças de jurisprudência prejudiciais aoagente, estando vigente idêntico texto de lei?□ Uma corrente jurisprudencial, com postura não condenatória, vigente antes e no

momento em que praticado o ato, pode ser modificada para uma condenatóriadepois de sua realização, sem que haja mudança na lei penal?

□ Ex.: jurisprudência resolve mudar de 5g para 3 g os critérios legais paradeterminar se a droga portada pelo agente era destinado ao consumo pessoal.▪ Poderia esse entendimento retroagir para prejudicar o réu que foi apreendido

com 4g de droga enquanto o entendimento vigente permitia até 5g?

Retroatividade da Jurisprudência

▣ Heleno Cláudio Fragoso, Castanheiras Neves, Claus Roxin, dentreoutros, entendem que a proibição de retroatividade não se estende àjurisprudência.

▣ Parte da doutrina entende que a proibição deve ser estendida.□ Quando o tribunal apela a suas decisões para complementar a legislação, não é

coerente sustentar que a mudança de entendimento desfavorável ao acusadopossa ser aplicada retroativamente.

□ Respeito à segurança jurídica.□ Muitos agentes pautam seus comportamentos mais filiados à jurisprudência que

à lei.

Estava Moisés lendo a seu povo os Dez Mandamentos:

“Nono Mandamento: Não desejar a mulher do próximo.”.

De imediato se faz ouvir o protesto generalizado do povo. Moisés explica:

“Isto é o que diz a lei. Esperemos para ver o que diz a jurisprudência!”.

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