DIREITO PENAL I - Parte Geral I ROGÉRIO SANCHES€¦ · 03/02/2011 · UNIÃO (ART. 22, INCISO I DA CF) ... FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO OU MODERADO (ROXIN) ..... 112 1.6.1. Principais

1

DIREITO PENAL I - Parte Geral I – ROGÉRIO SANCHES CONCEITO E FINALIDADES ..................................................................................................................... 15

1. CONCEITO ................................................................................................................................................ 15

1.1. ASPECTO FORMAL ........................................................................................................................... 15

1.2. ASPECTO SOCIOLÓGICO .................................................................................................................. 15

2. FUNÇÃO DO DIREITO PENAL ................................................................................................................... 15

2.1. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO ..................................................................................................... 15

2.2. FUNCIONALISMO SISTÊMICO .......................................................................................................... 15

3. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO .................................................................................................. 15

3.1. DIREITO PENAL OBJETIVO ................................................................................................................ 15

3.2. DIREITO PENAL SUBJETIVO .............................................................................................................. 16

4. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO, DIREITO PENAL PARALELO E CIFRA DO DIREITO PENAL ...................... 17

5. LIQUEFAÇÃO/ESPIRITUALIZAÇÃO/MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL .............................................. 17

FONTES DO DIREITO PENAL .................................................................................................................. 19

1. FONTE MATERIAL .................................................................................................................................... 19

1.1. UNIÃO (ART. 22, INCISO I DA CF) ..................................................................................................... 19

1.2. ESTADOS (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF) .............................................................................. 19

2. FONTES FORMAIS .................................................................................................................................... 19

2.1. VISÃO GERAL DAS FONTES FORMAIS .............................................................................................. 19

2.2. COSTUMES ....................................................................................................................................... 20

2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ................................................................... 21

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ........................................................................................................... 22

1. CONCEITO ................................................................................................................................................ 22

2. QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM) ............................................................................................................. 22

2.1. AUTÊNTICA (LEGISLATIVA) ............................................................................................................... 22

2.2. DOUTRINÁRIA (CIENTÍFICA) ............................................................................................................. 22

2.3. JURISPRUDENCIAL ........................................................................................................................... 23

3. QUANTO AO MODO ................................................................................................................................ 23

3.1. LITERAL (GRAMATICAL) ................................................................................................................... 23

3.2. TELEOLÓGICA ................................................................................................................................... 23

3.3. HISTÓRICA........................................................................................................................................ 23

3.4. SISTEMÁTICA ................................................................................................................................... 23

3.5. PROGRESSIVA .................................................................................................................................. 24

4. QUANTO AO RESULTADO ........................................................................................................................ 24

2

4.1. DECLARATIVA ................................................................................................................................... 24

4.2. RESTRITIVA ...................................................................................................................................... 24

4.3. EXTENSIVA: ...................................................................................................................................... 24

4.4. ANALÓGICA ...................................................................................................................................... 25

4.5. ANALOGIA ........................................................................................................................................ 26

4.6. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA x INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA x ANALOGIA ................................... 26

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ........................................................................................................... 27

1. RELAÇÃO DE PRINCÍPIOS A SEREM ESTUDADOS ..................................................................................... 27

1.1. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL ........................ 27

1.2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE .................................................................. 27

1.3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO .................................................................. 27

1.4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA ...................................................................................... 27

2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL ................................ 28

2.1. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS ............................................................. 28

2.2. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA ............................................................................................ 28

2.2.1. Noção geral .............................................................................................................................. 28

2.2.2. Características ......................................................................................................................... 28

2.2.3. “Minimalismo”: Um pouco sobre as teorias macrossociológicas da criminalidade ................ 29

2.2.4. Movimento Minimalismo ........................................................................................................ 29

2.3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ...................................................................................................... 30

2.3.1. O princípio da insignificância decorre de qual característica da INTERVENÇÃO MÍNIMA? .... 30

2.3.2. Origem ..................................................................................................................................... 30

2.3.3. Previsão legal ........................................................................................................................... 31

2.3.4. Natureza jurídica ..................................................................................................................... 31

2.3.5. Princípio da insignificância e tipicidade material .................................................................... 31

2.3.6. Requisitos OBJETIVOS para aplicação do princípio (também chamados de VETORES) .......... 32

2.3.7. É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que

respondam a outros inquéritos ou ações penais? .................................................................................. 32

2.3.8. Teses: Defensoria x MP ........................................................................................................... 32

2.3.9. Requisito SUBJETIVO para a aplicação do princípio ................................................................ 33

2.3.10. Princípio da insignificância e prisão em flagrante ................................................................... 34

2.3.11. Princípio da insignificância e infração bagatelar imprópria .................................................... 34

2.3.12. Infrações nas quais a jurisprudência RECONHECE a aplicação do princípio da insignificância 35

2.3.13. Infrações nas quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da

insignificância .......................................................................................................................................... 40

3

2.3.14. Infrações nas quais existe DIVERGÊNCIA na jurisprudência sobre aplicação da insignificância

42

2.4. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ................................................................................................ 43

2.5. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO .......................................................................................... 44

2.6. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE .................................................................... 44

2.7. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À CONTA CORRENTE – “CARTA DE CRÉDITO CARCERÁRIO” ................... 45

2.8. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA .............................................................................................................. 45

3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE .......................................................................... 45

3.1. PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO .................................................. 45

3.2. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE .......................................................................................................... 46

3.2.1. Ideia principal .......................................................................................................................... 46

3.2.2. Crimes de perigo abstrato ....................................................................................................... 46

3.2.3. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos x Princípio da Ofensividade ...................... 47

4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO .......................................................................... 47

4.1. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL (CF – ART. 5, XLV) ..................................................... 47

4.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ............................................................................... 49

4.3. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE ........................................................................................................ 49

4.4. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (OU DA ISONOMIA) .............................................................................. 49

4.5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF – ART. 5, LVII) ........................................................ 50

5. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA .............................................................................................. 53

5.1. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA ................................................................................. 53

5.2. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE .......................................................................................................... 54

5.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (RELACIONADO COM A PENA) ............................................ 54

5.4. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE (PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA) .............. 55

5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” .................................................................................... 55

CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ................................................................................. 57

1. CONCEITO E OBSERVAÇÕES .................................................................................................................... 57

2. FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ..................................................................................... 58

3. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE .............................................................................. 59

3.1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE”. ...... 59

3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA

SINE LEGE PRAEVIA” .................................................................................................................................... 60

3.3. LEI ESCRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA” ............................................. 60

3.4. LEI ESTRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA” ............................................. 60

3.5. LEI CERTA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA”, PRINCÍPIO TAXATIVIDADE ....... 60

3.6. LEI NECESSÁRIA, “NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE” ......................................................... 61

4

4. TEORIA DO GARANTISMO PENAL ............................................................................................................ 62

4.1. GARANTIAS RELATIVAS À PENA ....................................................................................................... 63

4.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO ................................................................................................. 64

4.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO ............................................................................................ 64

4.4. GARANTISMO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................... 65

5. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE X NORMA PENAL EM BRANCO .................................................................... 66

5.1. NORMA PENAL COMPLETA ............................................................................................................. 66

5.2. NORMA PENAL INCOMPLETA .......................................................................................................... 66

5.2.1. Norma Penal em Branco .......................................................................................................... 66

6. LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL .................................................................................... 69

TEORIA DA NORMA PENAL. LEI PENAL NO TEMPO......................................................................... 70

1. QUANDO NO TEMPO O CRIME SE CONSIDERA PRATICADO? ................................................................. 70

2. APLICAÇÃO PRÁTICA DA TEORIA DA ATIVIDADE ..................................................................................... 70

3. SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO .................................................................................................... 71

3.1. RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE ......................................................................................... 71

3.2. “ABOLITIO CRIMINIS” ...................................................................................................................... 72

3.2.1. Natureza jurídica? .................................................................................................................... 72

3.2.2. Art. 2º CP x Art. 5º XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito à coisa julgada ............................. 72

3.2.3. Abolitio criminis temporária x Vacatio legis indireta .............................................................. 74

3.3. RETROATIVIDADE E VACATIO LEGIS ................................................................................................ 75

3.3.1. Lei abolicionista pode retroagir na “vacatio legis”? ................................................................ 75

3.4. CRIME PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA .......................................................................... 75

3.5. COMBINAÇÃO DE LEIS ..................................................................................................................... 76

3.6. APLICAÇÃO DA LEI BENÉFICA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO ..................................................... 79

3.7. SUCESSÃO DO COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO ................................................... 79

4. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (ART. 3º CP) .................................................................................... 81

4.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ......................................................................................................... 81

4.2. LEIS ULTRA-ATIVAS .......................................................................................................................... 81

5. ABOLITIO CRIMINIS X PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA ........................................... 82

LEI PENAL NO ESPAÇO ............................................................................................................................ 83

1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 83

2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ........................................................................................................................... 83

2.1. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE ................................................................................................... 83

2.2. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA ............................................................................................ 83

2.3. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA ........................................................................................ 83

5

2.4. PRINCÍPIO DA DEFESA (REAL) .......................................................................................................... 83

2.5. PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL ...................................................................................... 83

2.6. PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO (SUBSIDIARIEDADE OU DA BANDEIRA) ........................................ 84

2.7. QUAL PRINCÍPIO ADOTADO PELO BRASIL?...................................................................................... 84

3. APLICAÇÃO PRÁTICA DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO .............. 85

3.1. CASOS (BASILEU GARCIA) ................................................................................................................ 85

3.2. CONCLUSÕES ................................................................................................................................... 86

4. EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO ........................................................................................................ 86

4.1. CONSIDERAÇÕES ............................................................................................................................. 86

4.2. CRIMES À DISTÂNCIA (ESPAÇO MÁXIMO) ....................................................................................... 86

4.3. CRIMES PLURILOCAIS ....................................................................................................................... 87

5. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL ................................................................................................. 87

5.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 7º DO CP ..................................................................................................... 87

5.2. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DO INCISO II, §2º DO ART. 7º CP ........................................................... 89

5.3. ANÁLISE DO INCISO II, § 3º DO ART. 7º CP ...................................................................................... 90

5.4. CASUÍSTICA ...................................................................................................................................... 90

5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” X EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA ........ 90

VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS .................................................................... 91

1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 91

2. IMUNIDADE DIPLOMÁTICA...................................................................................................................... 92

2.1. CONSIDERAÇÕES ............................................................................................................................. 92

2.1.1. Agente Consular (Cônsul) ........................................................................................................ 92

2.1.2. Qual natureza jurídica da imunidade diplomática? ................................................................. 92

2.1.3. Qual a razão prática da imunidade diplomática? .................................................................... 92

2.1.4. O diplomata pode renunciar a sua imunidade? ...................................................................... 93

3. IMUNIDADE PARLAMENTAR .................................................................................................................... 93

3.1. IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL ................................................................. 93

3.1.1. Sinônimos ................................................................................................................................ 93

3.1.2. Natureza Jurídica ..................................................................................................................... 93

3.1.3. Limites da imunidade absoluta ................................................................................................ 94

3.2. IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL OU RELATIVA ...................................................................... 94

3.2.1. Imunidade à PRISÃO ................................................................................................................ 94

3.2.2. Imunidade ao PROCESSO ......................................................................................................... 95

3.2.3. Quanto ao TESTEMUNHO ........................................................................................................ 95

3.3. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ......................................................................................... 96

6

3.4. OBSERVAÇÕES ................................................................................................................................. 96

3.4.1. No estado de sítio as imunidades permanecem? ................................................................... 96

3.4.2. Súmula 04 do STF: CANCELADA ............................................................................................... 97

3.4.3. Deputados Estaduais ............................................................................................................... 97

3.4.4. Vereadores .............................................................................................................................. 97

3.5. ESQUEMA TERRITORIALIDADE x IMUNIDADES ............................................................................... 98

INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DELITO ..................................................................................... 99

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS (INFRAÇÃO PENAL: DIVISÃO DICOTÔMICA) .................................................. 99

1.1. SISTEMA DUALISTA .......................................................................................................................... 99

1.2. CRIME x CONTRAVENÇÃO ............................................................................................................. 100

1.2.1. Diferenças e semelhanças entre CRIME e CONTRAVENÇÃO ................................................. 100

1.2.2. 1Caso específico ..................................................................................................................... 100

1.2.3. ²Nem a conexão leva a contravenção para a Justiça Federal ................................................ 101

2. CONCEITO DE CRIME ............................................................................................................................. 101

3. SUJEITOS DO CRIME .............................................................................................................................. 102

3.1. SUJEITO ATIVO: O AUTOR DA INFRAÇÃO ...................................................................................... 102

3.1.1. Quem pode ser sujeito ativo? ............................................................................................... 102

3.1.2. Espécie de crime quanto ao sujeito ativo .............................................................................. 104

3.2. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................................... 104

3.2.1. Quem pode ser sujeito passivo? ............................................................................................ 105

3.2.2. Questões pertinentes ............................................................................................................ 105

4. OBJETO MATERIAL ................................................................................................................................. 106

5. OBJETO JURÍDICO .................................................................................................................................. 106

TEORIA GERAL DO DELITO ................................................................................................................... 107

1. INTRODUÇÃO ......................................................................................................................................... 107

2. FATO TÍPICO (OU “TIPICIDADE EM SENTIDO AMPLO”, “TIPICIDADE LATO SENSU”, “TICIPIDADE EM

SENTIDO LATO”) ............................................................................................................................................ 107

FATO TÍPICO .............................................................................................................................................. 108

1. CONDUTA .............................................................................................................................................. 108

1.1. TEORIA CAUSALISTA (VON LISZT E BELING) ................................................................................... 108

1.1.1. Principais pontos da teoria causalista ................................................................................... 108

1.1.2. Críticas à teoria causalista ..................................................................................................... 108

1.2. TEORIA NEOKANTISTA (BASE CAUSALISTA – WEZGER) ................................................................. 109

1.2.1. Principais pontos da teoria neokantista ................................................................................ 109

1.2.2. Críticas à teoria neokantista .................................................................................................. 109

1.3. TEORIA FINALISTA (WELZEL) .......................................................................................................... 110

7

1.3.1. Principais pontos da teoria finalista ...................................................................................... 110

1.3.2. Críticas a teoria finalista ........................................................................................................ 110

1.4. TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE) ................................................................................................... 111

1.5. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO (SCHMIDT) ............................................................................................ 111

1.5.1. Principais pontos da teoria social da ação ............................................................................. 111

1.5.2. Críticas à teoria social a ação ................................................................................................. 112

1.6. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO OU MODERADO (ROXIN) .......................................................... 112

1.6.1. Principais pontos do funcionalismo teleológico ou moderado ............................................. 112

1.6.2. Crítica ao funcionalismo teleológico ..................................................................................... 113

1.7. FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTÊMICO (JAKOBS) .................................................................... 113

1.7.1. Principais pontos do funcionalismo radical ou sistêmico ...................................................... 113

1.7.2. Críticas ................................................................................................................................... 113

1.8. CONSIDERAÇÕES QUANTO AO FUNCIONALISMO ......................................................................... 113

1.8.1. Origem e distinções ............................................................................................................... 113

1.8.2. ¹Movimento Law and Order .................................................................................................. 114

1.8.3. ¹Características do Direito Penal do Inimigo ......................................................................... 114

1.8.4. “Velocidades do Direito Penal” ............................................................................................. 115

1.9. RESUMO DAS TEORIAS DA CONDUTA ........................................................................................... 117

1.10. CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA ....................................................................................... 117

1.11. ESPÉCIES DE CONDUTA .............................................................................................................. 118

1.12. CONDUTA DOLOSA .................................................................................................................... 118

1.12.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 118

1.12.2. Conceito ................................................................................................................................. 118

1.12.3. Elementos .............................................................................................................................. 118

1.12.4. Teorias do Dolo ...................................................................................................................... 119

1.12.5. Espécies de Dolo .................................................................................................................... 119

11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente ........................................................................ 123

1.12.6. Doente mental tem dolo? ..................................................................................................... 124

1.13. CONDUTA CULPOSA .................................................................................................................. 124

1.13.1. Previsão Legal ........................................................................................................................ 124

1.13.2. Conceito ................................................................................................................................. 124

1.13.3. Elementos do crime culposo ................................................................................................. 125

1.13.4. Violação do dever de cuidado (modalidades da culpa) ......................................................... 125

1.13.5. Imprudência x negligência x imperícia .................................................................................. 125

1.13.6. Resultado naturalístico .......................................................................................................... 126

8

1.13.7. Nexo causal ............................................................................................................................ 126

1.13.8. Previsibilidade ........................................................................................................................ 126

1.13.9. Tipicidade (18, §único do CP) ................................................................................................ 127

1.13.10. O crime culposo ofende o princípio da legalidade? .......................................................... 127

1.13.11. Espécies de crime culposo ................................................................................................. 128

1.13.12. Casos de exclusão da culpa ............................................................................................... 128

1.13.13. Situações que não afastam a culpa ................................................................................... 129

1.13.14. Questões pertinentes ........................................................................................................ 129

1.14. CONDUTA PRETERDOLOSA ........................................................................................................ 129

1.14.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 129

1.14.2. Conceito ................................................................................................................................. 129

1.14.3. Crimes agravados pelo resultado .......................................................................................... 130

1.14.4. Elementos do preterdolo ....................................................................................................... 130

1.14.5. Exemplos ................................................................................................................................ 130

1.15. ERRO DE TIPO ............................................................................................................................ 131

1.15.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 131

1.15.2. Conceito ................................................................................................................................. 131

1.15.3. Erro de tipo # erro de proibição ............................................................................................ 131

1.15.4. Erro de tipo (espécies) ........................................................................................................... 131

1.15.5. Erro de tipo ‘essencial’ .......................................................................................................... 132

1.15.6. Erro de tipo ‘acidental’ .......................................................................................................... 133

1.15.7. Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo ...................................................................... 139

1.15.8. Resumo erros de tipo acidentais ........................................................................................... 139

1.16. CRIME COMISSIVO ..................................................................................................................... 140

1.17. CRIME OMISSIVO ....................................................................................................................... 140

1.17.1. Crime de conduta mista ........................................................................................................ 142

2. RESULTADO............................................................................................................................................ 142

2.1. RESULTADO NATURALÍSTICO/NORMATIVO .................................................................................. 143

2.2. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO................................................................... 143

2.2.1. Crime material ....................................................................................................................... 143

2.2.2. Crime Formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) .......................................... 143

2.2.3. Crime de mera conduta ......................................................................................................... 143

2.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO COMPORTAMENTO DO AGENTE PARA O ATINGIMENTO DO

RESULTADO DISPENSÁVEL (DELITOS DE TENDÊNCIA INTERNA) ............................................................... 144

2.3.1. Delito de tendência interna transcendente de resultado cortado ........................................ 144

2.3.2. Delito de tendência interna transcendente atrofiado de dois atos ...................................... 144

9

2.4. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ADEQUAÇÃO DO TIPO OBJETIVO COM O TIPO SUBJETIVO (FIM

EFETIVAMENTE PRETENDIDO) ................................................................................................................... 145

2.4.1. Tipo congruente (congruente simétrico) ............................................................................... 145

2.4.2. Tipo incongruente (congruente assimétrico) ........................................................................ 145

2.5. QUESTIONAMENTOS ..................................................................................................................... 145

2.5.1. Todos os crimes têm e/ou exigem resultado naturalístico? ................................................. 145

2.5.2. E o resultado normativo? ...................................................................................................... 145

2.5.3. Afinal, qual espécie de resultado integra o fato típico? ........................................................ 145

2.5.4. Doutrina moderna diferencia ................................................................................................ 146

3. NEXO DE CAUSALIDADE ......................................................................................................................... 146

3.1. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ........................................................................................................... 146

3.2. TEORIAS DA CAUSALIDADE ............................................................................................................ 147

3.2.1. Teoria da Causalidade Adequada .......................................................................................... 147

3.2.2. Teoria da Relevância Jurídica ................................................................................................ 147

3.2.3. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou Causalidade Simples - “Conditio sine

qua non” 147

3.3. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN) .................................................................................. 149

3.3.1. Comparação Finalismo x Funcionalismo: a inserção do nexo normativo - imputação objetiva

(dimensão valorativa) ............................................................................................................................ 149

3.3.2. Conclusões de ROGÉRIO GRECO sobre a teoria da imputação objetiva ............................... 151

3.4. “TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA” DE JAKOBS – FUNCIONALISMO SISTÊMICO ....................... 151

3.5. CONCAUSAS ................................................................................................................................... 151

3.5.1. Concausa ABSOLUTAMENTE independente .......................................................................... 152

3.5.2. Concausa RELATIVAMENTE independente ............................................................................ 153

3.6. CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS ....................................................................................... 155

3.6.1. Causalidade na Omissão Própria ........................................................................................... 155

3.6.2. Causalidade na Omissão Imprópria ....................................................................................... 156

4. TIPICIDADE (ADEQUAÇÃO TÍPICA) ......................................................................................................... 156

4.1. COMPARAÇÃO ............................................................................................................................... 156

4.2. TIPICIDADE FORMAL (espécies) ..................................................................................................... 156

4.3. TIPICIDADE CONGLOBANTE (EUGÊNIO ZAFFARONI: FUNCIONALISMO REDUCIONISTA) ............. 157

5. EVOLUÇÃO DO FATO TÍPICO: O FUNCIONALISMO E A IMPUTAÇÃO OBJETIVA .................................... 158

5.1. CAUSALISMO (SÉC. XIX E XX – VON LISZT E BELING) ..................................................................... 158

5.2. NEOKANTISTMO (SÉC. XX – 1907 a 1930) ..................................................................................... 158

5.3. FINALISMO (SÉC. XX – 1930 e 1960 - WELZEL) .............................................................................. 159

5.4. FUNCIONALISMOS (1970) .............................................................................................................. 159

10

5.5. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN: FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO) ............................ 161

5.5.1. Situação de diminuição de risco ............................................................................................ 161

5.5.2. Criação de risco relevante ..................................................................................................... 161

5.5.3. Comportamento conforme o direito ..................................................................................... 161

5.5.4. Âmbito de proteção da norma .............................................................................................. 162

5.5.5. Conhecimentos especiais ...................................................................................................... 162

5.5.6. Teoria do risco ....................................................................................................................... 163

5.5.7. Dominabilidade do fato ......................................................................................................... 163

5.5.8. Teoria da confiança ............................................................................................................... 163

5.5.9. Proibição de regresso ............................................................................................................ 163

5.5.10. Autocolocação da vítima em risco ......................................................................................... 164

5.5.11. Danos consequenciais ou transcurso de longo tempo depois da criação do risco ............... 165

5.5.12. Confluência ou concorrência de riscos .................................................................................. 165

5.5.13. Jurisprudência: HC 46525 STJ ................................................................................................ 166

5.6. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI) .................................................................. 166

5.7. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (2007 – LFG) .............................................................. 167

5.7.1. Juízo de valoração da conduta .............................................................................................. 167

5.7.2. Juízo de valoração do resultado jurídico ............................................................................... 168

ILICITUDE .................................................................................................................................................... 168

1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 168

2. RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE X ILICITUDE .............................................................................................. 168

2.1. TEORIAS ......................................................................................................................................... 168

2.1.1. Teoria da autonomia (ou absoluta independência) .............................................................. 168

2.1.2. Teoria da indiciariedade (RATIO COGNOSCENDI) ................................................................. 169

2.1.3. Teoria da absoluta dependência (ratio essendi) ................................................................... 169

2.1.4. Teoria dos elementos negativos do tipo ............................................................................... 169

2.2. CONSEQUÊNCIA PRÁTICA DA INDICIARIEDADE (RATIO COGNOSCENDI) ...................................... 170

3. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (descriminantes / justificantes) .................................................. 170

3.1. PARTE GERAL ................................................................................................................................. 170

3.2. PARTE ESPECIAL ............................................................................................................................. 170

3.3. LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE ............................................................................................ 171

3.4. CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL ............................................................................................... 172

3.5. CF/88.............................................................................................................................................. 172

4. ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE ............................................................................................................. 172

5. DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPÉCIE .................................................................................... 172

11

5.1. ESTADO DE NECESSIDADE ............................................................................................................. 172

5.1.1. Previsão legal e Conceito ....................................................................................................... 172

5.1.2. Requisitos Objetivos .............................................................................................................. 173

5.1.3. Requisito Subjetivo (criação doutrinária) .............................................................................. 177

5.1.4. Espécies de Estado de Necessidade ...................................................................................... 177

5.2. LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................................... 179

5.2.1. Previsão legal: art. 23, II e 25 CP............................................................................................ 179

5.2.2. Conceito: art. 25 .................................................................................................................... 179

5.2.3. Requisitos objetivos ............................................................................................................... 180

5.2.4. Requisito subjetivo ................................................................................................................ 182

5.2.5. Classificações da doutrina ..................................................................................................... 182

5.2.6. Não cabe legitima defesa real contra .................................................................................... 183

5.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL ............................................................................ 183

5.3.1. Previsão legal: art. 23 III ........................................................................................................ 183

5.3.2. Conceito ................................................................................................................................. 183

5.4. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO ............................................................................................ 184

5.4.1. Previsão legal: art. 23, Inc. III, segunda parte. ....................................................................... 184

5.4.2. Conceito ................................................................................................................................. 184

5.4.3. Requisitos .............................................................................................................................. 185

5.4.4. Classificação de Zaffaroni do ERD e a Tipicidade Conglobante ............................................. 185

5.4.5. Ofendículos ............................................................................................................................ 185

5.5. EXCESSO NAS JUSTIFICANTES / EXCLUDENTES .............................................................................. 186

5.5.1. Previsão legal: art. 23, § único do CP. ................................................................................... 186

5.5.2. Classificação doutrinária dos excessos (Greco) ..................................................................... 186

5.6. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ................................................................................................. 188

5.6.1. Conceito ................................................................................................................................. 188

5.6.2. Requisitos .............................................................................................................................. 188

5.7. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ....................................................................................................... 189

CULPABILIDADE ........................................................................................................................................ 192

1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 192

2. TEORIAS DA CULPABILIDADE ................................................................................................................. 193

2.1. TEORIA DA COCULPABILIDADE ...................................................................................................... 194

2.2. TEORIA DA VULNERABILIDADE ...................................................................................................... 194

3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE ........................................................................................................... 195

4. IMPUTABILIDADE ................................................................................................................................... 195

12

4.1. CONCEITO ...................................................................................................................................... 195

4.2. SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE .................................................................................................... 196

4.2.1. Sistema Biológico ................................................................................................................... 196

4.2.2. Sistema Psicológico ................................................................................................................ 196

4.2.3. Biopsicológico ........................................................................................................................ 196

4.3. HIPÓTESES DE INIMPUTABILIDADE ............................................................................................... 197

4.3.1. Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput do CP) .............................. 197

4.3.2. Inimputabilidade em razão da idade do agente (art. 27 do CP). ........................................... 198

4.3.3. Inimputabilidade em razão da embriaguez (art. 28, § 1º CP) ............................................... 200

4.3.4. Inimputabilidade em razão dependência ou influência de drogas (Lei 11.343/06 art. 45 e 46)

203

5. POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE ............................................................................................... 204

5.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS ............................................................................................................. 204

5.2. ERRO DE PROIBIÇÃO ...................................................................................................................... 206

5.2.1. Espécies ................................................................................................................................. 206

5.2.2. Erro de proibição x delito putativo por erro de proibição .................................................... 207

6. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .................................................................................................. 207

6.1. CONCEITO ...................................................................................................................................... 207

6.2. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL: ART. 22, 1ª PARTE DO CP. ........................................................... 207

6.2.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 207

6.2.2. Requisitos da coação moral irresistível como excludente da exigibilidade de conduta diversa

207

6.3. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA: ART. 22 2ª PARTE. ............................................................................ 208

6.3.1. Previsão legal ......................................................................................................................... 208

6.3.2. Requisitos da obediência hierárquica como excludente da exigibilidade de conduta diversa

208

6.3.3. Casuísmo ................................................................................................................................ 209

7. ESQUEMA (HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE) .................................................................. 209

7.1. IMPUTABILIDADE ........................................................................................................................... 209

7.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE ....................................................................................... 210

7.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .......................................................................................... 210

7.4. OBSERVAÇÃO TERMINOLÓGICA .................................................................................................... 211

PUNIBILIDADE ........................................................................................................................................... 211

1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 211

2. LIMITES AO DIREITO DE PUNIR .............................................................................................................. 211

3. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE ................................................................................................. 211

13

4. ANÁLISE DAS CAUSAS DO ART. 107 ....................................................................................................... 212

5. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE ....................................................................... 213

5.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 213

5.2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................... 213

5.3. CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA ........................................................................................................... 213

5.4. QUESTIONAMENTOS ..................................................................................................................... 214

5.4.1. A morte do agente impede a revisão criminal? .................................................................... 214

5.4.2. A morte do agente impede a reabilitação? ........................................................................... 214

5.4.3. Há algum caso em que a morte da VÍTIMA extingue a punibilidade do agente? ................. 214

6. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO ....................................................... 215

6.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 215

6.2. CONCEITO ...................................................................................................................................... 215

6.3. ANISTIA .......................................................................................................................................... 215

6.3.1. Conceito ................................................................................................................................. 215

6.3.2. Anistia x Abolitio Criminis. Diferença. ................................................................................... 215

6.3.3. Classificação doutrinária da anistia (espécies) ...................................................................... 216

6.4. GRAÇA E INDULTO ......................................................................................................................... 216

6.4.1. Conceito ................................................................................................................................. 216

6.4.2. Diferenças Graça x Indulto .................................................................................................... 217

6.4.3. Classificação Doutrinária da Graça/Indulto ........................................................................... 217

6.4.4. Anistia/Graça/Indulto e os crimes hediondos e equiparados ............................................... 217

7. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO

CRIMINOSO .................................................................................................................................................... 220

8. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA OU PEREMPÇÃO ................................ 220

8.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 220

8.2. DECADÊNCIA .................................................................................................................................. 220

8.2.1. Conceito ................................................................................................................................. 220

8.2.2. Previsão legal: Art. 103 do CP e Art. 38 do CPP. .................................................................... 220

8.3. PEREMPÇÃO .................................................................................................................................. 221

8.3.1. Conceito ................................................................................................................................. 221

8.3.2. Previsão legal: art. 60 do CPP ................................................................................................ 222

8.3.3. Questões importantes ........................................................................................................... 223

8.4. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................................... 223

8.4.1. Conceito ................................................................................................................................. 223

8.4.1. Teorias que justificam a prescrição ....................................................................................... 225

8.4.2. Espécies de prescrição ........................................................................................................... 225

14

8.4.3. Prescrição da pretensão punitiva (PPP) ................................................................................. 226

8.4.4. Prescrição da pretensão executória (PPE - art. 110 caput, CP) ............................................. 237

8.4.5. Concurso de agentes e a PPP ................................................................................................. 239

8.4.6. Hipóteses de redução dos prazos de prescrição ................................................................... 241

8.4.7. Hipóteses suspensivas (impeditivas) da prescrição (PPP e PPE) ........................................... 242

8.4.8. Outras causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva (PPP) ................................ 243

8.4.9. A nova hipótese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade sexual de

criança e adolescente – “Lei Joanna Maranhão” – Lei 12.650/12. ....................................................... 244

8.5. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA ................................................................................................. 248

8.5.1. Previsão legal: Art. 114 e art. 118 do CP ............................................................................... 248

8.5.2. PPP da pena de multa: ........................................................................................................... 248

8.5.3. PPE da multa: ......................................................................................................................... 248

8.6. PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA .................................................................................... 248

8.7. DECADÊNCIA X PRESCRIÇÃO X PEREMPÇÃO X PRECLUSÃO .......................................................... 250

9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU PELO PERDÃO ACEITO, NOS

CRIMES DE AÇÃO PRIVADA ........................................................................................................................... 251

9.1. PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................................ 251

9.2. RENÚNCIA ...................................................................................................................................... 251

9.3. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................. 252

9.4. RENÚNCIA x PERDÃO DO OFENDIDO ............................................................................................ 253

10. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETRATAÇÃO DO AGENTE, NOS CASOS EM QUE A LEI A ADMITE

254

10.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................................ 254

10.2. REGRAS GERAIS ......................................................................................................................... 254

10.3. TERMO FINAL PARA RETRATAR-SE ............................................................................................ 254

10.4. NATUREZA E COMUNICABILIDADE DA RETRATAÇÃO................................................................ 255

11. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM LEI. .................. 255

11.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................................ 255

11.2. REGRAS GERAIS ......................................................................................................................... 255

11.3. ÔNUS DA PROVA DO PERDÃO JUDICIAL .................................................................................... 256

11.4. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL................................. 256

OBS. Os quadros em cinza foram retirados do Livro do Rogério Sanches.

15

CONCEITO E FINALIDADES

1. CONCEITO

1.1. ASPECTO FORMAL

Direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos

como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem aplicadas.

1.2. ASPECTO SOCIOLÓGICO

O direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados,

visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos

membros do grupo.

O que diferencia o Direito Penal dos demais? A drasticidade de sua consequência

jurídica (sanção). É norteado pelo princípio da intervenção mínima.

2. FUNÇÃO DO DIREITO PENAL

Qual a função do direito penal? “Funcionalismo” (posteriormente será aprofundado).

O funcionalismo trata-se de corrente doutrinária que discute a FUNÇÃO do direito penal.

2.1. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO

Para eles (Roxin), o fim do Direito Penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis à

convivência dos homens valendo-se das medidas de políticas criminais.

Admite o princípio da insignificância.

2.2. FUNCIONALISMO SISTÊMICO

Já para eles (Jakobs), a função do Direito Penal é resguardar o sistema, o império da

norma, o direito posto, atrelado aos fins da pena.

Não admite princípio da insignificância.

3. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

3.1. DIREITO PENAL OBJETIVO

16

Conjunto de leis penais em vigor no país. O Código Penal é direito penal objetivo, a lei dos

crimes ambientais também, etc.

O Direito Penal Objetivo é expressão do poder punitivo do estado garantindo a defesa

da sociedade (os dois direitos estão umbilicalmente ligados – subjetivo e objetivo).

3.2. DIREITO PENAL SUBJETIVO

Direito de punir do estado.

Obs.: Há doutrina que não enxerga utilidade nesta divisão, vendo apenas o direito penal objetivo,

com subjetivo incluso. Como por exemplo: Aníbal Bruno/Nucci – dizem que inexiste DP Subjetivo.

Reduzir o DP a um direito subjetivo diminui sua força e eficácia, falsifica a natureza real desta

função, isto por solucionar o crime apenas em um atrito entre direitos do indivíduo e direitos do

estado. O que o estado faz valer é seu soberano poder de punir e não meramente um direito.

OBS1: DP Subjetivo = direito de punir. O Direito de punir encontra limites:

Monopólio do Estado;

Limitado (condicionado):

-Temporal: prescrição (limite temporal ao direito de punir)

-Espacial: Princípio da territorialidade (art.5º CP)

-Modal: princípio da dignidade da pessoa humana, humanidade ou humanização das

penas (lembrar: um dos motivos para a declaração de inconstitucionalidade do regime

integralmente fechado).

OBS2: Função transferida, no caso da legítima defesa? Não. Não é LD não é função, é defesa da

vítima.

OBS3:

Direito de perseguir a pena – é exclusivo do Estado, exceção: Ação Penal Privada (APP).

Direito de punir – Monopólio do estado, exceção: art. 57 do Estatuto do Índio.

Exemplo de punição particular tolerada: Lei. 6.001/73 (Estatuto do índio), art. 57, sanções penais

pelos membros do grupo tribal contra os próprios, “suas leis”.

Lei 6.001/73 – Estatuto do Índio Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Este dispositivo foi RECEPCIONADO pela Constituição Federal.

OBS4: Tribunal penal internacional - criado pelo Estatuto de Roma consagrou o princípio da

complementaridade, isto é, não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais,

que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar crimes cometidos nos seus

territórios, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva

17

vontade de punir os criminosos (o TPI só será chamado a intervir somente se e quando a justiça

interna não funciona).

4. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO, DIREITO PENAL PARALELO E CIFRA DO DIREITO PENAL

Obs.: Ponto extraído do Curso Cei – 2ª Fase DPE/RN.

De acordo com Zaffaroni, sistema penal é o conjunto das agências que operam a

criminalização. A criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que a

fiscalização e a execução das punições devem ser cumpridas pelas agências de criminalização

secundária (Polícia, Ministério Público, Judiciário e agentes penitenciários).

Como o sistema penal formal do Estado não exerce todo do poder punitivo, outras

agências acabam se apropriando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo

paralelamente ao estado (sistemas penais paralelos).

Portanto, o direito penal subterrâneo consiste no exercício desmedido do direito de punir

pelas próprias agências estatais responsáveis pela execução do controle, à margem da lei e de

maneira violenta e arbitrária. São exemplos desse Estado paralelo a institucionalização da pena

de morte, os desaparecimentos, a tortura, os sequestros, entre outros delitos.

A seu turno, o direito penal paralelo é aquele exercido por órgãos que não fazem parte da

estrutura estatal oficial, mas que exercem o poder punitivo com a mesma impetuosidade e

arbitrariedade, formando os chamados “sistemas penais paralelos”. A exemplo do banimento de

atletas pelas federações esportivas em caso de “dopping”, das sanções administrativas que

inviabilizam empreendimentos comerciais, entre outras.

Nesse caso, a principal diferença entre o sistema penal subterrâneo e o paralelo é que um

integra a estrutura penal formal, enquanto o outro não. Como as agências de criminalização não

possuem estrutura para realizar o programa de repressão penal em sua totalidade (criminalização

secundária), acabam realizando apenas uma pequena parcela, por conta dessa patente

falibilidade, surgem as cifras do direito penal.

A chamada cifra oculta ou negra da criminalidade representa a diferença dos crimes

efetivamente ocorridos com a parcela que chega ao conhecimento das instâncias penais ou que

são efetivamente punidos.

Nesse sentido, a cifra negra ou oculta consiste em gênero, do qual as demais “cifras

penais” constituem espécie. Nesse contexto, a cifra rosa relaciona-se aos crimes de homofobia, a

cifra dourada, à criminalidade econômica (crimes de colarinho branco, crimes contra a ordem

tributária, crimes contra a economia popular) e a cifra verde, aos crimes cometidos contra o meio

ambiente.

5. LIQUEFAÇÃO/ESPIRITUALIZAÇÃO/MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Obs.: Ponto extraído do Curso Cei – 2ª Fase DPE/RN.

18

A tipificação de crimes sempre esteve relacionada à proteção de bens jurídicos inerentes

ao indivíduo, sejam estes bens lesionados (crimes de dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes

de perigo concreto). Havia, portanto, uma materialização dos bens jurídicos. Contudo, as

transformações sociais, econômicas e tecnológicas vivenciadas pelo mundo nas últimas décadas

vêm influenciando o sistema penal, especialmente nos tempos atuais de uma sociedade de risco.

Com efeito, Ulrich Beck destaca que a sociedade atual se caracteriza pela existência

marcante desses riscos. Tais perigos não são naturais, mas sim artificiais, no sentido de que são

produzidos pela atividade do homem e vinculados a uma decisão dele. Com o passar dos tempos,

percebeu-se que a proteção penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente. A

concentração da programação punitiva em novas áreas proporcionou a chamada expansão do

direito penal, caracterizada pela ampliação do âmbito de incidência de leis com conteúdo punitivo

ou endurecimento das já existentes. Exemplos: criminalidade informática, criminalidade

econômica/tributária, criminalidade ambiental e crime organizado. Dessa forma, a proteção penal

passou a abranger bens jurídicos supraindividuais/coletivos.

O problema é que essa expansão inadequada e ineficaz da tutela penal passa a abranger

bens jurídicos de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização

(espiritualização, dinamização ou liquefação) do bem jurídico, em virtude de estarem sendo

criados sem qualquer substrato material, distanciados da lesão perceptível dos interesses dos

indivíduos. Como consequências desse fenômeno, podemos citar os crimes de perigo abstrato e o

direito penal preventivo.

Em relação ao princípio da lesividade, argumenta-se que, como os novos tipos penais

tutelam objetos que se caracterizam pelas grandes dimensões, resta difícil imaginar que a conduta

de apenas uma pessoa possa lesá-lo de forma efetiva ou mesmo causar um perigo concreto, de

sorte que a lesividade só existe por uma ficção.

Mesmo no caso de se vislumbrar uma possível lesão na soma de ações individuais

reiteradas e no acúmulo dos resultados de todas (delitos de acumulação), seria inadmissível a

punição individual, pois o fato isolado não apresenta lesividade. Exemplo (delito cumulativo): uma

pessoa que pesca sem autorização legal um determinado peixe não lesa expressivamente o bem

jurídico (meio ambiente), mas a soma de várias pessoas pescando poderá causar lesão. Por isso

que se pune uma conduta isolada, mesmo que sem lesividade aparente.

Assim, se não há lesividade, o que se estará punindo é o desrespeito ou desobediência a

uma norma, ou seja, uma simples infração do dever (o que se denomina de crimes de

transgressão), de sorte que esses fatos devem ser tratados por outros modos de controle social,

como o Direito Administrativo. Caso contrário, estaremos diante de uma administrativização do

Direito Penal. Sob outro enfoque, com a punição da mera desobediência à norma, sem qualquer

lesão perceptível a bem jurídico, o Direito Penal do risco seria contrário à proteção subsidiária dos

bens jurídicos (última ratio), convertendo-se em um Direito Penal de primeira ratio, a fim de

defender as funções estatais.

19

FONTES DO DIREITO PENAL

Origem e modo de revelar o direito penal (lugar de onde vem - e como se exterioriza - a

norma jurídica.

1. FONTE MATERIAL

Órgão encarregado de CRIAR Direito Penal. São eles:

1-União;

2-Estados.

1.1. UNIÃO (ART. 22, INCISO I DA CF)

CF Art. 22. Compete PRIVATIVAMENTE à UNIÃO legislar sobre: I - direito civil, comercial, PENAL, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

1.2. ESTADOS (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF)

Estados (local ou específico – regionalização de determinadas questões penais. Geralmente

os exemplos são criados pela doutrina, na prática não é muito utilizado).

CF Art. 22, Parágrafo único. Lei complementar PODERÁ autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Pegadinha concursal: “só a União pode criar direito penal” – FALSO. Eis que lei complementar

pode autorizar o estado a legislar!

2. FONTES FORMAIS

As fontes formais são responsáveis por REVELAR o direito.

Como o direito se exterioriza.

2.1. VISÃO GERAL DAS FONTES FORMAIS

20

ANTES DA EC 45/04 (DOUTRINA

TRADICIONAL)

DEPOIS DA EC 45/04 (DOUTRINA

MODERNA)

IMEDIATAS

Lei

IMEDIATAS

Lei (única capaz de criar crime e cominar

pena)

Constituição (revela DP, mas não incrimina,

isto porque seu processo de alteração é

rígido).

Tratados Internacionais² (no mínimo status

supralegal, vide gráfico abaixo)

Princípios Gerais de Direito (é o que vive na

consciência comum de um povo).

Complemento das normas penais em branco.

Jurisprudência (Súmula Vinculante)

MEDIATAS

Costumes

Princípios Gerais do Direito

Questionamentos:

E a CF? E os tratados de Direitos Humanos

(STF: no mínimo status supralegal)? E as

Súmulas (força do precedente)? E as

Súmulas Vinculantes (binding effect)? Como

os PGD podem ser fontes MEDIATAS, se o

STF inclusive já declarou

inconstitucionalidade de lei com base em

princípios? Complemento de norma penal em

branco? (ex: portaria do Ministério da Saúde

dizendo o que é droga, revela o direito!)

MEDIATAS

Doutrina

OBS: costumes (não positivados, na verdade

são fontes informais).

2.2. COSTUMES

Comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e

necessidade jurídica (MP/PR).

Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei (veda-se o costume incriminador).

Anterioridade da Lei, CP, art. 1º:

CP: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Costume revoga crime?

Exemplo: jogo do bicho, infração sem aplicação por conta dos costumes. Crítica: um jogo

de azar não é um comportamento uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade e

necessidade jurídica.

Correntes:

1ª corrente: admite-se o costume abolicionista aplicado nos casos em que a infração

penal não mais contraria o interesse social, o fato deixa de ter interesse pela sociedade. Princípio

da adequação social (Teoria social da Ação, Schimtd).

21

Ver abaixo explicação sobre o princípio da adequação social.

2ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, mas, quando o fato não é mais indesejado

pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada, abole-se sua aplicação, a lei será abolida pelo

Congresso (LFG).

Para esta corrente, o jogo do bicho permanece contravenção, mas sem aplicação prática.

Houve uma revogação material, mantendo-se a forma.

Magistratura: o querelante se diz vítima de calúnia, porque o querelado diz que aquele faz

a prática do jogo do bicho. O juiz deve receber? Emendatio mutelli? Rogério concorda.

Para ser calúnia, o fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera

contravenção penal, tratar-se-á de difamação. Mas neste concurso, o examinador era adepto da

Teoria Social da Ação. Ele entendia que o juiz deveria rejeitar a denúncia por atipicidade.

3ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, enquanto não revogada por outra lei, a

norma tem plena eficácia – baseada na LINDB, uma lei só é revogada por outra lei. (PREVALECE

– majoritária, todavia não é unânime).

# Para que serve então o costume? Importante na INTERPRETAÇÃO – costume

interpretativo, serve para aclarar o significado de uma palavra ou expressão.

Exemplo: art. 155, §1º do CP: “durante o repouso noturno”. Dependerá do costume local,

da comunidade. Não há dúvida que o repouso em uma cidade do interior difere do repouso em

uma capital.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

CF Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

22

Então, lei deve obedecer a Constituição e os tratados.

OBS1: Tratados são sujeitos ao Controle de Convencionalidade (Difuso)

Ver humanos e constitucional sobre controle de convencionalidade.

OBS2: Controle de Constitucionalidade x Convencionalidade:

1ª Lei – CF, pode ser difuso ou concentrado.

2ª Lei – TDH, somente difuso.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

1. CONCEITO

Explicar ou aclarar sentido de palavra, texto ou lei. Interpretar de um modo para chegar a

algum lugar.

1-Quanto ao sujeito (origem);

2-Quanto ao modo;

3-Quanto ao resultado;

2. QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM)

1-Autêntica (legislativa);

2-Doutrinária (científica);

3-Jurisprudencial.

2.1. AUTÊNTICA (LEGISLATIVA)

É dada pela própria lei (exemplo: 327 CP, conceito de funcionário público).

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

2.2. DOUTRINÁRIA (CIENTÍFICA)

Dada pelos estudiosos.

23

Exposição de motivos do CP, quanto ao sujeito é que tipo de interpretação? Doutrinária ou

científica, pois foi dada pelos estudiosos que trabalharam no diploma. Já a do CPP é legislativa ou

autêntica, dada pela própria lei (neste sentido Rogério Greco e Flávio Monteiro de Barros).

2.3. JURISPRUDENCIAL

Dada pela reiteração de decisões dos tribunais no mesmo sentido (obs.: Em regra, não

vincula, exceção: súmulas vinculantes).

3. QUANTO AO MODO

1-Literal (gramatical);

2-Teleológica;

3-Histórica;

4-Sistemática;

5-Progressiva;

3.1. LITERAL (GRAMATICAL)

Leva em conta o sentido literal das palavras.

3.2. TELEOLÓGICA

Intenção objetivada na lei.

3.3. HISTÓRICA

Procura-se a origem da lei.

Exemplo: discussão que havia em torno do art. 41 da L. Maria da Penha, sobre o fato de

afastar a representação (Lei 9.099), quem defendia a desnecessidade de representação,

baseava-se em uma interpretação histórica da lei, de sua origem.

“Em sede da ADI-4424 e ADC-19 o STF reconheceu a constitucionalidade de diversos

dispositivos da Lei 11.340/06 (Lei "Maria da Penha") e decidiu, que em se tratando de lesões

corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito

doméstico, a ação penal é pública incondicionada. Observem, entretanto, que permanece a

necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099, como o de

ameaça (CP 147, parágrafo único) e os cometidos contra a dignidade sexual (CP art. 225, caput).

Assim, a renúncia (retratação) à representação a que se refere o art. 16 da 11.340 tem cabimento

nos crimes que dependem de representação”

3.4. SISTEMÁTICA

24

Interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor ou mesmo dos princípios gerais de direito.

3.5. PROGRESSIVA

Considerando os avanços tecnológicos e medicinais.

4. QUANTO AO RESULTADO

1-Declarativa;

2-Restritiva;

3-Extensiva;

4-Analógica.

