NOVAS FRONTEIRAS DAS CIÊNCIAS CRIMINAISA COPA DO MUNDO E O DIREITO PENAL

ECONÔMICO SOB UM ENFOQUE CRIMINOLÓGICO

Fábio Montanha

Natal, novembro de 2011

Introdução: O estudo ora desenvolvido busca fazer uma análise crítica da dogmática

penal clássica frente ao que se convencionou denominar de Direito Penal Moderno, notadamente o Direito Penal Econômico, tendo como pano de fundo um evento de caráter transnacional como a Copa do Mundo, em razão das repercussões sociais, políticas e econômicas agregadas à sua realização, posto que, pelo volume de investimentos envolvidos, os riscos de malversação de verbas públicas* se mostra ainda maior e mais prejudicial à sociedade brasileira.

*: fundos especificamente destinados pela lei orçamentária para execução de serviços públicos ou de utilidade pública

Objetivos:Gerais:1.Utilizar o evento Copa do Mundo como base para realizar uma análise crítica do direito penal vigente;2.Analisar a dogmática penal potencialmente aplicável aos prováveis delitos relacionados com tais eventos de caráter internacional, tendo como fundamento um enfoque criminológico;3.Apresentar ao aluno o entendimento doutrinário bem como as divergências relacionadas ao conceito de direito penal econômico (moderno) como uma forma de ruptura aos valores do direito penal atual

Específicos:1.Trabalhar conceitos pouco explorados e criticados pela doutrina penal liberal “pós- Ilustração”;2.Apresentar ao aluno o conceito de sociedade de risco, de caráter pós-industrial e suas consequências para o direito penal vigente;3.Apresentar o chamado direito penal “moderno”, sua ruptura com os valores liberais e o direito penal econômico como uma dessas formas de “modernidade”;4.Apresentar a doutrina criminológica da associação diferencial de Sutherland e sua importância para o estágio atual de desenvolvimento do direito econômico;

(preliminarmente...)O TRIPÉ DAS CIÊNCIAS CRIMINAIS

Criminologia: é a ciência que estuda as causas do crime e suas consequências, tendo como objeto o delito, delinquente, vítima e o controle social

Política criminal: serve de elo de ligação entre a criminologia e o direito penal, é onde se discute as opções científicas mais adequadas ao controle do crime

Direito penal: analisa os aspectos relacionados aos temas jurídico-penais sob uma visão dogmática

INTRODUÇÃOGlobalização econômica e Sociedade de risco

A Constituição Econômica pós 88 e a nova carga de valores dignos de proteção

Da Ordem Econômica e Financeira CAPÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A expansão do direito penalContextualização histórica

Guerras mundiais, Grande Depressão, crise do Estado Liberal Clássico e o advento do Welfare State.

Aumento da regulação das atividades econômicas para coibir abusosCriação de novos tipos penais para conter a criminalidade decorrente do

aumento do intervencionismoGarantismo penal e a vedação da proteção deficiente (proporcionalidade)

O direito da intervenção (Frankfurt);Direito penal das duas velocidades (Sanchés);

Direito penal econômico

O direito da intervenção: FrankfurtA preocupação central dessa corrente seria a de que, numa tendência marcadamente expansiva, reguladora de atividades que até então não cuidava, a disciplina venha a se tornar algo totalmente diferente do que foi, na medida em que, embora possa conservar o rótulo Direito Penal, restará, na prática, completamente distanciada de tudo aquilo que historicamente representou o saber jurídico-penal.

Busca o retorno do direito penal à área que ele funcionava bem, ao âmbito das infrações que mais afetam os interesses fundamentais dos indivíduos, ao passo que as novas infrações ficariam a cargo de um direito situado entre as normas penais e extrapenais

Direito penal das duas velocidades: Jesus Maria Silva Sanchez

O conflito entre um direito penal amplo e flexível (soft law) e um direito penal mínimo e rígido, deve achar uma solução no ponto médio da configuração dualista. Ter-se-ia, assim, um direito penal com penas de reclusão para certos crimes e, no caso dos crimes econômicos, sanções sem privação de liberdade, mas associadas a uma flexibilização das restrições e garantias político criminais.

Críticas: direito penal dos ricos X direito penal dos pobresO caso dos crimes tributários. “Garantismo à brasileira”

O direito penal econômico

A modernização do Direito Penal é a luta pela integração no discurso penal da criminalidade material das classes sociais poderosas que

elas mesmas conseguiram até agora excluir daquele discurso graças à sua posição de poder de disposição absoluto sobre o princípio da

legalidade penal desde a sua invenção pelo ideário político ilustrado liberal da burguesia capitalista (Gracia Martín, 2005, p. 116).

Direito penal, desde seus primórdios, sempre funcionou como mecanismo de controle da classe economicamente miserável,

visando à proteção da propriedade e manutenção do modo de produção vigente.

Mas quem seriam os agentes dessa nova criminalidade?

As cifras douradas da criminalidadeO surgimento dos white collar crimes e a teoria

criminológica da Associação Diferencial de Edwin Sutherland

Teoria da associação diferencialÉ a primeira que volta o foco para a criminalidade dos poderosos, analisando o

que passou a ser cunhado como “crimes do colarinho branco”. O crime é aprendido e não herdado (ruptura com a teoria lombrosiana da Escola

Positiva)

“un delicto cometido por una persona de respeitabilidad y status social alto en el curso de su ocupación

“una persona con elevado status socioeconómico que viola las leyes destinadas a regular sus actividades profesionales”

Críticas à teoria: o que ela não explica...