5-Analogia* não é um regra de interpretação e sim de integração.

4.1. DECLARATIVA

Intenção do legislador = letra da lei. A letra da lei corresponde exatamente aquilo que o

legislador quis dizer.

4.2. RESTRITIVA

Reduz o alcance da palavra para chegar na intenção do legislador.

4.3. EXTENSIVA:

Amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção do legislador.

Nucci: Processo de conhecimento do conteúdo da norma através de ampliação do sentido

de determinado termo para dar lógica à sua aplicação.

OBS1: tem doutrinadores que colocam a progressiva (modo) aqui, quanto ao resultado.

OBS2: cabe interpretação extensiva CONTRA o réu?

*Art. 157 § 2º, I – “arma”

CP Art. 157, § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

1ª Corrente: NÃO (contra o réu). Princípio do campo das provas, “in dubio pro reo”, pode

ser emprestado, na dúvida da extensão - in dubio pro reo.

Interpretação Provas

*Dúvida: o que é arma? “In dubio pro reo”.

25

Sentido Próprio da palavra “arma” – instrumento fabricado com finalidade bélica, revólver,

etc. Essa é uma Interpretação RESTRITIVA.

Art. 22 do Estatuto de Roma: 2 - A previsão de um crime será estabelecida

de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de

ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito,

acusada ou condenada.

Corrente da Defensoria Pública – o ER, um estatuto de direitos humanos, proibe interpretação

extensiva contra o réu!

2ª Corrente: SIM. Sentido Impróprio da palavra “arma” – instrumento com ou sem

finalidade bélica capaz de servir ao ataque. Exemplo: faca de cozinha.

Interpretação EXTENSIVA. UTILIZADA NO BRASIL – STF/STJ. Prevalece contra o réu

(exceção). Corrente do MP.

4.4. ANALÓGICA

O significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao

caso concreto). Leva-se em conta expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador, que

depois de exemplos, encerra de forma genérica permitindo ao aplicador encontrar outras

hipóteses (é interpretação analógica).

Bitencourt: a própria lei determina que se amplie seu conteúdo ou alcance, e fornece critério

específico para isso.

Exemplo:

art. 121, §2º, I, segunda parte.

III segunda parte,

IV segunda parte.

Art. 121. § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

Na primeira parte do inciso ele dá exemplo de torpeza e na segunda parte ele dá o

encerramento genérico, permitindo ao intérprete (juiz) encontrar outros meios torpes, assumindo,

assim, o legislador que não tem como prever todos os meios torpes existentes.

CTB - Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora

alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa

que determine dependência:

Interpretação ANALÓGICA! Exemplo + encerramento genérico.

26

As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com analogia. (MP/MG)

4.5. ANALOGIA

NÃO HÁ LEI para caso concreto = regra de integração, não interpretação. Nesse caso, ao

contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei a ser aplicada no caso

concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar.

Nucci: Processo de integração do sistema normativo, suprindo-se lacunas e aplicando-se a

norma existente a caso semelhante ao que seria cabível.

Jiménez de Asúa: Naquela (interpretação analógica) falta a expressão literal, mas não a

vontade da lei, na analogia falta também a vontade desta.

4.6. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA x INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA x ANALOGIA

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA ANALOGIA

Existe lei para o caso Existe lei para o caso Não existe lei para o caso

Amplia-se o alcance de uma

palavra.

Arma

Exemplos seguidos de

encerramento genérico (Ex: fogo,

explosivo, asfixia ou outro meio

cruel).

Empresta-se lei de caso similar.

Fato A | lei |

Fato B |.....|

Processo de conhecimento da lei Processo de conhecimento da lei Forma de integração da lei

(lacuna)

É possível a analogia no Direito Penal? Sim, desde que não incriminadora, desde que

não prejudique o réu.

Analogia in bonam partem: admissível, para evitar flagrante injustiça. É incentivada.

Exemplo: aborto de mulher que engravida por atentado violento ao pudor (quando existia).

27

Analogia in malam partem: inadmissível, em face do princípio da legalidade. Exemplo:

legislação antiga – mulher “estuprar” homem.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1. RELAÇÃO DE PRINCÍPIOS A SEREM ESTUDADOS

1.1. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos;

2) Princípio da intervenção mínima (subsidiariedade e fragmentariedade);

3) Princípio da insignificância (decorre da intervenção mínima);

4) Princípio da adequação social;

5) Princípio da proibição de proteção deficiente;

6) Princípio da vedação à conta corrente – “carta de crédito carcerário”;

7) Princípio da confiança.

1.2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

1) Princípio da exteriorização ou materialização do fato;

2) Princípio da ofensividade (LFG: lesividade).

1.3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

1) Princípio da responsabilidade pessoal (CF– art. 5, XLV);

2) Princípio da responsabilidade subjetiva;

3) Princípio da culpabilidade;

4) Princípio da igualdade (ou da isonomia); (CF– art. 5)

5) Princípio da presunção de inocência (CF – art. 5, LVII).

1.4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA

1) Princípio da proibição da pena indigna;

2) Princípio da humanidade (CF – art. 5, XLVII e XLIX);

28

3) Princípio da proporcionalidade;

4) Princípio da pessoalidade (personalidade ou intransmissibilidade da pena, CF art. 5º, XLV).

5) Princípio da vedação do “bis in idem” (CADH, art. 8, .4)

Vamos lá:

2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos;

2) Princípio da intervenção mínima (subsidiariedade e fragmentariedade);

3) Princípio da proibição de proteção deficiente;

4) Princípio da vedação à conta corrente – “carta de crédito carcerário”;

5) Princípio da confiança.

2.1. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

Impede que o estado venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos.

Limitando sua missão no sentido de proteger os bens jurídicos mais relevantes do homem.

Exemplo: não pode definir como crime outros credos, budismo, ou até o ateísmo. Não é possível

defender uma religião discriminando outras.

2.2. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

2.2.1. Noção geral

O direito penal deve ser aplicado quando estritamente necessário mantendo-se

SUBSIDIÁRIO e FRAGMENTÁRIO (características).

*Direito Penal é SELETIVO

2.2.2. Características

a) Subsidiário: norteia a INTERVENÇÃO EM ABSTRATO (atua na criação do crime).

Para intervir o Direito Penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. Última

“ratio”. “O Direito Penal é a verdadeira trincheira no combate aos comportamentos

humanos indesejados” (Paulo José da Costa Jr.).

29

b) Fragmentário: norteia a INTERVENÇÃO NO CASO CONCRETO, para intervir o Direito

Penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (o

DP é fragmento!).

OBS: Princípio da intervenção mínima não norteia apenas a intervenção POSITIVA, mas também

a NEGATIVA, onde o estado não deve intervir (exemplos: adultério, sedução e rapto consensual).

2.2.3. “Minimalismo”: Um pouco sobre as teorias macrossociológicas da criminalidade

Obs.: Ver se o edital possui pontos de criminologia e aprofundar!

Tem início no início do século XX, nos EUA, até culminar com o finalismo. Tudo começa

com a Escola de Chicago, ligada a áreas naturais, propensas à criminalidade, existência de

guetos.

a) Teorias da Associação Diferencial: até então a criminalidade era vista como algo

unicamente do pobre. Diz que há uma associação diferencial de pessoas propensas à

criminalidade que não se inserem na linha de pobreza. Surgem os denominados “White

Color Crimes” (crimes do colarinho branco).

b) Teoria da Anomia: diz respeito a vácuos da sociedade onde falta coesão e ordem,

sobretudo em relação a normas e valores.

c) Teoria da Subcultura Delinquente: cultura de um grupo ou de uma categoria de pessoas

dentro de um contexto social maior. Sujeito que faz parte de uma gangue dá muito mais

importância para os valores adotados na gangue, a fim de integrá-la, do que na cultura

vigente na sociedade em que vive.

d) Teoria do “labelling approuch” ou da rotulação ou do etiquetamento. O sujeito acaba

assumindo o papel social que os outros veem nele. Diz que a única coisa comum entre os

presos é a resposta dos sistemas de controle.

e) Teoria Crítica ou Nova Criminologia. Começa a ser discutido o objeto de investigação da

própria criminologia. Década de 1980. Há uma criminologia da própria criminologia. Faz

nascer três tendências ligadas a políticas criminais, uma delas é o abolicionismo.

Abolicionismo: um dos abolicionistas mais famosos é o holandês Loux Huigmann.

Diz que o Direito Administrativo Sancionador poderia resolver todos os conflitos

sociais;

Minimalismo;

Movimento Law and Order (ver em direito penal do inimigo, abaixo)

O Ferrajoli não é abolicionista.

Garantismo é o oposto do abolicionismo.

Para Ferrajoli o Direito Penal é um mal necessário. Ele deve existir em uma sociedade

democrática. É uma forma de fazer justiça. Só o Estado pode fazer justiça. O ius puniendi é

público.

Existe alguma exceção? Sim, no estatuto do índio, art. 57, Lei 6.001. Para Salim,

porém, esse artigo não foi recepcionado pela atual Constituição. Rogério diz que foi.

2.2.4. Movimento Minimalismo

Se cair na prova citar Ferrajoli, Roxin e Zaffaroni.

30

Ferrajoli fala sobre a tese do garantismo penal.

Roxin fala sobre tese da insignificância e da imputação objetiva (funcionalismo teleológico).

Zaffaroni fala sobre a tese da coculpabilidade (codivisão de responsabilidade, existência de

uma sociedade marginalizada, concorrendo para o crime) e funcionalismo reducionista (tese da

tipicidade conglobante), vulnerabilidade.

*Fulcro legal para a teoria da coculpabilidade: atenuante genérica (art. 66, I, CP) e Lei de

Drogas (art. 19, inciso IV, Lei 11.343).

CP Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. LD Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

O Garantismo acaba sendo uma teoria ligada à política criminal. Está ligado ao

minimalismo e esse se liga à intervenção mínima. Essa, por sua vez, é gênero da

fragmentariedade e da subsidiariedade.

GARANTISMO > Minimalismo > Intervenção Mínima > Fragmentariedade e Subsidiariedade

Garantismo tem a ver com garantias. Garantias são direitos, privilégios e isenções que a

Constituição confere aos seus cidadãos.

Professor Ferrajoli trabalha com uma antítese: de um lado o Poder Punitivo do Estado e de

outro, a liberdade do homem. A capacidade punitiva do Estado deve ser diminuída ao máximo e a

capacidade do homem aumentada ao máximo. Ele não quer um Estado antiliberal, como também

não quer uma “liberdade selvagem”.

Ver abaixo “Teoria sobre o Garantismo Penal”.

2.3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

DECORRÊNCIA DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

2.3.1. O princípio da insignificância decorre de qual característica da INTERVENÇÃO MÍNIMA?

Desdobramento lógico da FRAGMENTARIEDADE (insignificante: não há intolerável lesão

ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado).

2.3.2. Origem

Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância, no direito penal, foi Claus Roxin,

em 1964. Busca raízes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como “o pretor –

magistrado à época – não cuida de coisas sem importância).

Também é chamado de “princípio da bagatela”.

31

2.3.3. Previsão legal

O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma

criação da doutrina e da jurisprudência.

2.3.4. Natureza jurídica

O princípio da insignificância é uma CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA

TIPICIDADE MATERIAL. É um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas

formalmente típicas (Min. Gilmar Mendes).

“O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da

fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir

ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.” (Min.

Celso de Mello).

2.3.5. Princípio da insignificância e tipicidade material

Assim, se o fato for penalmente insignificante significa que não lesou nem causou perigo

de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por

atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.

O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva

do tipo penal.

Exemplo: João subtrai, para si, um pacote de biscoitos do supermercado, avaliado em 8 reais. A

conduta do agente amolda-se perfeitamente ao tipo previsto no art. 155 do CP. Ocorre que houve

inexpressiva lesão ao patrimônio do supermercado.

O princípio da insignificância somente pode ser aplicado para as infrações de menor

potencial ofensivo?

NÃO. Uma coisa não tem nada a ver com a outra. O princípio da insignificância pode, em

tese, ser aplicado para delitos de menor, médio ou alto potencial ofensivo, a depender da situação

em concreto e do crime a que se refere.

O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em

julgado da sentença condenatória?

SIM. HC 95570, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.

O princípio da insignificância é baseado apenas no valor patrimonial do bem?

NÃO. Além do valor econômico, deve-se analisar outros fatores que podem impedir a

aplicação do princípio, como, por exemplo:

1) O valor sentimental do bem (ex: uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido).

2) A condição econômica da vítima (ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre);

3) As condições pessoais do agente (ex: furto de bombom no supermercado praticado por

policial em serviço);

4) As circunstâncias do delito (ex: furto mediante ingresso sub-reptício na residência da

vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta);

5) E as consequências do delito (ex: furto de bicicleta que era o único meio de locomoção da

vítima).

32

2.3.6. Requisitos OBJETIVOS para aplicação do princípio (também chamados de VETORES)

O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a

aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do

STJ.

Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem

presentes os seguintes requisitos cumulativos:

1) Mínima ofensividade da conduta;

2) Nenhuma periculosidade social da ação;

3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Qual é a diferença entre cada um desses requisitos?

Não sei. Acho que ninguém sabe ao certo. Os julgados que mencionam esses requisitos

não explicam o que seja cada um deles, até porque alguns parecem se confundir. A doutrina

critica esses critérios. Paulo Queiroz, por exemplo, afirma que esses requisitos ficam andando em

círculos. Desse modo, não se preocupe em diferenciá-los. Decorá-los é suficiente.

2.3.7. É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais?

O Plenário do STF, ao analisar o tema, afirmou que não é possível fixar uma regra geral

sobre o assunto.

A decisão sobre a incidência ou não do princípio da insignificância deve ser feita caso a

caso. STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto

Barroso, julgados em 3/8/2015.

Apesar disso, na prática, observa-se que, na maioria dos casos, o STF e o STJ negam a

aplicação do princípio da insignificância caso o réu seja reincidente ou já responda a outros

inquéritos ou ações penais.

Ex.: o STF negou o princípio da insignificância para réu que praticou furto simples de um

chinelo avaliado em R$ 16. Embora o bem tenha sido restituído à vítima, a Corte não aplicou o

referido princípio em razão de ele ser reincidente específico, costumeiro na prática de crimes

contra o patrimônio. Segundo afirmou o Min. Teori Zavascki, a reiteração criminosa do agente faz

com que seja alta a carga dereprovabilidade da conduta, servindo para impedir a concessão do

benefício (HC 123.108/MG).

2.3.8. Teses: Defensoria x MP

33

2.3.9. Requisito SUBJETIVO para a aplicação do princípio

A 5ª Turma do STJ construiu a tese de que, para a aplicação do princípio da

insignificância, além do aspecto objetivo, deve estar presente também o requisito subjetivo. Para o

requisito subjetivo estar presente, o réu não poderá ser um criminoso habitual. Caso o agente

responda por outros inquéritos policiais, ações penais ou tenha contra si condenações criminais,

ele não ser beneficiado com a aplicação do princípio da insignificância por lhe faltar o requisito

subjetivo.

STJ 6ª Turma P STF e 5ªT do STJ

34

2.3.10. Princípio da insignificância e prisão em flagrante

Situação que é muito comum na prática e que gera enorme polêmica: a autoridade policial

pode deixar de lavrar a prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é

formalmente típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)?

1ª corrente: SIM. O princípio da insignificância, como vimos, afasta a tipicidade material.

Logo, se o fato é atípico, a autoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido:

Cleber Masson.

2ª corrente: NÃO. A avaliação sobre a presença ou não do princípio da insignificância, no

caso concreto, deve ser feita pelo Poder Judiciário (e não pela autoridade policial). É a posição da

doutrina tradicional.

Não existe, ainda, uma posição consolidada sobre o tema na jurisprudência, razão pela

qual, em concursos públicos, o tema somente deve ser explorado em provas discursivas ou

práticas, quando deverá ser explicada a discussão acima.

Na prática, o Delegado de Polícia deverá ter extrema cautela ao aplicar o princípio em

caso de prisão em flagrante, somente decidindo não lavrar o auto em situações nas quais esteja

patente a insignificância. Mesmo assim, é recomendável que seja instaurado um procedimento

formal, certificando-se tudo o que ocorreu, sendo, então, encaminhando ao Ministério Público a

documentação pertinente.

Em situações nas quais haja dúvida, uma providência salutar é acionar o plantão do

Ministério Público, colhendo a opinião do Parquet, devendo ser certificado nos autos esse contato.

2.3.11. Princípio da insignificância e infração bagatelar imprópria

Não se pode confundir o princípio da insignificância com a chamada “infração bagatelar

imprópria”.

Infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal, mas depois

se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente

desnecessária.

Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No

entanto, em um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da

pena. Logo, a reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assim como ocorre nos casos

de perdão judicial).

Segundo LFG, a infração bagatela imprópria possui um fundamento legal no direito

brasileiro. Trata-se do art. 59 do CP que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme seja

necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da

desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato).

Ainda de acordo com LFG, no direito legislado já contamos com vários exemplos de

infração bagatelar imprópria:

a) No crime de peculato culposo, a reparação dos danos antes da sentença

irrecorrível extingue a punibilidade. Assim, havendo a reparação, a infração torna-

35

se bagatelar (em sentido impróprio) e a pena desnecessária. No princípio havia

desvalor da ação e do resultado. Mas depois, em razão da reparação dos danos

(circunstância post-factum), torna-se desnecessária a pena.

b) Pagamento do tributo nos crimes tributários;

c) Colaboradores da justiça (delator etc.) quando o juiz deixa de aplicar a pena.

2.3.12. Infrações nas quais a jurisprudência RECONHECE a aplicação do princípio da insignificância

1) Furto (simples ou qualificado)

Algumas observações importantes sobre a insignificância no crime de furto

No caso do furto, o princípio da insignificância não pode ter como parâmetro apenas o

valor da res furtiva (coisa subtraída), devendo ser analisadas as circunstâncias do fato e o reflexo

da conduta do agente no âmbito da sociedade, para então se decidir sobre seu efetivo

enquadramento na hipótese de crime de bagatela.

O simples fato de o furto ser qualificado não impede a aplicação do princípio da

insignificância, podendo este ser afastado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

- Não se aplica o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante

ingresso sub-reptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal

desta (STF HC 106045).

- Não se aplica o princípio no caso de furto de água potável mediante ligação clandestina

(REsp 984.723-RS).

- A circunstância de o crime de furto ter sido perpetrado durante o repouso noturno denota

maior reprovabilidade, o que afasta o reconhecimento da atipicidade material da conduta pela

aplicação do princípio da insignificância (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 463.487/MT, Rel. Min.

Sebastião Reis Júnior, julgado em 01/04/2014)

- Em regra, a jurisprudência NÃO aplica o princípio da insignificância no caso do agente

que furta coisas para trocá-las por droga (STJ. 6ª Turma. HC 211.177/SP, julgado em

03/12/2013).

36

- O fato de o réu ter restituído os bens furtados à vítima não serve como justificativa, por si

só, para aplicar o princípio da insignificância, especialmente se o valor do objeto tem

expressividade econômica (STJ. 6ª Turma. HC 213.943/MT, julgado em 05/12/2013).

Furto qualificado:

Em regra, NÃO se aplica o princípio da insignificância para o furto qualificado. Confira:

- Art. 155, § 4º, I do CP (furto com rompimento de obstáculo): decidiu-se que, no caso de

rompimento de obstáculo, há uma maior reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 6ª

Turma. HC 277.214/RS, julgado em 05/12/2013).

- Art. 155, § 4º, II do CP (furto com abuso de confiança): em determinado caso concreto, foi

negada a aplicação do princípio para o réu que tentou furtar 5 rolos de fio cobre da empresa na

qual era funcionário, avaliados em R$ 36,00, uma vez que a reprovabilidade se mostrou

acentuada já que ele era funcionário da loja, de forma que traiu a confiança de seus

empregadores (STJ. 6ª Turma. HC 216.826/RS, julgado em 26/11/2013).

- Art. 155, § 4º, II do CP (furto mediante escalada): o STJ entende que há uma maior

reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1438176/MG, julgado

em 18/06/2014).

- É firme nesta Corte o entendimento segundo o qual a prática do delito de furto qualificado

por escalada, destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade

do comportamento do réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância. (STJ. 6ª Turma. AgRg

no REsp 1432283/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/06/2014).

OBS: Qual é a diferença entre o furto insignificante e o furto de pequeno valor?

O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a

seguinte redação:

Art. 155 (...) § 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa

furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-

la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prevê uma causa de

redução de pena (critério de fixação da pena) e não uma hipótese de exclusão da tipicidade. A

jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155, ocorre

quando a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo.

Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá

receber dois tipos de valoração pelo juiz:

a) Ser considerada insignificante: resultando na absolvição por atipicidade material.

b) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do

§ 2º do art. 155 do CP.

Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do

valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da

insignificância, mas tão somente o furto privilegiado.

37

Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando

longe do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais

benéfico que o furto privilegiado.

Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de

acordo com o caso concreto. O importante é que você saiba que, para a jurisprudência, pequeno

valor e valor insignificante não são sinônimos. O primeiro, autoriza o reconhecimento da

atipicidade da conduta. O segundo, é uma causa de diminuição prevista no art. 155, § 2º, do CP,

sendo chamada de furto privilegiado:

2) Crimes contra a Ordem Tributária

Qual é o valor máximo para ser considerado insignificante?

STJ → R$ 10.000,00

STF – R$ 20.000,00

Assim, se o valor do tributo devido for igual ou inferior a 10 mil reais (STJ) ou 20 mil reais

(STF), não há crime de sonegação fiscal, aplicando-se o princípio da insignificância.

Qual o parâmetro para se chegar a esse valor como insignificante?

Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base o art. 20 da Lei n. 10.522/2002*,

que determina o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a

R$ 10.000,00. Em outros termos, a Lei determina que, até o valor de 10 mil reais, os débitos

inscritos como Dívida Ativa da União não serão executados.

*Abaixo explicação sobre a portaria MF 75/2012 que passou para R$ 20.000,00.

Segundo a jurisprudência, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado

criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito

administrativo-tributário.

Nesse caso, o direito penal deixaria de ser a ultima ratio.

Esse valor é considerado insignificante tanto no caso de tributos federais, como também

estaduais ou municipais?

NÃO. Esse parâmetro de R$ 10.000,00 (STJ) vale, a princípio, apenas para os crimes que

se relacionam a tributos federais, considerando que é baseado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002,

que trata dos tributos federais. Assim, esse é o valor que a União considera insignificante.

38

Para fins de crimes de sonegação fiscal que envolvam tributos estaduais ou municipais,

deve ser analisado se há ato normativo estadual ou municipal dispensando a execução fiscal no

caso de tributos abaixo de determinado valor. Esse será o parâmetro para a insignificância.

Esse valor de R$ 10.000,00 permanece ainda hoje?

Em 2012, foi publicada a Portaria MF nº 75, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em

seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional,

cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).” Desse modo, tem

sido defendida a tese de que o novo parâmetro para análise da insignificância penal nos crimes

tributários passou de R$ 10.000,00 (de acordo com o art. 20 da Lei n. 10.522/2002) para R$

20.000,00 (com base na Portaria MF nº 75).

Já existem decisões reconhecendo essa nova tese de que o valor insignificante passa a

ser de 20 mil reais? SIM.

3) Descaminho

O descaminho é também considerado um crime contra a ordem tributária, apesar de estar

previsto no art. 334 do Código Penal e não na Lei n. 8.137/90. Desse modo, aplica-se o princípio

da insignificância ao crime de descaminho, valendo as mesmas explicações acima mencionadas

quanto ao valor que pode ser considerado insignificante.

Vale ressaltar, no entanto, que, para a aplicação do princípio da insignificância aos crimes

de descaminho, a 5ª Turma do STJ afirma que devem ser preenchidos dois requisitos:

a) objetivo: valor inferior a 10 mil reais (ou 20 mil, no caso do STF);

39

b) subjetivo: o agente não pode se tratar de criminoso habitual.

Importante: no cálculo do valor do crédito tributário (que deve ser inferior a 10/20 mil reais),

não se leva em consideração os valores correspondentes às contribuições do PIS e da COFINS,

já que tais tributos não incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de

perdimento, conforme dicção do art. 2º, III da Lei nº 10.865/04(STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp

1351919/SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 03/10/2013).

Também não devem ser incluídos os valores de juros e multa: “(...)O valor a ser

considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da

consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele

posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito

na dívida ativa.” (STJ. 6ª Turma. REsp 1306425/RS, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura,

julgado em 10/06/2014).

ATENÇÃO!

4) Apropriação indébita previdenciária

É possível a aplicação dos princípios da insignificância ao delito de apropriação indébita

previdenciária ou de sonegação de contribuição previdenciária, nos mesmos moldes em que é

aplicado ao crime de descaminho.

5) Crimes ambientais

Admite-se o princípio da insignificância no caso de crimes ambientais. Esta é a posição do

STF e do STJ, devendo, no entanto, ser feita uma análise rigorosa, considerando que o bem

jurídico protegido é de natureza difusa e protegido constitucionalmente.

6) Ato infracional

APLICA-SE. Trata-se de posição pacífica no STF e STJ. Como regra, o Estado é obrigado

a aplicar as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem caráter educativo,

preventivo e protetor. No entanto, excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto, é

possível que o Estado deixe de aplicar essas medidas quando for verificado que o ato infracional

praticado é insignificante (princípio da insignificância). Não é razoável que o direito penal (ou

infracional) e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de

atribuir relevância típica a situações insignificantes.

Conclusão: o princípio da insignificância é aplicável aos atos infracionais, desde que

verificados os requisitos necessários para a configuração do delito de bagatela.

40

7) “Flanelinha” e exercício da profissão sem registro no órgão competente

Segundo o art. 1º da Lei n.6.242/75, o exercício da profissão de guardador e lavador

autônomo de veículos automotores (“flanelinha”) depende de registro na Delegacia Regional do

Trabalho competente.

Diante disso, caso a pessoa exerça a profissão de “flanelinha” sem estar registrado na

Superintendência Regional do Trabalho, ela poderá ser denunciada pela prática da contravenção

prevista no art. 47 da Lei de Contravenções Penais?

NÃO. O STF entende que se aplica, à hipótese, o princípio da insignificância, devendo ser

reconhecida a atipicidade material do comportamento do agente. Há mínima ofensividade e

reduzida reprovabilidade da conduta e a falta de registro no órgão competente não atinge, de

forma significativa, o bem jurídico penalmente protegido. Se há algum ilícito, este não é penal,

mas apenas de caráter administrativo.

2.3.13. Infrações nas quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da insignificância

1) Lesão corporal

O STJ negou aplicação ao princípio da insignificância em um caso envolvendo lesões

corporais em ambiente familiar. Afirmou-se que a violência física é incompatível com os vetores da

insignificância.

2) Roubo

Não se aplica ao crime de roubo porque se trata de delito complexo que envolve

patrimônio, grave ameaça e a integridade física e psicológica da vítima, havendo, portanto,

interesse estatal na sua repressão.

3) Tráfico de drogas

Não se aplica ao tráfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou

presumido, sendo, portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida.

4) Moeda falsa

Ainda que seja apenas uma nota e de pequeno valor, não se aplica o princípio por tratar-se

de delito contra a fé pública, havendo interesse estatal na sua repressão. O bem violado é a fé

pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à confiança que a população deposita em

sua moeda, não se tratando, assim, da simples análise do valor material por ela representado.

5) Outros crimes envolvendo a fé pública

Não se aplica o princípio da insignificância para crimes contra a fé pública, como é o caso

do delito de falsificação de documento público. STF.

6) Contrabando

É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma vez que o bem

juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o

41

interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território

nacional.

O caso mais comum e que pode cair na sua prova é o de contrabando de cigarros.

Não confunda os delitos de contrabando com descaminho:

No delito de contrabando, o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa é a

mercadoria PROIBIDA (proibição absoluta ou relativa). Em outras palavras, o objetivo precípuo

dessa tipificação legal é evitar o fomento de transporte e comercialização de produtos proibidos

por lei. No contrabando não se cuida, tão somente, de sopesar o caráter pecuniário do imposto

sonegado, mas principalmente, de tutelar, entre outros bens jurídicos, a saúde pública.

Em suma, no contrabando, o desvalor da conduta é maior, razão pela qual se deve afastar

a aplicação do princípio da insignificância.

7) Estelionato contra o INSS (estelionato previdenciário)

A jurisprudência considera que esse tipo de conduta contribui negativamente com o deficit

da Previdência. Defende-se que, não obstante ser ínfimo o valor obtido com o estelionato

praticado, se a prática de tal crime se tornar comum, sem qualquer repressão penal da conduta,

certamente se agravará a situação da Previdência, responsável pelos pagamentos das

aposentadorias e dos demais benefícios dos trabalhadores brasileiros. Daí porque se afere como

elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada. Desse modo, o princípio da

insignificância, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito

individual e abala a esfera coletiva.

8) Estelionato envolvendo FGTS

O STF já decidiu que não deve ser aplicado o princípio da insignificância em caso de

estelionato envolvendo o FGTS porque a conduta do agente é dotada de acentuado grau de

reprovabilidade, “na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do governo

que beneficia inúmeros trabalhadores”. Essa circunstância, aliada à expressividade financeira do

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valor auferido pela paciente à época dos fatos, inibe a aplicabilidade do postulado da

insignificância ao caso concreto.

9) Estelionato envolvendo o seguro-desemprego

Não se aplica o princípio da insignificância para estelionato envolvendo o seguro-

desemprego considerando que se trata de bem protegido a partir do interesse público.

10) Violação de direito autoral

Segundo o STJ, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de violação de direito

autoral (§ 2º do art. 184 do CP). Em que pese a aceitação popular à pirataria de CDs e DVDs,

com certa tolerância das autoridades públicas em relação à tal prática, a conduta, que causa

sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira, aos comerciantes legalmente instituídos e ao

Fisco, não escapa à sanção penal, mostrando-se formal e materialmente típica.

11) Posse ou porte de arma e de munição

Não é possível a aplicação do princípio da insignificância à posse ilegal de 48 (quarenta e

oito) munições de revólver calibre 38 e um recipiente contendo pólvora, por se tratar de crime de

perigo abstrato, que visa a proteger a segurança pública e a paz coletiva.

12) Crime militar

Prevalece que o princípio da insignificância NÃO é aplicável no âmbito da Justiça Militar,

sob pena de afronta à autoridade, hierarquia e disciplina, bens jurídicos cuja preservação é

importante para o regular funcionamento das instituições militares.

2.3.14. Infrações nas quais existe DIVERGÊNCIA na jurisprudência sobre aplicação da insignificância

1) Crimes cometidos por prefeitos

STF: possibilidade

STJ: não pode ser aplicado

Obs.: não deveria ser cobrada, mas se caísse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa

que afirma não ser possível a aplicação do princípio.

2) Porte de droga para consumo pessoal

STJ: não é possível aplicar o princípio da insignificância

A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse

de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e

a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo

aplicável o princípio da insignificância.

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STF: possui um precedente isolado, da 1ª Turma, aplicando o princípio: HC 110475, Rel.

Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012.

Obs.: esse tema não deveria ser cobrado em uma prova objetiva, mas se for exigido,

penso que a melhor resposta é no sentido de NÃO ser possível a aplicação do princípio, uma vez

que esse precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência.

3) Crimes contra a administração pública

No STJ prevalece que não se aplica, em regra, o princípio da insignificância aos crimes

contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez

que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral

administrativa. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma.

Há, contudo, uma exceção: admite-se o princípio da insignificância ao crime de

descaminho (art. 334 do CP), que, topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal,

que trata sobre os crimes contra a administração pública. Segundo o STJ, “a insignificância nos

crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n.

10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc.

No STF, há julgados mais antigos da 2ª Turma admitindo a aplicação do princípio, como foi

o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011.

4) Rádio Clandestina

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que NÃO se aplica o princípio da

insignificância.

O STF, por seu turno, possui precedentes admitindo, em casos excepcionais, a aplicação

do princípio da insignificância, desde que a rádio clandestina opere em baixa frequência e em

localidades afastadas dos grandes centros:

Existem julgados sustentando que pode ser aplicado o princípio da insignificância se a

rádio era de baixa potência, assim considerada a inferior a 25 watts. Se a rádio operar abaixo

dessa potência, haveria o ilício administrativo, mas não o penal.

2.4. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Princípio da adequação social: O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz

Welzel, afasta a tipicidade dos comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao

convívio social. De acordo com o referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade

afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum

tipo penal, não caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um

determinado momento histórico.

A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da

norma, vejamos:

a) Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem

editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais

da sociedade.

44

b) Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo

penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-

se que a interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de

situações que a sociedade não mais recrimina.

Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo

intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex.: a contravenção

do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser

infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da

LINDB).

Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e materialmente

revogada.

Informativo 515 STJ:

A pessoa que vende CD ou DVD pirata pratica qual fato típico?

R: Esta conduta amolda-se ao § 2º do art. 184 do CP:

Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo

Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime

com base no princípio da adequação social?

NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal

e materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime.

O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática

não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade,

razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo

porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma

conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes

legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos.

Uma última pergunta: se há violação de direito autoral relativo a programas de computador,

o crime também é o do art. 184 do CP? NÃO. Neste caso, o crime será o do art. 12 da Lei n.

9.609/98.

2.5. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO

Consiste em um verdadeiro sistema de freios de Leviatã, ou seja, na proteção contra os

abusos do Estado, resguardando os direitos fundamentais dos cidadãos. Por certo que, os

famigerados Atos Institucionais, de triste recordação na história brasileira, afrontaram este

princípio, absolutamente ignorado à época, em face da restrição excessiva de diversos direitos

fundamentais. É um corolário do princípio da proporcionalidade.

2.6. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE

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Também denominado de princípio da insuficiência ou de proibição de omissão, o princípio

da proibição de proteção deficiente consiste em uma verdadeira cláusula mandamental dirigida ao

Estado, determinando a adoção das medidas suficientes e necessárias à proteção dos direitos

fundamentais.

O princípio da insuficiência não se dirige apenas ao legislador, impondo-lhe proibição de

omissão, mas, também, ao Poder Judiciário. No plano legislativo, o aludido princípio se assemelha

ao mandado de criminalização (ou penalização), no sentido da proibição do Poder Legislativo se

omitir diante dos mecanismos de proteção dos direitos fundamentais.

2.7. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À CONTA CORRENTE – “CARTA DE CRÉDITO CARCERÁRIO”

Significa que, mesmo que condenado erroneamente ou permanecer preso por tempo

superior ao determinado na sentença, o agente não terá direito a um crédito carcerário a seu

favor, devendo a situação ser resolvida no âmbito da responsabilidade civil do Estado (art. 37, §

6º, CF).

2.8. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

Embora tratado por parte da doutrina como um princípio trata-se, em verdade, de um

critério de avaliação do comportamento, do dever de cuidado, segundo o qual se proíbe a

exigência de que o indivíduo tenha previsão perante ações descuidadas de terceiros. Ao contrário,

aquele que age dentro da normalidade das relações sociais, diga-se, dentro dos limites do risco

permitido, tem o direito de esperar que os demais assim atuem (confiança permitida),

impossibilitando que seja a ele imputada a previsibilidade de um comportamento imprudente,

contrário ao dever de cautela praticado por outrem.

Exclui a imputação subjetiva, desde que, na concorrência de ações, o agente que o invoca

tenha agido com o dever de cautela exigível para o caso concreto, em consonância com as regras

de experiência comum. É utilizado em atividades compartilhadas, como é o caso das relações no

trânsito, em que há a participação dos pedestres de dos demais condutores, e nos trabalhos em

equipe, como ocorre, por exemplo, nas intervenções cirúrgicas.

3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

3.1. PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO

O estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias. Fatos Direito Penal do Fato.

CP Art. 2º - Ninguém pode ser punido POR FATO que lei posterior deixa de

considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais

da sentença condenatória.

Ninguém pode ser punido pelo que é, pelo que pensa ou pelo estilo de vida, esse é o

direito penal do autor.

46

Este princípio foi o princípio norte para a revogação do art. 60 da LCP, contravenção penal

da mendicância. Este artigo não punia o fato e sim o autor, punia a pessoa pelo estilo de vida, e

não pelo fato. Direito penal do autor!

Direito Penal do Fato Princípio da Materialização do fato Direito Penal do Autor

3.2. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

3.2.1. Ideia principal

Para que ocorra o crime é indispensável efetiva, concreta e relevante lesão ou perigo

de lesão ao bem jurídico.

3.2.2. Crimes de perigo abstrato

Baseados nesse princípio, os doutrinadores modernos têm questionado a

constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.

Crime de perigo abstrato: o perigo é absolutamente presumido por lei.

Doutrina moderna: pune-se alguém por um perigo presumido, sem efetiva prova de lesão

ou perigo de lesão a bem jurídico, violando o princípio da ofensividade. Por ser absolutamente

presumido, ofenderia também o princípio da ampla defesa (não permitem ao réu provar em

sentido contrário).

Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado, o delito depende de efetivo risco

de lesão ao bem jurídico.

Há reflexos na jurisprudência dos tribunais superiores.

Questão relativa à arma de fogo desmuniciada

# A posse ou o porte de arma de fogo desmuniciada configura crime?

SIM. A posse (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura

crime mesmo que ela esteja desmuniciada. Trata-se, atualmente, de posição pacífica tanto no

STF como no STJ.

Para a jurisprudência, a simples posse ou porte de arma, munição ou acessório de uso

permitido — sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar —

configura os crimes previstos nos arts. 12 ou 14 da Lei nº 10.826/2003. Isso porque, por serem

delitos de perigo abstrato, é irrelevante o fato de a arma apreendida estar desacompanhada de

munição, já que o bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social.

# A posse ou porte apenas da munição configura crime?

SIM. A posse ou o porte apenas da munição (ou seja, desacompanhada da arma)

configura crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja

caracterização não importa o resultado concreto da ação. O objetivo do legislador foi o de

antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática

de crimes. Liquefação do direito penal!

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# Para que haja condenação pelo crime de posse ou porte, é necessário que a arma de

fogo tenha sido apreendida e periciada?

NÃO. É irrelevante (desnecessária) a realização de exame pericial para a comprovação da

potencialidade lesiva do artefato, pois basta o simples porte de arma de fogo, ainda que

desmuniciada, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a incidência do tipo

penal. Isso porque os crimes previstos no arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03 são de mera conduta

ou perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança coletiva (STJ. 5ª Turma. Julgado

em 07/08/2014). Assim, a pessoa pode ser condenada por posse ou porte de arma de fogo

mesmo que não tenha havido apreensão e perícia.

# A posse ou porte de arma quebrada configura crime?

NÃO. Como vimos acima, não é imprescindível que seja realizada perícia na arma de fogo

apreendida. No entanto, se o laudo pericial for produzido e ficar constatado que a arma não tem

nenhuma condição de efetuar disparos, não haverá crime. É o que vem decidindo o STJ:

(...). Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da

arma de fogo (inapta a disparar) e das munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser

reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico

incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. (...) STJ.

6ª Turma. REsp 1451397/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/09/2015.

Vale ressaltar, no entanto, que, se a arma quebrada estiver com munição eficaz, o agente

poderá ser condenado porque o simples porte de munição (eficaz) já configura o delito. Assim,

para que não seja crime, o agente tem que ter sido apreendido com arma quebrada e

desmuniciada ou, então, com arma quebrada e com munições ineficazes (deflagradas e

percutidas).

3.2.3. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos x Princípio da Ofensividade

No primeiro, há uma séria limitação aos interesses que podem ser protegidos pelo Direito

Penal, no segundo, somente será aceita como infração penal quando o interesse já protegido

(reserva legal), sofrer um ataque (ofensa) efetivo, representado por um perigo concreto ou dano.

4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

4.1. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL (CF – ART. 5, XLV)

CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

OBS: não é sinônimo de responsabilidade subjetiva, que é sinônimo da culpabilidade - não há

crime sem dolo, culpa.

Através deste princípio, proíbe-se o castigo penal pelo fato de OUTREM (não existe no

direito penal responsabilidade coletiva). Por isso, que a CF alerta: a individualização da pena.

48

Desdobramentos deste princípio:

1) Individualização da pena (CF explícito – art. 5, XLVI)

CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

2) Proibição de denúncia genérica/vaga/evasiva

A partir do momento que o STF começou a afastar a denúncia genérica, surge a doutrina

de Pacelli diferenciando ACUSAÇÃO GERAL e ACUSAÇÃO GENÉRICA:

- Acusação Geral: ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados, o

mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa.

Um fato só – não há inépcia, não viola o princípio da ampla defesa, o indivíduo como

integrante da sociedade sabe de qual fato típico tem de se defender.

- Acusação Genérica: ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-

os genericamente a todos os integrantes da sociedade. Vários fatos típicos - há inépcia,

com vários fatos típicos, de qual deles irei me defender? Violação da ampla defesa,

nulidade absoluta.

Pacelli - denúncia genérica não se confunde com denúncia geral: é aquela que narra o

fato (UM fato) criminoso com todas suas circunstâncias e o imputa genericamente ou

indistintamente a todos os acusados. Portanto, não temos aqui uma inépcia, tendo todos os

acusados praticado ou não o fato criminoso, isso é matéria de prova, não sendo matéria de

admissibilidade da acusação.

Saber se os acusados praticaram ou não o crime que estão sendo acusados (todos

conjuntamente) é matéria de prova e não condição para o desenvolvimento válido e regular do

processo.

Já a genérica é aquela que não diz qual foi o comportamento criminoso praticado por um

dos denunciados (ou imputa a todos várias condutas indistintamente). Essa sim deve ser rejeitada

por inépcia.

O STJ em dois julgados fez a distinção entre denúncia genérica e denúncia geral,

são eles: RHC 24.515/DF e HC 22.593/SP – “é geral e não genérica, a denúncia que atribui a

mesma conduta a todos os acusados”. Um fato imputado aos membros indistintamente. Pode.

Informativo 492 STF – Crime de autoria coletiva!!

49

4.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, é imprescindível o fato ter

sido querido/aceito/previsível (vide previsibilidade!). Só tem sentido castigar comportamentos

desejados ou previsíveis. O direito penal não admite responsabilidade penal OBJETIVA.

OBS: É também um argumento contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica (dizem que a

PJ não tem condições de prever nada).

*Exceções (responsabilidade objetiva no CP):

a) Embriaguez não acidental completa (actio libera in causa)

b) Rixa qualificada pela lesão grave ou morte (pouco importa quem matou ou feriu a vítima).

4.3. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Trata-se de postulado limitador do direito de punir. O castigo penal pressupõe um agente

capaz (imputável), com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta

diversa.

4.4. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (OU DA ISONOMIA)

Todos são iguais perante a lei.

CF Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ...

OBS: a igualdade é material. É possível haver distinções justificadas, tratar os iguais de maneira

igual, os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades.

Art. 24 da CADH.

Artigo 24 - Igualdade perante a lei - Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

Aplicação do Princípio da isonomia: Lei 9.099/95 (juizados especiais nos estados), ela

catalogou como infração de menor potencial ofensivo, aquela com:

-Pena máxima (abstrato), não superior a 01 ano.

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-Rito comum

Veio então a Lei 10.259/01 (juizados federais).

Catalogou como infração de menor potencial ofensivo aquela com:

-Pena máxima não superior a 02 anos, pouco importando o rito.

Ex1: Desacato (6meses a 2 anos), é de médio potencial ofensivo para justiça estadual, já

no âmbito federal, é de menor potencial ofensivo. Não há motivo para tratamentos diferentes para

o mesmo fato. Veio a jurisprudência, com base no princípio da isonomia, e regularizou que se é na

justiça federal crime de menor potencial ofensivo, será também na justiça estadual. Depois houve

a modificação da lei e a harmonização dos dispositivos.

PARA DEFENSORIA: sustentar a inconvencionalidade do crime de desacato em concursos da

DPE. A criminalização do desacato, conforme as recentes decisões e recomendações da Corte

Interamericana e da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, viola o direito à liberdade de

expressão por limitar e castigar as manifestações que possam ofender os funcionários públicos,

estando em rota de colisão, portanto, com a Constituição Federal (art. 5º, IV) e com a Convenção

Americana (art. 13). Assim, considerada a inconvencionalidade e, ainda, a não recepção do crime

de desacato (art. 331 do CP) pela Constituição Federal de 1988, deve-se reconhecer a atipicidade

de sua conduta

Ex2: A Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos). Determinava o cumprimento integral da pena em

regime fechado. Veio a Lei 9.455/97, tratando o crime de tortura, que é equiparado ao hediondo,

determinando o regime inicial fechado. O STF determinou a inconstitucionalidade da necessidade

de cumprimento integral da pena em regime fechado. Um dos princípios que fomentaram a

inconstitucionalidade foi o da isonomia, pois tratou casos iguais de forma desigual.

4.5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF – ART. 5, LVII)

CF Art. 5º - LVII - NINGUÉM SERÁ CONSIDERADO CULPADO até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Hoje, é utilizado o nome “PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPA” (STF), visto que

a CF não o considera inocente, na verdade não o considera CULPADO. A CF não presume

ninguém inocente, ela só não permite considerá-lo culpado até o trânsito em julgado de sentença

penal condenatória (mais coerente com o sistema de prisão provisória) – Tese MP.

Agora a CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (art. 8º, .2)

Artigo 8º - Garantias judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que SE PRESUMA SUA INOCÊNCIA enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:...

Tese Defensoria.

Exemplo da utilização do princípio: art. 594 do CPP (revogado em 2008) feria frontalmente

o princípio em tela, pois condicionava o recurso do réu a sua prisão.

Exemplo da súmula vinculante da algema (nº 11) está ligado ao princípio da presunção

de inocência (não culpa).

51

STF Súmula Vinculante 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de

resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física

própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a

excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil

e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato

processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do

estado.

# É possível no processo penal execução provisória? Executar pena antes do trânsito em

julgado?

* Explicação do Dizer o Direito

Imagine a seguinte situação hipotética:

João foi condenado a uma pena de 8 anos de reclusão, tendo sido a ele assegurado na

sentença o direito de recorrer em liberdade. O réu interpôs apelação e depois de algum tempo o

Tribunal de Justiça manteve a condenação. Contra esse acórdão, João interpôs,

simultaneamente, recurso especial e extraordinário.

João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos

recursos especial e extraordinário preso ou solto? É possível executar provisoriamente a

condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário? É

possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o cumprimento da

pena mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado?

Posição ANTERIOR do STF: NÃO STF. Plenário. HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, julgado

em 05/02/2009.

A CF/88 prevê que ninguém poderá ser considerado culpado até que haja o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF/88). É o chamado princípio da

presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade), que é consagrado não apenas na

Constituição Federal, como também em documentos internacionais, a exemplo da Declaração

Universal dos Direitos do Homem de 1948 e da Convenção Americana Sobre os Direitos

Humanos.

Logo, enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existe uma presunção de que o réu

é inocente. Dessa forma, enquanto não houver trânsito em julgado para a acusação e para a

defesa, o réu não pode ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena porque ainda é

presumivelmente inocente.

Assim, não existia no Brasil a execução provisória (antecipada) da pena.

52

Em virtude da presunção de inocência, o recurso interposto pela defesa contra a decisão

condenatória era recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acórdão de 2º grau que

condenou o réu ficava sem produzir efeitos.

Este era o entendimento adotado pelo STF desde o leading case HC 84078, Rel. Min. Eros

Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009.

Obs.: o condenado poderia até aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, desde que

estivessem previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP).

Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e não como execução

provisória da pena.

Posição ATUAL do STF: SIM STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki,

julgado em 17/02/2016.

É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão

condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.

O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e

art. 27, § 2º da Lei nº 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses

recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória

da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.

O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada

em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio

da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF

não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.

É possível o estabelecimento de determinados limites ao princípio da presunção de não

culpabilidade. Assim, a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em

julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado.

A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não

compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha

sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos

e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório

atual.

Há o exemplo recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1º, I,

expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória

por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado. A presunção de inocência

não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos

contra o acusado.

É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da função

jurisdicional penal. Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses dos acusados,

como também da sociedade diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justiça

criminal brasileiro.

A jurisprudência anterior que assegurava, em grau absoluto, o princípio da presunção da

inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado

definitivamente o julgamento de todos os recursos (ordinários e extraordinários) permitiu e

53

incentivou a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies,

unicamente com propósitos protelatórios. O objetivo era o de conseguir a prescrição da pretensão

punitiva ou executória. Dessa forma, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, garantir

que o processo — único meio de efetivação do “jus puniendi” estatal — resgate sua inafastável

função institucional.

5. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA

5.1. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA

A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana (está na

Convenção Americana de Direitos Humanos).

CADH - Artigo 5º - Direito à integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à DIGNIDADE inerente ao ser humano.

54

5.2. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante, proibindo-se a prisão perpétua e,

em regra, a pena de morte (art.5º, XLVII). Está na CF e na CADH (Art.5º, .2).

CF XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; CADH Artigo 5º - Direito à integridade pessoal 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

Rogério: relacionada mais ao corpo do preso, à aflição física.

STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado como desumano e

indigno, com base nos dois princípios anteriores, ele não existe mais.

Posteriormente, declarou o regime inicialmente fechado inconstitucional, dentre os

argumentos por violar a individualização da pena.

Já REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD) = tem sua constitucionalidade

questionada justamente por conta destes dois princípios. Para muitos é sanção cruel, desumana e

degradante. (Questão discursiva da DPE/PA era para fazer uma crítica ao RDD).

Os dois princípios anteriores são desdobramentos lógicos do Princípio da Dignidade da

Pessoa Humana. Ambos tem guarida na CADH, art. 5º, .1 e .2.

5.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (RELACIONADO COM A PENA)

A pena deve ser proporcional à gravidade do delito, considerando as qualidades pessoais

do agente (princípio implícito no princípio da individualização da pena).

CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes

* É um desdobramento do princípio da individualização da pena.

* É um princípio constitucional implícito.

* Pena deve ser proporcional à gravidade da infração praticada.

Somos ensinados a analisar este princípio sob o enfoque de ele buscar evitar o excesso,

evitar a hipertrofia da punição. PORÉM tem um segundo ângulo que é evitar a insuficiência da

intervenção estatal, ou seja, evitar a punição insignificante.

Princípio da proporcionalidade= evitar o excesso + evitar a punição insignificante

Então, o princípio da proporcionalidade, permite que a pena seja reduzida em caso de

EXCESSO, constitucionalmente. Porém, em caso de punição insuficiente, a CF ainda PROÍBE o

55

aumento da pena, visto que é vedado pelo princípio da legalidade, isto é um ALERTA para o

operador do direito.

Este princípio deve ser observado:

a) Criação do tipo (legislador)

b) Aplicação da pena (juiz)

c) Execução da pena (juiz)

OBS: o direito penal do fato determina que o tipo penal só deve incriminar fatos,

comportamentos humanos voluntários. No entanto, no momento da individualização da pena, é

imprescindível considerar o rol de qualidades do agente para obedecer à responsabilidade penal

individual – responsabilidade pessoal.

5.4. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE (PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA)

CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo

a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser,

nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até

o limite do valor do patrimônio transferido;

Em face deste dispositivo constitucional, este princípio é absoluto ou relativo?

1ª corrente: o princípio da pessoalidade, NÃO É ABSOLUTO, sendo excepcionado pela

própria CF, que permite a transmissão aos sucessores da “pena de confisco” (FMB).

*Crítica: está chamando perdimento de bens, confisco de PENA, o que não é, é um efeito

da condenação.

2ª corrente: o princípio da pessoalidade, É ABSOLUTO, não admitindo exceções. O

confisco referido no inc. XLV do art. 5º NÃO É PENA, e sim efeito da condenação (LFG,

Mirabete e maioria). Corrente majoritária.

CADH Artigo 5º - Direito à integridade pessoal 3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

Trata de forma absoluta, a CADH não prevê sequer uma exceção.

Aplica-se também para pena de multa.

OBS1: tem doutrina utilizando este princípio para negar a responsabilidade penal da

pessoa jurídica.

OBS2: A multa penal é executada como dívida ativa, pela Procuradoria da Fazenda

Pública, mas não perde seu caráter de pena, vale dizer, não passa da pessoa do condenado.

Súmula 521-STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento

imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM”

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CADH Artigo 8º - Garantias judiciais 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

Este princípio tem três significados:

a) Processual: ninguém pode ser duas vezes processado pelo mesmo crime.

b) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato.

c) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas

ao mesmo fato.

Significa que para cada fato só há de ser aplicada uma norma penal que excluirá as

demais e só autorizará a punição do autor em um único delito.

*Pergunta: a agravante da REINCIDÊNCIA (art. 61, I, do CP), foi recepcionada pela

CF/88? A reincidência fere o princípio do “ne bis in idem”?

1ª corrente: Sim. Fere o princípio do “ne bis in idem”, porque o juiz está considerando

duas vezes o mesmo fato em prejuízo do agente. Uma primeira vez para condená-lo e, numa

segunda, para agravar a pena do crime futuro (tese defensoria).

Condenação (157 CP) nova infração (213 CP)

1ª vez Agravante Reincidência (2ª vez, sendo utilizado o fato anterior para agravar a pena

do crime atual).

2ª corrente (STF e STJ): Não. O fato de o reincidente ser punido mais severamente que o

primário, não viola a CF, nem a garantia da vedação do “bis in idem”, pois visa tão somente

reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal

(coaduna com o princípio da individualização da pena).

Informativo 700 - o STF reconheceu a constitucionalidade da reincidência.

Em um recurso extraordinário interposto pela Defensoria Pública, o Plenário do STF

decidiu, por unanimidade, que a previsão da reincidência como agravante NÃO viola a CF.

Os principais argumentos sustentados pelos Ministros podem ser assim resumidos:

a) Não há bis in idem porque não se pune o infrator pelo mesmo fato, mas sim por um

novo fato praticado, além do anterior;

b) Não há violação ao princípio da individualização da pena. Ao contrário, leva-se

justamente em consideração o perfil do réu, no caso concreto, para distingui-lo

daqueles que cometessem a primeira infração. Este fator de discriminação (punir

mais gravemente os réus reincidentes) mostra-se razoável porque o agente voltou

a delinquir, a despeito da primeira condenação, que deveria ter sido tomada para si

como uma advertência.

c) Ao se punir de maneira mais grave o réu reincidente e menos gravemente o réu

primário está se cumprindo o princípio da individualização da pena e fazendo com

que pessoas desiguais não sejam tratadas de forma igual.

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CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. CONCEITO E OBSERVAÇÕES

Nucci: tem o significado político de constituir uma GARANTIA INDIVIDUAL, prevista na

CF, bem como quer dizer, no campo jurídico, que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei (sentido amplo) e não há crime sem lei que o defina, nem

pena sem lei que a comine (sentido estrito ou jurídico-penal).

CP Art. 1º: não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem

prévia cominação legal.

Qual princípio esculpido neste artigo?

1ª Corrente: Princípio da legalidade = Princípio da reserva legal.

2ª Corrente: Princípio da legalidade NÃO SE CONFUNDE com Princípio da reserva legal.

Princípio da legalidade toma a expressão LEI no seu sentido amplo, abrangendo todas

espécies normativas do art. 59 da CF.

Já o princípio da reserva legal, tomaria LEI no sentido restrito (lei ordinária/complementar).

Para esta corrente, no art. 1º é esculpido o princípio da reserva legal.

3ª corrente: Princípio da legalidade = princípio da reserva legal + princípio da

anterioridade

Princípio da reserva legal (tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei

em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo previsto na CF)

+

Princípio da anterioridade (é obrigatória a prévia existência de lei penal incriminadora para

que alguém possa ser por um fato condenado, exigindo, também, prévia cominação de sanção

para que alguém possa sofrê-la).

É garantia de que o princípio da legalidade terá um mínimo de eficácia. Nada adiantaria

criar a regra de que não há crime sem lei, se esta lei não for elaborada antes da prática do delito,

ora, se a criação de leis penais incriminadoras pudesse retroagir para abranger fatos ocorridos

antes de seu advento, restaria por inutilizada a garantia constitucional da legalidade penal.

Corrente majoritária. O CP então adota no seu art. 1º o princípio da LEGALIDADE.

O princípio da legalidade (reserva legal + anterioridade) constitui real limitação ao poder

estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.

O princípio da legalidade está previsto:

o Art. 1º do CP

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia

cominação legal.

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o Art. 5, XXXIX da CF

CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal;

o Art. 9º da CADH

Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém poderá ser

condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram

cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável.

Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no

momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei

estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela

beneficiar-se.

o Estatuto de Roma: criou o TPI. Vide art. 22.

Artigo 22.º Nullum crimen sine lege

1 - Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos

termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no

momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal.

*O princípio da legalidade tem origem onde?

1ªC - Remonta ao direito Romano.

2ªC - Origem na carta de João “Sem terra” 1215 (na verdade aqui tem origem o

Constitucionalismo, Devido Processo Legal...olhar constitucional e processo civil! )

3ªC - PREVALECE que este princípio tem origem no ILUMINISMO, sendo recepcionado

pela Revolução Francesa.

2. FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Quais os fundamentos do princípio da legalidade?

a) Fundamento Político: exigência de vinculação do executivo e do judiciário a leis formuladas

de forma abstrata, isto impede o poder punitivo baseado em arbítrio.

b) Fundamento Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes. O parlamento,

representante do povo, deve ser o único responsável na criação de crimes.

c) Fundamento Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

# Aplica-se o princípio da legalidade para as contravenções penais?

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem

prévia cominação legal.

“Crime”... abrange contravenções penais? Estão garantidas por esse princípio, visto

que espécie de infração penal.

59

“Pena”... abrange medidas de segurança?

1ª Corrente: o princípio da legalidade não abrange medida de segurança, pois seu fim não é

punir, mas sim CURAR. E a cura não precisa desta restrição. Francisco de Assis Toledo.

2ª Corrente: princípio da legalidade abrange medida de segurança, pois apesar de curativa,

não deixa de ser uma espécie de sanção penal, não se pode negar seu caráter aflitivo. STF

prevalece.

Releitura moderna do art. 1º: no lugar de crime, “infração penal” e no lugar de pena, “sanção

penal”.

OBS: Art. 3º do CP Militar, observa o princípio da reserva legal (“lei”), porém não observa a

anterioridade (“lei vigente ao tempo da sentença”), sem anterioridade, não há princípio da

legalidade. NÃO foi recepcionado pela CF.

Princípio da legalidade = garantia contra a ingerência estatal.

3. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Os desdobramentos são os seguintes:

1-Não há crime sem lei (nullum crimen nulla poena sine lege);

2-Lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (nullum crimen nulla poena sine lege

praevia);

3-Lei deve ser escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);

4-Lei deve ser estrita (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

5-Lei deve ser certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa);

6- Lei deve ser necessária (nulla lex poenalis sine necessitare).

Vejamos:

3.1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE”.

Medida provisória cria crime? Não sendo lei em sentido estrito, não pode mais criar crime

nem cominar pena.

Medida provisória pode versar sobre DP?

1ª Corrente: medida provisória não pode versar sobre DP, nem incriminador nem não

incriminador. Existe obstáculo expresso na CF, ela não admite.

CF art. 62, § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

60

2ª Corrente: criação de crime é coisa de lei em sentido estrito, mas o que não for criar

crime, pode ser objeto de outras fontes normativas, como medida provisória. Admite medida

provisória versando sobre DP, desde que seja o DP não incriminador. CORRENTE DO STF.

O STF, no RE 254.818, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (que

permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da

punibilidade), proclamou sua admissibilidade em favor do réu. Medida Provisória pró-réu.

O mesmo aconteceu com a questão da atipicidade da posse irregular de arma de fogo.

Resolução do TSE (cria, por exemplo, o crime “boca de urna”)? A exemplo da Medida

Provisória, tem força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Não pode criar crime, não

comina pena.

Resoluções do CNJ/ CNMP? Também tem força normativa, mas não são leis em sentido

estrito. Não pode criar crime, nem cominar pena.

Lei delegada pode versar sobre DP? Art. 68, 1º, II da CF, “proibida versar sobre direitos

individuais”, como o DP é tocado pelos direitos individuais, lei delegada não poderá versar sobre

DP.

CF - Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

Há doutrina admitindo lei delegada não incriminadora.

3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA”

Impede retroatividade maléfica.

Retroatividade benéfica é permitida (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).

3.3. LEI ESCRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA”

Busca-se evitar o costume incriminador (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). Não

impede o costume interpretativo.

Exemplo: art. 155, §1º repouso noturno – costume do local dirá.

3.4. LEI ESTRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA”

Busca-se evitar analogia incriminadora. Não se quer evitar a analogia, e sim a analogia

incriminadora (nullum crimen nulla poena sine lege stricta).

A analogia em bonam partem é admitida.

3.5. LEI CERTA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA”, PRINCÍPIO TAXATIVIDADE

61

De fácil entendimento.

Princípio da taxatividade, da determinação ou mandato de certeza ou determinação

taxativa. Visa proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege

certa).

OBS:

Lei 7.170/83 LSN - Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar,

sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar

explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por

inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à

manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

O que são atos de terrorismo? Tipo penal que traz expressões muito porosas, muito

ambíguas, portanto, vem se defendendo que tal dispositivo é inconstitucional por ferir o princípio

da legalidade.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter

conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato

libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Esta expressão é tão porosa, tão ambígua, que há juiz enquadrando aqui o “beijo lascivo”.

Tal expressão não seria certa.

3.6. LEI NECESSÁRIA, “NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE”

Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima (subsidiariedade +

fragmentariedade).

Vejamos o Art. 273 do CP. No caput pune o FALSIFICADOR com 10 a 15 anos.

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins TERAPÊUTICOS ou MEDICINAIS: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

No §1º pune aquele que DISPONIBILIZA o medicamento, 10 a 15 anos.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

No §1º-A temos uma CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO. Equipara produtos terapêuticos ou

medicinais = cosméticos e os saneantes (batom, produtos de limpeza, bom ar).

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

CUIDADO: o cosmético e o saneante terão que ter finalidade terapêutica ou medicinal para

configurar o crime.

Já no 1º-B pune quem DISPONIBILIZA PRODUTO NÃO FALSIFICADO, PORÉM

IRREGULAR. Pune com 10 a 15 anos. Ele trabalha com produto corrompido, mas não tem

62

autorização da vigilância, por exemplo. DESNECESSÁRIA, deveria deixar o Direito Administrativo

cuidar deste comportamento, não precisava do DP aplicado aqui. Necessidade ligada à

Legalidade.

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V - de procedência ignorada; VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. § 2º - Se o crime é culposo: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

“A legalidade é o ponto basilar do garantismo.” Tratemos um pouco sobre o garantismo.

4. TEORIA DO GARANTISMO PENAL

*Rogério Sanches

*Alexandre Salim

É idealizada por Luigi Ferrajoli (obra Direito e Razão).

Quando falo em legalidade estou falando no DIREITO DE PUNIR versus GARANTIA DO

CIDADÃO.

Garantismo: aumentar GARANTIAS, diminuindo o PODER PUNITIVO. Este é o princípio

da legalidade. A medida que são dadas estas garantias (não há crime sem lei, anterior, escrita,

estrita, certa, necessária ), a garantia aumenta, e o poder do estado diminui.

Garantias: do ponto de vista jurídico, são direitos, privilégios e isenções que a Constituição

de um país confere aos cidadãos.

O garantismo nasceu porque é histórica a antítese envolvendo liberdade do homem e o

poder do Estado, a Revolução Francesa. Em uma briga de forças como essa, nada mais correto

do que ampliar ao máximo a liberdade do homem e restringir no mínimo necessário o poder

estatal. Nisso consiste o garantismo: ele visa ampliar as liberdades e diminuir a um patamar

mínimo necessário o poder do Estado.

Atenção! O GARANTISMO não se confunde com o ABOLICIONISMO.

O garantismo rechaça dois extremos:

a) Estado antiliberal: abuso do direito de punir.

b) Liberdade selvagem: é a carência de regras (ABOLICIONISMO).

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9677.htm#art273

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9677.htm#art273

63

O que interessa ao garantismo é o meio termo, ou seja, ele é um modelo de direito

consistente em uma liberdade regrada.

Como Ferrajoli expõe o garantismo? Qual técnica se utiliza para aumentar a liberdade do

homem e diminuir ao máximo o poder punitivo do Estado?

Para isso, ele sugere Teorias de Minimização do Poder Institucionalizado, valendo-se

de 10 axiomas (princípios), que devem ser rigorosamente obedecidos.

Eles podem ser divididos em três grupos: garantias relativas à pena; garantias relativas ao

delito e garantias relativas ao processo.

Garantias relativas

À pena

Ao delito

Ao processo

Ficam organizados nesta forma:

1-Garantias Relativas à Pena:

Nulla Poena sine crimine (Não há pena sem crime)

Nulla crimine sine lege (Não há crime sem lei)

Nulla Lex poenalis sine necessitare (Não há lei penal sem necessidade)

2-Garantias Relativas ao Crime:

Nulla necessitas sine iniuria (Não há necessidade sem lesão)

Nulla iniuria sine actione (Não há lesão sem materialização do fato)

Nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade)

3-Garantias Relativas ao Processo:

Nulla culpa sine iudicio (princípio da jurisdicionariedade)

Nullum iudicium sine accusationem (princípio acusatório)

Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem provas)

Nulla probatio sine defensione (não há provas sem defesa)

4.1. GARANTIAS RELATIVAS À PENA

1ª) Nulla Poena Sine Crimine (não há pena sem crime): a pena é uma retribuição ao

fato criminoso praticado; não há pena sem crime. Essa garantia não é nada mais do que o

princípio da retributividade.

2ª) Nullum Crimen Sine Lege (não há crime sem lei): é o princípio da legalidade. Não há

crime sem lei.

64

O princípio da legalidade tem ainda quatro subprincípios, pois a lei deve ser (ver acima):

a) Anterior: princípio da anterioridade.

b) Escrita: expulsa o costume incriminador, e para a maioria também o não incriminador.

Obs.: o costume interpretativo é aceito.

c) Estrita: veda a analogia incriminadora.

d) Certa: a lei não pode ser ambígua, devendo ser de fácil compreensão (princípio da

taxatividade, do mandato de certeza ou da determinação).

Ferrajoli diz que esse axioma é a VIGA MESTRE DO GARANTISMO, sendo através dele

que se enxerga o garantismo.

PODER PUNITIVO ESTATAL GARANTIAS DO CIDADÃO

Garantismo é o mínimo de poder punitivo e o máximo de garantia do cidadão.

3ª) Nulla lex poenalis sine necessitare (não há pena sem necessidade): aqui está o

princípio da necessidade (intervenção mínima)

4.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO

1ª) Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem lesão): não há necessidade

sem relevante e concreta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (princípio da

lesividade ou ofensividade).

Em razão desse princípio, LFG vem há anos dizendo que os crimes de perigo abstrato não

foram recepcionados pela CF.

2ª) Nulla injuria sine actione (não há lesão sem ação): daqui se extrai o princípio da

exteriorização ou exterioridade da ação, que proíbe o direito penal do autor e consagra o direito

penal do fato, pois pensamentos e estilo de vida não podem ser criminalizados.

Há quem leve esse axioma ao extremo, considerando que a reincidência deveria ser uma

atenuante, e ainda gerar indenização ao criminoso, pois o Estado chamou para si o dever de

reabilitar e não cumpriu.

3ª) Nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa): princípio da culpabilidade.

4.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO

S/lei anterior

Poder estatal

estrita certa escrita

Garantias do cidadão

65

1ª) Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionariedade): quem diz se há ou não

culpa é o órgão judicial, após o devido processo legal.

2ª) Nullum judicium sine acusationes (princípio acusatório): o juiz não pode agir de

ofício.

3ª) Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova): princípio do ônus da

prova.

4ª) Nulla probatio sine defensione (não há prova sem contraditório).

A CF é garantista, pois todos os princípios acima estão nela previstos.

Resumindo, garantismo é o direito penal mínimo.

4.4. GARANTISMO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para dizer o que são os direitos fundamentais, Ferrajoli os define a partir da Teoria do

Direito.

Direitos Fundamentais são aqueles universalmente atribuídos a todos enquanto pessoas,

enquanto cidadãos ou então enquanto sujeitos capazes de agir.

Importante, então, gravar o caráter Universal dos Direitos Fundamentais. Definição

ideologicamente neutra, podendo valer para qualquer tipo de regime e de ideologia, até para o

fascismo e o anarquismo. Ele não quer dizer quais são os Direitos Fundamentais, não quer fechar

a questão. Diz o que deveriam ser.

A característica da Universalidade pressupõe uma Igualdade Jurídica. Ferrajoli faz uma

diferenciação entre direitos fundamentais e patrimoniais. Os primeiros estão em um plano de

igualdade jurídica e os segundos em um direito de desigualdade. Os primeiros são inalienáveis,

indisponíveis e inegociáveis.

Em uma sociedade escravista a liberdade não é direito fundamental, mas sim direito

patrimonial.

Esfera do Não-decidível (expressão de Ferrajoli).

Direitos Fundamentais é gênero de Direitos de Liberdade e Direitos Sociais. Os primeiros

pressupõem um não-fazer por parte do Estado, um não interferir. Já, nos segundos, o Estado tem

um dever de prestar assistência. Dever de Agir. Alguns doutrinadores dizem que Direitos

Fundamentais são “direitos da maioria”. Ferrajoli combate duramente esse pensamento. Para ele,

ninguém pode “fazer” no meu direito de liberdade (exemplo: privar um homem de sua liberdade

sem o devido processo legal) ou “não fazer” nos meus direitos sociais (como, por exemplo, não

dar ensino fundamental).

Leis de Atuação

Os direitos fundamentais para introduzirem as suas garantias precisam de leis de atuação.

O próprio CP acaba sendo uma lei de atuação. Tutela-se a vida por causa do homicídio.

66

Sem as leis de atuação, seriam normas vazias, genéricas. As leis de atuação pressupõem

as garantias em si e os órgãos que são incumbidos de levar a efeito as garantias em caso de

descumprimento (aí entra o papel da Defensoria Pública e do Ministério Público).

Ferrajoli diz que pelo menos os quatro direitos seguintes devem ser reconhecidos como

fundamentais (veja-se que ele lista direitos mínimos, não quer fechar a questão):

a) Direito à Dignidade da Pessoa Humana: Aqui, Ferrajoli faz uma longa digressão utilizando-

se da doutrina de Kant. Discorre sobre aquilo que não possui valor e aquilo que pode ser

trocado por seu equivalente. Diz que o homem enquanto pessoa é que possui dignidade,

não pode ser trocado por equivalente algum, e ele é que está vinculado a direitos que lhe

garantem respeito e esses são exatamente aos ligados à liberdade e à prestação pelo

Estado.

b) Igualdade. Fala que essa pressupõe a proteção das diferenças e redução das

desigualdades. Igualdade, para ele, não é Igualdade Material como muitos referem.

Defende que igualdade seria a não exclusão de ninguém.

c) Paz, contida já no Preâmbulo da Carta de 1948. Ao falar desse direito, refere que o

preâmbulo da DDHC faz um link entre Direitos Humanos e a Paz, alegando que tanto

menos serão os conflitos violentos quanto maior for a paz. Ferrajoli fala do Direito

Internacional (ao qual se refere como um conjunto de promessas não cumpridas ou

vazias, pois não há um Órgão Internacional de atuação, situação que começa a mudar

com o TPI). Começa a trabalhar com órgãos ou instituições de governo e de garantia.

Para ele, a tripartição de Poderes é coisa do passado. Fala que os direitos fundamentais

não podem ficar dentro de uma gaveta sob a nomenclatura ampla de Administração

Pública. Não admite que a fonte de legitimação acabe sendo a representatividade política.

A fonte de legitimação, segundo ele, é a submissão cega à CF e à lei.

d) Os Direitos Fundamentais funcionam como a “Lei dos mais Fracos”

Os Direitos Fundamentais são garantias para os mais fracos. Garantem o Direito à Vida

em 1° lugar, contra quem é mais forte fisicamente. Em 2° lugar garantem os Direitos de

Liberdade contra quem é mais forte politicamente e, em terceiro lugar, garantem os

Direitos Sociais em face de quem é mais forte economicamente.

5. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE X NORMA PENAL EM BRANCO

A norma penal pode ser completa ou incompleta. Senão, vejamos:

5.1. NORMA PENAL COMPLETA

Quando dispensa complemento normativo ou valorativo (exemplo. art. 121 do CP). “Matar

alguém” – é completo. Dispensa qualquer complemento normativo ou interpretação diversa do

magistrado.

5.2. NORMA PENAL INCOMPLETA

Depende de complemento normativo ou valorativo.

5.2.1. Norma Penal em Branco

67

Depende de complemento normativo (geralmente intermitente).

a) NPB própria/sentido estrito (heterogênea): complemento normativo não emana do

legislador. Exemplo: lei de drogas (quem vai dizer o que é ou não droga, é o

executivo).

b) NPB imprópria/sentido amplo (homogênea): complemento normativo emana do

legislador. Crimes funcionais que são complementados pelo próprio legislador,

conceito de funcionário público.

b1) Homovitelinea (homóloga): mesma instância legislativa, o complemento está no

mesmo documento. Exemplo: lei penal complementada pela lei penal. Exemplo: conceito de

funcionário público no CP.

b2) Heterovitelinea (heteróloga): instância legislativa diversa. Exemplo: lei penal

complementada pela lei civil. O complemento está em outro documento. EX.: Art. 236 do CP, o

qual é complementado pelo CC, “impedimento”.

c) NPB ao revés (às avessas, invertido, revertido, ao invés): nesse caso, o

complemento normativo penal diz respeito à sanção penal. O complemento é da

sanção penal e não do conteúdo proibitivo. O complemento normativo neste caso

só pode ser lei. Ex: Lei 2889/56, art. 1º.

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

OBS: Retroatividade de complemento de NPB’s – ver Lei Penal no tempo abaixo.

d) NPB de dupla face (duplamente em branco, duplamente remetido): tanto o preceito

primário como o preceito secundário são incompletos (crime remetido, pena remetida).

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40



68

Exemplo: art. 304 do CP. Documento falso. Preceito primário caracteriza crime

remetido. Remete para a descrição típica de outros artigos. E no preceito secundário

também tem hipótese de pena remetida.

e) “Descriminante em branco”: O que é uma descriminante? Existem leis

incriminadoras e não incriminadoras. Essas podem ser chamadas de tipos permissivos

(excludentes de ilicitude = causas justificantes = causas de justificação =

descriminantes). É possível que o particular efetue prisão em flagrante? Sim. Quando

um particular prende em flagrante ele está cometendo crime de constrangimento

ilegal? Não. Exercício regular de direito. Art. 23, III, do CP. Mas o 23 não traz o

esclarecimento total. Tem que remeter ao art. 301, CPP. Classificação desse exemplo:

é descriminante em branco homogênea heteróloga.

CP Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

CPP Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus

agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante

delito.

f) Tipo aberto: depende de complemento VALORATIVO. Será dado pelo juiz na análise

do caso concreto. Exemplo: crime culposo. Quem vai analisar se houve ou não

negligência no caso concreto será o juiz. Depende de valoração.

Exemplo2: art. 154

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

“Sem justa causa” depende de valoração.

Exemplo3: art. 299

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

“Documento” depende de valoração.

*Exemplo de tipo culposo que excepcionalmente não é aberto, é fechado? Art. 180, §3º,

receptação culposa.

Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.

O juiz não deve valorar nada, o próprio legislador já descreveu os comportamentos tidos

como negligentes.

# NPB em sentido estrito fere o princípio da legalidade (mais precisamente da

taxatividade, mandado de certeza)?

69

Apesar de formular proibição genérica complementável, a norma penal em branco não fere

o princípio da taxatividade, uma vez que sua eficácia fica sustada até que complementada seja.

NPB em sentido estrito, CRÍTICAS:

1) NPB fere o princípio da taxatividade. Exemplo: vender “drogas”. Se eu não sei o que é

drogas, significa que ela não determina ao certo o que se quer incriminar.

REBATENDO: enquanto não complementada, não tem eficácia jurídica ou social.

Enquanto permanece incerta, não devemos obediência a elas.

2) NPB ofende a reserva legal. Correntes:

1ªC: O complemento é dado por espécie normativa diversa da lei. Quem vai dizer o

que é ou não drogas não é o legislador, é o executivo, através de uma portaria (cadê o

fundamento democrático do Princípio da Legalidade?). Quem estaria em última

análise legislando, é o executivo. A NPB em sentido estrito é inconstitucional. Esta

modalidade de norma ofende o Princípio da Reserva Legal, visto que o seu conteúdo

poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade

através do parlamento. Rogério Greco. Tese defensoria.

2ªC - REBATENDO: na NPB própria/sentido estrito, há um tipo penal incriminador que

traduz os requisitos básicos do delito (verbo do tipo, sujeitos, objetos jurídico e

material, etc.). A autoridade administrativa limita-se a explicitar um dos requisitos

típicos dados pelo próprio legislador. O que não se pode permitir é o executivo

explicitar requisitos básicos (sujeitos do crime, núcleos do tipo), agora explicitar os

requisitos dados pelo legislador, não há problema, até porque a lei não deve ser

mudada sempre que uma portaria é modificada. LFG. Tese Majoritária. Tese MP.

6. LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL

Não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites procedimentais – às formas

exigidas para a criação do diploma legal, a exemplo do que ocorre com o procedimento

necessário para sua tramitação, o quórum para aprovação do projeto etc. – lei vigente), havendo

que existir uma legalidade material (obediência às garantias impostas pela constituição e tratados

de direitos humanos – lei válida). Legalidade formal faz da lei VIGENTE, legalidade material faz

da lei VÁLIDA.

Regime integralmente fechado: é oriundo de uma lei vigente, porque ela obedeceu todos

tramites processuais legislativos, porém não era lei válida, para o STF ele feria de uma só vez o

princípio da isonomia, o princípio da razoabilidade, o princípio da humanidade das penas, o

princípio da individualização das penas.

Quais são as formas de questionar a validade de uma lei?

70

CONTROLE

CONCENTRADO

CONTROLE

DIFUSO

CONTROLE DIFUSO

ABSTRATIVIZADO

CONTROLE DE

CONVENCIONALIDADE

-Ações diretas

(ADI/ADC etc.)

-LEI- STF

*STF analisa a lei

em abstrato

-Decisão: “erga

omnes”

-Ações Indiretas

(HC/RECURSOS

EM GERAL etc.)

-LEI-TJ/TRF-STJ-

STF

*STF analisa caso

concreto

-Decisão: “inter

partes”

-Ações Indiretas

-LEI-TJ/TRF-STJ-STF

*Analisa a lei em

abstrato

-Decisão: “erga

omnes”

OBS: seria uma

“mistura”, mescla dos

outros dois anteriores

-CF/TDH (status

constitucional) –LEI

contraria

*Controle de

constitucionalidade.

-CF – TDH (status ou

supralegal

infraconstitucional) – LEI

contraria.

*Controle de

convencionalidade

TEORIA DA NORMA PENAL. LEI PENAL

NO TEMPO.

1. QUANDO NO TEMPO O CRIME SE CONSIDERA PRATICADO?

1ªC: Teoria do Resultado (do Evento ou Efeito). Considera-se praticado no momento do

resultado.

2ªC: TEORIA DA ATIVIDADE. Considera-se praticado no momento da conduta. Adotada

pelo CP, art. 4º.

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

3ªC: Teoria Mista (Ubiquidade ou Eclética). Considera-se praticado no momento da

conduta ou do resultado.

2. APLICAÇÃO PRÁTICA DA TEORIA DA ATIVIDADE

1ª Situação: Agente, tendo 17 anos, dispara uma arma de fogo. Quando a vítima morre, o

agente já tem 18.

71

O agente responde como imputável ou como inimputável? Inimputável, porque se

analisa o momento em que foi praticada a conduta.

2ª Situação: Agente dispara uma arma de fogo. A vítima era menor de 14 e foi morrer

maior de 14 anos.

3ª Situação: Agente dispara uma arma de fogo. A vítima era menor de 60 anos e foi morrer

maior de 60 anos.

Incide o aumento de pena do Art. 121, §4º CP nas duas últimas hipóteses?

Art. 121, § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Congela no momento da conduta. No primeiro caso, INCIDE; no segundo, NÃO. No

primeiro, a vítima era menor de 14 e no segundo, a vítima era menor de 60.

Portanto, é importante para:

Analisar a capacidade do agente (imputabilidade).

Analisar as condições da vítima.

Analisar a lei que se aplica ao caso.

3. SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

3.1. RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE

No momento do tiro, temos LEI A, no momento da sentença, LEI B. Em regra, aplica-se a

lei vigente do momento em que o crime foi praticado.

Exceção: se a lei for benéfica ela é retroativa.

Quando há uma efetiva sucessão de leis penais, surge o conflito de leis penais no tempo.

Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo

da realização do fato criminoso (tempus regit actum). Assim, em regra, a lei penal é não

prospectiva e não retroativa.

Contudo, essa mesma regra (irretroatividade), cede diante de alguns casos, exceções

fundamentadas, são razões político-sociais. Exemplos:

1) Realização do fato (não há lei) Momento posterior (lei “A” incriminando)

Esta lei “A” é irretroativa. Art. 1º do CP.

72

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

2) Realização do fato (lei “A” 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “B” aumenta pena 3-8

anos).

Irretroativa, esta seria maléfica. Art. 1º do CP.

3) Realização do fato (lei “A” 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “A” é abolida)

Retroativa. Art. 2º CP. Abolitio criminis, exceção à regra.

Abolitio criminis: supressão da figura criminosa.

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

4) Realização do fato (lei “A” – 2 a 4 anos) Momento posterior (lei “B” diminui para 1 a 2

anos).

Retroativa. Art. 2º, parágrafo único.

Art. 2º, Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

3.2. “ABOLITIO CRIMINIS”

3.2.1. Natureza jurídica?

1ª corrente: causa extintiva da tipicidade (e como consequência, da punibilidade). Flávio

Monteiro de Barros.

2ªcorrente: causa extintiva da punibilidade. Adotada pelo CP. Art. 107, III.

Crítica: não extingue o tipo, apenas a punibilidade. Seria melhor que excluísse a tipicidade,

pois evita maior análise.

CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

OBS: lei abolicionista não respeita coisa julgada.

3.2.2. Art. 2º CP x Art. 5º XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito à coisa julgada

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Versus:

CF Art. 5º XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Diante do embate em face à CF, pergunta-se: O Art. 2º foi recepcionado pela CF/88?

73

O art. 2º do CP foi recepcionado pela CF/88, não infringindo o seu art. 5º, XXXVI, pois o

mandamento constitucional, tutela garantia individual do cidadão e não o direito de punir do

estado. “Posso evitar que o estado quebre a coisa julgada para me punir, mas posso quebrar a

coisa julgada para me beneficiar”.

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos PENAIS da sentença condenatória.

OBS1: a abolitio criminis faz cessar todos os efeitos da sentença condenatória, mas somente os

efeitos PENAIS, os efeitos EXTRAPENAIS permanecem.

OBS2: vamos relembrar os efeitos penais da condenação:

1) Efeitos penais (esses efeitos DEVEM CESSAR com o reconhecimento da extinção da

punibilidade pela abolitio criminis)

1.1) Primários: submeter o condenado à execução forçada.

1.2) Secundários: interrupção da prescrição, reincidência, poder de revogar o “sursis”

etc.

2) Efeitos extrapenais (esses efeitos SE MANTÊM mesmo com a extinção da punibilidade

pela abolitio criminis)

2.1) Genéricos (art. 91):

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro

de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,

alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime (producta sceleris – resultado imediato) ou de

qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a

prática do fato criminoso (fructus sceleris – resultado mediato).

2.2) Específicos (art. 92)

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior

a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever

para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4

(quatro) anos nos demais casos.

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos

crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho,

tutelado ou curatelado;

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a

prática de crime doloso.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos,

devendo ser motivadamente declarados na sentença.

3) Efeitos previstos na CF/88

3.1) Suspensão dos direitos políticos

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou

suspensão só se dará nos casos de:

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus

efeitos;

3.2) Impedimento para naturalização

Art. 12. São brasileiros:

74

II - naturalizados:

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República

Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem

condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Continuando no CP, Art. 2º

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de

considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais

da sentença condenatória.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,

aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença

condenatória transitada em julgado.

Lei mais favorável também não respeita coisa julgada.

3.2.3. Abolitio criminis temporária x Vacatio legis indireta

Contexto do Estatuto do Desarmamento.

Estatuto do Desarmamento, Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda

arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo

com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou

dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o

titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

No que diz respeito à posse e propriedade de arma de fogo de uso permitido feita com

base em registro antigo (Polícia Civil – hoje é na PF) ou sem registro, houve sucessivas

prorrogações de prazo para a regularização da arma, de forma a abolir temporariamente o delito

de posse de arma de fogo de uso permitido.

POSSE LEGAL POSSE ILEGAL

Arma registrada na PF. A PF expede registro da

arma após autorização do SINARM. Art. 5º

Caput e §1º do ED.

Arma não tem nenhum registro ou a arma tem

registro estadual (não tem mais validade de

acordo com o ED).

Desde vigência do ED concessão de prazos para regularização da posse ilegal.

1º- Prorrogação do prazo Próprio ED até 13/12/03 (armas permitidas ou proibidas)

2º- Prorrogação do prazo Lei nº 11.191/05 Converte a MP 235 de 2005. Prorroga até

23/10/05 (permitidas ou proibidas). Súmula 513.

3º- Prorrogação do prazo Lei 11.706/05 até 31/12/08 nessa vez houve extensão do prazo

apenas para armas PERMITIDAS (não mais para proibidas).

4º- Prorrogação do prazo Lei 11.922/09 até 31/12/09 (novamente só para armas permitidas).

5º- A partir de 01/01/2010 não houve mais prorrogação.

De 23/12/03 até 31/12/09 houve descriminalização temporária, abolitio criminis temporária,

atipicidade momentânea ou vacatio legis especial ou indireta em relação à posse ilegal de arma

de uso permitido. Em outras palavras, durante o referido período, a posse de arma permitida

deixou de ser crime.

A partir de 01/01/2010, a posse ilegal passou a ser crime.

Assim temos o seguinte fenômeno:

75

ATO PRAZO

LEI 10.826/03 23/12/2006

DECRETO 5.123/04 02/07/2007

MP 1 32/12/2007

MP 2 02/07/2008

MP 3 + LEI 1 31/12/2008

LEI 11.922/09 31/12/2009

Antes do dia 31/12/2009, as pessoas que tinham registros anteriores ao Estatuto ou não

tinham registro, não praticaram crime porque a lei estava em vacatio legis (indireta). Por outro

lado, todas as pessoas que foram condenadas antes dessa data foram favorecidas pela abolitio

criminis temporária.

Súmula 513 do STJ - A abolitio criminis temporária prevista na Lei n.

10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido

com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado,

suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.

3.3. RETROATIVIDADE E VACATIO LEGIS

3.3.1. Lei abolicionista pode retroagir na “vacatio legis”?

1ª corrente: NÃO, pois lei na “vacatio” não tem eficácia jurídica ou social. Não se

compreende que uma norma tenha validade para beneficiar réus em geral, mas não possa ser

aplicada ao restante da população. A CF diz que a lei penal pode retroagir para beneficiar o réu,

devendo-se então, por lógica, levar em conta o momento em que vigora para toda a sociedade,

inclusive para os acusados. PREVALECE. Nucci.

2ª corrente: SIM, considerando a finalidade da vacatio, é possível aplicar a lei ainda não

vigente àqueles que demonstrarem conhecê-la. Sabendo que a finalidade primordial da ‘vacatio’ é

tornar a lei conhecida, não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do seu teor fiquem

impedidos de lhe prestar obediência, em especial quando preceito é mais brando. Por que não a

aplicar antes mesmo do início de sua vigência, só com sua publicação? Por economia de tempo,

poder-se-ia permitir que seja aplicada a partir de sua publicação (Rogério Greco). Tese

defensoria.

Foi muito discutido na nova lei de drogas. Antes era preso, agora é advertido.

3.4. CRIME PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA

Vacatio legis

indireta Abolitio criminis

“temporária”

76

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie (encaixe no mesmo tipo e atingimento do mesmo bem jurídico) e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Nada mais é que reiteração de crimes no mesmo:

a) Contexto temporal;

b) Contexto espacial;

c) Mesmo “modus operandi”.

Art. 71 CP = crime é único – ficção jurídica.

Exemplo:

|LEI ‘A’, 2 a 4 | Indivíduo praticando: 155 – 155 |ENTRA LEI ‘B’, 2 a 8| Indivíduo

continua: 155 – 155 – 155.

1ª Corrente: começou lei A, terminou na lei B, “in dubio pro reo”. A lei mais benéfica. Lei A

no nosso exemplo.

2ª Corrente: SE o crime é único, ele considera-se praticado tanto no primeiro como no

último momento. Então, deve-se aplicar sempre a última lei, a lei vigente antes da cessação da

continuidade. No nosso exemplo, lei B. Prevalece esta corrente.

STF SÚMULA Nº 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado

ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da

continuidade ou da permanência.

Justificativa: o agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova,

tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invés de persistir na prática de

seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem

violação do princípio da legalidade.

3.5. COMBINAÇÃO DE LEIS

É possível a combinação de leis? Exemplo:

TEMPO DO CRIME (Lei ‘a’, 2 a 4 anos – multa de 10 a 30 dm)

x

TEMPO DA SENTENÇA (Lei ‘b’ – 3 a 8 anos – multa 10 a 20 dm)

Poderia combinar o mais benéfico de cada?

1ª corrente: NÃO pode, pois, assim agindo o Juiz estará legislando. Criando uma terceira

lei (Lex tertia). Nelson Hungria, doutrina clássica.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=711.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas

77

2ª corrente: SIM. Admite-se, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode o mais

(ignorar uma lei ao todo), ele poderá o menos (ignorar em parte, escolher parte de uma ou de

outra para o mesmo fim). Prevalece na doutrina moderna.

Crítica: “O juiz está recortando leis”.

3ª corrente: NÃO pode, devendo o réu escolher a lei a ser aplicada. (Absurdo)

4ª Corrente: preferimos posição intermediária, apontada por Jimenéz de Asúa, baseando-

se em Von Liszt, ao lecionar que a fórmula mais exata deve levar o juiz a fazer uma aplicação

mental das duas leis que conflitam - a nova e a antiga -, verificando, no caso concreto qual terá o

resultado mais favorável ao acusado, mas sem combiná-las, evitando-se a criação da lex tertia. É

também posição adotada por Claus Roxin. Nucci.

O Art. 33 §4º (tráfico ‘privilegiado’ - minorante) da Lei de Drogas, retroage?!

LEI 6.368/76 Lei 11.343/06

Tráfico: Art. 12. Pena de 03 a 15.

Criminoso primário e bons antecedentes:

Servia apenas para fixação da pena-base.

Tráfico: Art. 33. Pena de 05 a 15 anos.

Criminoso primário e bons antecedentes:

redução de pena de 1/6 a 2/3.

O criminoso que cometeu o tráfico na lei antiga tem direito à redução de pena?

ENTENDIMENTO ATUAL!

STF Inf.: 727 (Plenário)

É vedada a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, combinada com as penas previstas na Lei n. 6.368/76, no

tocante a crimes praticados durante a vigência dessa norma.

STJ – Súmula 501

Súmula 501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde

que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais

favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo

vedada a combinação de leis.

Aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Mas o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicado a fatos ocorridos antes da

sua vigência?

SIM, é possível se, diante do caso concreto, isso se mostrar vantajoso ao réu, mas desde

que a redução incida sobre a pena prevista na Lei n. 11.343/2006.

Assim, a minorante do § 4º do art. 33 pode ter aplicação retroativa, mas desde que a pena

a ser considerada como parâmetro seja a prevista no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em palavras simples, se o réu praticou o tráfico de drogas antes da Lei n. 11.343/2006,

deve-se analisar, no caso concreto, se para ele é mais vantajoso aplicar a Lei n. 6.368/76 ou a Lei

n. 11.343/2006. A aplicação tem que ser de uma ou de outra, na integralidade. Não pode utilizar a

pena de uma com a diminuição da outra.

78

Vejamos com base em um exemplo hipotético:

Carlos, primário, bons antecedentes e sem envolvimento com organização criminosa,

praticou tráfico de drogas antes da Lei n. 11.343/2006. O juiz reconhece que ele era um “pequeno

traficante” e decide aplicar o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O referido § 4º permite que o

juiz reduza a pena de 1/3 a 2/3.

Qual é o critério utilizado pelo juiz para escolher o percentual de redução que será

aplicado?

O magistrado deverá levar em consideração a natureza e a quantidade da droga, a

personalidade e a conduta social do agente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Hipótese 1:

Se o juiz entender que os critérios do art. 42 são negativos e que, portanto, deverá aplicar

a causa de diminuição do § 4º do art. 33 no mínimo (1/6): nesse caso, é mais benéfico ao réu que

seja aplicada a Lei n. 6.368/76. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 1/6: ele irá reduzir 1/6 de

5 anos (pena mínima do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), alcançando a pena de 4 anos e 2 meses.

Logo, é melhor deixar de lado a causa de diminuição do § 4º do art. 33 e aplicar somente a Lei n.

6.368/76, que tem pena mínima de 3 anos.

Obs: no exemplo dado acima, como o art. 42 era desfavorável, a pena-base (art. 59 do CP)

não seria a pena mínima. No entanto, mantive a pena no mínimo apenas para facilitar a

demonstração dos cálculos.

Hipótese 2:

Se o juiz entender que os critérios do art. 42 são favoráveis e que, portanto, deverá aplicar

a causa de diminuição do § 4º do art. 33 no máximo (2/3): nesse caso, é mais benéfico ao réu que

seja aplicada a nova Lei n. 11.343/2006. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 2/3: ele irá

reduzir 2/3 de 5 anos (pena mínima da Lei n. 11.343/2006), alcançando a pena de 1 ano e 8

meses.

Logo, é melhor deixar de lado a Lei n. 6.368/76 e aplicar a causa de diminuição do § 4º do

art. 33, que deverá incidir, conforme já explicado, sobre a pena da Lei n. 11.343/2006.

Resumindo:

- A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não

pode ser aplicada incidindo sobre a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/76. Ao fazer isso, o Judiciário

estaria fazendo a combinação de duas leis e criando uma terceira (lex tertia), o que é vedado pelo

ordenamento jurídico.

- Assim, a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deverá sempre incidir

sobre a pena prevista no caput do art. 33 (de 5 a 15 anos);

- A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser

aplicada a fatos ocorridos antes da sua vigência. No entanto, para isso, é necessário que, no caso

concreto, se verifique qual o percentual de redução que seria aplicado ao réu e, então, se

compare se para ele será mais vantajoso receber a pena do art. 33, caput c/c o § 4º, da Lei n.

11.343/2006 ou se será melhor ficar com a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/76.

79

3.6. APLICAÇÃO DA LEI BENÉFICA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO

Quem aplica?

Prova objetiva: Juiz da execução.

Prova discursiva: Depende.

Aplicação meramente matemática: Diminuição da pena em razão da idade do agente, por

exemplo.

Juiz da execução. Nesse sentido Súmula 611 do STF.

STF SÚMULA Nº 611 - Transitada em julgado a sentença condenatória,

compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Se conduzir a juízo de valor: Diminuição de pena em razão do pequeno prejuízo para

vítima, por exemplo.

Revisão criminal. – TJ

3.7. SUCESSÃO DO COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO

O complemento de NPB retroage?

1ª Corrente: Paulo José da Costa Jr. ensina que a alteração pelo complemento da norma

penal em branco deve sempre retroagir, desde que mais benéfica para o acusado, tendo em vista

o mandamento constitucional (a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se

aos fatos anteriores) e o direito de liberdade do cidadão.

2ª Corrente: Em sentido contrário, Frederico Marques entende que a alteração da norma

complementadora, mesmo que benéfica, terá efeitos irretroativos, por não admitir a revogação das

normas em consequência da revogação de seus complementos.

3ª Corrente: Mirabete, por sua vez, ensina que só tem importância a variação da norma

complementar na aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real

modificação da figura abstrata do direito penal e não quando importe a mera modificação de

circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma penal.

4ª Corrente: tratando-se de NPB imprópria a alteração do complemento, se mais

benéfica, retroage. Tratando-se de NPB própria, é imprescindível saber se a alteração foi da

matéria da proibição, com redução da área da incidência do tipo ou simples atualização de valores

monetários. Na primeira hipótese retroage, na segunda não.

Quando o complemento da norma penal em branco, também for lei (NPB imprópria), a sua

alteração benéfica SEMPRE retroagirá.

Contudo, quando seu complemento for norma infralegal (NPB própria, portaria, por

exemplo), o decisivo é saber se a alteração da norma extrapenal, implica ou não supressão do

caráter ilícito do fato. Se implicar supressão do caráter ilícito (retirada de uma substância da

portaria da DIMED, lança-perfume, por exemplo), RETROAGE; se implicar mera atualização

(tabela de preços imposta pelo governo), NÃO retroage. Lição de Francisco de Assis Toledo.


80

Explica-se: quando o complemento da norma penal em branco for secundário (exemplo:

tabela de preços, crime contra economia, o crime não está no preço, e sim na violação da tabela,

não importando o preço!), ele é ultrativo (art.3º CP); quando o complemento for fundamental para

a compreensão do crime (exemplo: substancia entorpecente), ele pode retroagir para beneficiar o

réu (art. 2º CP).

Nucci: Há uma regra para identificarmos quando será imperiosa a retroatividade benéfica

da lei quando da alteração de seu complemento. Quando se tratar de um complemento proposto

por uma mesma fonte legislativa (norma penal em branco imprópria, exemplo dos impedimentos:

CP CC – mudam-se os impedimentos para casamento...), a retroatividade será imperiosa.

Entretanto, excepcionalmente poderemos encontrar um complemento de NPB em branco própria

que admita duas hipóteses: a aplicação do art. 3º, tornando a lei ultrativa ou aplicação do 2º,

tornando-a retroativa. Exemplo:

CP, Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

O complemento é a determinação do poder público. Caso exista revogação da tal

determinação por não se tratar de doença realmente contagiosa, haverá retroatividade. Todavia,

se houver revogação porque a doença que se propagava parou de fazê-lo, o complemento será

ultrativo.

Vejamos as várias correntes no quadro abaixo (retirado do Livro Do Rogério), observando

suas lições diante de três casos de normas penais em branco:

a) Art. 237 do CP- Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe

cause a nulidade absoluta (norma penal em branco homogênea, não se revestindo sua

legislação complementar de excepcionalidade).

b) Art. 33 da Lei de Drogas- Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,

adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,

guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar (norma penal em branco heterogênea, não se revestindo sua legislação

complementar de excepcionalidade).

c) Art. 2° da Lei 1.521151 -São crimes contra a economia popular: VI –transgredir tabelas

oficiais de gêneros de mercadoria~, ou de serviços essenciais, bem como expor à

venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por

preço superior ao tabelado... (norma penal em branco heterogênea, revestindo-se sua

legislação complementar de excepcionalidade).

81

4. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (ART. 3º CP)

4.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO

Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Traz a ultra atividade das leis temporárias e excepcionais.

Lei temporária: é aquela que tem prefixado no seu texto, o tempo de sua vigência.

Lei excepcional: é a que atende as transitórias necessidades estatais, como por exemplo:

guerra, calamidades, epidemias, etc. Perduram enquanto perdurar o estado de emergência.

Exemplo de lei temporária:

Lei 12.663/12, que criou inúmeros crimes que buscavam proteger o patrimônio material e

imaterial da FIFA, infrações penais com tempo certo de vigência (até 31 de dezembro de 2014).

Exemplo de Lei excepcional:

Terá vigência: 01\01\15 calamidade (até o fim da calamidade)

4.2. LEIS ULTRA-ATIVAS

Exemplo: o furto será qualificado se for praticado durante as enchentes em SC, se o

agente praticar durante esse período, mesmo depois da vigência da lei, ainda lhe será imputado

esta lei.

Justificativa: Se não fosse o art. 3º, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições

destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos por elas validamente

vedados que fossem cometidos na iminência do vencimento.

O ART 3º CP foi recepcionado pela CF/88? (Em face do CF Art. 5º, XL).

82

CF Art. 5º XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

1ªC: Para Zaffaroni e Rogério Greco, o Art. 3º do CP, não foi recepcionado pelo Art. 5º,

XL da CF/88, pois a lei maior, não traz qualquer exceção autorizando ultra-atividade maléfica.

2ªC: Não existe ofensa ao princípio da retroação mais benéfica (CF art. 5º, XL). Nestas

leis, temos como elemento do tipo o fator tempo, de modo que ao deixar de viger não lhe sucede

nenhuma lei nova, mas apenas existe o retorno daquela que regulava a situação anterior. Por

serem normas diferentes não incide a regra constitucional. A lei nova, não revoga a anterior,

porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico. Não há, portanto, conflito

de leis penais no tempo. Por isso é que o Art. 3º foi recepcionado pela CF/88. CORRENTE

PREDOMINANTE. Luiz Flávio Gomes, Nucci, Damásio.

5. ABOLITIO CRIMINIS X PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA

Rapto Lei nº 11.106/05

ANTES DEPOIS

Rapto violento – 219 CP 148, §1º, V (migrou)

Rapto consensual - 220 CP Foi abolido (abolitio criminis)

Atentado violento ao pudor 12.015/09

ANTES DEPOIS

214 213 (migrou)

ABOLITIO CRIMINIS PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-

TÍPICA

Revogação formal Alteração formal

Intenção do legislador é não mais considerar o fato

criminoso.

Exemplo: art. 217 e 240 (abolidos), conteúdo deles

não está mais em nenhum tipo penal: sedução e

adultério.

Intenção do legislador é manter o caráter criminoso

do fato, do conteúdo.

Exemplo: art. 219 (alterada roupagem), 148, §1º, V,

rapto violento.

Revogação do conteúdo criminoso (supressão da

figura criminosa)

Mantém criminoso o conteúdo (permanência do

conteúdo normativo como típico). Manutenção /

Migração do conteúdo.

83

LEI PENAL NO ESPAÇO

1. INTRODUÇÃO

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais

estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito

territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com

outros países em matéria penal.

2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

Temos os seguintes princípios:

1) Territorialidade;

2) Nacionalidade Ativa;

3) Nacionalidade passiva;

4) Defesa (Real);

5) Princípio da Justiça Penal Universal;

6) Representação (subsidiariedade ou bandeira).

2.1. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

Aplica-se a lei penal do LOCAL DO CRIME, não importando a nacionalidade dos sujeitos

ou do bem jurídico. Adotado pelo Brasil.

2.2. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA

Aplica-se a lei da nacionalidade do SUJEITO ATIVO, não importando a nacionalidade

da vítima ou do bem jurídico ou local do crime.

2.3. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA

CUIDADO: aplica-se a lei da nacionalidade do agente SOMENTE quando atingir vítima ou bem

jurídico da mesma nacionalidade, isto é, concidadão. Não importando o local do crime.

2.4. PRINCÍPIO DA DEFESA (REAL)

Aplica-se a lei da NACIONALIDADE DA VÍTIMA ou do BEM JURÍDICO, não importando a

nacionalidade do agente.

2.5. PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL

84

O agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado, não importando sua

nacionalidade, a da vítima e nem o local do crime. Tráfico internacional de drogas, por exemplo.

Normalmente, presente nos tratados internacionais.

2.6. PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO (SUBSIDIARIEDADE OU DA BANDEIRA)

A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações

privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.

2.7. QUAL PRINCÍPIO ADOTADO PELO BRASIL?

Brasil adota como regra o PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. Os demais como

exceção. Art. 5º do CP.

OBS: Brasil adota o princípio da territorialidade temperada ou mitigada, e não absoluta.

CP, Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, SEM PREJUÍZO de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Local: Brasil Lei BR (princípio da territorialidade art. 5º CP)

Local: Exterior Lei BR (princípio da extraterritorialidade art. 7º CP)

Local: Brasil Lei Estrangeira (princípio da intraterritorialidade). Exemplo: imunidade

diplomática, TPI.

O art. 5º adotou a territorialidade temperada pela intraterritorialidade.

A lei brasileira aplica-se aos fatos praticados no território nacional. O que vem a ser o

território nacional? Art. 5º, § 1º e 2º do CP.

TERRITÓRIO: Território Físico + Território Jurídico (extensão/equiparação/ficção – art. 5º

§1º e 2º).

CP Art. 5º,§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do

território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza

pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se

encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras,

mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,

no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de

aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada,

achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço

aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

85

Aeronaves ou embarcações PÚBLICAS

BRASILEIRAS ou a SERVIÇO DO GOVERNO

BRASILEIRO

Quer se encontrem em território nacional ou

estrangeiro, são considerados parte do nosso

território.

Aeronaves ou embarcações MERCANTES ou

PRIVADAS quando em alto-mar ou no espaço

aéreo correspondente ao alto mar.

Aplica-se a lei da bandeira que ostentam.

Justificativa: lá nenhum país exerce soberania.

Aeronaves ou embarcações ESTRANGEIRAS

PRIVADAS

São considerados parte do nosso território

quando aqui atracados ou em pouso.

Aeronaves ou embarcações PÚBLICAS

ESTRANGEIRAS ou A SERVIÇO DO GOVERNO

ESTRANGEIRO.

Não se aplica a lei nacional (princípio da

reciprocidade (Art. 5º §2º).

Embaixadas Não é extensão territorial do país que

representa. É inviolável, mas não extensão.

3. APLICAÇÃO PRÁTICA DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO

3.1. CASOS (BASILEU GARCIA)

1) Embarcação brasileira privada em alto-mar naufraga. Sobre os destroços, italiano mata

argentino. Qual lei é aplicada?

Os destroços do navio continuam ostentando a bandeira, a lei é BRASILEIRA a ser

aplicada. Princípio da bandeira ou representação.

2) Embarcação holandesa privada colide com embarcação brasileira privada, as duas

naufragam. Os sobreviventes constroem uma jangada com os destroços dos dois navios.

Sobre estes destroços um americano mata um argentino, de qual país a lei deve ser

aplicada?

A doutrina resolve aplicando a nacionalidade ativa. No caso, a do americano. Solução

doutrinária.

3) Se um navio colombiano público, está atracado na costa brasileira e ocorre um crime

dentro do navio, qual lei deve ser aplicada?

A colombiana, devido ao princípio da reciprocidade (intraterritorialidade).

4) Se um marinheiro desce do navio colombiano atracado na costa brasileira e mata um

argentino em solo brasileiro, qual lei deverá ser aplicada?

Depende da condição com que ele saiu do navio. SE ele desceu a SERVIÇO, será a lei

colombiana, ele desce com a BANDEIRA. Se ele desce por interesses particulares, ele ficará

sujeito à lei brasileira.

86

3.2. CONCLUSÕES

1) Princípio da Territorialidade é a regra (aplica-se a lei brasileira ao crime praticado no

território nacional).

2) Território nacional abrange o espaço físico + espaço jurídico.

3) O que precisa para se considerar o crime praticado no BRASIL?

3.1) Teoria da Atividade lugar do crime = lugar da conduta.

3.2) Teoria Resultado lugar do crime = lugar da consumação.

3.3) Teoria Ubiquidade (mista) lugar do crime = conduta ou resultado (BR) Art. 6º CP

CP Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação

ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria

produzir-se o resultado.

OBS1: atos meramente preparatórios ou de planejamento feitos no local, não bastam para que se

utilize a regra do local.

OBS2: tal teoria é utilizada para “crimes de espaço máximo”, não confundir com a teoria de

resultado adotada pelo CPP para definição de competência em casos de crimes plurilocais.

*Dica: “LUTA”

Lugar do crime: Ubiquidade

Tempo do crime: Atividade

4. EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO

4.1. CONSIDERAÇÕES

Já se entendeu que o crime cometido dentro do território nacional, abordo de avião, que

apenas sobrevoa o país, sem intenção de pousar, aplica-se a lei penal brasileira, pois a execução

“tocou” o território nacional. Nelson Hungria.

Hoje, é amplamente aplicada a chamada “PASSAGEM INOCENTE”: quando navio passa

pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino (no nosso

território não atracará) não se aplica a lei brasileira. SÓ se refere a NAVIO, de acordo com

Tratados Internacional, porém a DOUTRINA PÁTRIA estende para aeronaves (mais um caso de

intraterritorialidade, pois prevista em tratados internacionais).

4.2. CRIMES À DISTÂNCIA (ESPAÇO MÁXIMO)

O crime percorre territórios de dois ou mais PAÍSES IGUALMENTE SOBERANOS, logo...

Gera CONFLITO INTERNACIONAL DE JURISDIÇÃO, sendo assim, aplica-se...

A teoria da UBIQUIDADE (art. 6º CP).

87

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou

omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria

produzir-se o resultado.

OBS: O art. 6º não determina competência, apenas determina a lei que será aplicada.

4.3. CRIMES PLURILOCAIS

O fato percorre territórios do MESMO PAÍS SOBERANO, logo...

Gera um CONFLITO INTERNO DE COMPETÊNCIA, sendo assim aplica-se...

A teoria do RESULTADO (art. 70 do CPP).

CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que

se CONSUMAR a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for

praticado o último ato de execução.

OBS1: de acordo com a lei 9.099/95 aplica-se a teoria ubiquidade – Renato Brasileiro. Avena

diz que a 9.099 aplica a teoria da atividade. Divergência.

Lei 9.099 – JECRIM Art. 63. A competência do Juizado será determinada

pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

OBS2: ainda que PLURILOCAIS, jurisprudência tem aplicado teoria da atividade também no que

diz respeito aos crimes dolosos contra vida, em que a conduta se dá em um lugar e a morte em

outro.

5. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL

5.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 7º DO CP

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; Princípio da

Defesa (Real)

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de

Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de

economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

Princípio da Defesa (Real)

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; Princípio

da Defesa (Real)

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Divergência quanto à alínea “d”:

1ªC: Princípio da Justiça Universal. Tende a prevalecer.

2ªC: Princípio da Defesa/Real – “brasileiros”.

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art7

88

3ªC: Princípio da Nacionalidade Ativa – Crítica: em nenhum momento se preocupa se o

agente é brasileiro (“ou domiciliado no Brasil”).

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Princípio da

Justiça Universal.

b) praticados por brasileiro; Princípio da Nacionalidade Ativa

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de

propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam

julgados. Princípio da Representação

§ 1º - Nos casos do inciso I (contra o presidente, administração pública ou

genocídio por agente brasileiro ou domiciliado no Brasil), o agente é punido

segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

Extraterritorialidade INCONDICIONADA – bis in idem*

§ 2º - Nos casos do inciso II (Brasil se obrigou por tratado a reprimir,

praticados por brasileiro ou em aeronaves e embarcações brasileiras no

estrangeiro e aí não sejam julgados), a aplicação da lei brasileira depende

do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a

extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a

pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não

estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Extraterritorialidade CONDICIONADA. Para a lei brasileira ser aplicada, precisa das

condições cumulativas do §2º.

Essas condições são cumulativas.

Todas as outras, exceto a alínea A, são condições objetivas de punibilidade. Se ausentes:

ABSOLVIÇÃO. A alínea ‘a’ é condição de procedibilidade.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por

ESTRANGEIRO contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições

previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição.

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Extraterritorialidade HIPERCONDICIONADA, condições do §2º + condições do §3º.

Qual princípio rege o §3º do art. 7 do CP?

1ªC: Princípio da Nacionalidade Passiva (FMB e LFG). Erro: nacionalidade passiva é

brasileiro x brasileiro! Crime entre concidadão.

OBS1: adotando esta corrente, isto significa que o Brasil adotou todos os princípios, um como

regra e os demais como exceção.

2ªC: Princípio da Defesa/Real. PREVALECE.

89

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por

ESTRANGEIRO CONTRA BRASILEIRO fora do Brasil, se, reunidas as

condições previstas no parágrafo anterior: ...

OBS2: adotando esta corrente, o Princípio da Nacionalidade Passiva foi o único que o Brasil não

adotou.

5.2. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DO INCISO II, §2º DO ART. 7º CP

CP, Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro:

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de

propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam

julgados.

§ 2º - Nos casos do inciso II (Brasil se obrigou por tratado a reprimir,

praticados por brasileiro ou em aeronaves e embarcações no estrangeiro e

aí não sejam julgados), a aplicação da lei brasileira depende do concurso

das seguintes condições:

a) Entrar o agente no território nacional

Ainda que não permaneça. Pode ser o território jurídico – embarcação particular brasileira

em outro país, que logo depois alcança alto-mar.

É condição de procedibilidade. Não pode sequer ser processado, se o for, seu advogado

no BR pode entrar com HC.

b) Ser o fato punível também no país em que foi praticado

Por exemplo: bigamia. Há países que permitem. Se o brasileiro em um país que admite a

poligamia casa várias vezes, no Brasil praticou crime, entretanto não sendo crime no país em que

cometeu o ato, o Brasil não poderá estender sua lei. Condição objetiva de punibilidade.

c) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição

Coincidência em que o Brasil autoriza a extradição e os crimes em que ele estende sua

jurisdição mesmo sendo praticados no estrangeiro. O crime deve ser punido com reclusão e a

pena deve ser superior a um ano reclusão Art. 77 do Estatuto do Estrangeiro. Condição

objetiva de punibilidade.

d) Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

Condição objetiva de punibilidade.

e) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a

punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Condição objetiva de punibilidade.

90

5.3. ANÁLISE DO INCISO II, § 3º DO ART. 7º CP

CP Art. 7º § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por

estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições

previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Devem estar reunidas as condições do §2º + §3º

5.4. CASUÍSTICA

Um brasileiro, nos EUA, (c) mata (b) um argentino. Logo depois, entra no Território

Brasileiro (a). Nos EUA ele não foi processado (d) (e). (Art. 7º, II, “b” CP)

a) O brasileiro entrou no território nacional;

b) O homicídio também é crime nos EUA;

c) O homicídio está entre os crimes pelos quais o Brasil autoriza a extradição;

d) Não foi perdoado;

e) Não há causa extintiva de punibilidade.

CP Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro:

II - os crimes:

b) praticados por brasileiro;

Aplica-se a lei penal brasileira.

*De quem é a competência para o processo e julgamento? Regra = Justiça Estadual.

*Qual território competente? Capital do Estado em que ele MORA ou MOROU. Se ele

não mora ou nunca morou, será a Capital da REPÚBLICA, art. 88 do CPP.

CPP Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro,

será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último

residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente

o juízo da Capital da República.

5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” X EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA

Bis in idem:

a) Processual - ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato.

b) Material - ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato.

c) Execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por condenações

relacionadas ao mesmo fato.

*Extraterritorialidade incondicionada é uma EXCEÇÃO ao princípio do Bis in idem.

91

OBS: Art. 8º do CP NÃO SUPRIME a Bis in idem, ele AMENIZA. Por exemplo: se no outro país a

punição é da mesma natureza (privativa de liberdade: BR 20 anos, lá 10 anos), então serão

computados os 10 anos faltantes, porém, se é de outra natureza (privativa de liberdade no BR e

multa no outro país), este fato será utilizado como atenuante.

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil

pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando

idênticas.

1º Hipótese:

o Privativas de liberdade: EUA – 10 anos / Brasil – 15 anos. Computa-se a pena dos EUA no

BR, tendo o agente de cumprir +5 anos no Brasil, tendo cumprido 10 nos EUA.

2ª Hipótese:

o Nos EUA – multa. No BR – 1 ano de privativa de liberdade. Juiz considera a multa para

atenuar a pena privativa de liberdade.

Francisco de Assis Toledo: esse artigo evita o bis in idem. ERRADO. Ele ameniza, visto que o

agente é processado 2x e condenado 2x.

OBS: há casos de extraterritorialidade em lei penal especial. Exemplo: lei de tortura. Art. 2º

LT Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha

sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou

encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Detalhe: não exige condições.

VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS

PESSOAS

1. INTRODUÇÃO

A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios

pessoais (art. 5º CF). Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas funções, ou em razão de

regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de

necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada por seu

titular.

92

PRIVILÉGIO PRERROGATIVA

É uma exceção da lei comum deduzida da

situação de superioridade das pessoas que a

desfrutam.

É o conjunto de precauções que rodeiam a

função e que servem para o exercício desta.

É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.

Tem essência pessoal. Anexo à qualidade do órgão.

É poder frente à lei. É conduto para que a lei se cumpra.

Aristocracia das ordens sociais. Aristocracia das instituições governamentais.

A prerrogativa é compatível com a isonomia substancial.

2. IMUNIDADE DIPLOMÁTICA

É garantia (prerrogativa) de direito público internacional de que gozam:

a) Os chefes de governo ou de estado estrangeiro, sua família e membros de sua

comitiva.

b) Embaixador e sua família.

c) Funcionários do corpo diplomático e sua família.

d) Funcionários das organizações internacionais (ONU) quando em serviço.

OBS: crime comum ou não, desfrutam da imunidade.

2.1. CONSIDERAÇÕES

2.1.1. Agente Consular (Cônsul)

Tem imunidade, mas não é absoluta. Tem imunidade apenas em crimes cometidos em

razão de suas funções, é imunidade funcional, porque ele exerce funções meramente

administrativas. Não desfrutam de imunidade diplomática, salvo em relação aos atos de ofício.

2.1.2. Qual natureza jurídica da imunidade diplomática?

1ª corrente: causa pessoal de isenção de pena (Bitencourt) MAJORITÁRIA;

2ª corrente: causa impeditiva da punibilidade (LFG).

2.1.3. Qual a razão prática da imunidade diplomática?

O diplomata deve obediência à lei SIM, ele apenas não é sujeito a sua consequência

jurídica do país onde está, mas ficará sujeito as consequências jurídicas do seu PAÍS DE

ORIGEM. Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que

se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam da sua consequência jurídica

(punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem (caso de

intraterritorialidade).

93

2.1.4. O diplomata pode renunciar a sua imunidade?

Não pode.

OBS1: o país que ele representa pode renunciar a imunidade dele, pode retirar a imunidade dele,

e esta renúncia deve ser sempre expressa.

OBS2: a imunidade diplomática não impede INVESTIGAÇÃO POLICIAL. Principalmente para

preservar flagrante, materialidade do delito.

3. IMUNIDADE PARLAMENTAR

Os parlamentares têm imunidade material, imunidade formal e prerrogativa de foro (que

não é considerada uma imunidade).

Vejamos:

3.1. IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL

3.1.1. Sinônimos

1) Absoluta;

2) Real;

3) Substancial;

4) Inviolabilidade;

5) Indenidade (Zaffaroni).

Previsão Legal: art. 53, “caput” da CF.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por

quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

Cuidado: além de civil e penal, a imunidade é também administrativa e política (STF)

3.1.2. Natureza Jurídica

1ª Corrente: Pontes de Miranda – causa excludente do crime;

2ª Corrente: Basileu Garcia – causa que se opõe à formação do crime;

3ª Corrente: Aníbal Bruno – causa pessoal de exclusão de pena;

4ª Corrente: Magalhães Noronha – causa de irresponsabilidade;

5ª Corrente: Frederico Marques – causa de incapacidade pessoal penal por razões

políticas.

6ª Corrente: STF – atipicidade. Estende a imunidade aos coautores e partícipes não

parlamentares. (Nucci, LFG). STF adotando tipicidade conglobante: como é prevista na CF,

não é um ato antinormativo.

94

A questão, que parece apresentar importância apenas teórica, reflete diretamente na

punibilidade do partícipe, vez que, como conduta acessória, será punível somente quando o fato

principal for típico e ilícito (teoria da acessoriedade limitada). Assim, entendendo que a indenidade

exclui o fato típico ou a sua ilicitude, impunível será a conduta do partícipe, conclusão repudiada

para aqueles que lecionam tratar-se de causa extintiva da punibilidade.

OBS: Como interpretar então a Súmula 245 – STF? Hoje, esta súmula refere-se somente à

imunidade formal. Ou seja, o ‘não parlamentar’ coautor ou partícipe não tem qualquer prerrogativa

quanto ao processo, prisão etc.

STF Súmula 245 A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem

essa prerrogativa.

3.1.3. Limites da imunidade absoluta

1) Exige nexo funcional (fato praticado no exercício ou em razão das funções). STF.

2) Palavra desonrosa nas dependências do congresso, o nexo funcional é presumido

(presunção absoluta), porém palavra desonrosa fora do congresso mantém a imunidade,

mas não mais se presume o nexo funcional. O nexo funcional tem que ser comprovado

(presunção relativa).

Informativo 763 STF!

A imunidade substantiva não abrange a propaganda eleitoral, embora a processual

continue atuante.

Não abrange caráter disciplinar (quebra de decoro parlamentar, art. 55, II CF).

3.2. IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL OU RELATIVA

3.2.1. Imunidade à PRISÃO

Previsão legal; art. 53, §2º da CF.

CF Art. 53 § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso

Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime

inafiançável. Nes

95

se caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa

respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre

a prisão.

A análise, para resolver a prisão (como diz no código) por votos dos membros, é política e

não jurídica.

Regra: o parlamentar é insuscetível de prisão provisória (mas cabe prisão definitiva – STF).

Exceção: admite flagrante quando o crime é inafiançável, por exemplo: racismo, tráfico de

drogas.

Jurisprudência: parlamentares são insuscetíveis de prisão civil.

E a prisão definitiva? Ele já foi condenado, transitou em julgado a condenação, o tribunal

expede mandado de prisão. A imunidade não alcança a prisão pena (definitiva) – posição do

STF.

3.2.2. Imunidade ao PROCESSO

Previsão legal: art. 53, §§3º,4º e 5º da CF.

CF Art. 53

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido

após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa

respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo

voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o

andamento da ação.

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo

improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa

Diretora.

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o

mandato.

ANTES EC 35/01 DEPOIS EC 35/01

Abrangia qualquer crime, praticado

antes ou depois da diplomação.

Abrange qualquer crime praticado

APÓS a diplomação.

O STF para o processo iniciar-se

dependia de autorização da casa

respectiva.

O STF não mais depende de

autorização para iniciar o processo.

Porém, a casa respectiva pode sustar o

seu andamento.

Enquanto não autorizado a prescrição

não corria.

Suspenso o processo não corre a

prescrição.

STF: A prerrogativa extraordinária da imunidade parlamentar prevista no art. 53 §§3º,4º e 5º não

se estende e nem alcança os IP que tenham sido instaurados contra membros do Congresso

Nacional.

3.2.3. Quanto ao TESTEMUNHO

CF Art. 53, § 6º

96

CF, 56, § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar

sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do

mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam

informações.

Prerrogativa do art. 221 do CPP.

CPP Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os

senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores

de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito

Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas

Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos

Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como

os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora

previamente ajustados entre eles e o juiz.

Prerrogativa válida somente quando o parlamentar for TESTEMUNHA, quando for

INVESTIGADO NÃO.

3.3. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Previsão legal: art. 53, § 1º, CF.

CF Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente,

por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Imunidade MATERIAL)

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão

submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Foro por

prerrogativa de função)

Exemplo: se está no 1º grau a causa, o indivíduo é diplomado, ela sobe para o STF, há o fim do

mandato, desce de novo para o 1º grau. Se continuasse tramitando no STF seria privilégio e não

prerrogativa, o que não é admitido no Brasil (por isso, foi cancelada a súmula 394 do STF).

Qualquer lei que tentar repristinar essa súmula é inconstitucional por ferir o princípio da

isonomia. Este foro no 1º é absolutamente PENAL, não abrange ações cíveis, mesmo que de

improbidade.

3.4. OBSERVAÇÕES

3.4.1. No estado de sítio as imunidades permanecem?

CF Art. 53, §8º. Permanecem.

STF

1º Grau Término do

Mandato

Expedição

do diploma

97

CF § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o

estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços

dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados FORA do

recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução

da medida.

Regra: permanecer.

Exceção: suspensa.

3.4.2. Súmula 04 do STF: CANCELADA

SE o parlamentar é licenciado para trabalhar no executivo, nomeado ministro de estado,

por exemplo, hoje, PERDE a imunidade.

3.4.3. Deputados Estaduais

Tem as mesmas garantias dos Federais = Princípio da Simetria.

Súmula 03 do STF= SUPERADA.

3.4.4. Vereadores

SOMENTE imunidade absoluta (material), e ainda no limite do município em que exercem

a vereança.

OBS1: não tem imunidade relativa (FORMAL).

OBS2: Constituição Estadual pode prever foro especial para vereadores. (Exemplo: RJ).

1) Deputado FEDERAL comete homicídio – Não é julgado pelo júri, e sim pelo STF (CF/88,

ela pode excepcionar-se).

2) Deputado ESTADUAL comete homicídio – Júri ou TJ? TJ. Princípio da Simetria. CF Art. 27

§1º e art. 25.

CF art. 27, § 1º. Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,

aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral,

inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença,

impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que

adotarem, observados os princípios desta Constituição.

3) VEREADOR comete Homicídio – Júri (CF) ou TJ (CE)? Júri. Prevalece a CF. SÚMULA

721 DO STF, convertida em SV 45.

Não pode ser suspendida DENTRO.

Continuam imunes mesmo no estado

de sítio dentro do recinto.

98

SÚMULA Nº 721 A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro

por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.

SÚMULA VINCULANTE 45 - A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece

sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição

estadual.

PARLAMENTARES FEDERAIS PARLAMENTARES ESTADUAIS VEREADORES

Imunidade Absoluta Imunidade Absoluta Imunidade Absoluta Limite do

município.

Imunidade relativa:

Prisão

Processo

Testemunho

Imunidade Relativa (Princípio da

Simetria)

Prisão

Processo

Testemunho

Não tem!

Foro por prerrogativa de função *Foro: independentemente de

estar previsto na CE tem foro por

prerrogativa no TJ por força do

princípio da simetria (STJ/2010).

*Constituição Estadual pode

estabelecer Foro Especial. Mas

em caso de conflito, prevalecerá

o estabelecido na CF.

3.5. ESQUEMA TERRITORIALIDADE x IMUNIDADES

Regra: Territorialidade

Aplica-se a lei brasileira ao

crime cometido no território

nacional por qualquer

indivíduo*

Imunidade diplomática e

consular: art. 5º CP

Imunidade parlamentar:

art. 53, caput e §3º CF

Extraterritorialidade: art. 7º CP

*Exceções:


99

INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO

DELITO

Aqui estudaremos o seguinte:

1) Considerações iniciais (infração penal: divisão dicotômica);

2) Conceito de crime;

3) Sujeitos do crime;

4) Objeto material;

5) Objeto jurídico.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS (INFRAÇÃO PENAL: DIVISÃO DICOTÔMICA)

1.1. SISTEMA DUALISTA

Infração penal: sistema dualista (binário, bipartida ou dicotômica)

a) Crimes (delito)

b) Contravenções penais (crime anão, delito liliputiano, crime vagabundo)

Crime e contravenção são ontologicamente idênticos. A diferença é axiológica quanto à

gravidade.

O Brasil é adepto do sistema dualista, dividindo a infração penal em crime e contravenção.

A diferença de crime para contravenção é de grau, isto é, puramente axiológica, não ontológica.

Os fatos mais graves devem ser rotulados de crime; os menos graves como contravenção.

De acordo com a LICP:

Crime reclusão/detenção.

Contravenção penal prisão simples.

Controvérsia: art. 28 da lei de drogas. Não traz nem detenção/reclusão nem prisão

simples. A doutrina questiona se o art. 28 é crime, contravenção, ou o quê?

1ªC: infração penal sui generis. LFG

2ªC: é crime. A CF autoriza outros tipos de pena que não só reclusão ou detenção. STF.

Exemplo: Um fato pode não ser considerado hoje grave, e depois de um tempo, futuramente, ser

considerado de extrema gravidade.

Exemplo: porte de arma de fogo. Até 1997, era uma contravenção penal; após 1997, passou a ser

crime; em 2003, além de crime, algumas modalidades, passaram a ser inafiançáveis. O mesmo

fato em 06 anos passou de crime vagabundo para crime inafiançável em algumas modalidades. O

exagero do legislador foi tanto que o STF declarou inconstitucional a inafiançabilidade de alguns

crimes referentes a porte de arma, tamanha a desproporção. Percebe-se que a pena e o

100

tratamento processual dos delitos passam a ser uma opção política, o legislador que faz esta

opção.

1.2. CRIME x CONTRAVENÇÃO

1.2.1. Diferenças e semelhanças entre CRIME e CONTRAVENÇÃO

1.2.2. 1Caso específico

Vias de fato (contravenção) x Lesão corporal leve. Ação Penal. Proporcionalidade.

Inconstitucionalidade.

CRIME CONTRAVENÇÃO

TIPO DE PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE

Reclusão ou detenção Prisão simples (art. 5º e 6º da

LCP). Prisão simples jamais é

cumprida no fechado, nem

mesmo por intermédio da

regressão.

ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL Ação penal pública ou ação penal

privada.

Ação penal pública incondicionada

(art. 17 da LCP).¹

PUNIBILIDADE DA TENTIVA É punível. Não é punível (art. 4º LCP). Não

significa que não é admitida a

tentativa, mas juridicamente não é

punível.

EXTRATERRITORIALIDADE Admite. Não se admite (art. 2º LCP).

COMPETÊNCIA PARA O

PROCESSO E JULGAMENTO

Justiça Estadual ou Federal. Justiça Estadual.²

LIMITE DAS PENAS Limite de 30 anos (art. 70 CP). Limite de 05 anos (art. 10 da LCP).

PERÍODO DE PROVA NO

“SURSIS”

Varia de 02 a 04 anos (podendo

variar de 04 a 06

excepcionalmente no sursis etário

ou humanitário).

Varia de 01 a 03 anos (art. 11 da

LCP).

Contravenção

Crime

Crime Inafiançável

97 03 STF: inconstitucional

101

1.2.3. ²Nem a conexão leva a contravenção para a Justiça Federal

Porém, se o contraventor ostentar foro por prerrogativa de função, que irá ser julgado no

TRF, por exemplo: juiz federal que comete contravenção - quem julga é o TRF.

2. CONCEITO DE CRIME

Conceito formal: sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma

norma penal incriminadora, sob a ameaça de pena.

Conceito material: crime é comportamento humano, causador de relevante lesão ou de

perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal (trabalha com o princípio da

insignificância).

Conceito formal-material (doutrina moderna): crime é aquilo que está estabelecido em lei,

consistente em um comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico

tutelado, passível de sanção penal.

Conceito analítico: tal conceito leva em consideração os elementos que compõe a infração

penal. Analisa o crime na sua estrutura, do que ele é feito.

Crime= fato típico + ilicitude + culpabilidade. PREVALECE.

ANTES LEI 9.099/95 DEPOIS LEI 9.099/95

Art. 129, “caput”, CP (lesão corporal leve) – Ação

Penal Pública INcondicionada (+ gravoso)

Art. 129, caput, CP (lesão corporal leve) – Ação Penal

Pública Condicionada. (+ gravoso)

Art. 21 LCP (vias de fato) – APP INcondicionada

(- gravoso)

Art. 21 LCP – APP INcondicionada.

(- gravoso)

Como poderia o MAIS gravoso (interesse público) ser

tratado da mesma forma que o MENOS gravoso?

Criação doutrinária e jurisprudencial: sendo o

MENOS gravoso, o art. 21 LCP deve ser

CONDICIONADA – pois há uma incoerência.

OBS: Para o STF a contravenção de vias de fato

continua sendo perseguida pela APP incondicionada.

Argumenta que o tipo de ação penal não depende da

gravidade do crime, mas do grau de lesão ao interesse

da vítima frente ao da sociedade.

Absurdo (Nucci): o agente dá um tapa no rosto da

vítima (vias de fato), vendo que não causou ferimento,

dá um soco e larga a vítima estirada no chão. Isto

porque, pelo menos assim, necessitará de

representação (lesão leve)

102

3. SUJEITOS DO CRIME

3.1. SUJEITO ATIVO: O AUTOR DA INFRAÇÃO

3.1.1. Quem pode ser sujeito ativo?

Pessoa física, capaz (com idade igual ou superior a 18 anos).

Pessoa JURÍDICA pratica crime? Temos o seguinte em termos de positivação:

CF/88, art. 225, §3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou JURÍDICAS, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Lei dos Crimes Ambientais - Art. 3º As PESSOAS JURÍDICAS serão responsabilizadas administrativa, civil e PENALMENTE conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Quatro correntes:

1) CORRENTE (BITENCOURT): Pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser

responsabilizada criminalmente (a CF não autoriza), pois do contrário se ofenderia:

1.1) O próprio dispositivo constitucional que preleciona a autorização somente da

responsabilização administrativa.

1.2) Princípio da responsabilidade subjetiva: porque pessoa jurídica não tem dolo, não

tem culpa.

1.3) Princípio da Culpabilidade: PJ não tem consciência da ilicitude.

1.4) Princípio da Responsabilidade Pessoal: responsabilizar PJ seria o mesmo que

responsabilizar coletivamente.

1.5) Princípio da Personalidade das Penas (Pessoalidade, Personalidade,

Intransmissibilidade): a pena ultrapassa da pessoa do condenado.

2) CORRENTE (PIERANGELLI, ZAFARONI, LFG): NÃO. A ideia de responsabilidade da

pessoa jurídica é incompatível com a teoria do crime adotada no Brasil. É a posição

majoritária na doutrina.

2.1) Baseia-se na Teoria da ficção jurídica, de Savigny, segundo a qual as pessoas jurídicas são puras abstrações, desprovidas de consciência e vontade (societas delinquere non potest). Logo, “são desprovidas de consciência, vontade e finalidade e, portanto, não podem praticar condutas tipicamente humanas, como as condutas criminosas. ” 2.2.) As pessoas jurídicas não podem ser responsabilizadas criminalmente porque não têm capacidade de conduta (não têm dolo ou culpa) nem agem com culpabilidade (não têm imputabilidade nem potencial consciência da ilicitude). 2.3.) Além disso, “é inútil a aplicação de pena às pessoas jurídicas. As penas têm por finalidades prevenir crimes e reeducar o infrator (prevenção geral e especial, positiva e negativa), impossíveis de serem alcançadas em relação às pessoas jurídicas, que são entes fictícios, incapazes de assimilar tais efeitos da sanção penal

103

3) CORRENTE (STF e STJ): SIM. É plenamente possível a responsabilização penal da

pessoa jurídica no caso de crimes ambientais porque assim determinou o § 3º do art. 225

da CF/88. A pessoa jurídica pode ser punida penalmente por crimes ambientais ainda que

não haja responsabilização de pessoas físicas.

O principal argumento desta corrente é pragmático e normativo: pode haver

responsabilidade penal porque a CF/88 assim determinou.

Vale ressaltar que o § 3º do art. 225 da CF/88 não exige, para que haja responsabilidade

penal da pessoa jurídica, que pessoas físicas sejam também, obrigatoriamente,

denunciadas

4) CORRENTE: Apesar de não poder praticar crimes, é possível responsabilizar PJ

penalmente desde que:

4.1) Seja crime ambiental praticado seguindo sua ordem (ordem da PJ).

4.2) Em seu benefício.

A responsabilidade tem que atingir a PESSOA FÍSICA AUTORA DO CRIME + PESSOA

JURÍDICA que é quem deu a ordem. Temos aqui o sistema da dupla imputação, não podendo ser

denunciada apenas a pessoa jurídica. Repise-se: deve ser denunciada a pessoa física autora da

infração, a PJ aparece na denúncia como beneficiada. Art. 3, §único, da Lei 9.605/98. Era a

posição do STJ.

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e

penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração

seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou

de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das

pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

STJ: não se trata de uma responsabilidade objetiva, nem subjetiva, mas sim de uma

responsabilidade penal social.

Resumindo:

No Brasil, existe a responsabilidade penal das pessoas jurídicas por crimes ambientais?

1ª corrente: NÃO

A CF/88 não previu a

responsabilidade penal da

pessoa jurídica, mas

apenas sua

responsabilidade

administrativa.

É amplamente minoritária.

2ª corrente: NÃO

A responsabilidade da

pessoa jurídica é

incompatível com a teoria

do crime adotada no

Brasil.

É a posição majoritária na

doutrina.

3ª corrente: SIM

É possível porque há

previsão expressa na CF.

A pessoa jurídica pode

ser punida penalmente

por crimes ambientais

ainda que não haja

responsabilização de

pessoas físicas.

É a posição do STJ e

STF.

4ª corrente: SIM

É possível, desde que em

conjunto com uma pessoa

física.

Chamada de teoria da

dupla imputação.

Era a antiga posição da

jurisprudência.

104

Em suma:

É possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais

independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu

nome. A jurisprudência não mais adota a chamada teoria da "dupla imputação".

STJ. 6ª Turma. RMS 39.173-BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 6/8/2015

(Info 566).

STF. 1ª Turma. RE 548181/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 6/8/2013 (Info 714).

3.1.2. Espécie de crime quanto ao sujeito ativo

CRIME COMUM - Não exige condição especial do agente.

- Admite coautoria e participação.

CRIME PRÓPRIO - Exige condição especial do agente.

- Admite coautoria e participação.

CRIME DE MÃO PRÓPRIA - Exige condição especial do agente.

-Não admite coautoria; Só admite participação.

Ninguém pode praticar para o agente ou com o

agente. Exemplo: Falso testemunho. É o chamado

delito de conduta infungível.

Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria

em crime de MÃO PRÓPRIA (caso excepcional). Para muitos foi a prova de que o Supremo

adota a Teoria do domínio do fato, pois nesse caso o advogado é quem tem o domínio.

OBS1: Crime próprio IMPURO - aqueles que, cometidos por sujeito ativo que não aquele

indicado no tipo penal, transformam-se em figura típica diversa. Exemplo: furto peculato.

OBS2: Crimes de “CIFRA NEGRA”, “CIFRA DOURADA”, “CIFRA ROSA”, “CIFRA VERDE” e

“CRIMES DE RUA”.

“Cifra negra”: crimes que não recebem a devida resposta estatal. São aqueles crimes que

o estado não toma conhecimento, ou se toma conhecimento não consegue fazer a devida

investigação, processo e punição.

“Cifra dourada”: infrações penais do colarinho branco. Exemplo: crimes contra a ordem

econômica, ordem tributária, SFN, previdenciários, etc.

“Cifra rosa”: relaciona-se aos crimes de homofobia.

“Cifra verde”: crimes cometidos contra o meio ambiente

“Crimes de rua”: crimes praticados pelas classes sociais menos favorecidas. Exemplo:

furto, roubo, etc.

3.2. SUJEITO PASSIVO

Pessoa ou ente que sofre as consequências da infração penal.

105

3.2.1. Quem pode ser sujeito passivo?

1) Pessoa física;

2) Pessoa jurídica

3) Ente sem personalidade jurídica (família, coletividade) – nestes casos, é chamado de

“crime vago” (exemplo: calúnia contra os mortos, vítima é a família do morto).

Vejamos as espécies de sujeito passivo e alguns conceitos:

1) Sujeito passivo formal (constante);

2) Sujeito passivo material (eventual);

3) Sujeito passivo próprio;

4) Crime bipróprio;

5) Dupla subjetividade passiva.

Vamos ao estudo:

1) Sujeito passivo formal (constante): Estado. Interessado na manutenção da paz

pública e ordem social.

2) Sujeito passivo material (eventual): titular do bem jurídico colocado em risco.

3) Sujeito passivo próprio: o tipo exige qualidade ou condição especial da vítima

(exemplo: art. 123 – nascente/neonato).

4) Crime bipróprio – exige qualidade especial tanto da vítima como do agente.

Infanticídio, art. 123. O estupro já foi bipróprio (homem x mulher, agora é bicomum).

5) Dupla subjetividade passiva: Há crimes que obrigatoriamente há pluralidade de

sujeito passivo, estes são: crimes de dupla subjetividade passiva. Exemplo: violação de

correspondência – remetente e o destinatário.

3.2.2. Questões pertinentes

1) Morto pode ser sujeito passivo?

O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crime. Pune-se, entretanto,

delito contra o morto (exemplo art. 138 do CP), figurando como vítima a família do morto,

interessada na manutenção de sua reputação.

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como

crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala

ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

2) Animal pode ser sujeito passivo?

Os animais também não são vítimas de crime e podem aparecer como OBJETO

MATERIAL do delito, figurando como sujeito passivo o proprietário do animal ou a coletividade no

caso das infrações ambientais.

3) É possível ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo?

O homem NÃO pode ser ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo.

106

OBS: Rogério Greco admite uma exceção – rixa.

4) PJ pode ser vítima de extorsão mediante sequestro?

Ela pode ser vítima, desde que seja a PJ a pagadora do resgate.

5) PJ pode ser vítima de crime contra a honra?

1ªC: Somente pode ser vítima de DIFAMAÇÃO. Não pode ser vítima de calúnia, pois não

pratica crime. Não pode ser vítima de injúria, pois não tem honra subjetiva (dignidade ou decoro).

STF, STJ.

2ªC: Não pode ser vítima de nenhum crime contra a honra. Os crimes contra a honra só

protegem a pessoa física, não a pessoa jurídica. Mirabete.

4. OBJETO MATERIAL

Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Nem sempre o objeto material

coincide com o sujeito passivo, mas pode coincidir, como por exemplo, no homicídio.

Exemplo1: ‘A’ furta carteira de ‘B’

SA= A

SP =B

Objeto Material = carteira.

Exemplo2: A mata B

SA= A

SP=B

Objeto material=B

“O Sujeito Passivo nunca se confunde com o Objeto Material” ERRADO.

“O Sujeito Passivo sempre se confunde com o Objeto Material” ERRADO.

*Existe crime SEM objeto material? Existem dois crimes que a doutrina diz que não tem objeto

material.

-Ato obsceno

-Falso testemunho.

5. OBJETO JURÍDICO

Interesse tutelado pela norma. Vida no homicídio, patrimônio no furto, dignidade sexual.

Crimes que protegem mais de um bem jurídico: crimes de dupla objetividade jurídica

(exemplo: roubo, latrocínio).

107

Crimes que lesam ou expõe a perigo mais de um bem jurídico – crimes pluriofensivos.

Exemplo: latrocínio.

Existe crime sem objeto jurídico? Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos!

Não existe crime sem objeto jurídico. Pode até se defender a existência de crime sem objeto

material, mas sem objeto jurídico jamais.

TEORIA GERAL DO DELITO

1. INTRODUÇÃO

Fato típico é o 1º substrato do crime (Bettiol).

2º substrato do crime: Ilicitude;

3º culpabilidade do crime: culpabilidade.

Se o fato for típico (materialmente e formalmente), ilícito e culpável, gera-se a punibilidade.

Esta não é substrato do crime, pois é apenas consequência jurídica.

2. FATO TÍPICO (OU “TIPICIDADE EM SENTIDO AMPLO”, “TIPICIDADE LATO SENSU”, “TICIPIDADE EM SENTIDO LATO”)

Conceito material: é o fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção

mínima (subsidiariedade e fragmentariedade), consistente em uma conduta produtora de um

resultado e que se ajusta formal e materialmente ao tipo penal.

Conceito analítico: É o primeiro substrato do crime.

Elementos do fato típico (estudaremos abaixo):

108

1) Conduta;

2) Resultado;

3) Nexo;

4) Tipicidade (tipicidade em sentido estrito)

Passemos ao estudo de cada um os substratos do crime.

FATO TÍPICO

Aqui estudaremos o primeiro substrato do crime, pelo conceito analítico (Fato Típico), este

é composto da seguinte forma:

1) Conduta;

2) Resultado;

3) Nexo causal;

4) Tipicidade (adequação típica, tipicidade em sentido estrito).

1. CONDUTA

Várias correntes discutem o que é conduta.

1.1. TEORIA CAUSALISTA (VON LISZT E BELING)

1.1.1. Principais pontos da teoria causalista

1) Crime: é fato típico, ilícito e culpável. A teoria causalista é tripartite.

2) Fato típico: é conduta, resultado, nexo e tipicidade.

3) Culpabilidade (como 3º substrato): é imputabilidade, dolo e culpa (“espécies” de

culpabilidade).

4) CONDUTA: AÇÃO consistente em um movimento humano voluntário que causa

modificação no mundo exterior.

OBS1: existe dolo/culpa na conduta, nesta teoria? Não. Estes estariam na culpabilidade.

OBS2: o tipo é objetivo não admitindo valoração.

1.1.2. Críticas à teoria causalista

1) Não abrange os crimes omissivos; falta relação de causalidade omissão/resultado.

2) Dolo e culpa na culpabilidade (espécies); E os crimes culposos? E a tentativa? (Bitencourt:

o dolo pertence ao injusto na tentativa, não pode ser somente elemento da culpabilidade

na consumação).

3) O tipo penal não pode ser constituído somente de elementos objetivos.