A certidão de nascimento do direito penal econômicoA identificação do infrator e o problema da sua repressão

A danosidade social da infração e a ampliação do rol de bens jurídicos passíveis de proteção

Afinal, qual o objeto(s) de proteção do direito penal econômico?Qual o conceito de direito penal econômico?

Segundo Klaus Tiedemann, as normas penais econômicas em sentido estrito tutelariam a lesão ou o perigo a ordem

econômica, como regulamentação jurídica do intervencionismo econômico estatal.

Em sentido amplo, incidiriam sobre a regulamentação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e

serviços (Tiedemann, 1985, p. 18-19)

O risco da “desmaterialização” dos bens jurídicos passíveis de proteção

Trata-se de admitir a existência de um bem a partir de qualquer substrato social imaterial ao qual deva ser atribuído um valor (ex.: “são sentimento do povo”). Proteger-se-ia aqui não bens, mas funções ou instituições, que no máximo serviriam de referenciais, como os objetivos da organização política, social ou econômica.

Os tipos de perigo abstrato (bens jurídicos supraindividuais imateriais) na sociedade de risco

Para Pierpaolo Bottini:

Crimes econômicos em sentido amplo: não protegem a intervenção do Estado na economia, mas o funcionamento da economia, as

relações de produção, de troca, consumo, distribuição de mercadorias.

Crimes econômicos em sentido estrito: todos aqueles que protegem os instrumentos de intervenção do estado na economia.

Diferem dos demais crimes comuns (contra patrimônio, Administração Pública), em face do bem jurídico mediato protegido,

que é a ORDEM ECONÔMICA.

Há de se observar que o direito penal moderno introduz com frequência novos tipos delitivos que têm uma natureza patrimonial

somente em virtude do bem jurídico protegido, mas cujos fundamentos decisivos só podem estar vinculados à realização do modus operandi tipicamente econômico do autor, o que deve já

ser suficiente para conceituá-los como delitos do direito penal econômico. (Luis Gracia Martin, p. 56)

Para a atual doutrina alemã, os tipos penais econômicos estão orientados à tutela específica de novos bens jurídicos da vida econômica que costumam ser denominados supraindividuais

Mas o que é ORDEM ECONÔMICA?Sentido ontológico;Sentido deontológico (normativo)

“Como o conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produção econômica” (GRAU, p. 61)

Que normas são essas?A vagueza do conceito e sua amplitude permite seu preenchimento com um número indeterminado de normas de conduta...

Sugestão para restringir a amplitude conceitual:

Adoção, como bens jurídicos passíveis de proteção, dos princípios constitucionais da Ordem Econômica previstos no art. 170, os quais, com a CF/88, no âmbito penal, representam uma ruptura com o modelo de direito penal liberal até então vigente.

A ruptura com o direito penal liberal, decorrente do novo quadro de valores e bens passíveis de proteção e o advento do direito penal

MODERNO, no qual se insere o direito penal econômico.

Processo de modernização depende de dois requisitos:O aspecto formal da modernização se dá com o surgimento de novos objetos no campo do conhecimento em questão, ou, no mínimo, com a modificação daqueles já pré-existentes;O aspecto material diz que tais objetos ou suas novas formas impliquem numa ruptura com a situação anterior, ou seja, que se produza uma modificação substancial da mesma.

E o que é o direito penal econômico?Para Luis Gracia Martin o direito penal econômico não é mais que um setor da parte especial que agrupa um certo número de tipos delitivos em virtude de determinados critérios reitores materiais e formais (Prolegômenos...p. 52).Similaridade com o conceito de Constituição Econômica.Magna Carta da vítima e não do delinquente

Exemplos de crimes que teriam o caráter “econômico” (MARTIN, p. 55, 56)

Inicialmente, convém reforçar a tese de que não se pode circunscrever o objeto de proteção à Ordem Econômica em sentido estrito, quando entendida como a regulação feita pelo Estado mediante imposição coativa de normas de planificação de comportamento dos agentes econômicos, posto que assim reduziria os delitos aqueles praticados contra a Fazenda Pública, Monetários, de contrabando e cartelização, excluindo-se os casos de falências, fraudes massivas (estelionatos, apropriação indébita, falsidades), criminalidade empresarial contra consumidores e demais escândalos financeiros.

Outros exemplosFalsificação de balanços, fraudes eletrônicas, casos de responsabilidade por fato do produto quando houver morte ou lesão, tipos tradicionais, mas que praticado com viés econômico.

Verifica-se pela pesquisa realizada que o critério diferenciador para qualificar um crime como sujeito à normatização diferenciada do direito penal econômico se dá em razão do sujeito ativo, que essencialmente é o empresário ou a própria empresa.

RESPONSABILIDADE PENAL DA PJ?

Constituição Federal, art. 173:§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,

estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos

atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Trata-se de um mandado de criminalização nunca cumprido

Exemplo de mandados de criminalização já legislados:

CF, art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a

prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os

que, podendo evitá-los, se omitirem.

Retornando à questão da responsabilidade da PJ...

A responsabilização penal da PJ, caso prevista legalmente, representará mais um ponto de ruptura com o direito penal liberal, que se funda basicamente num modelo de criminalidade violenta e individual, em contraposição à atual criminalidade organizada, transnacional, com tipos penais abstratos e normas penais em branco.

No tocante à responsabilização da PJ, a tendência atual ainda é o foco sobre seus gestores, que assumem a “posição de garante por condutas antijurídicas de seus dependentes, neste caso, a culpabilidade do garante resulta da omissão do dever de vigilância ligado ao princípio da culpa.” (Cínthia Palhares, p. 192)