109

PARA FIXAR:

1.2. TEORIA NEOKANTISTA (BASE CAUSALISTA – WEZGER)

1.2.1. Principais pontos da teoria neokantista

1) Crime: é fato típico, ilicitude e culpabilidade. Tripartite.

2) Fato típico: é conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.

3) Culpabilidade: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo.

4) CONDUTA: COMPORTAMENTO humano voluntário, causador de modificação no mundo

exterior.

OBS1: o dolo e a culpa permanecem na culpabilidade (elementos).

OBS2: admite elementos não objetivos no tipo.

OBS3: prefere COMPORTAMENTO ao invés de AÇÃO, assim abrangendo o crime OMISSIVO

que o causalismo não abrangia.

OBS4: dolo = consciência do fato e vontade de realizá-lo + atual consciência da ilicitude.

1.2.2. Críticas à teoria neokantista

1) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos

normativos e subjetivos do tipo (contraria base causalista).

2) Dolo e culpa elementos da culpabilidade. (Como diz que o tipo penal tem finalidade

especial e ela só vai analisar lá no final, na culpabilidade?)

PARA FIXAR:

110

1.3. TEORIA FINALISTA (WELZEL)

1.3.1. Principais pontos da teoria finalista

1) Crime: é fato típico, ilícito e culpável.


3) Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico (dolo deixa de ser normativo e

passa a ser natural: só elementos subjetivos: consciência e vontade. Permanece a

consciência da ilicitude na culpabilidade).

4) Culpabilidade: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e POTENCIAL

consciência da ilicitude (a antiga ATUAL consciência da ilicitude que ficava no dolo –

neokantismo –, tornando-o normativo, se desloca para a culpabilidade, tornando-se

potencial consciência).

5) CONDUTA: COMPORTAMENTO humano voluntário psiquicamente dirigido a um FIM

(ilícito).

OBS1: reconhece elementos subjetivos e normativos no tipo (“tipo complexo” ou “tipo

anormal”). Aníbal Bruno: tipo normal e anormal. Tipo normal é o constituído tão somente por

elementos descritivos. Anormal é aquele ao qual se acrescentam elementos normativos ou

subjetivos.

1.3.2. Críticas a teoria finalista

1) A finalidade não explica os crimes culposos (sendo também frágil quando aos crimes

omissivos).

Bitencourt: nos crimes culposos (resultado se apresenta de forma totalmente causal, não

sendo abrangida pela intenção do autor), compara-se precisamente a direção finalista da

ação realizada com a direção finalista exigida pelo Direito. O fim pretendido pelo agente

geralmente é irrelevante, mas não os meios escolhidos ou a forma de sua utilização. Como

exemplifica Cerezo Mir: “o homem que dirige um veículo e causa, de forma não dolosa, a

morte de um pedestre, realiza uma ação finalista: conduzir um veículo. O fim da ação – ir

111

a lugar determinado – é jurídico-penalmente irrelevante. O meio escolhido – o automóvel

– também o é, neste caso. No entanto, é jurídico penalmente relevante a FORMA de

utilização do meio se o motorista por exemplo, o conduz em velocidade excessiva.

2) Centralizou a teoria do desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

PARA FIXAR:

1.4. TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE)

Crime ainda é fato típico, ilicitude, MAS a culpabilidade deixa de ser substrato, passa a ser

mero pressuposto de aplicação da pena. É uma teoria bipartite. Única diferença. Natureza

jurídica da culpabilidade.

Crítica: retirar a culpabilidade do crime. Crime sem censura?

1.5. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO (SCHMIDT)

1.5.1. Principais pontos da teoria social da ação

1) Crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade.


3) Culpabilidade: é imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, e exigibilidade de

conduta diversa.

4) CONDUTA: comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim,

SOCIALMENTE REPROVÁVEL.

OBS1: dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade.

A intensidade do dolo reflete na culpabilidade.

112

OB2: trabalha com reprovação social da conduta (exemplo: jogo do bicho não deve ser mais

contravenção penal, porque não tem reprovação social).

1.5.2. Críticas à teoria social a ação

1) Não há clareza no que significa fato socialmente relevante. Sendo muitas vezes utilizado o

conceito finalista. Portanto, a ‘relevância social’ dá a ação um atributo adicional, razão pela

qual esta, por si só, é insuficiente para integrar um conteúdo razoável do conceito de ação.

2) Ponto positivo: pondera causalismo e finalismo. Sedimenta o distanciamento das duas

teorias.

3) Maurach: uma ação em sentido jurídico-penal é uma conduta humana socialmente

relevante, dominada ou dominável por uma vontade final e dirigida a um resultado.

PARA FIXAR

1.6. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO OU MODERADO (ROXIN)

O funcionalismo nasceu na década de 70, na Alemanha, buscando explorar a missão

(função) do direito penal.

1.6.1. Principais pontos do funcionalismo teleológico ou moderado

1) Crime: fato típico, ilícito e REPROVÁVEL (imputabilidade, potencial consciência da

ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena). Culpabilidade passa a

ser LIMITE da pena. (“Culpabilidade funcional”)

2) Fato típico: ainda é conduta, resultado, nexo e tipicidade.

3) CONDUTA: orientada pelo princípio da intervenção mínima, consiste em um

comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de

lesão ao bem jurídico tutelado (+ princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos +

princípio da ofensividade).

113

OBS1: dolo e culpa no fato típico.

OBS2: busca proteger bens jurídicos indispensáveis a convivência social.

OBS3: trabalha com princípios de política criminal (exemplo: insignificância).

Visão de Roxin: para ele não existe arrependimento posterior necessidade, neste caso

não haveria necessidade de pena.

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,

reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia

ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a

dois terços.

“Culpabilidade funcional” – culpabilidade como limite da pena.

1.6.2. Crítica ao funcionalismo teleológico

Colocar a reprovabilidade como substrato do crime.

1.7. FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTÊMICO (JAKOBS)

1.7.1. Principais pontos do funcionalismo radical ou sistêmico

1) Crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Também é tripartite.

2) Fato típico é conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.

3) Culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência de ilicitude, exigibilidade de conduta

diversa.

4) CONDUTA: Comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável,

violador do sistema, FRUSTRANDO AS EXPECTATIVAS NORMATIVAS.

OBS1: dolo e culpa permanecem no fato típico.

OBS2: a intenção é resguardar o sistema, o império da norma.

Não tem insignificância, pois tanto um furto insignificante quanto um significante ferem o

sistema. Ambos são inimigos do sistema. Aqui, nasce o direito penal inimigo.

1.7.2. Críticas

1) Serve aos Estados totalitários.

2) Reduz direitos e garantias fundamentais (ou seja, bate de frente com o garantismo).

1.8. CONSIDERAÇÕES QUANTO AO FUNCIONALISMO

1.8.1. Origem e distinções

114

Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter à dogmática penal aos fins

específicos do direito penal.

“Fim do Direito Penal”– Aí que divergem Funcionalismo Teleológico e Funcionalismo Radical.

FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (Roxin) FUNCIONALISMO RADICAL (JAKOBS)

Preocupa-se com os fins do DP. Preocupa-se com os fins da pena.

Norteia-se por finalidade de política criminal. Leva em consideração somente as

necessidades do sistema.

Busca-se a proteção de bens jurídicos

indispensáveis ao indivíduo.

Busca a reafirmação da autoridade do Direito.

Trabalha com imputação objetiva do resultado

e insignificância.

Função preventiva geral da pena.

Ao descumprir sua função na sociedade, o

sujeito deve ser eficazmente punido (a

autoridade da lei somente é obtida com sua

rígida e constante aplicação)

Roxin é MINIMALISTA (ver acima). Em decorrência do seu funcionalismo

sistêmico, Jakobs desenvolveu a Teoria do

Direito Penal do Inimigo¹.

1.8.2. ¹Movimento Law and Order

Engloba os seguintes movimentos

1) Teoria da Tolerância Zero;

2) Teoria Broken Windows;

3) Teoria three strikes and you’re out;

4) Teoria do Direito Penal do Inimigo.

O direito penal de inimigo ganha força após os atentados às Torres Gêmeas em NY.

Trata as pequenas infrações com o mesmo rigor com que são tratadas as grandes. Aí a

criminalidade cai em NY (depois volta a subir, pois é claro que apenas mascarou os delitos antes

existentes, levando-os para bairros mais afastados das regiões turísticas).

Nesse momento, surge a Broken Windows (Teoria das Janelas quebradas) que adota a

mesma política da Tolerância Zero. Em suma, diz que se um jovem quebra uma janela de uma

fábrica que é o motor do bairro e o Estado não responde, pois é omisso, no outro dia o

delinquente voltará e pichará o muro e assim sucessivamente. Determina que as pequenas

infrações sejam punidas para se evitar maiores ataques.

A segunda teoria significa “três faltas e você está fora”, linguagem do baseball. Ainda é

aplicada nos EUA por alguns Tribunais e significa que um sujeito que pratica uma infração

pequena, se já cometeu outras anteriormente, será punido de forma severa.

O Direito Penal do Inimigo está ligado ao funcionalismo sistêmico do Jakobs.

1.8.3. ¹Características do Direito Penal do Inimigo

- Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios (não aguarda o início

da execução para haver crime, já incrimina meros atos preparatórios).

*E o princípio da materialização do fato?

115

Exemplo: no Brasil, um exemplo seria a formação de quadrilha ou bando (exceção: atos

preparatórios puníveis) – Crítica: só lembrar que quando se forma a quadrilha ou bando não se

está em atos preparatórios, está realmente executando o crime de quadrilha ou bando.

- Desproporcionalidade das penas.

- Criação de tipos de mera conduta (exemplo: no Brasil tem, é violação de domicílio.)

- Criação de tipos de perigo abstrato

- Flexibilização do princípio da Legalidade: descrição vaga dos crimes e das penas. Lei

não certa (violação do ‘mandato de certeza’, “nullum crimen sine lege certa” – crimes com

incriminações vagas).

- Inobservância do princípio da Ofensividade e da Exteriorização do fato: preponderância

do direito penal do autor.

- Surgimento das chamadas “leis de luta e de combate”. Exemplo: lei dos crimes

hediondos, para alguns é direito do inimigo. Exemplo: RDD também tem quem considera como

Direito Penal do inimigo.

- Restrição de garantias penais e processuais (DP de terceira velocidade, impondo-se

penas sem observância de garantias penais e processuais).

- Endurecimento da execução penal. RDD.

1.8.4. “Velocidades do Direito Penal”

Jesus Maria Silva Sanchez – “A expansão do Direito Penal”

Direito Penal de 1ª velocidade: Direito Penal da pena privativa de liberdade, com a

observância das garantias e direitos fundamentais constitucionais. Pós-guerra.

Direito Penal de 2ª velocidade: “uma era mais moderna, mais a frente”, Direito Penal das

penas alternativas e, por isso, uma flexibilização das garantias fundamentais. Vide o art. 76 da Lei

nº9.099, há transação (aplicação de pena restritiva de direitos ou multa), sem denúncia.

Lei 9.099 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. SV 35 - A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Período mais calmo, Direito Penal mais calmo.

Direito Penal de 3ª velocidade: “dizem que estamos hoje nela”, imposição de penas SEM

garantias penais e processuais. Terrorismo, o mundo preocupa-se, logo surge o novo Direito

Penal, de 3ª velocidade, não se importando com direitos e garantias fundamentais, e o que mais

116

justifica isso é o terrorismo. É o resgate da prisão com relativização de garantias. É também

chamado de PAN-PENALISMO.

Direito Penal de 4ª velocidade: tem se falado na Europa, vem sendo aos poucos

comentado, principalmente, na Itália. Trata-se de um direito penal sancionador internacional. Tem

sido chamado de NEO-PUNITIVISMO. Trata-se de grave violação a tratados internacionais que

tutelam direitos humanos, também é usada para relativizar as garantias penais e processuais dos

acusados.

OBS1: Acalora-se em todo o mundo a discussão acerca de como proteger, de forma efetiva, os

bens jurídicos coletivos no contexto da sociedade do risco. Das propostas de soluções, merecem

destaque as difundidas por Silva Sànchez e Winfried Hassemer, que apresentam,

sucessivamente, o Direito penal de duas velocidades e o Direito de Intervenção.

OBS2: “O Direito Penal de duas velocidades”

Silva Sánchez propõe um direito penal de duas velocidades1: um direito penal da pena

privativa de liberdade, submetido aos princípios do direito penal clássico, e um direito penal que,

optando por alternativas à prisão, como as penas pecuniárias e restritivas de direitos, com a

mitigação de princípios e garantias fundamentais. Por exemplo, “no Direito Penal econômico

caberia uma FLEXIBILIZAÇÃO CONTROLADA das regras de imputação (a saber,

responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ampliação dos critérios de autoria ou da comissão

por omissão, dos requisitos de vencibilidade do erro etc.), como também dos princípios políticos-

criminais (por exemplo, o princípio de legalidade, o mandato de determinação ou o princípio de

culpabilidade).” O autor esclarece que “tais princípios, efetivamente, são suscetíveis de uma

acolhida gradual e, da mesma forma que se dá hoje entre o Direito Penal e o Direito

Administrativo sancionador, não teriam porque ser integrados em idêntica medida nos dois

níveis de Direito Penal, com ou sem penas de prisão.”

OBS3: “Direito de Intervenção”

A teoria foi desenvolvida pelo alemão Winfried HASSEMER que sugere que “É de grande

significado que se afaste do direito penal os problemas que nos tempos atuais foram nele

introduzidos. Poder-se-ia aconselhar, quanto àqueles problemas da sociedade moderna, que

provocam a modernização do direito penal, de que fossem regulados em um direito de

intervenção especial, o qual está situado entre o direito penal e o direito da contrariedade à ordem

pública, entre o direito civil e o direito público, o qual dispõe, na verdade, de garantias e de

regramentos processuais menos exigentes do que o direito penal, mas que, em contrapartida,

está equipado com sanções menos intensas diante do indivíduo.”2

A diferença, portanto, das teorias de Hassemer e Silva Sánchez é que no direito penal de

duas velocidades a proteção aos bens jurídicos coletivos é mantida dentro do direito penal, a no

direito de intervenção, se afastaria de sua órbita.

OBS4: Reflexão crítica às novas formas de tutela dos bens jurídicos coletivos

A crítica que a doutrina faz em relação às propostas de Silva Sánchez (direito penal de

duas velocidades) e de Winfried Hassemer (Direito de Intervenção) é no sentido de que o

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002, p. 145-146. 2 2 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoria de la imputacíon en derecho penal. Tradução de

Francisco Muñoz Conde e Mª del Mar Díaz

117

afastamento ou a flexibilização, nos casos em que se tutela os bens jurídicos supraindividuais, das

regras de imputação do direito penal com todas as garantias que disso decorre, é incompatível

com o Estado democrático de Direito.

OBS5: “Delitos de acumulação”: parte da ideia de que uma conduta de forma isolada não tem

capacidade de afetar significativamente o bem jurídico, mas que praticada de forma cumulativa

com outras idênticas, produz o efetivo risco. Ex.: pesca. Neste contexto, discute-se a legitimidade

do direito penal sugerindo-se outras soluções como o direito de intervenção (intermediário entre

o penal e o administrativo) bem como o direito penal de duas velocidades de Silva Sanchez.

1.9. RESUMO DAS TEORIAS DA CONDUTA

1.10. CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA

Vão partir do denominador comum: comportamento humano voluntário.

1) Caso fortuito ou força maior. “Infelicitas Facti”. Exclui a voluntariedade do

movimento.

2) Coação física irresistível. OBS: coação moral irresistível exclui culpabilidade, por

inexigibilidade de conduta diversa.

3) Estado de inconsciência. Exemplo: sonambulismo e hipnose (doutrina).

4) Atos reflexos. Exemplo: levou um choque e acabou apertando o gatilho matando

alguém; tomou um susto e deu um soco em alguém.

OBS: atos reflexos propositais. Pessoa que propositalmente se coloca em posição de ato reflexo

para cometer o crime. Exemplo: choque proposital para apertar o gatilho. Ato reflexo pré-

ordenado, é conduta, é crime.

118

1.11. ESPÉCIES DE CONDUTA

Aqui estudaremos o seguinte:

1) Conduta Dolosa;

2) Conduta Culposa;

3) Conduta Preterdolosa;

4) Erro de tipo;

5) Conduta Comissiva;

6) Conduta Omissiva;

7) Conduta mista.

1.12. CONDUTA DOLOSA


Art. 18, I do CP.

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-

lo;

1.12.2. Conceito

Dolo é a vontade livre e consciência dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta

prevista no tipo penal incriminador.

Falar em “vontade livre” é errado, pois isso é matéria da culpabilidade (se foi obrigado:

‘inexigibilidade de conduta diversa’). O fato de ser livre ou não independe para a existência de

dolo. Dolo não pertence mais à culpabilidade.

1.12.3. Elementos

Intelectivo: consciência diz respeito à situação fática em que se encontra o agente.

Atual, a previsão que deve abranger todos os elementos do tipo penal (descritivos, normativos ou

subjetivos).

Volitivo: vontade Querer ou aceitar. Deve abranger ação ou omissão + resultado + nexo

causal.

A vontade pressupõe a possibilidade de influir no curso causal. Quer o resultado delitivo

como consequência de sua própria ação e atribui alguma influência em sua produção.

119

OBS: dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como

consequência de sua própria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo como consequência

de conduta alheia (ou evento alheio). Punir alguém por simples desejo é direito penal do autor.

1.12.4. Teorias do Dolo

1) Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

CRÍTICA: embora a teoria da vontade seja a mais adequada para extremar os limites entre

dolo e culpa, mostra-se insuficiente, especialmente naquelas circunstâncias em que o

autor demonstra somente uma atitude de indiferença ou desprezo (dolo eventual).

2) Teoria da Representação: ocorre dolo, toda vez que o agente prevendo o resultado como

possível, continua a sua conduta.

CRÍTICA: esta teoria mistura dolo eventual com culpa consciente, para esta teoria o que

nós chamamos de culpa consciente é dolo.

3) Teoria do consentimento (ASSENTIMENTO): é como se fosse um corretivo da anterior –

ocorre dolo toda vez que o agente prevendo o resultado como possível, decide prosseguir

com a conduta, assumindo o risco de produzi-lo. Previsão + prosseguir assumindo

risco.

Prevalece que o Brasil adota a Teoria da vontade + Teoria do assentimento.

Art. 18 Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade – dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do consentimento ou assentimento – dolo eventual);

*LFG diz que adotamos as três teorias. No dolo direto de 2º grau teríamos adotado a Teoria da

Representação.

1.12.5. Espécies de Dolo

Neste ponto, estudaremos as seguintes espécies de dolo:

1) Dolo direto (determinado):

1.1) Dolo de primeiro grau;

1.2) Dolo de segundo grau;

2) Dolo indireto (indeterminado);

2.1) Dolo alternativo;

2.1) Dolo eventual;

3) Dolo cumulativo;

120

4) Dolo de dano;

5) Dolo de perigo;

6) Dolo genérico;

7) Dolo específico;

8) Dolo geral;

9) Dolo normativo;

10) Dolo natural;

11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente;

12) Dolo de ímpeto;

13) Dolo de propósito.

Senão, vejamos:

1) Dolo direto (determinado): ocorre quando o agente prevê determinado resultado,

dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. Tem duas espécies:

1.1) Dolo de primeiro grau: conduta dirigida a determinado resultado.

1.2) Dolo de segundo grau (ou dolo necessário): neste dolo, o agente produz resultado

paralelo ao visado, pois necessário à realização deste. Consiste na vontade do

agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a

utilização dos meios para alcançá-lo, inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de

verificação praticamente certa (o agente não deseja imediatamente os efeitos

colaterais, mas tem por certa sua ocorrência caso concretize o resultado pretendido

– o dolo dele quanto aos efeitos colaterais é de segundo grau).

Exemplo: quero matar desafeto que está em um avião, coloco uma bomba neste, mato

ele, e também todos os outros passageiros, com relação ao desafeto agi com dolo em

primeiro grau, agora a morte dos outros passageiros é dolo de segundo grau, ou seja,

necessário para a consecução do fim que eu busco.

Exemplo2: irmãos siameses. Quero matar um, acabo matando os dois. Respondo por

121 com dolo de 1º grau, quanto ao que eu queria matar; e 121 com dolo de 2º grau,

quanto ao irmão. Concurso formal impróprio (Cezar Bitencourt).

2) Dolo indireto (indeterminado): o agente com sua conduta, NÃO busca realizar resultado

determinado.

2.1) Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados, porém, dirigindo sua

conduta na busca de realizar qualquer um deles. Exemplo: o agente vai para

cometer 121 ou 129, 100% de vontade para lesão e para homicídio, ele quer os

dois, tanto faz, 129 (quer) ou 121 (quer).

Aqui temos a MESMA intensidade de vontade nos resultados.

2.2) Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta

na realização de um deles, ACEITANDO produzir o outro. Exemplo: agente prevê

lesão e homicídio, ele dirige a conduta na lesão, é o que ele quer, porém se ocorrer

um homicídio, ele aceita, assume o risco de produzir um homicídio.

Aqui temos DIFERENTES intensidades de vontade.

121

Diferenças entre dolo direto de 2º grau e dolo eventual:

3) Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em sequência. Exemplo:

quero ferir e depois quero matar. Caso de progressão criminosa.

4) Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Por

exemplo: quando eu falo em bem jurídico vida = a intenção do agente é matar.

5) Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado.

Então, por exemplo: se eu tenho o bem jurídico vida = a intenção é periclitar a vida de

outrem. *Aqui que geralmente MP e defesa se digladiam dolo de dano x dolo de perigo.

Perigo para a vida ou saúde de outrem Art. 132 Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Dolo de 2º grau Dolo Eventual

Resultado paralelo é certo e

necessário. (Exemplo: a morte

dos demais é certa e

imprescindível.)

Resultado paralelo é incerto

(eventual/possível),

desnecessário.

(Exemplo: a morte é possível,

desnecessária ao fim almejado.)

Teoria da Vontade (dolo direto)

Teoria da Representação (dolo 2º

grau) - LF

Teoria Assentimento (dolo

eventual)

122

6) Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem fim

específico. Exemplo: art. 121. O que interessa é que quis matar, basta esta vontade, não

interessa para quê.

7) Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal COM

fim específico. Exemplo: art. 299. Aqui importa o fim com que o agente agiu (falsidade

ideológica “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre

fato juridicamente relevante”)

OBS: não se fala mais em “dolo genérico” e “dolo específico”, tais expressões estariam

ultrapassadas.

Se o tipo penal não traz finalidade específica, diz apenas dolo. Agora, quando traz à

vontade mais finalidades específicas, diz: “dolo + elementos subjetivos do tipo denotando a

finalidade especial que motivou o agente” (finalidade especial, com o fim de...).

Nas palavras de Rogério Greco: “uma vez adotada a teoria finalista da ação, podemos

dizer que em todo tipo penal há uma finalidade que difere de outro, embora não seja tão evidente

quando o próprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões

dela indicativas. Isto porque, de acordo com a referida teoria, a ação é o exercício e uma atividade

final, ou seja, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer

não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal. ”

Aqui é interessante lembrar da seguinte classificação: TIPO CONGRUENTE (congruente

simétrico) e TIPO INCONGRUENTE (ou congruente assimétrico)

*Tipo congruente (congruente simétrico): Há uma perfeita adequação entre os

elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Exemplo: Homicídio.

Tipo objetivo Matar alguém.

Tipo subjetivo Querer matar alguém.

*Tipo incongruente (congruente assimétrico): Não há perfeita adequação, sendo que o

tipo subjetivo é acrescido de um dolo específico (especial fim de agir “com o fim de...”).

Exemplo: Extorsão mediante sequestro: tipo objetivo é sequestrar; tipo subjetivo é sequestrar com

o FIM de extorquir. Outro exemplo: Porte de drogas ‘para consumo pessoal’.

8) Dolo geral (ou ‘erro sucessivo’, espécie de erro sobre o nexo causal, ver abaixo aberratio

causae): ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado,

pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental,

não isentando o agente de pena.

Exemplo: pai e mãe esganam uma filha, achando que ela está morta, jogam-na pela janela,

quando então, efetivamente ela morre na queda.

9) Dolo normativo: adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base

neokantista), este dolo integra a culpabilidade tendo como requisitos:

-Consciência

-Vontade

-Consciência atual da ilicitude (elemento normativo do dolo).

123

10) Dolo natural: adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (de base finalista), este

dolo integra o fato típico, tendo como requisitos:

-Consciência

-Vontade

Está despido do elemento normativo (consciência da ilicitude), o qual passa a integrar a

própria culpabilidade (passando de ATUAL para POTENCIAL).

*NOTA: lembrar que, chama-se ‘Teoria Psicológica da Culpabilidade’, porque esta é composta

basicamente por elementos subjetivos (dolo/culpa e imputabilidade).

“Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade”, porque aqui, a Culpabilidade tem

elementos psicológicos (dolo/culpa) e um normativo (dentro do dolo consciência, vontade,

consciência atual da ilicitude).

Já na “Teoria Normativa Pura da Culpabilidade”, temos a culpabilidade “pura” de

elementos subjetivos (dolo e culpa), que são deslocados para o fato típico, tendo somente

elementos normativos (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência

da ilicitude).

11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente

TEORIA PSICOLÓGICA DA

CULPABILIDADE

TEORIA

PSICOLÓGICA/NORMATIVA DA

CULPABILIDADE

TEORIA NORMATIVA PURA DA

CULPABILIDADE

Base Causalista Base Neokantista Base Finalista

Culpabilidade: espécies

a) Dolo

b) Culpa

Culpabilidade: não tem espécies

Culpabilidade: elemento

o Imputabilidade

Culpabilidade: elementos

o Imputabilidade

o Exigibilidade de conduta

diversa

o Culpa

o Dolo NORMATIVO

1) Consciência

2) Vontade

3) Consciência ATUAL da

ilicitude (elemento

normativo)

Faz com que o dolo e a culpa, que

pertenciam à culpabilidade, migrem

para o FATO TÍPICO, no qual, o

dolo é constituído de:

1) Consciência

2) Vontade

É um dolo despido do

elemento normativo é o

chamado DOLO

NATURAL.

O elemento normativo

fica na própria

culpabilidade como

potencial consciência

da ilicitude.

Culpabilidade tem como elementos:

1) Imputabilidade

2) Exigibilidade de conduta

diversa

3) POTENCIAL consciência

da ilicitude.

124

ANTECEDENTE CONCOMITANTE SUBSEQUENTE

Antecede a conduta A tempo da conduta Posterior à conduta

NO BRASIL, em regra,

pune-se apenas este dolo.

Analisa-se o dolo no momento da conduta.

Nucci: para haver o crime só nos interessa o dolo concomitante. O dolo antecedente é mera

cogitação, o dolo subsequente também não nos interessa se não estava presente desde a

conduta.

OBS: há UM caso em que o dolo antecedente é punido. TEORIA DA “ACTIO LIBERA IN CAUSA”,

não se analisa o dolo do agente (em que o motorista bêbado atropelou alguém), analisa-se o dolo,

analisa-se sua vontade, no momento anterior à conduta, no momento em que ele bebia. Ver

abaixo.

12) Dolo de propósito: dolo refletido. Nem sempre majora a pena.

13) Dolo de ímpeto: dolo repentino. Configura atenuante de pena. Exemplo: crimes

multitudinários, seguindo a onda.

OBS: O tipo de dolo pode interferir na pena. Exemplo: o dolo direto merece pena maior que o dolo

eventual.

1.12.6. Doente mental tem dolo?

O doente mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo valorativo. Isto

é, TEM DOLO.

Prova: no Brasil a inimputabilidade é causa excludente da culpabilidade se o doente mental

não tivesse dolo a inimputabilidade excluiria o fato típico (continua típico, ilícito e sofre sanção

penal, medida de segurança no caso). Em outras palavras, a análise do crime iria parar já no fato

típico, isso porque excluindo o dolo e consequentemente o fato típico, não há necessidade de

analisar a ilicitude e culpabilidade.

1.13. CONDUTA CULPOSA

1.13.1. Previsão Legal

CP Art. 18 Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

1.13.2. Conceito

Consiste em uma conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo

agente, mas que foi, porém, previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente)

e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado (conceito no art. 33, II do

CPM).

CPM Art. 33. Diz-se o crime:

125

II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

1.13.3. Elementos do crime culposo

1) Conduta humana voluntária (a vontade do agente circunscreve-se à realização da

conduta – não quer nem assume o risco do resultado)

2) Violação de um dever de cuidado objetivo (o agente atua em desacordo com o que

esperado pela lei e pela sociedade).

3) Nexo causal

4) Resultado (involuntário) em regra, naturalístico.

5) Previsão/Previsibilidade (ou previsibilidade objetiva e subjetiva)

6) Tipicidade culposa (deve ser previsto como crime culposo)

1.13.4. Violação do dever de cuidado (modalidades da culpa)

1) Imprudência: afoiteza. Comissiva.

2) Negligência: ausência de precaução. Omissiva.

3) Imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou ofício.

OBS: MP exige na confecção da peça, no caso de conduta culposa que não baste alegar a culpa,

é preciso descrever a modalidade da culpa e como ela se manifestou. “A” – passou sinal de

trânsito.

1.13.5. Imprudência x negligência x imperícia

Garcia: imprudência, negligência e imperícia são espécies da negligência em sentido

amplo.

OBS: na dúvida, coloca-se negligência, pois negligência é o gênero da qual as três fazem parte.

“Direito penal da negligência”. Basileu Garcia.

MP/RJ – Homicídio culposo - motorista foi denunciado por negligência, conforme a instrução

verificou-se o homicídio, mas que foi imprudência. Juiz não pode condenar, deve aplicar a Mutatio

Libelli.

126

1.13.6. Resultado naturalístico

Não há crime culposo sem resultado naturalístico (modificação no mundo exterior). Em

geral, são crimes materiais.

Lembrando:

Crime material: o tipo penal descreve - conduta + resultado naturalístico (é

INDISPENSÁVEL para consumação). Exemplo: homicídio.

Crime Formal: o tipo penal descreve – conduta + resultado naturalístico (é

DISPENSÁVEL, mero exaurimento, porque a consumação se dá no momento da

conduta, por isso é também chamado de “crime de consumação antecipada”).

Exemplo: extorsão.

Crime de mera conduta: o tipo penal descreve – uma mera CONDUTA, sem resultado

naturalístico. Exemplo: violação de domicílio.

Em tese, portanto, todo crime culposo é MATERIAL.

EXCEÇÕES:

- Art. 38 da lei de drogas, 11.343/06. Dispensa resultado naturalístico. A favor: FMB

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas

necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar:.

Na modalidade “prescrever” – dispensa resultado, se consuma com a entrega da receita

errada ao paciente. Basta o paciente tomar contato com o documento, receita, não precisa tomar.

- Art. 228 e 229 do ECA.

Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento

de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades

desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como

de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica,

declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do

desenvolvimento do neonato:...

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de

atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a

parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos

exames referidos no art. 10 desta Lei:

1.13.7. Nexo causal

Deve haver nexo causal entre a conduta culposa e resultado.

1.13.8. Previsibilidade

127

Previsibilidade é diferente de previsão. Previsibilidade é possibilidade de o agente

conhecer o perigo. Diferente de previsão, onde há efetivo conhecimento do perigo.

OBS: Na culpa consciente tem conduta, violação de dever, resultado, nexo, e tem mais que

previsibilidade, tem previsão. O perigo na culpa consciente não é previsível, ele foi PREVISTO.

“Previsibilidade subjetiva” - analisada sobre o prisma subjetivo do autor do fato, levando

em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais, não é elemento da culpa, mas será

considerada pelo magistrado no juízo da culpabilidade (aqui analisará a exigibilidade ou

inexigibilidade de conduta diversa).

“Previsibilidade objetiva” – analisada sob o ponto de vista objetivo, se aquilo era

objetivamente previsível, no comum, no geral.

1.13.9. Tipicidade (18, §único do CP)

Art. 18 Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

No silêncio não se pune a modalidade culposa, somente a dolosa.

Nos delitos culposos a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus tipos são, por

isso, “ABERTOS”, dependendo de complementação a ser dada pelo juiz no caso concreto. Tendo

em vista essa premissa, surge a seguinte indagação:

1.13.10. O crime culposo ofende o princípio da legalidade?

Vejamos:

Não há crime:

Sem lei

Anterior

Escrita

Estrita

o Certa (cadê o princípio da taxatividade)?

Necessária

O crime culposo é uma espécie de tipo aberto. A ação do tipo não está determinada

legalmente, necessitando de complementação do magistrado quando da análise do caso

concreto.

Apesar de haver doutrina (minoritária) ensinando que o tipo aberto fere o princípio da

taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece a um mínimo de determinação necessária.

Exceção: receptação culposa – tipo fechado quanto às ações negligentes (tem elementos

normativos), a ação culposa já está delineada no tipo. Já visto no princípio da legalidade.

128

Art. 180 § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela

desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece,

deve presumir-se obtida por meio criminoso:

1.13.11. Espécies de crime culposo

1) Culpa consciente: O agente prevê o resultado decidindo prosseguir com sua conduta,

acreditando que pode evitar o perigo ou que nunca ocorrerá (culpa com previsão).

2) Culpa inconsciente: O agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era

inteiramente previsível (culpa sem previsão, culpa com previsibilidade).

3) Culpa própria: É gênero do qual são espécies, culpa consciente e culpa inconsciente.

O agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado. Culpa propriamente

dita.

4) Culpa imprópria: A culpa imprópria, culpa por ‘extensão’, ‘assimilação’ ou

‘equiparação’, decorre do erro de tipo evitável nas descriminantes putativas ou do

excesso nas causas de justificação. Nessas circunstâncias, o agente quer o resultado

em razão de a sua vontade encontrar-se viciada por um erro que, com mais cuidado

poderia ser evitado.

Natureza jurídica: de descriminante putativa

Previsão legal: art. 20, §2º, 2ª parte CP

Art. 20§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato supondo estar

acobertado por causa excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca

intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de agir dolosamente, o agente responde por culpa

por razões de política criminal (art. 20, §1º segunda parte). Sinônimos de culpa imprópria: culpa

por extensão, assimilação ou equiparação. A estrutura do crime é dolosa, porém é punido como

se culposo fosse.

OBS: Com base nesta estrutura, há doutrina admite, neste crime culposo, a tentativa (inexiste

possibilidade de tentativa em crime culposo próprio).

Esquema:

CONSCIÊNCIA VONTADE

Dolo direto Previsão Querer

Dolo eventual (foda-se!) Previsão Assumir risco

Culpa Consciente

(fodeu!)

Previsão Não querer /não aceitar/

acreditar poder evitar

Culpa Inconsciente Previsibilidade Não quer/não aceita

1.13.12. Casos de exclusão da culpa

129

1) Caso fortuito ou força maior. Infelicitas facti;

2) Falha da ciência;

3) Princípio da confiança. Trânsito, equipe médica...

1.13.13. Situações que não afastam a culpa

1) Compensação de culpas;

2) Concorrência de culpas, perfeitamente possível em âmbito penal e ambos agentes

respondem pelo evento na medida de sua culpabilidade.

1.13.14. Questões pertinentes

1ª Questão: Racha, competição de veículo não autorizado em via pública, trata-se de

dolo eventual ou culpa consciente?

Posição do STJ e STF – racha DOLO EVENTUAL.

OBS: Rogério Greco critica a “fórmula matemática” que tem se utilizado ultimamente:

embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual. Não se pode partir do princípio de que todos

que dirigem embriagados com velocidade excessiva não se importam em causar morte ou mesmo

lesões em outras pessoas. Dolo eventual é não se importar com o resultado antecipado

mentalmente o que difere de acreditar sinceramente que não irá ocorrer resultado lesivo.

2ª Questão: culpa concorrente da vítima compensa a culpa do agente?

Não existe no direito penal compensação de culpas. Mas, a culpa concorrente da vítima

pode atenuar a responsabilidade do agente.

Art. 59 CP.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

1.14. CONDUTA PRETERDOLOSA


CP Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

1.14.2. Conceito

130

É uma espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e

culpa no mesmo fato (dolo no antecedente – conduta; culpa no consequente – resultado). Figura

híbrida.

1.14.3. Crimes agravados pelo resultado

1) Crime doloso/agravado dolosamente (121, §2º CP – homicídio qualificado, ou ainda art.

123, §2º, IV, lesão grave qualificado pela deformidade). Isso é chamado de dupla

tipicidade dolosa.

2) Crime culposo/agravado culposamente (incêndio culposo qualificado culposamente pela

morte culposa de alguém – art. 250 c/c 258). Isso é chamado de dupla tipicidade

culposa.

3) Crime culposo/agravado dolosamente (121, § 4º, 2ª fig. - homicídio culposo, agravado

por omissão de socorro, ou 267, §2º, epidemia com resultado morte ou art. 302, § único,

III, L 9503/97, homicídio culposo de trânsito majorado pela omissão de socorro).

4) Crime doloso/agravado culposamente (art. 129, §3ª, CP - lesão corporal seguida de

morte).

Somente essa 4ª espécie é chamada de crime PRETERDOLOSO ou

PRETERINTENCIONAL.

Então, crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituído de

dolo no antecedente e culpa no consequente.

1.14.4. Elementos do preterdolo

1) Conduta dolosa visando determinado resultado.

2) Provocação de resultado culposo + grave do que o desejado.

3) Nexo causal entre conduta e resultado.

*Lesão corporal seguida de morte: 129 (1) + morte (2) = 129, §3ª, CP (3).

OBS: quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior não se imputa a

agravação ao agente. O resultado mais grave deve ser pelo menos culposo.

1.14.5. Exemplos

Soco em indivíduo em ambiente lotado de mesas, pessoa cai bate a cabeça e morre.

Lesão corporal seguida de morte (129 §3º).

Empurrão + queda-morte em lugar cheio de cadeiras e obstáculos: vias de fato

(contravenção) + morte culposa = 121, §3º homicídio culposo, ficando a contravenção absorvida.

131

Olimpíadas. Taekondista dá chute em árbitro sem querer (erra a cabeça do oponente).

Sabe-se que o ringue/tatame é um ambiente próprio para lutas e quedas, porém há um prego no

chão (caso fortuito), árbitro cai e crava na cabeça e morre. Taekondista só responde pela lesão

corporal, não se pode imputar o resultado morte, porque neste caso, o resultado não era

previsível.

1.15. ERRO DE TIPO


CP Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

1.15.2. Conceito

Falsa percepção da realidade (estado positivo).

Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, as circunstâncias ou

qualquer dado que se agregue a determinada figura típica.

Santos: o erro de tipo só pode cair sobre o elemento objetivo do tipo legal, um conceito

menos abrangente do que o elemento constitutivo do tipo legal, que inclui a dimensão subjetiva do

tipo.

Greco: falta-lhe na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa

forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade e consciência de praticar a conduta

incriminada.

1.15.3. Erro de tipo # erro de proibição

Erro de tipo existe falsa percepção da realidade:

o O agente NÃO SABE o que faz. Exemplo: saio de festa pego um guarda-chuva,

quando chego a minha casa vejo que não é meu. Não sei o que estou fazendo.

Erro de proibição:

o O agente SABE o que faz. (Percebe o que faz, porém ignora a ilicitude).

Exemplo: marido ignorante bate na mulher, sabe que está ofendendo integridade física,

mas ignora a ilicitude.

1.15.4. Erro de tipo (espécies)

Estudaremos:

132

1) Erro de tipo essencial;

2) Erro de tipo acidental (e todas suas espécies).

1.15.5. Erro de tipo ‘essencial’

Recai sobre dados principais, constitutivos do tipo penal. Se avisado do erro, o agente

para de agir criminosamente.

Art. 20 CP.

Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Exemplo: estou caçando, acho que tem um animal atrás do arbusto, mas depois do disparo vejo

que era uma pessoa. NÃO sabia que estava matando alguém.

Agente NÃO sabe o que faz. O fato de ser alguém é um dado PRINCIPAL do tipo. Então

erro de tipo ESSENCIAL.

-Inevitável: quando imprevisível.

-Evitável: quando previsível.

Consequência:

-Inevitável (escusável): exclui dolo/exclui culpa

o Não existe vontade.

o Não existe previsão.

o Não há previsibilidade.

-Evitável (inescusável): exclui dolo (pune-se a modalidade culposa se prevista em lei).

o Não existe vontade.

o Não existe previsão.

o HÁ previsibilidade. Permanece a culpa.

Exemplo1: vamos supor que: dois caçadores amigos vão para a mata caçar, uma suposta fera,

que está comendo o gado. Separam-se para caçar. Um caçador escuta um barulho na moita e

atira. Ora, poderia ter averiguado antes a possibilidade de ser ou não o companheiro. Aqui é um

erro vencível, neste caso, há homicídio. O verbo matar está configurado. Mas o dolo não, como

existe homicídio culposo, ele responderá por este crime.

Exemplo2: transportador, o caminhoneiro transporta supostamente uma tonelada de sal de frutas

ENO. Parado pela polícia percebe-se que era uma tonelada de cocaína. Como não existe tráfico

culposo, ele não responderá por nada.

133

Então, se estou falando de erro, não existe vontade (por isso exclui o dolo), diante de um

erro, não existe previsão, tanto no inevitável, como no evitável. Porém no evitável, ao contrário do

inevitável, há previsibilidade, por isso permanece a punição para a modalidade culposa.

Greco: Sem vontade e sem consciência, não se pode falar em dolo. Embora não possa o

agente responder pelo delito a título de dolo, sendo inescusável o erro, deverá, de acordo com a

segunda parte do art. 20 do CP, ser responsabilizado a título de culpa, havendo previsão para

tanto.

Como saber se é evitável ou inevitável?

1ª. Corrente: trabalha com a figura do homem médio. Homem de diligência mediana.

Inevitabilidade ou evitabilidade considerando o homem médio. Prevalece entre os doutrinadores

clássicos.

2ª. Corrente: quem é o homem médio? Trabalha com o caso concreto, com as

circunstâncias do caso concreto, previsibilidade do caso concreto levando em consideração o

agente deste caso. Analisa a evitabilidade ou inevitabilidade do caso concreto, do ponto de vista

do agente do caso concreto (grau de instrução, etc.). Prevalece na doutrina moderna.

1.15.6. Erro de tipo ‘acidental’

Recai sobre dados secundários do tipo. Se avisado, o agente corrige o erro, mas continua

agindo criminosamente.

Espécies de erro de tipo acidental:

1) Aberratio in objectum: erro sobre o objeto;

2) Aberratio in persona: erro sobre a pessoa;

3) Aberratio ictus: erro na execução ou erro de golpe/pontaria;

4) Aberratio criminis: resultado diverso do pretendido;

5) Aberratio causae: erro sobre o nexo causal em sentido estrito e/ou dolo geral;

6) Erro de subsunção;

7) Erro provocado por terceiro.

Vejamos:

1) Erro sobre o objeto (“aberratio in objectum”)

Conceito: O agente, por erro, representa equivocadamente o objeto material (coisa),

atingindo outro que não o desejado.

Exemplo: quero subtrair o relógio de ouro, mas acabo furtando um relógio de latão,

decorrência da má representação do objeto.

Previsão legal: não tem. Criação doutrinária.

Consequência:

o Não exclui dolo/não exclui culpa.

o Não isenta o agente de pena.

134

o Responde pelo crime, considerando-se o objeto material (coisa) efetivamente

atingido (Prevalece). No exemplo, ele responderá pelo furto do relógio de latão,

podendo o juiz utilizar o princípio da insignificância.

Zaffaroni: resolve o impasse aplicando o princípio do in dubio pro reo, o que for melhor para o réu,

se for melhor o que pretendeu, considere este; se for o que efetivamente atingiu, considere este.

2) Erro sobre a pessoa (“aberratio in persona”)

Previsão legal: art. 20, §3º do CP.

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Conceito: representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente. Não

há erro de execução, e sim de representação, ou seja, a execução é perfeita, entretanto o

agente representa erroneamente a vítima.

Exemplo1: Quero matar meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa que entra na

casa, mato o meu tio (não há erro de execução, somente de representação, executo bem, com um

alvo mal representado). Responderei por PARRICÍDIO, mesmo o pai estando vivo

Exemplo2: traficante deseja matar Pedrinho que tem 13 anos. Acredita que ele o traiu com

policiais. Mata Mário que tem 17, por engano. Responde por homicídio circunstanciado, pena

aumentada por ser contra menor de 14 anos. Responde pela vítima virtual.

Consequências:

o Não exclui dolo/não exclui culpa;

o Não isenta o agente de pena;

o Responde pelo crime considerando-se a VÍTIMA VIRTUAL pretendida e NÃO a

vítima real.

3) Erro na execução (“aberratio ictus”)

Previsão legal: art. 73 CP.

Erro na execução Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art.70 deste Código.

Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa

diversa da pretendida, apesar de corretamente representá-la. A vítima é corretamente

representada, entretanto houve falha na execução do crime.

Exemplo: eu miro o meu pai, porém, por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se

postava ao lado do meu pai.

135

Consequências:

o As mesmas do art. 20, §3º (respondo pelo crime considerando as qualidades da

vítima VIRTUAL).

OBS: se atingida também pessoa visada = concurso formal (próprio) de delitos, art. 70. É

chamado de unidade complexa ou resultado duplo.

OBS1: só se aplica para o erro na execução, o erro envolvendo PESSOA-PESSOA (art. 73),

eventualmente o 20, §3º.

OBS2: Doutrina moderna diferencia duas espécies de aberratio ictus:

o Erro no uso dos meios de execução

Execução pressupõe vítima pretendida no local.

o Por acidente

Execução não exige a vítima pretendida no local.

OBS: tem a mesma consequência.

Exemplo: quero matar pai, erro, mato tio, erro no uso dos meios. Já no acidente, mãe envenena

comida para o marido comer, mas quem acaba comendo é o filho. Mesma consequência.

4) Resultado diverso do pretendido (“aberratio criminis”)

Previsão Legal: art. 74 CP.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior (não deixa de ser um erro na execução!), quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

É uma espécie de erro na execução.

Conceito: o agente, por acidente ou erro na execução do crime, provoca lesão em bem

jurídico diverso do pretendido.

Exemplo: quero danificar a viatura de X, porém, por erro na execução, acabo por atingir e matar o

motorista.

136

Consequências:


o Responde pelo resultado DIVERSO do pretendido, a título de culpa. Responde pelo

resultado PRODUZIDO. No exemplo, homicídio culposo.

OBS: se provocar também o resultado pretendido (unidade complexa), concurso formal de

delitos (art. 70 CP).

Exemplo1: resultado pretendido, dano em carro (165 CP), porém, por acidente, o resultado

produzido foi a morte do motorista (art. 121 CP). Houve erro na execução. Art. 74: responde por

resultado produzido a título de culpa.

Exemplo2: resultado pretendido é a morte, o resultado produzido é o dano. Houve erro na

execução, atingiu bem jurídico diverso. Não posso aplicar o 73 (aberratio ictus: pessoa-pessoa) e

se aplicássemos o 74 (aberratio criminis), teríamos impunidade.

Alerta Zaffaroni não se aplica o art. 74 do CP se o resultado produzido é menos grave

(bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade.

Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido não alcançado.

5) Erro sobre o nexo causal (“aberratio causae”)

Previsão legal: NÃO tem previsão legal. Criação doutrinária.

Fundamento: conditio sine qua non.

O erro sobre o nexo causal tem duas espécies:

o Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante UM só ato,

provoca o resultado visado, porém com outro nexo de causalidade (exemplo:

empurro a vítima de um penhasco, para que morra afogada, porém durante a

queda ela bate a cabeça contra uma rocha, morrendo em razão de um traumatismo

craniano).

137

o Dolo geral (erro sucessivo): o agente, mediante conduta desenvolvida em DOIS

OU MAIS atos, provoca o resultado visado, porém, com nexo de causalidade

diverso.

No erro sobre o nexo causal em sentido estrito, temos um só ato, aqui temos uma

pluralidade de atos gerando um nexo de causalidade diverso.

Exemplo1: atiro na vítima, e imaginando estar morta, jogo o corpo no mar, vindo

então a morrer afogada.

Exemplo2: caso da Isabela, mãe esgana, imaginando que está morta, joga pela

janela aí sim morrendo de traumatismo. Porém, promotor no caso alegou que a

eles sabiam que ela estava viva.

Consequências:

o Não exclui dolo/ não exclui culpa;

o Não isenta o agente de pena;

o O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado (queria matar,

responde por homicídio).

o Responde pelo nexo pretendido ou pelo nexo provocado? Importância: dependendo do

nexo pode gerar uma qualificadora.

Homicídio no exemplo anterior: respondo pelo tiro ou pela asfixia?

Três correntes:

1ªC: o agente responde pelo crime considerando o nexo visado (pretendido),

evitando a responsabilidade penal objetiva.

2ªC: o agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (REAL), suficiente

para a provocação do resultado desejado. “Eu aceito, assumo qualquer meio para

atingir o meu fim” (o agente de modo feral aceita qualquer meio para atingir o fim).

PREVALECE na doutrina.

3ªC: o agente responde pelo crime, considerando o nexo mais benéfico. Ela aplica

o in dubio pro reo.

OBS: nem todos os livros diferenciam o erro sobre o nexo causal em duas espécies. Para

eles, aberratio causae é sinônimo de erro sobre nexo.

6) “Erro de subsunção”

Pessoa falsifica um cheque. Foi surpreendido falsificando um cheque. O promotor vai

denunciar. Denuncia pelo crime de falsidade de documento público (art. 297 - 02 a 06 anos) ou

documento particular (298, 01 a 05 anos)? Documento público, cheque é documento público por

equiparação (art. 297 §2).

CP Art. 297, § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

138

Então, este indivíduo denunciado por falsificação de documento público, na audiência diz

que NÃO SABIA que era equiparado a documento público. É o chamado ‘erro de subsunção’ –

não tem previsão legal, criação doutrinária.

Conceito: Não se confunde com erro de tipo, pois NÃO HÁ falsa percepção da realidade.

Também não se confunde com erro de proibição, uma vez que o agente SABE da ilicitude de seu

comportamento.

Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações

jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu

comportamento.

Funcionário público para fins penais: dar dinheiro a jurado, mas sem saber que era

equiparado funcionário.

Consequência

o Não exclui dolo/não exclui culpa.


o Pode gerar no máximo uma atenuante inominada. (Art. 66 do CP).

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Observação quanto à competência

Agente federal e investigador de polícia civil. Quero matar o investigador da civil, por erro

acabo matando o agente federal. Houve erro na execução – art. 73 do CP. Consequência:

respondo como se eu tivesse atingido a vítima virtual pretendida. Responde pelo homicídio do

investigador, a vítima virtual.

ONDE será o processo e julgamento? A JUSTIÇA FEDERAL, visto que as consequências

da aberratio ictus são apenas para fins penais, não para fins processuais penais. O processo

penal para fins de competência considera a vítima real. Erro de tipo não interfere na

competência, matéria processual penal.

7) Erro provocado por 3º

Previsão legal: art. 20, §2º do CP.

Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado

por terceiro, há uma terceira pessoa, que induz o agente a erro (trata-se de erro não

espontâneo).

Consequência:

- Quem determina dolosamente o erro de outrem, responde por crime doloso.

139

Exemplo: médico quer matar o paciente, ele dolosamente induz, enganando a enfermeira a

ministrar dose errada de medicamento. Responde por homicídio doloso.

- Quem determina culposamente o erro, responde por crime culposo. O médico

negligentemente deu a dose errada a ser ministrada pela enfermeira, responde por crime culposo.

Nas duas hipóteses temos o médico agindo como o autor mediato (veremos isso no

decorrer da matéria).

Conclusão: o erro acidental nunca afasta a imputação.

1.15.7. Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo

ERRO DE TIPO DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

O agente não sabe o que faz (falsa percepção da realidade).

O agente não sabe o que faz (falsa percepção da realidade).

O agente imagina estar agindo licitamente. Exemplo: atirar contra um animal em uma caça, porém atinge uma pessoa.

Ele imagina estar agindo ilicitamente. Exemplo: imagina estar atirando contra a pessoa, porém, está atirando contra animal.

O agente ignora a presença de uma elementar. (“alguém”, imaginava ser um animal)

O agente ignora a ausência da elementar. (Ele ignora a AUSÊNCIA de “alguém” ele imagina que tinha alguém).

Ele pratica fato típico, sem querer. Ele pratica fato atípico, sem querer.

Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando esconder um animal. Realidade: lá se escondia uma pessoa.

Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando esconder uma pessoa. Realidade: lá se encontra um animal.

Institutos exatamente opostos! Miguel Nuñes Paz: “erro de tipo ao revés”

1.15.8. Resumo erros de tipo acidentais

QUERIA

ACERTAR

ACERTOU NOMEM IURIS FUNDAMENTO RESPONDE

COMO?

E SE

ACERTAR

OS DOIS?

Pessoa Pessoa Aberratio in

persona ou

Aberratio ictus

20, §3º ou 73 CP Pela vítima virtual. Concurso

formal art. 70

Coisa Coisa Aberratio in

objectum

Doutrina Pelo objeto que

acertou.

Concurso

formal art. 70

Coisa Pessoa Aberratio criminis 74 CP Por culpa, se assim

previsto.

Concurso

formal art. 70.

Pessoa Coisa Aberratio

criminis*

Zaffaroni Tentativa de crime

contra pessoa.

Concurso

formal art. 70

Nexo causal ‘x’ Nexo causal ‘y’ Aberratio causae LFG Nexo efetivamente

ocorrido.

-

Violar

dispositivo ‘x’

Violou

dispositivo ‘y’

Erro de

subsunção

Doutrina Atenuante

inominada

-

Terceiro

determina o

erro

Agente é

determinado

pelo terceiro

Erro provocado

por terceiro

Art. 20§2º O autor mediato

responde

dolosamente ou

culposamente.

140

#

1.16. CRIME COMISSIVO

Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar o que é tipo proibitivo.

Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas

desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.).

No crime comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo (ação).

1.17. CRIME OMISSIVO

Para entender o crime omissivo, temos antes que analisar o tipo mandamental.

Tipo mandamental: o direito penal protege bens jurídicos, determinando a realização de

condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar, etc.).

No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei

(inação), não age como determinado.

A norma mandamental (que manda agir) pode decorrer:

1) Do próprio tipo penal (o tipo penal descreve a omissão, por exemplo: “deixar de...”).

Omissivo próprio (puro)

2) De cláusula geral (o dever de agir está descrito em norma geral, não no tipo).

Erro de tipo

Erro de Proibição

Evitável

Essencial

Inevitável

Acidental

Sobre objeto

Sobre pessoa

Na execução

Resultado diverso do pretendido

Sobre o nexo causal

Erro de subsunção

Erro provocado por

terceiro

141

OBS: neste caso, apesar da omissão, responde por crime COMISSIVO.

Omissivo Impróprio (impuro): Art.13, § 2º do CP. Se enquadrar neste artigo, responde por

ação.

Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (mãe que deixa de amamentar a filha; bombeiro; salva vidas) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (professor fazendo excursão com alunos; guarda costas particular; babá; amigo que cuida do filho; convidado que se encarrega de levar visita bêbada para casa) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (empurra pessoa que não sabe nadar na piscina; acende fogo e esquece de cuidar, causando incêndio)

Em todos responderá a título de dolo OU culpa, dependendo.

OMISSÃO PRÓPRIA OMISSÃO IMPRÓPRIA (ou Omissão

Impura, Qualificada, Espúria, Promíscua,

Crime comissivo por omissão)

Dever genérico de agir (atinge a todos

indistintamente, dever de solidariedade)

Dever específico de evitar o resultado

(endereçado a personagens especiais,

referidos no art. 13, §2º.)

A omissão está descrita no tipo.

Subsunção DIRETA.

Tipo penal descreve uma OMISSÃO.

Responde por um crime omissivo.

O tipo não descreve omissão. Subsunção

INDIRETA.

Tipo penal descreve uma AÇÃO. (Por isso

indireta, preciso ‘passar’ pelo art. 13, §2º.

“norma de extensão”.).

Responde por um crime comissivo.

Unissubsistente.

NÃO ADMITE TENTATIVA, delitos de mera

conduta.

Plurissubsistente.

ADMITE TENTATIVA.

Deparo-me na prova com uma omissão:

O omitente se encaixa no

art. 13, §2º?

NÃO. Omitente próprio.

Não é um garantidor.

SIM. Omitente impróprio.

Garante ou garantidor.

Responde como se tivesse

agido.

Responde pela omissão.

142

Exemplo: professora leva crianças para conhecer uma caverna, responsabilizando-se por eles.

Um dos meninos bate a cabeça e morre. Aqui há OMISSÃO da professora, ela não agiu. Esta

omissão é própria ou imprópria? Há subsunção ao art. 13, §2º alínea ‘b’, uma tipificação indireta

da conduta de se omitir diante do homicídio culposo. Ela era uma garantidora, responde por

homicídio culposo.

E se o agente NÃO SABE que é um garantidor? Temos aqui o chamado “ERRO DE TIPO

MANDAMENTAL”.

O que seria crime OMISSIVO POR COMISSÃO? Tal classificação caiu somente na prova

do MP/SP da década de 70 e na prova da Magistratura/PR (faz certo tempo). Heleno Fragoso, na

década de 70, criticou severamente tal classificação, dizendo que não era adotada no Brasil entre

outros argumentos por ser no fim das contas uma ação. Essa classificação não é reconhecida,

portanto, pela doutrina clássica brasileira. De origem italiana e alemã, para os que a admitem

configura-se quando o agente provoca a omissão de outra pessoa (garantidor ou não),

alcançando com isso, o resultado pretendido. Para quem não reconhece há uma ação, uma

conduta. Para doutrina moderna, na verdade, dependendo do caso, pode ter a ver com autoria

mediata, domínio do fato.

Exemplo1: esposa está morrendo e marido, querendo sua morte, impede que o médico a ajude. A

omissão é do médico, a ação é do marido.

Exemplo2: indivíduo está perseguindo outro, que acaba desgovernando o carro e cai em uma

ribanceira, o motorista fica inconsciente e o carro começa a fundar na água. O perseguidor para o

carro e assiste alegremente a morte do perseguido. Um terceiro carro se aproxima e tenta ajudar

o que está se afogando (perseguido) e é impedido pelo perseguidor, que diz que está tudo bem,

que já resgataram todos, que não há nada acontecendo ali.

1.17.1. Crime de conduta mista

Constituído dos dois comportamentos, ação – omissão. O tipo prevê uma ação e uma

omissão.

Exemplo: apropriação indevida de coisa achada. Art. 169, § único, II.

Art. 169, parágrafo único. II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 168-A. Apropriação indébita previdenciária – há divergência na doutrina, mas

PREVALECE, que é um crime de conduta mista.

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: [...]

2. RESULTADO

143

2.1. RESULTADO NATURALÍSTICO/NORMATIVO

Resultado Naturalístico (material): da conduta resulta alteração física no mundo exterior

(exemplo: morte, diminuição patrimonial etc.). Nem sempre ocorre.

Resultado Normativo (jurídico): Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem

jurídico tutelado. SEMPRE ocorre.

2.2. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO

2.2.1. Crime material

O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico (este último indispensável para

a consumação).

Exemplo: art. 121, homicídio. “Matar alguém”.

CP Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

2.2.2. Crime Formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”)

O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico (este último sendo

dispensável). Chama-se de “crime de consumação antecipada”, pelo fato de que com a

conduta o crime já se consumou, com o resultado naturalístico, ocorre apenas o exaurimento, este

é utilizado para fixação da pena.

Exemplo: Art. 158, extorsão.

CP Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

2.2.3. Crime de mera conduta

O tipo penal descreve uma MERA CONDUTA. Não tem resultado naturalístico. Exemplo:

art. 150, violação de domicílio.

CP Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

PARA FIXAR:

144

2.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO COMPORTAMENTO DO AGENTE PARA O ATINGIMENTO DO RESULTADO DISPENSÁVEL (DELITOS DE TENDÊNCIA INTERNA)

O delito tem como elementar uma finalidade especial, mas esta não precisa ocorrer

para que haja a consumação do crime. O agente quer mais do que necessita para a

consumação do delito. O resultado dispensável não precisa ocorrer. Se ocorrer, é mero

exaurimento. Falamos aqui dos crimes formais.

Há duas classificações nesta modalidade:

1) Delito de tendência interna transcendente de resultado cortado;

2) Delito de tendência interna transcendente atrofiado de dois atos.

2.3.1. Delito de tendência interna transcendente de resultado cortado

O resultado visado dispensável não depende de novo comportamento do agente, mas sim

do comportamento de terceiros.

Exemplo1: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP). O resgate não depende do sequestrador,

mas sim dos familiares da vítima. O agente quer o resgate, mas o tipo se contenta com a privação

de liberdade da vítima.

Exemplo2: concussão, o tipo se contenta com a exigência indevida do funcionário público, a

vantagem é dada por terceiros e não precisa ocorrer para configuração do delito.

2.3.2. Delito de tendência interna transcendente atrofiado de dois atos

Essa finalidade específica, também dispensável, depende de novo comportamento do

agente, e não de terceiros.

145

Exemplo: falsificação de moeda para colocação em circulação. O agente quer colocar a moeda

em circulação, mas o tipo se contenta com a falsificação.

2.4. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ADEQUAÇÃO DO TIPO OBJETIVO COM O TIPO SUBJETIVO (FIM EFETIVAMENTE PRETENDIDO)

Aqui se fala em TIPO CONGRUENTE (congruente simétrico) e TIPO INCONGRUENTE

(ou congruente assimétrico)

2.4.1. Tipo congruente (congruente simétrico)

Há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal.

Exemplo: Homicídio.

Tipo objetivo Matar alguém.

Tipo subjetivo Querer matar alguém.

2.4.2. Tipo incongruente (congruente assimétrico)

Não há perfeita adequação, sendo que o tipo subjetivo é acrescido de um dolo específico

(especial fim de agir “com o fim de...”). Exemplo: Extorsão mediante sequestro: tipo objetivo é

sequestrar; tipo subjetivo é sequestrar com o FIM de extorquir. Outro exemplo: Porte de drogas

‘para consumo pessoal’.

2.5. QUESTIONAMENTOS

2.5.1. Todos os crimes têm e/ou exigem resultado naturalístico?

NÃO. Material tem; formal tem, mas dispensa; mera conduta sequer tem. Nem todos os

crimes tem resultado naturalístico.

2.5.2. E o resultado normativo?

Ele falta a algum crime, ou ele está presente em qualquer crime? TODOS os crimes

dependem do resultado normativo-jurídico. Ele está implícito.

2.5.3. Afinal, qual espécie de resultado integra o fato típico?

O fato típico composto por conduta, RESULTADO, nexo e tipicidade. Que resultado é

esse? Material ou jurídico?

1ªC: O resultado que integra o fato típico é o resultado naturalístico.

Consequência disto: ter que diferenciar o fato típico em um crime material de um fato típico

em crime não material (formal e de mera conduta). Para um crime material, seria uma espécie de

fato típico e para o crime ‘não material’, outra espécie.

Então:

O crime material seria composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade.

O crime NÃO material (formal ou de mera conduta) seria composto de conduta e

tipicidade apenas (dispensa o nexo porque não tem o que ligar).

146

2ªC: Corrente: (influenciada pelo funcionalismo), o resultado que integra o fato típico é o

normativo.

Então:

Todos os crimes são compostos de conduta, RESULTADO (jurídico ou normativo), nexo

e tipicidade. Prevalece.

PARA FIXAR:

2.5.4. Doutrina moderna diferencia

Tipicidade formal

(Mera operação de ajuste fato/norma). Interessa resultado naturalístico.

Tipicidade material

(Valoração da conduta e resultado). Analisa-se o resultado normativo.

3. NEXO DE CAUSALIDADE

3.1. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

É o nexo causal, vínculo entre CONDUTA e RESULTADO. O estudo da causalidade busca

concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribuído, objetivamente,

ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.

A relação de causalidade está presente em todos os crimes?

147

1ªC: Parte da premissa, o resultado que integra o fato típico é o material. Portanto,

somente o crime material possui nexo causal. Crime não material é só conduta e tipicidade.

2ªC: Trabalha com nexo material, nos crimes materiais, e com nexo normativo em todos

os delitos, ligando conduta ao resultado normativo (funcionalista).

OBS: Rogério Greco lembra que, adotando a primeira corrente, impede-se responsabilização do

agente garantidor por infrações penais de perigo (ele adotava a primeira, mudou de

posicionamento – livro 2010).

3.2. TEORIAS DA CAUSALIDADE

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Várias teorias surgiram com o intuito de solucionar o problema da causalidade, entre elas

as que mais se destacam são:

1) Teoria da Causalidade Adequada;

2) Teoria da Relevância Jurídica;

3) Teoria dos Antecedentes Causais (conditio sine qua non).

3.2.1. Teoria da Causalidade Adequada

Causa é a condição necessária e adequada a determinar a produção do evento.

Conduta é idônea a gerar o efeito – regularidade estatística.

3.2.2. Teoria da Relevância Jurídica

A causa é a condição relevante para o resultado. Só o objetivamente previsível é causa

relevante.

3.2.3. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou Causalidade Simples - “Conditio sine qua non”

Os fatos anteriores ao resultado se equivalem, desde que imprescindíveis à ocorrência do

resultado. Verifica-se se o fato antecedente é causa do resultado a partir de uma eliminação

hipotética.

O art. 13, caput do CP, adotou a “Causalidade Simples”, generalizando as condições, é

dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em

seu valor (adotou-se Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou conditio sine qua

non).

Causa é toda conduta pretérita, sem a qual o resultado não ocorreria como e quando

ocorreu.

148

Como saber se a conduta foi determinante? Teoria da Eliminação Hipotética dos

Antecedentes Causais (Thyrén) – no campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador

deve proceder, a eliminação da conduta do sujeito ativo, para concluir pela persistência ou

desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa. Desaparecendo o resultado, é porque

aquele comportamento foi causa.

Exemplo: Morte por envenenamento. Causa – Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais

+ Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais.

Analisa-se cada um dos comportamentos, elimina-se cada um deles para analisar se o

resultado persiste ou não. Senão, vejamos:

1. Compro veneno;

2. Compro bolo;

3. Misturo bolo-veneno;

4. Enquanto a vítima não chega tomo um suco;

5. Vítima chega e eu sirvo o bolo;

6. MORTE da vítima.

Elimino hipoteticamente cada um dos resultados.

1. Sem, morreria? NÃO. É causa.

2. CAUSA

3. CAUSA

4. NÃO causa

5. CAUSA

6. CAUSA

Porém, regredindo na análise das condutas, posso deparar com o regresso infinito

(regressus ad infinitum). Por exemplo: eliminamos os PAIS do agente, então os pais são causa

dos resultados provocados pelo agente. A causa eles são, mas não são RESPONSÁVEIS pelos

crimes.

Então, temos que fazer o seguinte:

o Causalidade Objetiva

o Nexo Causal

+ = responsabilidade pelo fato (imputação do crime).

o Causalidade Psíquica

o Dolo/Culpa

149

O que impede o regresso da responsabilidade é a causalidade psíquica. Porque a

objetiva poderia regressar infinitamente.

OBS: Rogério Greco aponta falha na Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais,

lembrando a chamada causalidade cumulativa, isto é, de fatos que por si só, já teriam plenas

condições de produzir o resultado.

Exemplo: A e B proporcionam, independentemente, a C uma dose mortal de veneno. Abstraindo-

se a conduta de A, o resultado teria ocorrido da mesma forma (por conta de B). Abstraindo a

conduta de B, a conclusão seria a mesma. Ao mesmo tempo, poderíamos dizer, analisando

isoladamente, que a conduta de A não determinou o resultado, assim como, a de B também não

determina. Welzel (finalismo) dá a solução: cada uma delas é causal para produção do

resultado.

Com isso, surge a Teoria da Imputação Objetiva para colocar “freio” à causalidade

objetiva. Evita o regresso ao infinito.

3.3. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN)

3.3.1. Comparação Finalismo x Funcionalismo: a inserção do nexo normativo - imputação objetiva (dimensão valorativa)

Vamos comparar então o finalismo com a imputação objetiva:

FINALISMO IMPUTAÇÃO OBJETIVA (funcionalismo,

Roxin)


(Teoria dos equivalentes + teoria da

eliminação hipotética)

-Nexo Causal (físico) mera relação

de causa/efeito.


Dolo/culpa


(Teoria dos equivalentes + teoria da

eliminação hipotética)

-Nexo Causal (físico) mera relação de

causa/efeito.

-“Nexo normativo”:

* Criação ou incremento de um risco não

permitido - CIRPR (não tolerado pela

sociedade).

* Realização do risco no resultado - RRR

(resultado na linha de desdobramento normal

da conduta).

* Risco produzido estar no âmbito de

proteção da norma - RAP.


Dolo/Culpa

A imputação objetiva, não substitui a conditio, apenas a complementa (introduzindo um

nexo normativo evitando o regresso ao infinito).

150

Então, voltando ao exemplo do homicida com veneno:

-Pelo Finalismo: existe nexo causal entre a conduta e o resultado? SIM, é o que basta para

a causalidade objetiva. Analisa se agiu com dolo/culpa, SIM? É responsável.

-Pela Teoria da Imputação Objetiva: Nexo causal? Sim. Nexo normativo: cria o risco

proibido relevante? SIM. Decorre da conduta, o resultado? SIM. O resultado está no âmbito de

proteção da norma? SIM. Causalidade psíquica? DOLO. É responsável.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação

objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de:

1) Criação ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR).

Foi uma Revolução na teoria da tipicidade. Argumento dele: A conduta deve ser valorada

nesta dimensão da tipicidade, nesta dimensão normativa valorativa.

A conduta, mesmo que formalmente típica (adequada à lei), se praticada em contexto de

risco permitido não é tipo penal.

Exemplo: sujeito dirigindo obedecendo às leis em velocidade permitida. Está gerando risco

permitido. Se atropelar e matar alguém não responde por essa morte. Agora se está dirigindo a

200km/h gera riscos proibidos. Aí o é fato típico. Percebe-se aqui a valoração da conduta. Nas

teorias antigas seria fato típico.

Sobrinho compra passagens de avião para o tio, desejando sua morte. O avião cai e o tio

morre. O resultado jamais pode ser imputado ao sobrinho, a compra das passagens não gerou

risco juridicamente relevante.

OBS: autocolocação da vítima em risco. Aí também não se analisa o dolo e culpa do agente, eis

que a criação do risco não foi pelo agente. Nem chegamos à análise do dolo e culpa.

Autocolocação da vítima em perigo foi citada pela teoria da imputação objetiva de Jakobs (“ações

de próprio risco”).

2) Realização do risco no resultado (RRR - resultado na linha de desdobramento

normal da conduta).

Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado produzido. No âmbito objetivo, fala-se

em nexo de causalidade. Aqui, no âmbito normativo, fala-se em nexo de imputação. Ou seja,

deve ter nexo entro o risco criado e o resultado produzido. Exemplo da piscina.

Problema jurídico: eu empurro B em uma piscina, não sabe nadar, C um terceiro chega,

sem saber nadar, se atira por livre vontade na piscina para salvar B e morre também. Eu respondo

pela morte de B, agora pela morte de C não. Visto que cada um responde pelo risco que criou

(criei risco para B apenas), e nos limites do risco criado. C = autocolocação da vítima em perigo

em razão de conduta própria.

3) Resultado esteja no âmbito de proteção da norma. (RAP)

Somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da

norma. A conduta deve ser limitada a proteção da norma aos danos diretos.

151

Exemplo: dois ciclistas andam no acostamento à noite, um na frente e um atrás, os dois sem farol,

o primeiro atropela uma pessoa e mata. Os dois foram condenados, o primeiro porque não tinha

farol e dirigiu imprudentemente, o segundo porque não tinha farol também e não iluminou o

caminho à frente. Porém está errado, visto que a norma diz que o ciclista deve ter farol na sua

bicicleta para proteger os riscos ligados a si mesmo, e não a terceiros. Isso não está na norma,

não está na norma que se deve ter farol para iluminar terceiros.

É um corretivo do nexo causal.

3.3.2. Conclusões de ROGÉRIO GRECO sobre a teoria da imputação objetiva

1) A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva, quer evitar ter

que analisar dolo e culpa.

2) Aplica-se a imputação objetiva no comportamento (conduta) e no resultado. (CIRP RRR

/ RAP)

3) Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma relação de

causalidade jurídica ou normativa.

4) Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

3.4. “TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA” DE JAKOBS – FUNCIONALISMO SISTÊMICO

Com argumento de que o comportamento social do homem é vinculado a papéis, Jakobs

lança quatro instituições sobre as quais desenvolve a sua Teoria da Imputação Objetiva.

1) Risco Permitido (semelhante ao descrito por Roxin);

2) Princípio da confiança (pessoas têm seus papéis na sociedade e confiam que as outras

farão o seu);

3) Proibição de regresso (cada um está cumprindo seu papel, não há de ser

responsabilizado);

4) Competência ou capacidade da vítima (consentimento do ofendido e “ações a próprio

risco”).

PARA FIXAR

3.5. CONCAUSAS

152

Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento. A concausa pode

ser:

1) Concausa ABSOLUTAMENTE independente.

1.1) Preexistente;

1.2) Concomitante;

1.3) Superveniente.

2) Concausa RELATIVAMENTE independente

2.1) Preexistente;

2.2) Concomitante;

2.3) Superveniente.

Vejamos:

3.5.1. Concausa ABSOLUTAMENTE independente

A causa efetiva do evento não se origina da causa concorrente. Nem direta nem

indiretamente.

1) Preexistente – quando a causa efetiva anteceder a causa concorrente. TENTATIVA.

2) Concomitante – a causa efetiva se dá ao mesmo tempo da causa concorrente.

TENTATIVA.

3) Superveniente – quando a causa efetiva é posterior à concorrente. TENTATIVA.

Exemplos:

‘A’ às 19h ministra veneno em ‘C’, que às 20h foi alvo de um tiro disparado por ‘B’, ‘C’

morre às 21h, em razão do VENENO. ‘A’ responde por homicídio (qualificado por veneno), e B?

o Concausa;

o Absolutamente independente;

o Preexistente

o B responde por homicídio tentado (ele não deu o tiro querendo lesão corporal,

querendo machucar, ele quis matar, por isso é homicídio tentado e não lesão).

‘A’ às 18h estava ministrando veneno em C, neste mesmo horário, às 18hrs, entrou ‘B’, um

assaltante, e matou ‘C’ com disparos, C morre em razão dos disparos.

o Concausas;

o Quem disparou responde por latrocínio (roubo com morte);


o Concomitante;

153

o ‘A’ responde por homicídio tentado.

‘A’ às 19h emprega veneno no organismo de ‘C’. No entanto ‘C’, às 20h dormia e ocorreu a

queda de um lustre, C morreu em razão de traumatismo craniano.

o Concausas;


o Superveniente;

o A responde por homicídio tentado.

CONCLUSÃO – DICA: se são concausas ABSOLUTAMENTE independentes, geram tentativa da

causa concorrente.

3.5.2. Concausa RELATIVAMENTE independente

A causa efetiva do evento se origina direta ou indiretamente da causa concorrente.

Somente podem excluir a imputação quando, POR SI SÓ, produzem o resultado.

1) Preexistente (responde pela consumação – de acordo com dolo - se sabia da causa pré-

existente)

2) Concomitante (responde pela consumação)

*Até aqui trabalhamos com causalidade simples (sine qua non), art. 13, caput CP.

3) Superveniente¹ Veremos abaixo.

Exemplos:

‘A’ deu uma facada em ‘C’, porém ‘C’ era hemofílico e, por ser hemofílico, ‘C’ morreu, pois

não conseguiu estancar o sangue. ‘A’ queria matar o ‘C’, mas a facada não seria suficiente, só foi

suficiente porque ‘C’ era hemofílico e não conseguiu estancar o sangue.

o Causa efetiva é a hemofilia. A causa concorrente é a facada.

o Concausas;

o Relativamente independente;

o Preexistente;

o ‘A’ responde por homicídio consumado.

OBS: jurisprudência moderna nos exemplos de doença preexistente, diz que para que ele

responda por homicídio consumado, a doença tinha que ser do conhecimento de ‘A’, o autor

deveria saber que ele era hemofílico (para evitar a responsabilidade objetiva - se não soubesse

e a facada por si seria incapaz de matar uma pessoa normal, ele responderia por tentativa).

154

Caso não soubesse e apenas quisesse machucar a vítima, não pode ser responsabilizado

pelo resultado morte, respondendo apenas pela lesão (exemplo de Greco: soco no tórax do

hemofílico que causa hemorragia interna e este vem a morrer).

E caso soubesse da hemofilia, e sua intenção era apenas ferir, não assumindo nem

querendo o resultado, responderia por então, lesões corporais seguidas de morte (3º, 129 CP),

uma vez que aqui, o resultado encontrava-se no seu campo de previsibilidade.

‘A’ dá um tiro para matar a vítima ‘C’. ‘C’, vendo que o tiro vai acertar, tem um ataque

cardíaco e morre.

o Concausas.

o Relativamente independente.

o Concomitante.

o A responde por homicídio consumado.

¹Causa relativamente independente SUPERVENIENTE:

ART. 13 §1º do CP

Art. 13, § 1º - A SUPERVENIÊNCIA de causa relativamente independente exclui a imputação quando, POR SI SÓ, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

“Por si só” produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal

da causa concorrente. Evento imprevisível. Responde pelo que causou até então ou pela

tentativa, dependendo do dolo.

‘A’ dá tiro em ‘B’, vai para o hospital, no hospital, quando se recupera, cai o teto do quarto

e ele morre. Evento imprevisível. Toma um rumo inesperado. Neste caso, será TENTATIVA.

Que “não por si só” produziu o resultado: o resultado está na linha de desdobramento

causal normal da causa concorrente. Evento previsível. Responde pela consumação.

‘A’ dá tiro em ‘B’, vai para hospital, no hospital, por erro médico, ‘B’ acaba morrendo,

evento previsível, erro humano. Neste caso, quem deu o tiro responderá por CONSUMAÇÃO.

Causa

Causa efetiva IMPREVISÍVEL

Causa efetiva PREVISÍVEL

Causa

155

Prestar atenção: infecção hospitalar – para concurso, se EQUIPARA a erro médico, ou

seja, NÃO POR SI SÓ produz o resultado, quem deu o tiro responderia por CONSUMAÇÃO. STJ.

Na concausa absolutamente independente, o CP trabalha com CAUSALIDADE SIMPLES

(art. 13, caput). Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante, o CP

continua trabalhando com CAUSALIDADE SIMPLES. Já na concausa relativamente

independente superveniente, o art. 13, §1º do CP adota a CAUSALIDADE ADEQUADA.

“Causalidade adequada”: somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas,

fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à

produção do resultado ocorrente (de um tiro não se pode prever que um teto cairá no hospital,

diferente da causalidade simples: toma o tiro, vai para o hospital, o teto cai, se não tivesse tomado

o tiro não estaria ali e pronto.)

Atenção: Para muitos o art. 13, §1º do CPC é a gênese da imputação objetiva (um dos

requisitos da imputação objetiva coincide com da causalidade adequada – “resultado na linha de

desdobramento normal da conduta” = “efetivação do risco no resultado”, “Realização do Risco no

Resultado” - RRR).

PARA FIXAR:

3.6. CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS

3.6.1. Causalidade na Omissão Própria

No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, imposto

normativamente, dispensando a relação de causalidade naturalística (são delitos de mera

atividade).

Exemplo: omissão de socorro, a preocupação não é com o resultado, só está preocupado com a

omissão do dever de agir, fazendo isso já configura o crime, pouco importando resultado

naturalístico, não existindo então nexo de causalidade.

Repise-se: pouco importa o resultado naturalístico (se a vítima vai morrer, está machucada

etc. – isso servirá, no caso da omissão de socorro, para aumentar a pena ou não), o tipo aqui está

preocupado com o resultado jurídico (que é a violação de uma ordem).

156

3.6.2. Causalidade na Omissão Imprópria

No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Aqui,

importa o resultado naturalístico. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,

consequentemente, um nexo causal entre a ação omitida e o resultado (seja ele natural ou

jurídico).

Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é

jurídico, isto é, o sujeito não causou, MAS como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro

causador do resultado (estamos diante de um nexo de não impedimento). Zaffaroni: “nexo de

evitação”.

4. TIPICIDADE (ADEQUAÇÃO TÍPICA)

4.1. COMPARAÇÃO

OBS: Zaffaroni assumiu ser finalista. Porém, a doutrina brasileira o considera funcionalista. Na

verdade, ele é um finalista que fala em tipicidade material.

4.2. TIPICIDADE FORMAL (espécies)

1) Adequação típica direta (imediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador ocorre sem

necessidade de dispositivo complementar.

Art. 121 CP – “matar alguém”.

Fato – ‘A’ matou ‘B’.

TEORIAS TRADICIONAIS TEORIAS MODERNAS

(FUNCIONALISMO)

TIPICIDADE CONGLOBANTE

(ZAFFARONI)

Crime: FATO TÍPICO:

- Conduta

- Resultado

- Nexo

- Tipicidade penal = tipicidade

formal.

(Formal: operação de ajuste fato/lei

incriminadora)

*não adota princípio da

insignificância.


- Conduta

- Resultado

- Nexo

- Tipicidade penal = tipicidade formal

+ tipicidade material.

Com o funcionalismo inauguramos a

tipicidade material.

(Material: relevância da lesão ou

perigo de lesão ao bem jurídico

tutelado)

*adota princípio da insignificância.


- Conduta

- Resultado

- Nexo

- Tipicidade penal = tipicidade formal

+ tipicidade conglobante

(conglobante: tipicidade material +

atos antinormativos)

Atos antinormativos: atos não

determinados ou não incentivados por

lei.

157

2) Adequação típica indireta (mediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador precisa de

dispositivo complementar.

Art. 121 “matar alguém”

Fato – ‘A’ tentou matar ‘B’

A norma utilizada para fazer a adequação típica indireta é chamada de norma de

extensão, ou seja, é um dispositivo auxiliar da tipicidade indireta.

Exemplo1: 14, II – tentativa (norma de extensão temporal);

Exemplo2: 29 – partícipe (norma de extensão pessoal);

Exemplo3: art.13, §2º - garantidor, omissão imprópria (norma de extensão causal).

4.3. TIPICIDADE CONGLOBANTE (EUGÊNIO ZAFFARONI: FUNCIONALISMO REDUCIONISTA)

Análise tal como na obra de Rogério Greco.

Princípio da insignificância.

Se a lesão não foi relevante, não há tipicidade material;

Se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante,

Se não há tipicidade conglobante, não há tipicidade penal;

Se não há tipicidade penal, há fato típico, então não há crime.

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a tipicidade material

(relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não

determinado ou incentivado por lei).

Art. 14, II

(tentativa)

FATO TÍPICO

Conduta

Resultado

Nexo

Tipicidade

Formal (ajuste)

Conglobante

Material (relevância)

Atos antinormativos

(não determinados

ou não incentivados

pela lei)

158

A consequência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento de um

dever legal e o exercício regular de direito incentivado da exclusão da ilicitude para a causa de

exclusão da tipicidade (do fato típico).

OBS: legitima defesa e estado de necessidade continuam na ilicitude, pois não são

determinados nem incentivados. São somente tolerados por lei.

De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os vários

ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos (é uma incoerência o

direito penal julgar típico comportamento que outros ramos determinam ou incentivam).

OBS: Delegado é o senhor da tipicidade formal, não pode deixar de autuar em flagrante, fazer BO,

instaurar inquérito etc. baseado em tipicidade conglobante. Esse juízo cabe ao titular da ação

penal.

5. EVOLUÇÃO DO FATO TÍPICO: O FUNCIONALISMO E A IMPUTAÇÃO OBJETIVA

5.1. CAUSALISMO (SÉC. XIX E XX – VON LISZT E BELING)

A primeira concepção da tipicidade é objetiva e neutra. O tipo é uma descrição abstrata

do delito.

Abstrata e neutra, ou seja, sem nenhuma valoração conotativa. A tipicidade ocorre por um

“juízo de tipicidade” no qual o método é a pura subsunção. E quais os requisitos da tipicidade?

FATO TÍPICO (DIMENSÃO OBJETIVA)

1-Conduta humana voluntária;

2-Resultado naturalístico (só nos crimes materiais. Exemplo: homicídio - matar alguém);

3-Nexo de causalidade (a morte tem que decorrer da conduta perigosa, a morte deve decorrer da facada. Causa: facada, consequência: morte). Só poderia ser ciência o que seguia esse método empírico, todas essas postulações das ciências naturais vêm para dentro do direito penal. Von Liszt traduziu isto no direito penal.

4-Adequação típica (apanhar o fato da realidade e tentar encaixá-lo na letra da lei).

Logo se percebeu, na prática, que os tipos legais tinham descrições que eram normativas

(exige juízo de valor) e subjetivas. Somente houve a pretensão (fracassada) de uma tipicidade

totalmente neutra. Nesse contexto, nasceu a teoria da tipicidade, sob a égide do causalismo.

5.2. NEOKANTISTMO (SÉC. XX – 1907 a 1930)

Kant: “Teoria dos Valores” dentro do direito penal, sobretudo a teoria da tipicidade. Para o

neokantismo, a tipicidade não é neutra, aqui ela é objetiva e valorativa.

159



2-Resultado naturalístico

3-Nexo de causalidade

4-Adequação típica

Qual a diferença para o causalismo? Aqui, tudo é visto do ponto valorativo, do ponto de

o dever ser e não do ponto do ser. Qual conduta humana é típica? Para o neokantismo, somente

a conduta valorada negativamente faz parte do tipo; se faz parte do tipo, ela é valorada

negativamente. “Matar alguém” – o legislador valorou isso negativamente e por isso está dentro

do tipo. Nada existe dentro da teoria do delito que não seja valorado nas ciências do dever ser.

5.3. FINALISMO (SÉC. XX – 1930 e 1960 - WELZEL)

Para Welzel, a tipicidade é objetiva e subjetiva. Pela primeira vez aparece no direito

penal essa noção de TIPICIDADE COMPLEXA, ou seja, perceba que ela tem duas dimensões.

Antes de Welzel, dolo e culpa era estudado dentro da culpabilidade, não aparecendo na

tipicidade. Welzel é o primeiro cientista de direito penal que diz que o dolo e a culpa fazem parte

do fato típico. Pode-se dizer que foi quem deslocou o dolo e culpa para o fato típico.

Entretanto, a tipicidade objetiva, para Welzel, é puramente formal, composta dos mesmos

quatro requisitos já estudados.






FATO TÍPICO (DIMENSÃO SUBJETIVA)

1-Dolo

2-Culpa

5.4. FUNCIONALISMOS (1970)

No ano de 1970, Claus Roxin escreve sua teoria do delito dentro de uma perspectiva

moderada, racional, teleológica.

O direito penal tem uma função (eixo unificador). Para Roxin, o direito penal tem a função

de proteger os bens jurídicos de forma subsidiária e fragmentária (princípio da intervenção

mínima). Há outro eixo: a política criminal está dentro do direito penal, o Direito Penal deve ser

interpretado conforme as regras e princípios da política criminal, não há uma divisão (defendida

por Liszt, por exemplo).

Princípio da intervenção mínima: para Roxin, este princípio ilumina todo direito penal.

Antes de Roxin, a tipicidade era puramente objetiva formal e subjetiva. Assim, se o fato

encontra adequação dentro da forma ele é formalmente típico, passando para o exame do tipo

subjetivo (dolo e culpa).

160

A partir de Roxin:

1-Tipo legal: descrição que está na lei. Exemplo: matar alguém.

2-Tipo penal: âmbito do proibido resultado da interpretação dogmática do tipo penal.

Descobrir o que se proíbe através da interpretação da norma.

3-Adequação típica: como visto acima, há duas formas de adequação típica, a partir de

Roxin. Adequar o fato ao tipo penal, puramente (letra fria), ou, adequar o fato ao tipo penal

à luz da interpretação deste, delimitando seu objeto através da dogmática.

Essa foi a grande contribuição de Roxin para a compreensão da tipicidade: por meio da

doutrina nós delimitamos o que realmente está proibido. Nem tudo o que aparentemente é

formalmente típico é penalmente típico, só é penalmente típico aquilo que a doutrina extrai do tipo

penal. E com que base faz a doutrina essa interpretação? Com base nos princípios de política

criminal. Senão, vejamos:

Princípio da insignificância. Indubitavelmente um princípio de política criminal. O que é

insignificante deve ser excluído do tipo penal. Exemplo: subtração de um palito de fósforo. Do

ponto de vista formal, art. 155, esse ato de subtrair é enquadrado. Do ponto de vista formal o furto

ocorreu, mas a partir de Roxin, do tipo legal se exclui as condutas insignificantes, de forma que

não é materialmente penal.

Nesta senda, a teoria da tipicidade a partir de Roxin:




3-Nexo de causalidade¹



1-Dolo

2-Culpa

Quanto ao nexo de causalidade¹, Roxin descobriu que havia muitos problemas, levou para

um campo que ele denominou de teoria da imputação objetiva. Teoria de imputação objetiva:

fundamento de novos critérios de valoração dentro da tipicidade.

Perceba que o normal é que as teorias sejam criadas e a partir daí, serem aplicadas aos

casos práticos. Com a imputação objetiva houve uma inversão metodológica: Roxin partiu de

casos práticos, criando, a partir daí suas teorias.

Não se pode afirmar que a teoria de imputação objetiva de Roxin é a única. Existem várias,

entre elas, e dessas, destaca-se a de Günther Jakobs (funcionalismo sistêmico, radical).

O funcionalismo de Roxin é o moderado, o de Jakobs é o extremado. Roxin se preocupa

com a tutela de bens jurídicos (função do Direito Penal), para Jakobs o direito penal tutela a

norma, o sistema.

161

Risco da teoria de Jakobs: e se a norma for absurda e violadora de direitos fundamentais,

o Direito Penal ainda protege a norma? Por isso no embate entre os dois funcionalismos,

prepondera o funcionalismo de Roxin e sua teoria da imputação objetiva.

5.5. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (ROXIN: FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO)



2-Resultado naturalístico ;

3-Nexo de causalidade¹ ;

4-Adequação típica (formal e material).

¹TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

1- Criação ou incremento de risco proibido ou relevante - CIRPR;

2- Nexo de imputação (realização do risco no resultado - RRR);

3- Resultado esteja no âmbito de proteção da norma - RAP.

O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a análise subjetiva (dolo e culpa).


1-Dolo

2-Culpa

Outros critérios foram construídos através dos desdobramentos da teoria da imputação

objetiva. Vejamos.

5.5.1. Situação de diminuição de risco

Se o agente age para diminuir riscos, ainda que ele gere resultado jurídico danoso, não

pode este resultado ser imputado a ele (agente). O sujeito não responde.

Exemplo: descida. Vem carro desgovernado, para evitar a morte do amigo, empurro o

indivíduo que cai e quebra o nariz. O sujeito não criou o risco, ele agiu para impedir o perigo

presente.

5.5.2. Criação de risco relevante

Se a criação foi de risco insignificante, isto está fora do direito penal. Exemplo: copo

d’água. ‘A’ tem uma represa de 10 milhões de litros de água e quer causar inundação. ‘B’ quer

contribuir, assim ele despeja um copo d’água em 10 milhões de litros de água. Nota-se que o risco

incrementado por ‘B’ é absolutamente irrelevante.

5.5.3. Comportamento conforme o direito

Pegamos o comportamento acontecido e analisamos, desde a perspectiva de um

comportamento alternativo conforme o direito.

162

Exemplo: médico está cuidando de paciente, este assina documento dizendo que não tem alergia

etc. Médico ministra medicamento errado, que faz o paciente morrer, mas vem um laudo e diz que

mesmo com o remédio ‘certo’ o indivíduo teria morrido. Para Roxin, neste caso, comprovando-se

que efetivamente qualquer outro remédio causaria a morte, esta deve ser atribuída ao acaso.

5.5.4. Âmbito de proteção da norma

Caso concreto ocorrido na Alemanha, julgado em 1952. Dois ciclistas percorrem o

acostamento de uma estrada, o da frente não tinha farol e nem o de trás. O da frente mata um

pedestre. Os dois são denunciados, o primeiro porque não tinha farol, o segundo, porque se

tivesse farol teria iluminado o primeiro e não teria ocorrido a morte. A corte absolveu o segundo

ciclista. A norma preleciona que o farol serve para proteger os acidentes de sua bicicleta e não os

das outras pessoas.

Críticas dos finalistas: para o finalismo, todos os problemas resolvidos ou programados

para ser resolvidos pela imputação objetiva, podem ser resolvidos no âmbito do dolo.

Será que os finalistas têm razão? NÃO.

Exemplo: sobrinho quer ver a morte do tio (é o único herdeiro), ele planeja uma viagem

sabendo que em determinada região caem muitos raios, compra passagem de avião, o tio pega e

morre. Se ele queria matar, houve dolo, se o tio não tivesse ido à excursão não teria morrido.

Existe o plano causal (conduta-resultado), existe o plano subjetivo (dolo). Mas isso gera um risco

permitido (programação de viagens). Logo, o sujeito não pode responder pela morte do tio, ainda

que quisesse a morte, pois quem gera risco permitido está fora do direito penal, raios estão fora

do domínio do sobrinho, não tinha domínio do resultado. Assim, a teoria da imputação objetiva

resolve problemas que não são resolvidos na esfera do dolo. Desta feita, as críticas à teoria da

imputação objetiva foram repelidas.

5.5.5. Conhecimentos especiais

Os conhecimentos especiais da pessoa podem interferir e interferem na imputação

objetiva, pois eles fazem com que o resultado seja completamente diferente.

Exemplo1: ‘A’ gera lesão muito pequena em pessoa. Sabe que ela é hemofílica. Valeu-se do

conhecimento especial. O resultado está dentro do risco criado + conhecimento especial. A

imputação objetiva deverá ser flexibilizada por conta de os conhecimentos especiais

determinarem o resultado do fato.

Exemplo2: ‘A’ sabe que em determinado voo tem uma bomba. Planeja a viagem de ‘B’ e dá de

presente, naquele avião. O conhecimento da bomba é um conhecimento especial. Há imputação

objetiva e o sujeito responde penalmente.

Todos esses critérios são normativos, nos dois sentidos da palavra.

Primeiro: ligados a uma norma. Segundo: dependem de valoração (cabe ao juiz valorar a

conduta). Portanto, toda imputação objetiva é normativa. A imputação objetiva gera novos filtros

para a tipicidade (fato típico), mas seu escopo é fazer justiça no caso concreto, responsabilizar

quem efetivamente deve ter responsabilidade.

163

5.5.6. Teoria do risco

Quem gera um risco proibido responde. Existe tipicidade, ilicitude, culpabilidade. Quem

gera risco permitido, está fora do direito penal. Essa teoria exige certo cuidado.

Exemplo1: pessoa que dirige na Avenida Ipiranga, na velocidade correta, na faixa correta, etc.,

está gerando risco permitido, se atropelar pessoa que se atira na frente do veículo, não responde.

De outro lado, o indivíduo que anda a 200km na avenida paulista, gera risco proibido.

Exemplo2: lesões esportivas. Boxe. Bate forte, e até pode ocasionar a morte. Aqui o resultado

está dentro de riscos permitidos. Uma coisa é gerar uma morte, assim um homicídio é outra. Nem

toda morte é um homicídio. A morte gerada dentro de risco permitido, não gera homicídio.

Exemplo3: médico, cirurgia de coração autorizada pelo paciente. Obedecendo todas as regras,

gerando riscos permitidos, pode gerar uma morte, mas não um homicídio, não responderá,

portanto.

5.5.7. Dominabilidade do fato

Só responde pelo resultado quem tem domínio do fato. Exemplo: sobrinho e tio, acima.

5.5.8. Teoria da confiança

Mais trabalhada pela imputação objetiva de Jakobs, nem tanto por Roxin. O sujeito que

realiza uma atividade arriscada, mas respeita as normas vigentes, pode confiar que o outro

obedecerá também.

Exemplo: trânsito, eu respeito às regras e os outros devem respeitar. Trânsito, o sinal está verde

para carros e vermelho para pedestres. Tem um pedestre na calçada, se eu passo e ele se atira

na frente do carro, não respondo, porque eu confiei que ele iria respeitar o meu sinal verde e o

seu sinal vermelho.

5.5.9. Proibição de regresso

Quem assume com outros um vínculo de modo estereotipado não responderá por nada,

ainda que esse comportamento esteja envolvido no resultado danoso.

Exemplo1: O taxista cumpre um papel: transportar pessoas. ‘A’ entra no carro, e diz “me leve na

rua X nº Y, que lá vou matar um desafeto (‘B’)”. O taxista leva a pessoa, que paga e vai embora. A

pessoa mata ‘B’. Assim, transportar pessoas dentro de um comportamento permitido, dentro do

seu papel, é inócuo. Diferentemente é se o indivíduo diz “quero matar o desafeto ‘B’, não sei onde

ele mora”, o taxista responde: “eu sei, te levo lá”. Neste caso, o taxista é partícipe, ele colaborou.

Exemplo2: o indivíduo diz: “me venda um pão que vou envenenar para matar pessoa ‘B’”. O

padeiro vende. Ele cumpre seu papel, não deve ser punido.

Quem matou não pode gerar responsabilidade para todas as pessoas envolvidas no fato. É

proibido regredir a responsabilidade para todos que não devem responder por absolutamente

nada.

164

Exemplo3: ‘A’, que mora sozinho, bota o veneno em uma garrafa de guaraná e a guarda na

geladeira. Ladrão entra, e toma o conteúdo da garrafa, como se refrigerante fosse e morre. Ora, o

risco criado era permitido, não há como fazer o regresso para a colocação do veneno na

geladeira.

Exemplo4: farmacêutico vende droga e sujeito toma e morre. Não há como punir o farmacêutico.

Exemplo5: dono da concessionária não responde pela morte causada por cliente.

5.5.10. Autocolocação da vítima em risco

A vítima se autocoloca em risco mediante conduta própria, o réu responde ou não

responde penalmente?

Isso se chama de imputação ao âmbito de responsabilidade da própria vítima.

Exemplo1: overdose. Grupo. Cada um se injeta com a mesma seringa em sua veia, ocorre que

um deles insere mais do que o aconselhado para cada. Todos deverão responder? A própria

vítima gerou risco para o bem jurídico vida. Ninguém queria matar ninguém. A vítima se

autocolocou em risco, mediante conduta própria. Assim, o grupo não responde pela morte

(eventualmente pelo delito de drogas). Eis uma primeira regra.

Exemplo2: roleta russa. Várias pessoas trocando uma arma de fogo. Um deles aciona e morre. Os

sobreviventes respondem pela morte? Sim, praticaram induzimento/auxílio/instigação ao suicídio.

É diferente do exemplo acima, aqui havia em mente o risco concreto para a vida, ao contrário do

exemplo da overdose.

Exemplo3: atirador de facas. Determinado dia se equivoca e mata a pessoa. A vítima aqui se

autocolocou em perigo e o atirador responde. Por que ele responde? A vítima não se autocolocou

em risco? Sim, mas não basta que ela se coloque em risco, a conduta que lhe retira a vida

deve advir dela mesma. Assim, o atirador responde por culpa/dolo ou dolo eventual.

Outras situações:

Cooperação para autocolocação da vítima em risco

Exemplo: dono de jornal propõe ao jornalista a cobertura de uma guerra. O jornalista

assume a autocolocação em risco, vai ao local dos fatos e morre. No momento em que a vítima

tem consciência do risco que vai correr e se coloca em risco, sendo atingida e morta por sua

própria conduta, quem coopera não responde por nada, pois a cooperação não é objetivamente

imputável, no fundo a conduta final foi da própria vítima que aceitou o risco dos próprios fatos e,

em virtude disso, veio a morrer. Essa cooperação é entendida como riscos permitidos.

Autocolocação em risco para salvamento de terceiro

Exemplo: ‘A’ joga ‘B’ na piscina (‘A’ sabe que ‘B’ não sabe nadar – animus de matar). ‘C’

pula na piscina com propósito de salvamento, salvar ‘B’. Só que ‘C’ não sabia nadar também e

morre. ‘A’ responde pela morte de ‘B’, mas não responde pela morte de ‘C’, pois ‘C’ se

autocolocou em risco por conduta própria.

165

Vítima recusa qualquer ajuda depois da lesão

Todo o risco incrementado, a partir de sua recusa, corre por sua própria conta.

Exemplo: ‘A’ dá um soco na vítima, ela começa a sangrar na cabeça, ‘A’ se arrepende e

tenta levá-la para o hospital, a vítima não aceita.

Vítima aceita relacionamento sexual com portador de HIV

Exemplo: ‘A’ é aidético, ‘B’ aceita a relação sabendo da doença. ‘B’ morre de AIDS. Quem

é que matou a vítima? B.

1º Argumento: Quem transmitiu foi o agente A. Não é a vítima que se mata diante de

conduta própria, assim não se aplica a autocolocação em risco.

2º Argumento: a vida é indisponível, assim a aceitação da vítima não é relevante.

5.5.11. Danos consequenciais ou transcurso de longo tempo depois da criação do risco

Exemplo: ‘A’ feriu ‘B’. ‘B’ fica em cadeira de rodas. ‘A’ é condenado. Depois de muitos

anos, ‘B’ estava em determinado local e aconteceu um incêndio. ‘B’, como estava em cadeira de

rodas, não pode se locomover e morreu. ‘A’ responde pela morte de ‘B’? Não, pois foi uma nova

situação de risco, ‘A’ não responde por essa morte. Temos aqui uma concausa superveniente

relativamente independente que, POR SI SÓ, provocou o resultado. O novo nexo gerou o

resultado morte.

No velho exemplo da ambulância, da mesma maneira: ‘A’ fere ‘B’, ‘B’ vai na ambulância

para o hospital, há acidente com a ambulância, esse novo risco gera o resultado morte, assim, ‘A’

que só tinha ferido não responde pela morte, se ele queria matar: tentativa de homicídio, se ele

queria só lesar: lesão corporal.

Art. 13, §1º. Concausa superveniente relativamente independente que não só por si só produz o

resultado. Ver acima.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

5.5.12. Confluência ou concorrência de riscos

Exemplo1: crimes de trânsito. ‘A’ estava errado, pois passou o vermelho, ‘B’ estava errado, pois

passou na contramão. Os dois geraram riscos proibidos, por isso respondem pelo resultado.

Exemplo2: ‘A’ quer matar ‘B’. ‘C’ quer matar ‘B’. ‘A’ ministra 2g de veneno em ‘B’. ‘C’ sem saber de

‘A’ ministra 2g de veneno em ‘B’. Não é caso de coautoria e sim de autoria paralela. 2g não

mataria, mas geraria situação de quase morte. Mas aqui tivemos confluência de riscos, de forma

que 4g mataram a vítima. ‘A’ responde pela morte ou pela tentativa? E ‘B’?

166

Resposta: cada um responde pelo risco criado, na medida do risco criado. Ambos não

respondem pela morte, por conta do acaso, e este não pode gerar responsabilidade para

ninguém.

5.5.13. Jurisprudência: HC 46525 STJ

Cuiabá. Comissão de formatura de médicos. Um dos médicos chegou no local dos fatos

drogado e lá ainda bebeu. Foi a piscina mergulhou e não voltou mais, morreu. O promotor

denunciou toda a comissão. Organizar uma festa é criar um risco permitido, ademais, a vítima se

autocolocou em risco no momento em que ela se jogou na piscina por si mesma. Fora o STJ, o

TJ/MG tem vários acórdãos permitindo a imputação objetiva.

Questão prova oral DPE/RN.

5.6. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI)

A tipicidade para ele é objetiva (formal e conglobante) e subjetiva. O que é que Zaffaroni

inseriu na tipicidade conglobante em relação à tipicidade objetiva formal? A semelhança entre

Zaffaroni e Roxin é que os dois agregam elemento novo à tipicidade objetiva. Aqui, Zaffaroni

desenvolveu dois aspectos:

1-Se uma norma autoriza uma conduta, o que está autorizado por uma norma não pode

estar proibido por outra (atos antinormativos). Exemplo: 128, II do CP. Para a lei brasileira a

mulher estuprada pode praticar aborto, o que está permitido por uma norma não pode ser proibida

por outra.

2-Lesividade: ofensa ao bem jurídico.

Depois de constatada a tipicidade formal, é preciso que se analise a tipicidade conglobada.




3-Nexo de causalidade¹

4-Adequação típica [formal + conglobante

(tipicidade material + atos antinormativos)²]

¹TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

1- CIRPR

2- RRR

3- RAP

²FATO TÍPICO (DIMENSÃO NORMATIVA –

TIPICIDADE CONGLOBANTE)

1-Adota a teoria da imputação objetiva de

Roxin¹ (acima)

2-Resultado jurídico (tipicidade material + atos

antinormativos)

167



1-Dolo

2-Culpa

5.7. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (2007 – LFG)

Síntese de Roxin e Zaffaroni. Para LFG, a tipicidade é objetiva e subjetiva. Dentro da

tipicidade objetiva, temos a tipicidade formal e material. Dentro da tipicidade material, foram

criados dois critérios de valoração:

1-Juízo de valoração da conduta;

2-Juízo de valoração do resultado jurídico;

Dentro disto, pode-se sistematizar tudo que foi dito para Roxin e para Zaffaroni.





4-Adequação típica [formal + conglobante

(tipicidade material + atos antinormativos)]

FATO TÍPICO (DIMENSÃO NORMATIVA

/MATERIAL)

1-Juízo de valoração de conduta:

-Criação ou incremento de risco proibido ou

relevante.

2-Juízo de valoração do resultado jurídico:

-Concreto;

-Transcendental;

-Significante;

-Intolerante;

-Objetivamente imputável ao risco

criado;

-Resultado no âmbito de proteção da

norma.



1-Dolo

2-Culpa

5.7.1. Juízo de valoração da conduta

-Criação ou incremento de risco proibido ou relevante (Roxin, Imputação Objetiva).

168

5.7.2. Juízo de valoração do resultado jurídico

-Lesividade (Zaffaroni – Tipicidade conglobante)

O resultado jurídico deve ser:

-Concreto (não admite os crimes abstratos);

-Transcedental (deve afetar terceiros, princípio da alteridade, se eu leso bens jurídicos

meus, ninguém tem nada a ver com isso);

-Significante;

-Intolerante (cultura: animais mutilados?);

-Objetivamente imputável ao risco criado (volta Roxin com a Imputação Objetiva –

realização do risco no resultado - RRR);

-Resultado no âmbito de proteção da norma (Roxin - RAP).

ILICITUDE

1. CONCEITO

Conceito Analítico: É o segundo substrato do crime (Bettiol).

Conceito Material: por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade

entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção

determinando, incentivando, permitindo ou tolerando a conduta típica. Em resumo, trata-se de

conduta típica não justificada.

2. RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE X ILICITUDE

2.1. TEORIAS

Francisco de Assis Toledo como norte.

Veremos aqui as seguintes teorias:

1) Teoria da autonomia (ou absoluta independência);

2) Teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi):

3) Teoria da absoluta dependência (ratio essendi);

4) Teoria dos elementos negativos do tipo.

2.1.1. Teoria da autonomia (ou absoluta independência)

169

A tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. Significa que são

institutos independentes, um não gera nada perante o outro. Tem-se o fato típico não ilícito.

*Consequência: desaparecendo ilicitude o fato típico permanece (fato típico justificado: legítima

defesa. É justificado pela defesa).

Quando JOÃO mata ANTONIO, temos um fato típico, devendo ser analisada a ilicitude da

conduta. Comprovada a legítima defesa, exclui-se a antijuridicidade do fato, permanecendo típico.

2.1.2. Teoria da indiciariedade (RATIO COGNOSCENDI)

A tipicidade gera INDÍCIOS de ilicitude. Fato Típico irá gerar suspeita, presunção relativa

de ilicitude. Desaparecendo a ilicitude não desaparece o fato típico, será um fato típico não ilícito.

PREVALECE.

*Consequência: legítima defesa - fato típico que deve ser justificado pelo réu, defesa.

Quando JOÃO mata ANTONIO, temos um fato típico e indícios de ilicitude da conduta.

Comprovada a legítima defesa, exclui-se a antijuridicidade do fato, que, no entanto, permanece

típico.

2.1.3. Teoria da absoluta dependência (ratio essendi)

A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua ESSÊNCIA, o fato só será típico se

também ilícito. É aqui que nasce o “Tipo total de injusto”. O fato típico só será típico se for ilícito,

se não for ilícito, a tipicidade também desaparece.

*Consequência: legítima defesa é um fato atípico.

Quando JOÃO mata ANTONIO, temos um fato típico, o qual só permanece como tal se

também ilícito. Comprovada a legítima defesa, exclui-se a antijuridicidade e a tipicidade do

comportamento.

2.1.4. Teoria dos elementos negativos do tipo

Alcança a mesma conclusão da anterior, porém, por caminhos diversos.

É uma consequência da Teoria da Ratio Essendi da antijuricidade. Toda vez que não for

ilícita a conduta do agente, não haverá o próprio fato típico. Para ela, se a antijuricidade faz parte

do tipo penal, se a conduta do agente for lícita, em virtude da existência de uma causa de

justificação, o fato deixará de ser típico.

Jescheck: “o tipo deve abarcar não só as circunstâncias típicas do delito, senão todas

aquelas que afetem a antijuricidade. Os pressupostos das causas de justificação se entendem,

assim, como elementos negativos do tipo. Isso porque somente quando faltam é possível um juízo

definitivo sobre a antijuricidade do fato. ”

Todo tipo penal é formado de elementos positivos (explícitos) e elementos negativos

(implícitos):

o Elementos positivos: tem de ocorrer para que o fato seja típico.

170

o Elementos negativos: não devem ocorrer para que o fato permaneça típico.

Exemplo: art. 121, matar alguém.

Positivos: matar alguém.

Negativos: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, estrito

cumprimento de um dever legal.

Quando JOÃO mata ANTONIO, para que o fato seja típico, JOÃO não pode ter agido em

legítima defesa

OBS: Tipicidade conglobante é diferente: não traz a legítima defesa nem o estado de necessidade

(são excludentes de ilicitude).

2.2. CONSEQUÊNCIA PRÁTICA DA INDICIARIEDADE (RATIO COGNOSCENDI)

Para a doutrina adotou-se a teoria da “ratio cognoscendi”.

Conclusão: cabe ao réu comprovar causa excludente da ilicitude. Portanto, EM TESE, na

dúvida, o juiz deve condenar.

OBS: Em sentido contrário, Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o ônus da prova é da

acusação. Para ele, a acusação deve comprovar fato típico/ilicitude/culpabilidade.

Já a jurisprudência, sem filiar-se a qualquer corrente, entende que na dúvida quanto a

presença de uma descriminante o magistrado deve absolver (“in dubio pro reo”) – concorda com

Paulo Rangel.

ENTÃO, veio a lei 11.690/08 dando nova redação ao art. 386, VI do CPP.

O juiz deve absolver o réu quando:

CPP art. 386, VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

O legislador seguiu a jurisprudência (RATIO COGNOSCENDI MITIGADA), contrariando a

doutrina.

3. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (descriminantes / justificantes)

3.1. PARTE GERAL

Previsão Legal: art. 23 CP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

3.2. PARTE ESPECIAL

171

1) Aborto permitido (art. 128 do CP).

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Natureza jurídica: descriminante especial.

2) Exclusão nos crimes contra honra (art. 142 CP).

Art. 142 - Não constituem INJÚRIA ou DIFAMAÇÃO punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

3) Constrangimento ilegal. Art. 146, I-II CP.

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou

depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de

resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou

de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

II - a coação exercida para impedir suicídio.

4) Invasão de domicílio. Art. 150. §3º, I-II CP.

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a

vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas

dependências:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

[...]

§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em

suas dependências:

I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar

prisão ou outra diligência;

II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali

praticado ou na iminência de o ser.

3.3. LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE

Lei 9.605/98 lei dos crimes ambientais. Art. 37.

Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua

família;

172

II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou

destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela

autoridade competente;

IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão

competente.

3.4. CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL

Consentimento do ofendido.

Quando o dissenso da vítima não integrar o tipo penal (caso o dissenso integre o tipo é

causa de atipicidade, exemplo: estupro. Se há consentimento da vítima, há fato atípico, o sexo

consensual é fato atípico).

3.5. CF/88

Há quem elenque, aqui, a imunidade parlamentar absoluta (divergente). (Prevalece que

é causa de ATIPICIDADE).

Lembrar que Zaffaroni chama tal imunidade de INDENIDADE.

Aqui, estudaremos o art. 23 e a causa supralegal.

4. ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE

1ª Corrente: ilicitude na verdade é sinônimo de antijuricidade.

2ª Corrente: Francisco de Assis Toledo – correto é ilicitude e não antijuricidade.

Argumentos:

o CP só faz menção à ilicitude.

o O crime é formado de fato típico, ilicitude e culpabilidade. O fato típico é o fato jurídico, e a

ilicitude, e ilicitude é “antijurídico”? Então, como ele pode ser e não ser, ser duas coisas

opostas? Além de um fato jurídico, um fato antijurídico?

5. DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPÉCIE

5.1. ESTADO DE NECESSIDADE

5.1.1. Previsão legal e Conceito

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

173

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços (lembrar aqui do estado de necessidade exculpante).

Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato típico, sacrificando

um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiros, cujo sacrifício, nas

circunstâncias não era razoável exigir-se.

Se há dois bens LEGÍTIMOS em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um

deles, pois diante do caso concreto a tutela penal não pode salvaguardar a ambos. (Diferença

para legítima defesa, na qual a conduta do agente provocador não é legítima).

Os requisitos objetivos estão todos no art. 24 do CP. Os subjetivos são esculpidos pela

doutrina. Vejamos:

5.1.2. Requisitos Objetivos

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

São eles:

1) Perigo Atual;

2) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente;

3) Salvar direito próprio ou alheio;

4) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;

5) Inevitabilidade do comportamento lesivo;

6) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.

Vejamos cada um desses requisitos objetivos:

1) Perigo Atual

Pode advir de:

Conduta humana;

Força da natureza;

Comportamento de animal.

OBS: se advier ou se for fruto de injusta agressão humana, não há estado de necessidade e sim

legitima defesa, art. 25 CP.

Perigo presente, sem destinatário certo (na legitima defesa tem destinatário certo).

174

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo ATUAL, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

E o perigo iminente? Duas correntes:

1ª Corrente: Apesar do silêncio da lei, abrange-se o perigo iminente. Pois ninguém está

obrigado a aguardar um risco concreto para começar a proteger seu bem jurídico. (LFG e Greco)

2ª Corrente: Não está abrangido o perigo iminente. Se o legislador não se refere à

iminência não cabe ao intérprete fazê-lo. E mais, o que seria perigo iminente? “Perigo do perigo

de lesão”? Muito distante para permitir o sacrifício de bem jurídico alheio. Perigo iminente é

incompatível com o requisito inevitabilidade do comportamento lesivo. (CAPEZ) – PREVALECE.

OBS: se o perigo é IMAGINÁRIO, isto é, fantasiado, pelo agente? Estado de necessidade

PUTATIVO. Não exclui a ilicitude. Pode vir a excluir o fato típico (dolo/culpa) se inevitável ou

apenas o dolo se evitável, seria uma descriminante putativa, um erro de tipo permissivo.

2) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente

A expressão “que não provocou por sua vontade” abrange só DOLO ou DOLO/CULPA?

Isto é: àquele que causa o perigo por CULPA é negada também a excludente ou somente ao

causador DOLOSO?

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que NÃO provocou por sua VONTADE, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Duas correntes:

1ª Corrente: Somente o causador DOLOSO não pode alegar estado de necessidade;

quem causa por CULPA, pode. A palavra “VONTADE” utilizada na expressão indica o DOLO. A

VONTADE é um elemento deste (juntamente com consciência). Quem tem vontade tem DOLO, na

culpa não há vontade. Quem causou o perigo culposamente pode alegar estado de necessidade

(LFG, Capez, Bittencourt, Greco). PREVALECE

2ª Corrente: tanto o causador DOLOSO como CULPOSO não pode alegar estado de

necessidade. Fundamento art. 13, § 2º do CP – quem causa o perigo responde pelo resultado.

Causando dolosa, ou culposamente, tem o dever de agir para evitar o resultado - omissão

imprópria (Mirabete).

CP Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Não poderia alegar EN para Mirabete)

3) Salvar direito próprio ou alheio

175

Se o indivíduo age para salvar direito próprio, é estado de necessidade próprio, se for

alheio, estado de necessidade de terceiro.

Para agir em estado de necessidade de terceiro, precisa da prévia autorização

deste?

Correntes:

1ª Corrente: Dispensa-se a autorização de terceiro, pois a lei não exige. PREVALECE.

2ª Corrente: dispensa-se a autorização do terceiro somente se o bem jurídico em perigo

for INDISPONÍVEL. Greco. Minoritária.

4) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo

1ªC (Corrente RESTRITIVA): não pode alegar estado de necessidade somente quem tem

o dever legal, um dever imposto por lei (exemplo: bombeiro em incêndio). Dever contratual

poderia alegar. Somente o art. 13, §2º “a” do CP não poderia alegar EN. Isso significa que os

garantes das alíneas ‘b’ e ‘c’ podem alegar estado de necessidade. Adota-se, portanto,

interpretação literal ou gramatical.

CP Art. 24, § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o DEVER LEGAL de enfrentar o perigo. CP Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (não pode alegar EN) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (pode alegar EN) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Pode alegar EN)

2ªC (Corrente AMPLIATIVA): O legislador, com a expressão “dever legal” quer abranger

as alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do § 2º do art. 13. Portanto, NENHUM garantidor pode alegar estado de

necessidade. Dever contratual não pode alegar. PREVALECE. Exposição de motivos do CP.

CP Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (não pode alegar EN) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (não pode alegar EN) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Não pode alegar EN)

Não é fazer do bombeiro um mártir, dever absoluto, é enquanto o perigo comportar

enfrentamento, não deve ele entregar-se à morte.

Bombeiro em um incêndio só tinha condição de salvar mais uma pessoa, no mesmo andar

em chamas tinham duas pessoas. O bombeiro pode escolher um deles, escolher algum critério?

Bombeiro vê uma criança e uma pessoa idosa.

176

As vidas valem a mesma coisa, jovem e idoso. RESPOSTA: ele tem de escolher uma das

duas pessoas, não interessa quem, a escolha é discricionária.

5) Inevitabilidade do comportamento lesivo.

Incompatível com o ‘perigo iminente’ – enfraquece a corrente que o perigo iminente está

abrangido pelo estado de necessidade.

É preciso que o único meio para salvar direito próprio ou de terceiro seja o cometimento do

fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico alheio.

No estado de necessidade a fuga é sempre preferível.

6) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado

Requisito da Proporcionalidade. Aqui temos duas teorias pertinentes: teoria diferenciadora

e a teoria unitária.

1ª Teoria: Diferenciadora

Estado de necessidade JUSTIFICANTE: exclui a ilicitude (hipótese em que o bem afetado

é de valor inferior àquele que se defende)

Estado de necessidade EXCULPANTE: exclui a culpabilidade (hipótese em que o bem

afetado é de valor igual ou superior àquele que se defende)

2ª Teoria: Unitária

Só reconhece uma espécie de estado de necessidade, que é o estado de necessidade

JUSTIFICANTE (exclui a ilicitude quando o bem afetado for de menor ou igual valor). Nesta,

se o bem sacrificado for MAIOR, deverá ser reduzida a pena. Prevalece, adotada pelo CP Art.

24, §2º

Art. 24, § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

No CPM, art. 39, é adotada a teoria diferenciadora.

CPM, Estado de necessidade, com excludente de CULPABILIDADE Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando SUPERIOR ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

177

BEM PROTEGIDO BEM SACRIFICADO

TEORIA

DIFERENCIADORA

Justificante –

exclui

ilicitude

(ex: vida)

(ex: patrimônio)

Exculpante –

exclui a

culpabilidade

ou ou

TEORIA UNITÁRIA

Justificante –

exclui a

ilicitude

ou ou

*Reduz a pena

OBS: quando os bens valem a mesma coisa, para teoria diferenciadora, exclui a culpabilidade.

Para a teoria unitária, ainda exclui a ilicitude.

5.1.3. Requisito Subjetivo (criação doutrinária)

o Conhecimento da situação de fato justificante

É o conhecimento da situação de perigo.

A ação do estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e subjetivamente

conduzida pela vontade de salvamento.

É possível estado de necessidade em crime habitual?

Crime habitual: crime que para configurar-se exige a reiteração de atos.

Exemplo: manutenção de casa de prostituição – indivíduo alega que, sem ela não poderá

comprar remédios para o filho doente.

RESPOSTA: de acordo com a maioria da doutrina, exigindo a lei, como requisito do estado

de necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual,

circunstâncias de um fato, NÃO se tem admitido a descriminante do art. 24.

Furto famélico é estado de necessidade? Subtrair para não passar fome?

Configura estado de necessidade, desde que:

1) Fato seja praticado para mitigar a fome.

2) Que seja o único recurso do agente. (Inevitabilidade do comportamento lesivo).

3) Que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (deve

subtrair comida).

4) A insuficiência de recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade

ainda que momentânea de trabalhar.

5.1.4. Espécies de Estado de Necessidade

1) Quanto à titularidade

a) EN Próprio

178

b) EN Terceiro

2) Quanto ao elemento subjetivo do agente

a) EN Real (exclui a ilicitude)

Existe efetivamente a situação de perigo.

b) EN Putativo

O agente age em face de perigo imaginário. Erro de tipo permissivo ou erro de tipo por

descriminante putativa.

OBS: não exclui a ilicitude.

Pode excluir a tipicidade (dolo/culpa – erro de tipo invencível) ou apenas a culpa (erro de

tipo vencível).

E se o agente pensa que a lei permite que ele haja daquela forma, isto é, se ele se

equivoca quanto à autorização da lei no que diz respeito a conduta descriminante? Aqui, ocorre o

chamado erro de proibição indireto (será estudado adiante). Pode haver exclusão da

culpabilidade (potencial consciência da ilicitude – erro de proibição invencível) ou diminuição da

pena (erro de proibição vencível).

3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa

a) Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador

do perigo.

Exemplo: mata o causador do incêndio para salvar sua vida.

OBS: Lícito no Direito Penal e no Direito Civil. Não gerando responsabilidade civil a

princípio.

b) Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia à

provocação do perigo.

Exemplo: para se socorrer do fogo no cinema, mata o porteiro que não tem nada a ver

com o incêndio.

OBS: Lícito no DP e lícito no DC. No entanto, o agente terá de reparar o dano causado

ao terceiro, podendo entrar com ação regressiva contra o causador do perigo.

CC Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. (Percebo que aqui fala em perigo IMINENTE, não trazer isso para o direito penal...) Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

De acordo com os arts. 929 e 930 do CC, o ato praticado em estado de necessidade é um

ato lícito, porém poderá gerar responsabilidade civil: caso o bem jurídico sacrificado pertença a

179

terceiro, há o dever de indenizar, tendo garantido o direito de regresso contra o causador do

perigo.

CC Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

OBS: Ato ilícito não é elemento ou pressuposto da responsabilidade civil. Embora a maioria

das condutas que geram responsabilidade civil sejam decorrentes de ato ilícito, pode haver

responsabilidade civil decorrente de ato LÍCITO. Destarte, pode haver situações especiais, nas

quais a responsabilidade civil é decorrente de ato lícito. (Paulo Lobo, Windscheid, Von Thur,

Garcez Neto). Em geral, a responsabilidade civil pressupõe a antijuricidade, mas não é sempre

que ela ocorre.

5.2. LEGÍTIMA DEFESA

5.2.1. Previsão legal: art. 23, II e 25 CP


5.2.2. Conceito: art. 25

Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA

Conflito entre VÁRIOS BENS JURÍDICOS

diante de uma situação de perigo.

Exemplo: dois náufragos disputando a única

boia salva vidas.

Ameaça ou ataque a UM BEM JURÍDICO.

Exemplo: uma pessoa sendo atacada por

outra.

Perigo decorre de fato HUMANO, ANIMAL ou

NATURAL.

Trata-se de agressão INJUSTA.

O perigo é ATUAL (o que justifica a

inevitabilidade da lesão). Prevalecendo não

poder ser iminente.

O perigo (a agressão!!) é ATUAL ou

IMINENTE

Perigo NÃO TEM DESTINATÁRIO CERTO.

Exemplo: perigo do naufrágio não tinha

pessoa certa e determinada.

Agressão dirigida. TEM DESTINATÁRIO

CERTO.

Exemplo: na agressão, tem uma pessoa

certa.

Os interesses em conflito são LEGÍTIMOS. Os interesses do AGRESSOR são ilegítimos.

180

Por isso, é possível EN x EN.

LD autêntica x LD autêntica. INVIÁVEL.

Porque um dos interesses deve ser ilegítimo.

LD x LD putativa, é possível? LD putativa é

ilegítima, sendo assim é possível.

LD putativa x LD putativa? Sim, porém

nenhuma das duas terá excluída a ilicitude.

Exemplo: Dois indivíduos se encontram na

noite, os dois acham que o outro vai matá-lo e

atiram contra o outro simultaneamente.

5.2.3. Requisitos objetivos

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

São os seguintes:

1) Agressão Injusta;

2) Agressão Atual ou Iminente;

3) Uso moderado dos meios necessários;

4) Proteção de direito próprio ou alheio.

1) Agressão Injusta

Conduta humana que ataque ou coloque em perigo bens jurídicos de alguém.

OBS: pode ser uma ação ou uma omissão (exemplo: carcereiro que se nega a cumprir alvará de

soltura).

Ataque de um animal? Abato um animal que me atacou. Estado de necessidade ou LD?

RESPOSTA: se é um ataque ESPONTÂNEO, estamos diante de um perigo atual, logo estado de

necessidade.

Porém, se é um ataque PROVOCADO pelo terceiro (cachorro atiçado pelo dono), então o

cachorro é instrumento de uma agressão injusta, eu abatendo o animal ajo em legítima defesa.

Não basta haver a agressão, ela deve ser INJUSTA. E o conhecimento da injustiça da

agressão deve ser de conhecimento do AGREDIDO, independentemente, do conhecimento do

agressor, da consciência do agressor.

Ataque de um inimputável (louco) configura um perigo atual ou configura uma

agressão injusta? EN ou LD?

EN:

o Inevitabilidade do comportamento lesivo (se o louco atacar, se houver a possibilidade de

fugir, deve ser feito)

LD:

181

o A lei permite a reação (mesmo que possa fugir, a lei autoriza revidar). Prevalece. É uma

agressão injusta, não um perigo atual.

Essa agressão injusta corresponde sempre a um fato típico, ou pode ser atípico? É

possível que a agressão injusta seja um fato atípico.

Exemplo1: furto de uso – não é típico, mas é agressão injusta que autoriza legítima defesa do

proprietário.

Exemplo2: furto insignificante – não é típico, mas não deixa de ser uma agressão injusta. Pessoa

vai roubar algo insignificante da loja, pode o proprietário agir em legítima defesa.

Se a agressão injusta foi imaginada, tenho legitima defesa putativa, o que não exclui a

ilicitude.

2) Agressão Atual ou Iminente

Atual: presente.

Iminente: prestes a ocorrer (no estado de necessidade, não pode ser perigo iminente deve

ser atual apenas).

Revidar agressão passada configura mera vingança e se a agressão é futura, ela vir a ser

hipoteticamente antecipada tem-se mera suposição.

No entanto, se apesar de futura a agressão for CERTA, o que ocorre? Exemplo: preso

jura de morte um promotor. O promotor, sabendo que ia ser morto, age e mata antes o preso. Há

exclusão da ilicitude? NÃO exclui ilicitude, mas pode configurar inexigibilidade de conduta diversa,

podendo excluir a CULPABILIDADE (inexigibilidade de conduta diversa). Ninguém é obrigado a

esperar a iminência de sua morte, há decisão neste sentido.

3) Uso moderado dos meios necessários

Considera-se meio necessário o menos lesivo dentre os meios à disposição do agredido

no momento da agressão, suficiente para repelir o comportamento injusto. MENOS LESIVO +

SUFICIÊNCIA.

Exemplo: pessoa vem me agredir com uma faca. Tenho a disposição para repelir a

agressão minha habilidade física, uma pedra, um calibre 38 e uma bazuca. O meio menos lesivo

seria a habilidade física, que é incapaz diante de faca no lado oposto; a pedra que também é

incapaz frente a uma faca; restam o 38 e a bazuca, sendo que ambos são capazes de fazer frente

e sobrepujar a faca, no entanto, o menos lesivo é o revólver calibre 38. Desta feita, o revólver

deve ser utilizado e não a bazuca.

Uso moderado: Se a pessoa vem com uma faca em direção a uma pessoa com uma

pistola, não pode a pessoa com a pistola já dar prima facie um tiro na testa da outra. O ideal é

usar moderadamente o meio de repulsão da agressão: primeiramente, tiro no chão, depois nos

membros inferiores, e assim por diante.

182

Cabe salientar que, conforme lembrava o mestre Nelson Hungria, a moderação não será

pesada com “balança de farmácia” no caso concreto, deverão ser analisados os elementos na

situação fática.

4) Proteção de direito próprio ou alheio

Legítima defesa própria ou de terceiros.

Agente erra ao repelir a agressão. Há LD?

O agente ao repelir a injusta agressão pode, por erro, acabar por lesar bem jurídico de

inocente.

1ªC: o caso será de EN, pois falta à violação o caráter de reação contra agressão injusta.

2ªC (majoritária): a repulsa configura LD, caso de “aberratio ictus”, art. 73 do CP (vítima

virtual e não real – considera que tivesse reagido realmente contra quem agrediu e não contra o

inocente).

5.2.4. Requisito subjetivo

o Conhecimento da situação de fato justificante.

Assim como deve ter conduta dirigida a um fim para praticar crime, assim também deve ser

para ser para legítima defesa (finalismo).

OBS: quando a agressão é provocada intencionalmente para invocar a legítima defesa, ocorre o

abuso de direito, trata-se de uma manipulação do agressor. Impunidade buscada de propósito,

neste caso, não poderá ser considerada a LD. Aplica-se a actio libera in causa.

OBS2: Erro de proibição indireto – erro quanto aos limites na causa de justificação, acha que

está autorizado a reagir daquela forma pela lei quando não está, ou acha que está autorizado a se

exceder.

5.2.5. Classificações da doutrina

1) LD própria;

2) LD de terceiro;

3) LD defensiva: a reação não constitui fato típico. Exemplo: imobilizar o agressor. Crítica:

pode ser fato típico também, constrangimento ilegal.

4) LD agressiva: a reação constitui fato típico. Exemplo: matar agressor.

5) LD subjetiva: é o excesso exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa nas

mesmas circunstâncias se excederia (elimina culpabilidade: inexigibilidade de conduta

diversa).

183

6) LD sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos

duas LD uma depois da outra).

7) LD com aberratio ictus. Nesse caso, o indivíduo ao reagir à injusta agressão, comete erro

na execução da resposta e atinge pessoa diversa da intencionada. Neste acaso, aplica-se

o art. 73 c/c art. 20 §3º, levando em conta a aplicação da legítima defesa, considerando-

se, portanto, o agressor ou sujeito passivo virtual.

8) LD putativa. Legítima defesa como descriminante putativa. Erro de tipo, conforme teoria

limitada da culpabilidade. Invencível, exclui culpa e dolo (por conseguinte o fato típico),

vencível exclui somente dolo.

9) LD recíproca. Não cabe em legítima defesa real, pois a hipótese evidenciaria duelo. Só

seria possível no caso de ambas serem putativas.

10) LD putativa de LD real. Exemplo: indivíduo é assaltado, e reage, puxando sua arma para

o assaltante, o policial vê a cena e interpreta um homicídio, atirando na vítima do roubo.

Ocorre, portanto, quando alguém reage contra pessoa que atua legitimamente imaginando

que é causadora de injusta agressão.

5.2.6. Não cabe legitima defesa real contra

1) LD real;

2) EN real;

3) ERD real;

4) ECDL real.

Justificativa: não há injusta agressão.

5.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

5.3.1. Previsão legal: art. 23 III


5.3.2. Conceito

Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir

interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei

(sentido amplo: instruções normativas, leis ordinárias, decretos, instruções). Essa intervenção

redunda em agressão a bens jurídicos, como a liberdade de locomoção, a integridade física, e até

mesmo a própria vida. Dentro de limites aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade) tal

intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.

Exemplo: art. 301 do CPP.

184

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes DEVERÃO prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Agindo dentro dos limites aceitáveis, estou agindo no estrito cumprimento do dever legal.

Se usou a força proporcional e razoável, que o caso exigia, não responde por lesão corporal.

OBS: As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei não se

incluem na justificativa.

Francisco de Assis Toledo defende que abrange inclusive os costumes (só ele defende,

mas é importante saber).

IMPORTANTE: adotando-se a TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE, o estrito cumprimento

de um dever legal, migra da ilicitude para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato

normativo. A justificativa conforme já explicitado é que o estrito cumprimento de um dever legal se

trata de um ato imposto pelo ordenamento jurídico, não podendo, portanto, ser ao mesmo tempo

típico.

5.4. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

5.4.1. Previsão legal: art. 23, Inc. III, segunda parte.


Assim como o anterior, também não tem um artigo somente dele, quem o explica, então,

como no estrito cumprimento de um dever legal, é a doutrina.

5.4.2. Conceito

O exercício regular de um direito compreende ações de um cidadão comum, autorizadas

pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse

direito (proporcionalidade e indispensabilidade).

Existem algumas espécies do exercício regular de um direito (de acordo com a doutrina):

1) “Pro magistratu” – situações em que o estado não pode estar presente para evitar a

lesão a um bem jurídico, ou recompor a ordem pública. A pessoa age no lugar do

estado.

Exemplo: de novo o art. 301, mas agora a primeira parte.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Flagrante facultativo de qualquer do povo.

185

* Exercício regular de um direito “pro magistratu” no Código Civil:

2) Desforço imediato (CC art. 1.210)

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

3) Penhor legal: hotelaria.

4) Direito de castigo – exercício do poder familiar, educação.

5.4.3. Requisitos

1) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais);

2) Proporcionalidade;

3) Conhecimento da situação de fato justificante.

IMPORTANTE: adotada a TIPICIDADE CONGLOBANTE, o exercício regular de direito

incentivado por lei migra para a tipicidade como sua excludente (ato normativo). O exercício

regular de direito tolerado mantém-se.

5.4.4. Classificação de Zaffaroni do ERD e a Tipicidade Conglobante

1) ERD Incentivado – somente este é ato normativo que exclui a tipicidade.

Exemplo: médico fazendo uma cirurgia.

2) ERD Permitido – é antinormativo e continua excluindo a ilicitude. Isto porque é ‘apenas’

permitido, tolerado e não ordenado, imposto.

Exemplo: lutador de boxe agredindo outro.

Crítica de Rogério Sanches – A CF incentiva os esportes, o direito é incentivado, e não permitido.

Sendo assim, o exemplo não seria correto, então, ficaria vazia essa segunda espécie.

5.4.5. Ofendículos

Aparato preordenado para defesa do patrimônio (exemplo: cacos de vidro no muro, ponta

de lança nos muros, corrente elétrica etc.).

Natureza jurídica (4 correntes):

1) O ofendículo enquanto não acionado, configura exercício regular de direito. Quando

acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa. (Legítima defesa

PREORDENADA). PREVALECE.

2) O ofendículo acionado ou não, configura exercício regular de direito.

186

3) O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa. (LD preordenada)

4) Diferencia ofendículo (ERD) x defesa mecânica predisposta (LD).

Ofendículo Defesa mecânica predisposta

O ofendículo é um aparato visível Aparato oculto

Exemplo: cacos de vidro no muro. Exemplo: descarga elétrica na

maçaneta da porta, ou cerca elétrica

oculta.

Configura exercício regular de direito Configura legítima defesa

OBS1: animal pode ser considerado ofendículo? Exemplo: pessoa entra na sua casa e pitbull a

ataca. PODE. Animal ali colocado, para defesa do patrimônio, pode sim ser considerado

ofendículo.

Damásio: jacaré colocado em lago particular para evitar o roubo de peixes. Proporção?

OBS2: não importa qual corrente for adotada, deve-se agir com proporcionalidade/razoabilidade.

O ofendículo deve ser suficiente para proteger o patrimônio.

O uso do ofendículo (direito de o cidadão defender seu patrimônio) deve ser prudente,

consciente e razoável, punindo-se o excesso.

Exemplo: colocar a cerca elétrica deve ser apenas para impedir a entrada na propriedade e não

de modo a ser acionado por qualquer pessoa que passe na frente, como crianças, etc. Ou, uma

descarga que torre, mate o intruso, ela deve ser necessária para repelir o intruso.

A maçaneta eletrocutada deve ser resguardada por muros, portões etc., não pode estar

exposta a qualquer terceiro sem a intenção de invadir a propriedade.

5.5. EXCESSO NAS JUSTIFICANTES / EXCLUDENTES

5.5.1. Previsão legal: art. 23, § único do CP.

CP Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

O indivíduo acredita estar diante de uma injusta agressão que na verdade já cessou com

sua reação. Pela vencibilidade do erro, aferir-se-á sua punibilidade.

5.5.2. Classificação doutrinária dos excessos (Greco)

Nesse ponto, estudaremos as seguintes espécies de excesso:

1) Excesso crasso (ou excesso na causa);

2) Excesso extensivo;

3) Excesso intensivo;

187

4) Excesso exculpante/escusável;

5) Excesso acidental;

6) Excesso doloso;

7) Excesso culposo;

Então, vejamos:

1) Excesso crasso (ou excesso na causa): ocorre quando o agente, desde o princípio já

atua completamente fora dos limites legais (exemplo: matar criança que furta laranja,

matar homem que furta carteira de cigarros). Excesso óbvio, claro e gritante.

2) Excesso extensivo: o agente, tendo atuado dentro dos limites impostos pela LD,

depois de cessada a agressão, continua a repulsa praticando, assim, neste segundo

momento conduta ilícita.

*Rogério Sanches: diz que é sinônimo de excesso na causa. Ocorre quando o

agente reage antes da efetiva agressão, futura, mas esperada. Não exclui a ilicitude

(que exige agressão atual e eminente), mas pode, conforme o caso, excluir a

culpabilidade (sendo certa, inexigibilidade de conduta diversa).

3) Excesso intensivo: quando o autor por “consternação, medo ou susto excede a

medida requerida para defesa”. Durante a repulsa à agressão injusta, intensifica-a

imoderadamente, quando poderia fazer cessar a ação com conduta menos lesiva.

*Rogério Sanches: ocorre quando o agente, que agia inicialmente dentro do direito,

diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa

os limites permitidos. De reação moderada, passa para imoderada. Se o excesso

foi doloso, responde por dolo; se culposo, por culpa. Se não agiu com dolo nem

culpa, excesso exculpante, erro inevitável (abaixo).

4) Excesso exculpante/escusável: a resposta, havida como excessiva, não é devido a

dolo ou culpa, mas a uma atitude emocional do agredido. No caso concreto, não

poderia ser exigida do agente outra conduta que não aquela por ele adotada. Não foi

previsto expressamente no CP, penas no CPM, art. 45. É tratado pela doutrina e

jurisprudência como causa supralegal de exclusão de culpabilidade. Na verdade,

exclui a tipicidade, visto que não tem dolo nem culpa.

CPM Excesso culposo Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa. Excesso escusável Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

5) Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de

acidente, causa lesão além da reação moderada. Caso fortuito, é um excesso

penalmente irrelevante (Nucci).

Exemplo: repelindo com os tiros o agressor, este cai no asfalto, bate a cabeça e morre,

pode o juiz ou conselho de sentença considerar aí ter havido um excesso acidental.

6) Excesso doloso

188

a) Erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de

justificação, acha que pode ir até o fim, matando o agressor, por exemplo). Ver

abaixo.

b) Excesso doloso em sentido estrito (ataca porque quer causar mais lesões ou

mesmo a morte do agressor inicial).

7) Excesso culposo

a) Erro de tipo permissivo. Avalia mal a situação que o envolvia, acredita que

está sendo ou poderá vir a ser agredido (erro de tipo – culpa imprópria).

b) Excesso culposo em sentido estrito (excede em virtude de erro de cálculo

quanto à gravidade do perigo ou ao modus da reação – erro de tipo, culpa

imprópria).

5.6. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

5.6.1. Conceito

É uma discriminante supralegal.

Renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.

5.6.2. Requisitos

Para servir de discriminante supralegal, é necessário:

1) O dissentimento (não consentimento) do ofendido não pode integrar o tipo.

Se o não consentimento integra o tipo (se elementar do tipo, exemplo: “só há crime se

ele NÃO consentir...” – como no estupro), exclui a tipicidade (não há fato típico, o sexo

consensual não é crime). Portanto, neste caso, o consentimento não atuará como excludente da

ilicitude.

2) Ofendido capaz de consentir (se o incapaz consentir, não exclui a ilicitude).

+

3) Consentimento livre e consciente = VÁLIDO

4) O bem renunciado deve ser DISPONÍVEL.

5) Bem PRÓPRIO (não existe consentimento como descriminante supralegal em bens

de terceiro)

6) O consentimento deve ser manifestado ANTES ou DURANTE a prática do fato (se

for manifestado DEPOIS, não exclui a ilicitude, mas pode configurar caso de

renúncia ou perdão do ofendido se a ação é privada e, por conseguinte, a extinção

da punibilidade, forte no art. 107, V do CP).

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de

ação privada;

189

7) Consentimento EXPRESSO.

Percebe-se que são sete requisitos.

OBS1: o direito penal português admite o consentimento tácito do ofendido, a doutrina brasileira

vem aos poucos caminhando neste sentido.

OBS2: Integridade física, DISPONÍVEL? OU não?

1) Doutrina Clássica: integridade física, a incolumidade pessoal é INDISPONÍVEL.

2) Doutrina moderna (Bitencourt): rotula a incolumidade pessoal como bem

RELATIVAMENTE INDISPONÍVEL. Tem dois requisitos para ser disponível:

o Lesão leve

o Não contrariar a moral e os bons costumes.

Exemplo: piercing, tatuagem...

Art. 88 da lei 9.099/95: transforma a ação penal na lesão leve em pública condicionada.

Legislação concorda com doutrina moderna. A vítima tem que pedir e autorizar a ação penal,

bem relativamente disponível.

Ablação de órgãos (transexual): não pode o médico se utilizar da descriminante

consentimento do ofendido, isto porque a lesão é gravíssima e não leve.

É possível o consentimento do ofendido nos crimes culposos?

Nada impede a incidência da causa supralegal justificante nos delitos culposos, pois

perfeitamente possível que a vítima aceite a conduta descuidada do agente e seja por esta

atingida. Imagine-se a situação do condutor de uma motocicleta que pratica manobras

imprudentes, arriscando a integridade física do passageiro, que, não obstante, estava no veículo

justamente para que o condutor lhe demonstrasse tais manobras. Neste caso, se houver lesão

corporal no passageiro, pode-se invocar o consentimento do ofendido para afastar a ilicitude da

conduta.

5.7. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

Excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação,

quando na realidade, não estão. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de

ilicitude, quando associadas à situação de putatividade, como se verá, excluirão ora a tipicidade,

ora a culpabilidade.

Causa excludente de ilicitude + imaginação = DESCRIMINANTE PUTATIVA.

Sendo assim, não deixa de ser um ERRO. Qual dos erros? Vejamos os erros do nosso

ordenamento:

1) Erro de tipo:

1.1) Quando inevitável, exclui dolo e culpa (e assim, o fato típico);

190

1.2) Se evitável, exclui dolo (sendo punível por culpa, se assim previsto).

2) Erro de proibição:

2.1) Se inevitável, isenta de pena (excluindo a culpabilidade pela exclusão da potencial

consciência da ilicitude);

2.2) Se evitável, diminui pena.

Dependerá do tipo de descriminante, da espécie de descriminante putativa (temos três

espécies de descriminantes putativas):

1) O agente erra quanto à AUTORIZAÇÃO (aqui, o agente supõe estar autorizado a agir).

Exemplo: marido acha que está autorizado a manter conjunção carnal com a esposa,

ainda que violentamente, quando esta se recusa. Ou acha que está autorizado a revidar

agressão passada.

2) O agente erra quanto aos LIMITES (aqui, o equívoco está nos limites da reação,

proporcionalidade da descriminante). Exemplo: o agente imagina estar agindo nos limites,

reagindo a uma agressão à tapa, com disparo de arma de fogo.

OBS: nestas duas hipóteses, o agente sabe o que faz, isto é, tem conhecimento da situação de

fato, se equivoca quanto à proibição, ou seja, estas duas espécies de descriminante putativa se

equiparam ao erro de proibição – é o chamado erro de proibição indireto.

3) O agente erra quanto aos REQUISITOS FÁTICOS (supõe presente situação de fato que

não existe, imagina). Exemplo: acredito que o desafeto fosse me agredir, saco a arma e o

mato, e então percebo que ele ia falar ao celular.

OBS: aqui, o agente desconhece a real situação de fato. Aqui a doutrina discute:

1ª Corrente: Equipara a ERRO DE TIPO - Teoria Limitada da Culpabilidade

1) Se inevitável – exclui dolo e culpa.

2) Se evitável – pune somente a culpa (culpa imprópria)

Art. 20 do CP.

2ª Corrente: Equipara a ERRO DE PROIBIÇÃO - Teoria Extremada da Culpabilidade

o Se inevitável – isenta de pena.

o Se evitável – diminui pena.

Art. 21 do CP.

Então, no art. 20, § 1º do CP que trata das descriminantes putativas, é adotada qual

teoria? Vejamos o dispositivo legal.

Art. 20 § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (teoria EXTREMADA da culpabilidade? “Isento de pena” remete a erro de proibição?). Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (teoria LIMITADA da culpabilidade? “Punível como crime culposo” remete ao erro de tipo?).

191

A primeira parte dá a entender que se adota a Teoria Extremada (- normativa pura - fala em

isenção de pena, como no erro de proibição do art. 21).

Art. 20 (descriminantes putativas)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação

legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é

punível como crime culposo.

(erro de proibição)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude

do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um

sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite

sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas

circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

A segunda parte dá a entender ser Teoria Limitada (fala em punir a modalidade culposa,

como no erro de tipo do caput do art. 20).

Art. 20 (descriminantes putativas)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação

legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato

é punível como crime culposo.

(erro de tipo)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o

dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

OBS: Estamos falando de causas de exclusão de ilicitude. O que teoria da culpabilidade tem a

ver com isso? Nas descriminantes putativas, quando erro de proibição, o agente pode ficar isento

de pena em virtude da exclusão da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude). Pela Teoria

extremada, é isso (erro de proibição) que ocorre nas três espécies de descriminante putativa.

Pela teoria limitada, só ocorre nas duas primeiras, visto que a terceira é equiparada a erro de tipo

(pode excluir dolo e culpa ou somente dolo).

Correntes:

1) LFG: o CP não adotou a teoria extremada nem a teoria limitada. Segundo nos ensina,

o art. 20, §1º do CP adotou uma teoria extremada “sui generis”. Pois se inevitável,

isentará o agente de pena, mas se evitável, responderá o agente por culpa por razões

de política criminal. Flávio Monteiro de Barros concorda.

2) O Brasil adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. PREVALECE

o 1º argumento: O art. 20 §1º, ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável,

traz uma consequência lógica quando se exclui dolo/culpa.

o 2º argumento: a descriminante putativa sobre situação de fato encontra-se num

parágrafo que poderia assessorar tanto o art. 20 (erro de tipo) quanto o art. 21 (erro

192

de proibição). Optou, o legislador, por inseri-lo no art. 20, é porque equipara este

erro a um erro de tipo (posição topográfica).

o 3º argumento: a exposição de motivos do CP é expressa adotando a teoria limitada

da culpabilidade.

Assim, essa terceira hipótese de descriminante putativa, conforme a doutrina majoritária

(limitada da culpabilidade) recebe o nome de “ERRO DE TIPO PERMISSIVO”. *Ver quadro

abaixo.

CULPABILIDADE

1. CONCEITO

Culpabilidade é ou não é o 3º substrato do crime?

1ª Corrente: a culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do

crime é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo, com os requisitos fato típico e

ilicitude (bipartite). Mas o crime só é ligado ao agente se este for culpado. Culpabilidade é mero

pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação e censurabilidade. (CAPEZ)

Quem acredita que é bipartite, diz que...

1) Quando o CP exclui o fato típico, diz que não há crime. Demonstrando que fato típico

é requisito do crime.

2) Quando o CP exclui ilicitude, também alerta: não há crime, ligando ilicitude ao crime

de forma umbilical.

3) Quando o CP exclui a culpabilidade, diz que exclui a pena, ou seja, não exclui o

crime, e sim isenta de pena.

2ª Corrente: A culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de reprovação extraído

da análise como sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do

episódio injusto. Sem culpabilidade não tem crime. PREVALECE.

Para esta segunda corrente, a tipicidade, ilicitude e culpabilidade são pressupostos de

aplicação da pena. Esta corrente é chamada de tripartite.

Rebatendo a bipartite:

1) Parte da premissa que o raciocínio que justifica a bipartite é falso. O art. 128 CP

exclui a ilicitude e não fala que não há crime, mas “que não se pune”. A expressão

“isento de pena” é gênero que exclui qualquer dos substratos.

193

2) Se a culpabilidade permite censura, a teoria bipartite está admitindo a possibilidade

de haver crime sem censura, porque não culpável. O Brasil reconhece crimes que

não pode censurar? Não é coerente.

2. TEORIAS DA CULPABILIDADE

TEORIA PSICOLÓGICA TEORIA PSICOLÓGICA

NORMATIVA DA CULPA

TEORIA NORMATIVA

PURA (EXTREMADA DA

CULPABILIDADE).

TEORIA LIMITADA

DA

CULPABILIDADE

Base CAUSALISTA Base NEOKANTISTA Base FINALISTA

Culpabilidade tem espécies:

a) Dolo

b) Culpa

(“Culpabilidade-dolo”,

“culpabilidade-culpa”)

Não separa mais em

espécies.

Dolo e culpa MIGRAM da culpabilidade para fato

típico. Porém, o elemento normativo do dolo

(consciência da ilicitude) permanece na

culpabilidade, vão apenas os elementos naturais

e subjetivos (CONSCIÊNCIA e VONTADE).

Fato típico em sua dimensão subjetiva:

a) Dolo NATURAL

b) Culpa

Culpabilidade tem só um

elemento:

-Imputabilidade

Elementos da culpabilidade:

-Imputabilidade

-Exigibilidade de conduta

diversa

-Culpa

-Dolo NORMATIVO - este

constituído por:

-Consciência

-Vontade

-Consciência ATUAL

da ilicitude (elemento

normativo)

Elementos da culpabilidade:

-Imputabilidade

-Exigibilidade de conduta diversa

-POTENCIAL consciência da ilicitude

CRÍTICAS: o erro desta teoria

foi reunir como espécies

fenômenos completamente

diferentes: dolo (querer), culpa

(não querer).

CRÍTICAS: o dolo e a culpa

não podem estar na

culpabilidade, mas fora dela,

para sofrerem a incidência do

juízo de censurabilidade (só

se pode censurar o que está

fora).

CRITICAS: Esta teoria se

equivoca, ao equiparar a

DESCRIMINANTE

PUTATIVA sobre situação

fática (art. 20, §1º), a uma

espécie de erro de

proibição.*

OBS: art. 20, § 1º -

ERRO DE TIPO

PREVALECE*

194

*A única diferença entre a Teoria Extremada (normativa pura) e a Limitada da culpabilidade é que

diferem quanto à natureza jurídica do art. 20, §1º (erro quanto à situação fática na descriminante

putativa). As duas se digladiam no que diz respeito ao embate: Erro de proibição x Erro de tipo.

*Lembrar: a Teoria Extremada (normativa pura – base finalista) é assim chamada – extremada –

porque considera as três espécies de erro nas descriminantes putativas como ERRO DE

PROIBIÇÃO (exagerada, extremada!). Enquanto a Teoria Limitada (normativa pura - base

finalista também), considera apenas as duas primeiras espécies de erro nas descriminantes

putativas (erro quanto à autorização/quanto aos limites) erro de proibição, sendo a última (erro

quanto aos pressupostos fáticos) um ERRO DE TIPO. Portanto, ponderada, limitada. O NOME

SEMPRE SERVE PARA ALGUMA COISA!

2.1. TEORIA DA COCULPABILIDADE

Imputa ao Estado parcela da responsabilidade social pelos atos criminosos dos agentes

em razão das desigualdades sociais. Não há exclusão da culpabilidade, mas essas circunstâncias

externas devem ser consideradas na dosimetria da pena. O nosso Código Penal possibilita a

adoção dessa teoria ao prever, em seu artigo 66, uma atenuante inominada.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

No mesmo contexto, há também a coculpabilidade às avessas, elaborada com propósito

crítico à seletividade do sistema penal, merecendo dois ângulos de análise:

a) O primeiro se traduz no abrandamento à sanção de delitos praticados por pessoa com

alto poder econômico e social, como no caso dos crimes de colarinho branco (crimes

contra a ordem econômica e tributária). Exemplo prático disto no Brasil é a extinção da

punibilidade pelo pagamento da dívida nos crimes contra a ordem tributária;

b) O segundo se revela na tipificação de condutas que só podem ser praticadas por

pessoas marginalizadas. Exemplos disto são os artigos 59 (vadiagem) e 60

(mendicância revogado pela lei 1 1 .983/2009), da Lei de Contravenções Penais.

Há de ser destacado, contudo, que, ao contrário da coculpabilidade, que pode se assentar

no art. 66 do Código Penal, a coculpabilidade às avessas não encontra respaldo legal, razão pela

qual, como agravante, não pode ser aplicada, vedada, como se sabe, a analogia in malam partem.

No máximo, poderá o juiz considerar este aspecto no momento em que analisar as circunstâncias

judiciais (art. 59 do Código Penal), especialmente quanto à personalidade do agente e às

circunstâncias do crime.

2.2. TEORIA DA VULNERABILIDADE

A teoria da vulnerabilidade (de Zaffaroni) propõe a redução da culpabilidade para aquelas

pessoas que têm as maiores chances de sofrer punições do direito penal. É uma contraproposta à

teoria da coculpabilidade, que atribui à sociedade, quando excludente e segregante, a

colaboração para a prática de delitos. Para esta teoria, é na pobreza que reside a causa maior da

criminalidade.

195

Exemplo: quando o sistema social marginaliza o sujeito, a sociedade que não o incluiu,

terá que arcar com o ônus da exclusão e o agente merecerá uma compensação por isso.

Ademais, se a sociedade o fez assim, terá que tolerá-lo. Para a teoria da coculpabilidade o pobre

é o agente em potencial para a prática de delitos.

Já para a teoria da vulnerabilidade o que se pretende é apenas uma atenuante para aquele

sujeito que cometeu o delito porque desprovido de condições sócio educacionais favoráveis,

destituído de proteção familiar e com orientação cultural distorcida. Não se vincula

necessariamente com questões financeiras. Não relaciona as condutas delitivas diretamente à

pobreza, pois se assim fosse, seria difícil encontrar justificativa para a existência dos crimes

econômicos. A teoria da vulnerabilidade busca adequar a pena às condições pessoais do agente

de forma contextualizada.

3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

1) Imputabilidade;

2) Exigibilidade de Conduta Diversa;

3) Potencial Consciência de Ilicitude.

Questionamento: a culpabilidade é objetiva ou subjetiva? Do fato ou do agente?

LFG: Objetiva – pressuposto de um direito penal do FATO. Para ele, Culpabilidade

subjetiva é inerente ao direito penal do autor. Defensoria concorda.

Constatações:

-O que é imputável, o fato ou agente? AGENTE

-De quem era exigida conduta diversa, fato ou agente? AGENTE

-De quem era a potencial consciência da ilicitude, fato ou agente? AGENTE

Então, a culpabilidade é SUBJETIVA (seus elementos estão ligados ao agente do fato e

não ao fato do agente). O Direito Penal permanece sendo do fato (tipificam-se fatos, incriminam-

se condutas e não pessoas), MAS a reprovação recai sobre a pessoa. Posição majoritária da

doutrina.

Vamos ao estudo de cada um dos elementos da culpabilidade.

4. IMPUTABILIDADE

4.1. CONCEITO

É a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade

pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que

conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos

e determinar-se conforme esse entendimento.

196

O CP conceitua imputabilidade? O CP não dá um conceito positivo de imputabilidade (o

que é), mas ele dá um conceito negativo (ou seja, o que não é).

Direito Civil x Direito Penal

Capaz = imputável

Incapaz = inimputável.

Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade?

Embora, muitas vezes, sejam empregadas como sinônimos, as expressões

IMPUTABILIDADE e RESPONSABILIDADE não se confundem. Da imputabilidade DECORRE a

responsabilidade, sendo aquela, portanto, PRESSUPOSTO desta, que é a sua consequência.

Então, pode um imputável não ser responsável – exemplo: imunidade parlamentar.

4.2. SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE

Existem três sistemas de imputabilidade:

1) Sistema Biológico;

2) Sistema Psicológico;

3) Biopsicológico.

Vejamos cada um deles:

4.2.1. Sistema Biológico

Leva em conta APENAS o desenvolvimento mental do agente (doença mental ou idade) –

não importando se no momento da conduta tinha capacidade de entendimento e

autodeterminação. Pelo sistema biológico, todo louco é inimputável, mesmo que no momento da

conduta ele soubesse o que estava fazendo. Por meio desse sistema, por exemplo, o maníaco do

parque é inimputável.

Análise da condição mental do agente ou sua idade, pouco importando o entendimento e

determinação durante a conduta.

4.2.2. Sistema Psicológico

É exatamente o oposto do biológico. Nesse sistema, é considerada a capacidade de

entendimento e autodeterminação no momento da conduta, não importando a presença ou não

de eventual anomalia psíquica. O fato de ser louco ou não ser louco não importa em ser imputável

ou inimputável.

Análise da condição mental do agente durante a conduta, pouco importando se existe ou

não anomalia.

4.2.3. Biopsicológico

Considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental, era, ao tempo da

conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (capacidade de entendimento)

ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminação).

197

Adotado pelo Brasil, em regra. (Excepcionalmente adota-se o sistema BIOLÓGICO).

Análise da condição mental do agente e se esta teve influência sobre discernimento e

autodeterminação no momento da conduta.

Elementos do critério biopsicológico:

1) Causal: doença mental, desenvolvimento incompleto/retardado, dependência de

drogas.

2) Cronológico: ao tempo da conduta;

3) Consequencial: incapacidade intelectiva ou volitiva.

4.3. HIPÓTESES DE INIMPUTABILIDADE

1) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput do CP);

2) Inimputabilidade em razão da idade do agente - menoridade (art. 27 do CP);

3) Inimputabilidade em razão da embriaguez (art. 28, § 1º CP);

4) Inimputabilidade em razão de drogas (art. 46 e 46 LD)

4.3.1. Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput do CP)

Art. 26 - É ISENTO de pena o agente que, por DOENÇA MENTAL¹ ou

DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO² ou RETARDADO, era, ao

tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Sistema biológico

Sistema psicológico

Sistema biopsicológico

No Brasil, não basta ser louco para ser considerado inimputável, deve ser louco SEM

capacidade de entendimento e autodeterminação.

¹Doença mental: deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, qualquer

enfermidade, que venha a debilitar as funções psíquicas do agente.

²Desenvolvimento mental incompleto ou retardado: Aquele que ainda não concluiu ou

atingiu a maturidade psíquica. Oligofrênicos: idiotas, imbecis e débeis mentais.

*O inimputável é denunciado processado absolvido + medida de segurança.

O inimputável deve ser denunciado e processado, pois apesar de o fato praticado não ser

crime (teoria tripartite), haverá, ao final, a imposição de sanção de espécie curativa.

Decisão impropriamente absolutória, pois no mesmo tempo que absolve impõe uma

sanção penal, a medida de segurança.

Art. 26 Parágrafo único - A pena pode ser REDUZIDA de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO ou RETARDADO não era

198

inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A diferença entre o caput do art. 26 e seu parágrafo único, reside no fato de que neste

último, o agente NÃO ERA inteiramente capaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de

acordo com esse (verificar que no caput não há essa expressão – aqui, portanto, há alguma

capacidade). Ou seja, o agente pratica um fato típico, ilícito e culpável, sendo assim,

consequentemente, condenado (e não absolvido impropriamente, como no caput – “isento de

pena”). Mas, o juízo de reprovação que cairá sobre sua conduta, evidentemente será menor, em

virtude da deficiência mental (seja perturbação, desenvolvimento ou atraso), razão pela qual o

julgador deve diminuir a pena de 1/3 a 2/3.

O art. 26, §único, não traz hipótese de inimputabilidade, mas de semi-imputabilidade. A

doutrina moderna prefere chamar ao invés de semi-imputabilidade, de imputável com

responsabilidade penal diminuída.

OBS1: para a classificação de imputável ou semi-imputável há desnecessidade de acumulação de

incapacidades, basta a redução de uma delas: intelectiva OU volitiva.

*O “semi-imputável” é denunciado processado condenado com pena (diminuída) ou medida

de segurança (juiz opta – sistema vicariante).

A semi-imputabilidade é compatível com circunstâncias agravantes ou

qualificadoras subjetivas?

Para a maioria da doutrina, a semirresponsabilidade é compatível com as agravantes e

qualificadoras subjetivas, pois a perturbação mental não exclui dolo. Quem vai alcançar as

circunstâncias agravantes e subjetivas é o dolo.

*Defensoria: existem julgados minoritários entendendo a semirresponsabilidade incompatível com

as circunstâncias subjetivas do crime (ligadas ao motivo ou estado anímico do agente). O

defensor não deixará o promotor qualificar o homicídio por motivo fútil ou torpe, visto que

incompatíveis com a semi-imputabilidade.

4.3.2. Inimputabilidade em razão da idade do agente (art. 27 do CP).

A menor idade de imputabilidade, no Brasil, foi de 14 anos ou 09 anos se já tivesse

discernimento. Ordenações Filipinas.

CP Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. CF Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. CADH Art. 5º 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.

199

Os arts. 27 do CP e 228 da CF seguem critérios de política criminal e não postulados

científicos. Trabalha-se com a criminologia e não com a biologia.

OBS1: Eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta da inimputabilidade na órbita

penal.

MAIOR DE 18 MENOR DE 18

Crime/contravenção Ato infracional

Prisão em flagrante Apreensão em flagrante

APF Auto de apreensão/BOC

Denúncia Representação

Pena Medida socioeducativa ou de proteção

O menor pode ser submetido a julgamento no TPI?

Art. 26 do Estatuto de Roma

Artigo 26, Exclusão da Jurisdição Relativamente a Menores de 18 anos O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.

Pode norma reduzir a menoridade penal no Brasil (EC altera a CF)?

1ª corrente: NÃO. O art. 228 da CF é cláusula pétrea, a redução da menoridade fere

direitos e garantias fundamentais (LFG, maioria).

2ª corrente: SIM. A menoridade pode ser reduzida por emenda constitucional, pois o art.

228 não se enquadra no rol da cláusula pétrea (CAPEZ). E mais: alteração na norma não atingiria

seu núcleo essencial (Novelino, Lenza).

ATENÇÃO! Em 1° de julho de 2015, a Câmara dos Deputados aprovou, em primeiro turno de

votação, a Proposta de Emenda Constitucional 171/1993 — especificamente a Emenda

Aglutinativa 16 — que altera a redação do artigo 228 da Constituição Federal, reduzindo a

maioridade penal para os 16 anos, de modo a permitir a imputabilidade do menor de 18 anos em

relação a crimes hediondos, homicídio doloso e lesão corporal seguida de morte. Em 19 de agosto

de 2015, foi aprovada em segundo turno. Atualmente, está aguardando apreciação do Senado

Federal. Acompanhar!

Este art. 27 aplica o Sistema Biológico.

OBS: art. 28, inciso I

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

Não exclui a imputabilidade.

200

Emoção: estado súbito e passageiro.

Paixão: sentimento crônico e duradouro.

EMOÇÃO PAIXÃO

Súbito/passageiro Crônica/duradoura

Atenuante Se patológica, pode ser equiparada a doença

mental (aí então aplicando o art. 26 ou o §

único)

Diminuição de pena (§ 1º do art. 121)

4.3.3. Inimputabilidade em razão da embriaguez (art. 28, § 1º CP)

1) Previsão legal e conceito

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: ... II - a embriaguez, VOLUNTÁRIA ou CULPOSA, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É ISENTO de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser REDUZIDA de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

*Critério BIOPSICOLÓGICO.

Embriaguez: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou substância de

efeitos análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de

paralisa e coma.

OBS: o CP equipara o álcool a substâncias de efeitos análogos. Exemplo: drogas.

ORIGEM (embriaguez) GRAU

CONSEQUÊNCIA

ACIDENTAL

-Caso fortuito: o agente desconhece

o caráter inebriante da substancia

que ingere.

-Força maior: o agente é obrigado a

ingerir a substancia.

COMPLETA

COMPLETA: inimputabilidade

(28, §1º)

INCOMPLETA

INCOMPLETA: reduz a pena

(28, §2º)

NÃO ACIDENTAL

-Voluntária: aquele que quer se

embriagar, aquele que sai à noite e

fala: “vou beber todas”, etc.

-Culposa: se embriaga

COMPLETA

ou

NÃO EXCLUI imputabilidade. NÃO

ISENTA de pena.

201

negligentemente.

INCOMPLETA

EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA

(embriaguez doentia)

COMPLETA

COMPLETA: será julgado com

base no art. 26, caput do CP.

INCOMPLETA INCOMPLETA: art. 26, § único CP.

PREORDENADA

A embriaguez é meio para a prática

do crime.

Completa

Incompleta

Não exclui a imputabilidade e é

causa agravante (61, II, L).

Embriaguez completa: não há capacidade de entendimento e autodeterminação.

Embriaguez incompleta: não há inteira capacidade de entendimento e autodeterminação.

2) Teoria “actio libera in causa”

Segundo esta teoria, havendo ato transitório, revestido de inconsciência, decorrente de ato

antecedente que foi livre na vontade, transfere-se para este momento anterior a constatação da

imputabilidade, ou seja, analisa-se a imputabilidade no momento do porre e não no momento da

conduta criminosa.

OBS: a aplicação indisciplinada dessa teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva.

Partindo do caso: “Motorista COMPLETAMENTE embriagado atropela e mata um

pedestre. ”

ATO ANTECEDENTE LIVRE NA CAUSA

(actio libera in causa)

ATO TRANSITORIO

REVESTIDO DE

INCONSCIENCIA

CONSEQUÊNCIA

Ingestão:

o PREVIU o resultado

o QUIS

Atropelamento com morte

(não analisar neste momento,

mas no momento anterior, ato

antecedente)

Responde por homicídio

doloso, art. 121 CP (dolo

direto).

Ingestão:


o ASSUMIU/ACEITOU o

risco (“vou beber e foda-

se!”)


(antecipa análise da

responsabilidade)


doloso 121 CP (dolo

eventual).

Ingestão:


o NÃO ASSUME/ACREDITA

PODER EVITAR risco

(acha que não acontecerá

– “vou beber, nada vai

acontecer...fodeu!”)


(antecipa a análise da

responsabilidade...)


culposo 121, §3º (culpa

consciente)

202

Ingestão:

o NÃO PREVIU

o PREVISÍVEL

Atropelamento (antecipa...)


culposo 121, §3º (culpa

inconsciente)

Ingestão:

o NÃO PREVIU

o IMPREVISÍVEL

Atropelamento (antecipa...)

Aplicar a Teoria da Actio

Libera in Causa seria

admitir a responsabilidade

penal OBJETIVA, o que

não é permitido. Portanto,

aqui, não se aplica. Não

responde.

Exemplo: suicida se atira na frente de carro de motorista completamente bêbado. Embora neste

estado, quando da ingestão, ele não quis, não assumiu, não previu o que, aliás, era imprevisível.

Não poderia responder somente pelo fato de estar bêbado, isto seria aplicar a responsabilidade

objetiva. A doutrina tradicional, aliás, costuma dizer que a actio libera in causa é um resquício da

responsabilidade objetiva.

Para a embriaguez isentar o agente de culpabilidade, é imprescindível a presença dos

requisitos:

1) Causal – proveniente de caso fortuito ou força maior;

2) Quantitativo – completa;

3) Cronológico – ao tempo da ação ou omissão;

4) Consequencial – inteira incapacidade volitiva ou intelectiva.

Então, inimputabilidade no CP:

o Anomalia Psíquica (26, caput) – desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

o Menoridade (art. 27);

o Embriaguez acidental completa (art. 28§1º).

PARA FIXAR:

203

4.3.4. Inimputabilidade em razão dependência ou influência de drogas (Lei 11.343/06 art. 45 e 46)

Rogério Greco lembra que a lei de drogas traz uma isenção de pena também, similar a

embriaguez do CP. Art. 45 e 46 fazem uso também do critério biopsicológico de aferição da

inimputabilidade.

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Inimputável) Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (semi-imputável, incapacidade relativa)

Método/procedimento de aferição:

-Exame toxicológico

-Incidente de insanidade mental.

Conclusões da perícia x consequências:

204

-Incapacidade absoluta: isenção da pena (art. 45).

-Incapacidade relativa: redução da pena (art. 46).

É adotado aqui também o critério biopsicológico.

E o índio?

Só existirá a exclusão da imputabilidade se ele se encaixar em alguns das hipóteses

acima, não existe a possibilidade da exclusão da imputabilidade pelo fato de ele ser índio!

PORÉM o fato de ele ser índio SELVAGEM pode excluir outros elementos como não ter a

potencial consciência da ilicitude, ou dele não poder fazer a exigência de conduta diversa.

Dizer que ele é imputável não é dizer que ele é culpável, visto que temos mais dois elementos a

serem analisados.

5. POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE

5.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS

A culpabilidade, além da imputabilidade, tem como pressuposto (ou elemento), a potencial

consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento).

Análise do art. 21:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

*“O desconhecimento a lei é inescusável”. Não devemos confundir o erro de proibição com

desconhecimento da lei.

*“Desconhecimento sobre a ilicitude do fato”. Se inevitável, isenta de pena, se evitável,

diminui a pena.

1ª O agente ignora a lei, mas conhece a ilicitude do fato.

Sabe que seu comportamento contraria o direito, mas desconhece a lei aplicável.

Desconhecimento da lei é inescusável.

*Não há erro de proibição, mas pode gerar atenuante de pena.

JOÁO, apesar de ignorar que o desrespeito ao hino nacional é contravenção penal

tipificada no art. 35 da Lei n° 5 .700/71, passa a achincalhar a letra, sabendo que seu

comportamento é reprovado socialmente.

2ª O agente ignora a ilicitude do fato, mas conhece a lei.

205

Apesar de conhecer a lei não imagina que seu comportamento contraria o direito.

*Erro de proibição, se o erro é inevitável, isenta de pena, se o erro é evitável, diminui a

pena.

Exemplo: marido estupra a esposa, quando esta não quer manter relações com ele,

achando não estar cometendo crime nesta situação (sabe que o estupro é crime, mas acha que

possui o direito de manter relações sexuais com sua esposa, sem que isso caracteriza estupro).

3ª O agente ignora a lei e a ilicitude do fato.

O agente desconhece a lei, não imaginando que seu comportamento contraria o direito.

Não imagina que age de modo errado e nem que tem lei proibindo.

*Erro de proibição

Exemplo: fabricar açúcar em casa em certa quantidade é crime. Eu não sei que isto era

uma ilicitude, nem que havia lei proibindo (Decreto-lei 16/66).

OBS: quando erro é inevitável e evitável o erro de proibição?

Doutrina Tradicional: se o homem médio tem condições de evitar, é evitável; caso

contrário, é inevitável.

Doutrina Moderna: análise das circunstancias no caso concreto. O juiz compara a conduta

com de uma pessoa de razoável prudência. Além disso, deve levar em consideração as

peculiaridades do indivíduo, como idade, saúde mental e física, grau de escolaridade, concepções

políticas, religiosas, ideológicas, etc. (valoração paralela na esfera do profano ou leigo - o leigo

tem consciência da ilicitude estampada pelo legislador, basta o “profano” ter a consciência da

ilicitude paralela ao jurídico).

Valoração paralela na esfera do profano: trata-se do critério intermediário de determinação da consciência da ilicitude.

Os demais são: a) Formal: é necessário que o agente tenha conhecimento de que viola uma norma penal.

Não é adotado porque, nestas circunstâncias, somente a alguém com formação jurídica poderiam ser atribuídas infrações penais;

b) Material: pressupõe o conhecimento de que, com a conduta, pratica-se um ato

antissocial, imoral e injusto, que viola um interesse. Também não tem aplicação porque

desconsidera a existência de infrações penais que não se estabelecem com base na

materialidade do injusto.

Qual é a consequência de a consciência da ilicitude deixar de ser ATUAL (teoria

psicológica normativa) para ser POTENCIAL (teoria normativa pura)?

Quando a consciência era atual, qualquer erro de proibição (evitável ou inevitável) excluía

a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a consciência potencial, somente o erro de proibição

INEVITÁVEL exclui a culpabilidade, pois no evitável há a possibilidade, a potencialidade de o

indivíduo conhecer a norma incriminadora.

206

Na teoria psicológica normativa a culpabilidade dependia de consciência atual da ilicitude

ausente tanto no erro de proibição evitável quanto no inevitável. Para esta teoria, o erro de

proibição sempre exclui a culpabilidade. Já para a teoria normativa pura, basta a potencial

consciência da ilicitude, ausente apenas no erro inevitável, única hipótese de isenção de pena.

A teoria psicológica normativa é baseada na consciência ATUAL (que integra o dolo, este

dentro da culpabilidade). Portanto, no erro de proibição evitável (em que é excluída a consciência

atual) e no inevitável (em que é excluída a consciência atual e a potencial da ilicitude) excluir-se-ia

a culpabilidade.

A teoria normativa pura baseia-se na consciência potencial, sendo assim, no erro evitável

(só a consciência atual é excluída, mantendo-se a potencial) a culpabilidade é mantida, excluindo-

se somente no erro inevitável (o qual excluirá a consciência atual e potencial).

O que é ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO? É o erro de proibição oriundo de uma

descriminante putativa. Ver acima.

5.2. ERRO DE PROIBIÇÃO

5.2.1. Espécies

Temos três espécies de erro sobre a ilicitude do fato.

1) Direto: o erro do agente vem a recair sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal.

2) Indireto: suposição errônea de uma causa de justificação, descriminante putativa, o

autor erra sobre a AUTORIZAÇÃO, ou LIMITES da proposição permissiva (erro de

permissão, que difere do erro de tipo permissivo, que, como vimos, adotada a teoria

207

limitada da culpabilidade, o erro sobre a situação fática que exclui a tipicidade trata-se

de erro de tipo permissivo – vide descriminantes putativas)

3) Mandamental: é o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos,

sejam eles próprios ou impróprios. Desconhecimento do dever de cuidado derivado da

posição (impróprio) ou da situação (próprio).

5.2.2. Erro de proibição x delito putativo por erro de proibição

No erro de proibição direto estamos querendo dizer que o agente supunha ser lícita uma

conduta que, todavia, era proibida pelo ordenamento. Não quer, portanto, praticar crime.

No delito putativo (por erro de proibição), o agente quer praticar uma infração que, na

verdade, não se encontra prevista no ordenamento jurídico penal, ela é um indiferente penal. Ou

seja, o agente supõe que a conduta que pratica é um fato criminoso (típico, ilícito e culpável),

quando na verdade é um indiferente penal.

6. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

6.1. CONCEITO

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de

lhe conhecer a ilicitude para que surja a reprovação social (culpabilidade).

Além dos dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato, tivesse a

agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.

São causas de inexigibilidade de conduta diversa: art. 22.

1) Coação moral irresistível: art. 22, 1ª parte do CP;

2) Obediência hierárquica: art. 22, 2ª parte.

6.2. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL: ART. 22, 1ª PARTE DO CP.


Art. 22 - Se o fato é cometido sob COAÇÃO IRRESISTÍVEL ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

6.2.2. Requisitos da coação moral irresistível como excludente da exigibilidade de conduta diversa

1) Coação MORAL – promessa de realizar um mal. Física não, porque ela exclui conduta.

OBS: não é necessário que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato. Por

exemplo: família. Pode alegar coação moral irresistível aquele que teve a vida de seu filho

ameaçada.

208

2) Coação IRRESISTÍVEL – aquela em que o coato não pode subtrair-se, só lhe resta

sucumbir.

E se for resistível? Não exclui a culpabilidade, mas pode servir como atenuante de culpa.

Art. 65, II, “c” – CP.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre ATENUAM a pena: [...] c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Consequência: só é punível o autor da coação. Punível na condição de AUTOR MEDIATO.

Exemplo: ‘A’ coage, moral e irresistivelmente, ‘B’ a matar ‘C’ que morre.

B – Isento de pena, que matou sob a coação moral irresistível.

A – Responde por homicídio na condição de autor mediato em concurso com o crime de

tortura.

Qual outro crime que A comete? Coagindo, causando essa pressão/dor psicológica pode

ser tipificado o concurso material com o Crime de Tortura, lei 9.455/97, art. 1º, I, b , porém nesse

último delito A tem a condição de autor IMEDIATO.

Art. 1º Constitui crime de tortura: I - Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: ... b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

É possível coação moral irresistível da sociedade? Exemplo: marido mata mulher

adúltera, por pressão da sociedade, por sua honra.

A sociedade não pode delinquir, pois onde ela existe, aí está também o direito. Assim, a

coação irresistível, há que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade. RT

477/342.

6.3. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA: ART. 22 2ª PARTE.


Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em ESTRITA OBEDIÊNCIA A ORDEM, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

6.3.2. Requisitos da obediência hierárquica como excludente da exigibilidade de conduta diversa

1) Que a ordem não seja manifestamente (claramente) ilegal

2) Oriunda de superior hierárquico

209

Deve a execução limitar-se a estrita observância da ordem, sob a pena de caracterizar o

excesso.

Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma FUNÇÃO

PÚBLICA, a um funcionário que lhe é subordinado (não abrange a superioridade privada, familiar

ou eclesiástica).

Consequência: só é punível o autor da ordem. (Também na condição de autor MEDIATO).

6.3.3. Casuísmo

1ª situação: ordem manifestamente ilegal.

Superior: é punível

Subordinado: é punível, mas atenuante no art. 65 CP.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

2ª situação: ordem legal. Nenhum dos dois será punido. Estrito cumprimento do dever legal

(excludente de ilicitude).

3ª situação: ordem não manifestamente ilegal.

Superior: é punível. Autor mediato.

Subordinado: inexigibilidade de conduta diversa, exclui a culpabilidade e, por conseguinte

o crime. Art. 22, 2ª parte.

Exemplo: policiais militares das execuções do Carandiru alegam a 3ª situação

(inexigibilidade). Entretanto, o MP alega a 1ª situação.

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

ORDEM ENVOLVIDOS REPONSABILIDADE

Legal Superior e subordinado Não cometem crime

Manifestamente ilegal Superior e subordinado Ambos respondem. Superior com

pena agravada, subordinado com

pena atenuada.

Não manifestamente ilegal Superior e subordinado Só superior responde na

condição de autor mediato

7. ESQUEMA (HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE)

7.1. IMPUTABILIDADE

1) Art. 26, caput - INTEIRAMENTE incapaz (anomalia psíquica: desenvolvimento mental

incompleto ou retardado. OBS: se for NÃO inteiramente incapaz é semi-imputável, apenas

diminui a pena);

210

2) Art. 27 - menoridade penal;

3) Art. 28 §1º - embriaguez acidental completa.

Rol taxativo!

7.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

1) Art. 21 CP - erro de proibição;

Rol taxativo!

7.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

1) Art. 22 1ª parte – coação moral irresistível;

2) Art. 22 2ª parte – obediência hierárquica.

3) Imperativo de consciência (serviço militar, CF; júri, CPP);

4) Excesso exculpante.

Rol exemplificativo!

Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a

inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, devendo o juiz, na análise do caso

concreto, aquilatar a culpabilidade do agente (causa supralegal).

Rogério Greco: diz ser o abortamento feito em decorrência de estupro (art. 128 CP) uma

causa legal de inexigibilidade de conduta diversa, em que pese haver doutrina no sentido

contrário, afirma que não se encaixa como excludente da ilicitude (não pode ser estado de

necessidade – não há perigo –, nem legítima defesa – não há agressão injusta –, etc.), nem como

excludente do fato típico (há dolo no aborto). Só podendo significar uma inexigibilidade. Rogério

Sanches diz que é exclusão da ilicitude.

Exemplo1 (Bitencourt): abortamento do feto anencefálico para gestante. Gestante imputável,

potencial consciência, porém era inexigível conduta diversa. STF decidiu que essa hipótese trata-

se de atipicidade. Ver julgados em constitucional.

Exemplo2: legítima defesa futura e certa.

Exemplo3: desobediência civil – é um fato que objetiva em última instância mudar o

ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos para

atuar como causa supralegal da exclusão da culpabilidade:

A) Desobediência fundada na proteção de direitos fundamentais (desobedecer para proteger

os direitos fundamentais).

B) Dano causado pela desobediência não deve ser relevante.

Como por exemplo, invasão de prédios públicos em manifestações, invasão dos sem

terras, invadindo propriedades, desobedecendo ao ordenamento jurídico, para defender direito

fundamental, tendo assim uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

211

7.4. OBSERVAÇÃO TERMINOLÓGICA

*Crime (causas de exclusão)

Fato típico – “exclui o fato típico”, geralmente.

Ilicitude – “descriminante”, “justificante”.

Culpabilidade – “dirimente”, “exculpante”.

PUNIBILIDADE

1. CONCEITO

É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma

penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito primário, causando lesão

ou perigo de lesão à bem jurídico.

OBS: a punibilidade, portanto, não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica.

2. LIMITES AO DIREITO DE PUNIR

Limite Temporal: prescrição.

Limite Espacial: Princípio da Territorialidade

Limite Modal: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O direito estatal de punir é limitado.

3. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

Art. 107 do CP traz as hipóteses extintivas da punibilidade.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Rol taxativo ou exemplificativo?

1) Parte Geral/CP – Art. 107 (rol exemplificativo)

212

2) Parte Especial/CP – Art. 312, § 3º

Art. 312, Peculato culposo (§2º e §3º) § 3º - No caso do parágrafo anterior (refere-se ao peculato culposo), a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

3) Legislação Especial – Lei 9.099/95 (JECRIM, transação penal e suspensão condicional

do processo), reparação dos danos nos crimes contra a ordem tributária e etc.

4) Legislação Especial – Lei 10.684/2003, art. 9º pagamento integral do débito

5) CF/88 – Apesar de minoritária, há corrente lecionando que a imunidade parlamentar

absoluta é causa de extinção da punibilidade. STF diz que é causa de atipicidade.

6) Causa supralegal de Exclusão da Punibilidade existe?

Lembrando...

1) Causa supralegal de exclusão da tipicidade = princípio da insignificância, princípio

da adequação social;

2) Causa supralegal de exclusão da ilicitude = consentimento do ofendido (quando o

dissenso não compõe o fato típico);

3) Causa supralegal de exclusão da culpabilidade = desobediência civil, aquele

exemplo de morte futura e certa;

4) Causa supralegal de exclusão da punibilidade: criação jurisprudencial: súmula 554

do STF.

STF - Súmula 554 - O pagamento de cheque emitido sem provisão de

fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da

ação penal.

A contrário sensu: o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da

denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal.

4. ANÁLISE DAS CAUSAS DO ART. 107

A partir do tópico seguinte estudaremos os incisos do art. 107 do CP.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

213

5. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE

5.1. PREVISÃO LEGAL

CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente;

5.2. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Agente é o indiciado, o réu, o recorrente ou recorrido e reeducando. Extingue a

punibilidade a qualquer tempo, não importa se a morte foi na fase de inquérito, processo, recurso.

Por quê? Princípio constitucional da personalidade ou personalização ou individualização

da pena. Art. 5º XLV.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ... XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Somente os efeitos penais desaparecem, os civis permanecem, a condenação conserva

a qualidade de título executivo judicial.

A morte é uma causa personalíssima, não se estende a coautores ou partícipes.

Como se prova a morte? Somente se prova com certidão original de óbito. Art. 62 do CPP.

CPP Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

Aqui, temos uma exceção ao princípio de liberdade de provas. Prova tarifada, rígida.

Sentença cível de juiz declarando a morte presumida (ficta) de uma pessoa pode

gerar a extinção da punibilidade se ele respondesse a um crime?

Doutrina clássica, não admite.

Doutrina moderna, vem admitindo esta sentença como documento hábil a extinguir sua

punibilidade.

5.3. CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA

Consequências:

214

1ª Corrente: Havendo trânsito em julgado, e sendo vedada a revisão criminal em favor da

sociedade (pro societate), só resta ao MP perseguir a pena da falsidade material. O crime

que teve a punibilidade extinta não pode ser exumado. Prevalece na doutrina.

2ª Corrente: Considerando que a sentença se baseou em fato INEXISTENTE (objeto de

certidão falsa) passa a ser considerada também um ato judicial inexistente, não sofrendo

seus efeitos a qualidade da coisa julgada material. Daí pode o MP não somente perseguir a

pena da falsidade documental, como também, reiniciar o processo antes extinto pelo art.

107. Falsidade documental + crime. STF. Prevalece. Mirabete, Pacelli.

Certidão falsa Fato Inexistente Sentença Inexistente (efeitos não sofrem qualidade de

coisa julgada material)

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA - 3 A 1ª

Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus

impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado,

pela suposta prática de homicídio. A defesa sustentava que a

desconstituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta

a punibilidade do paciente — pois baseado em certidão de óbito falsa

— seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada.

Ademais, alegava não haver indícios suficientes a apontar o acusado como

autor do delito — v. Informativo 611. O Min. Dias Toffoli, relator,

acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski,

manteve a posição externada por ocasião do pedido de adiamento do feito,

no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto óbito do paciente

seria FATO INEXISTENTE e que, portanto, não poderia existir no

mundo jurídico. Por essa razão, reputou não haver óbice à

desconstituição da coisa julgada. Em relação à suposta ausência de justa

causa para a pronúncia do paciente, aduziu que a análise da tese implicaria

revolvimento fático-probatório, inviável na sede eleita. Vencido o Min. Marco

Aurélio, que concedia a ordem.HC 104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli,

14.12.2010. (HC-104998) (informativo 613 – 1ª Turma)

Não interfere no prazo prescricional.

5.4. QUESTIONAMENTOS

5.4.1. A morte do agente impede a revisão criminal?

Não impede.

5.4.2. A morte do agente impede a reabilitação?

Impede. Não tem sentido reabilitação de morto.

5.4.3. Há algum caso em que a morte da VÍTIMA extingue a punibilidade do agente?

Nas ações penais de iniciativa privada personalíssima, a morte da vítima extingue a

punibilidade do agente.

Exemplo: Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art. 236. CP.

215

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Se morrer o contraente enganado, extingue a punibilidade do agente.

6. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO


CP 107 - Extingue-se a punibilidade: ... II - pela anistia, graça ou indulto;

6.2. CONCEITO

Formas de renúncia estatal ao direito de punir.

É possível em crime de ação penal de iniciativa privada?

Na ação penal privada o estado transfere para a vítima o direito de perseguir a pena. O

direito de punir continua do estado, sendo assim ele renuncia quando bem entender, de forma que

é válida a concessão estatal de anistia, graça ou indulto em crimes de ação penal privada.

AÇÃO PENAL PÚBLICA PRIVADA

Titular da ação Estado Vítima

Direito de punir Estado Estado

6.3. ANISTIA

6.3.1. Conceito

É espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, é uma lei penal,

devidamente sancionada pelo Executivo, através do qual o Estado, em razão de clemência,

política, social etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e

secundários), ou seja, os efeitos civis permanecem. Os efeitos extrapenais podem ser executados

no juízo cível.

Chamada “LEI PENAL ANÔMALA”.

6.3.2. Anistia x Abolitio Criminis. Diferença.

Onde cada uma recai.

1) Abolitio criminis: hipótese de supressão da figura criminosa recai sobre a própria

lei.

216

2) Anistia: recai sobre o fato, esquece o fato criminoso, mas conserva a lei

incriminadora.

Exemplo: anistia da tortura militar. O estado quer esquecer, quer que fique para a história. Este

FATO ocorrido, no entanto, a tortura é crime.

6.3.3. Classificação doutrinária da anistia (espécies)

1) Própria: Concedida antes da condenação.

2) Imprópria: Concedida após a condenação.

3) Restrita: Exige condições pessoais do beneficiado. (Exemplo: primariedade).

4) Irrestrita: Não exige condições pessoais, atinge a todos irrestritamente.

5) Condicionada: a lei impõe requisito (objetivo) para sua concessão, por exemplo:

reparação do dano.

6) Incondicionada: lei não impõe qualquer requisito.

7) Comum: quando atinge crimes comuns.

8) Especial: quando atinge crimes políticos.

Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora

prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para

prejudicar o acusado, trata-se de uma retroatividade maléfica.

6.4. GRAÇA E INDULTO

6.4.1. Conceito

Benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República via decreto presidencial

(ato administrativo) pressupondo sentença condenatória (diferente da anistia que pode ser antes

ou depois da sentença), atingindo somente os efeitos executórios penais da condenação (ou

seja: cumprimento de pena, efeito primário), subsistindo o crime, a condenação e seus efeitos

secundários (penais ou civis).

ANISTIA GRAÇA/INDULTO

Via lei penal (lei em sentido estrito) Via decreto (ato administrativo)

Pode ser concedida ANTES/DEPOIS da

condenação.

Somente é concedida (o) DEPOIS da condenação.

PRESSUPÕE a condenação.

Extingue TODOS os efeitos PENAIS (primários e

secundários).

Extingue os efeitos EXECUTÓRIOS (ou seja,

cumprimento de pena – efeito primário).

Efeitos penais secundários são mantidos (ex:

reincidência).

Efeitos extrapenais permanecem (ex: obrigação de

reparar o dano, proibição de assumir cargo público,

etc.).

Efeitos extrapenais permanecem (ex: obrigação de

reparar o dano, proibição de assumir cargo público,

etc.).

217

É possível graça/indulto para condenado provisório preso (sem trânsito em julgado)?

Doutrina ultrapassada: NÃO, pois se exige o trânsito em julgado da condenação.

Doutrina atual: SIM, sendo perfeitamente possível, em caso de condenado provisório

preso, execução provisória da sentença.

Fundamentos:

1) Fundamento 01: Resolução 113 do CNJ admite a execução provisória penal, sendo

possível graça e indulto com a condenação recorrível sem efeito suspensivo.

2) Fundamento 02: art. 2º, parágrafo único da LEP.

Art. 2º, Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

3) Fundamento 03: Súmula 716 do STF

STF - Súmula 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da

pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada,

antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

6.4.2. Diferenças Graça x Indulto

GRAÇA (indulto INDIVIDUAL) INDULTO (indulto COLETIVO)

Benefício individual (destinatário certo) Benefício coletivo (destinatário incerto)

Depende de provocação Não depende de provocação, pode ser

concedido de ofício pelo Presidente.

6.4.3. Classificação Doutrinária da Graça/Indulto

1) Plenos: extinguem totalmente a pena.

2) Parciais: provocam diminuição ou comutação (substituição) da pena.

3) Restritos: Exige condições pessoais do beneficiado. (Exemplo: primariedade).

4) Irrestritos: Não exige condições pessoais, atinge a todos irrestritamente.

5) Condicionados: a lei impõe requisito (objetivo) para sua concessão, por exemplo:

reparação do dano.

6) Incondicionada: lei não impõe qualquer requisito.

6.4.4. Anistia/Graça/Indulto e os crimes hediondos e equiparados

CF art. 5º, XLIII. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

218

A CF/88 proíbe Graça/Anistia. No entanto, vem a lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) e,

em seu art. 2º, proíbe: Graça/Anistia/INDULTO.

LCH (8.072/90) Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e INDULTO;

O legislador ordinário poderia ter vedado o indulto visto que a CF não veda?

1ª Corrente: CF trouxe proibições máximas, não poderia o legislador ordinário suplantá-las.

Logo, a vedação do indulto seria inconstitucional. LFG e Alberto Silva Franco.

Alice Bianchini: hipóteses de prisão civil: CF. Pode o legislador ordinário criar outras? Não.

Por que neste caso poderia?

2ª Corrente - STF: a CF traz proibições mínimas, autorizando o legislador ordinário a

criação de outras, a regulamentação da matéria. E mais, graça na CF seria em sentido

amplo, abrangendo indulto (Joaquim Barbosa).

Na sequência, vem a lei 9.455/97 (lei de tortura) e proíbe: Graça/ Anistia somente.

LT (9.455/97) § 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

1ª Corrente: Princípio de Isonomia, tortura é equiparado com o crime hediondo, por que o

tratamento diferente? Indulto então deveria ser proibido também, tacitamente revogando a

vedação do indulto nos crimes hediondos.

2ª Corrente: Princípio da Especialidade. O benefício NÃO se estende aos principais crimes

hediondos ou equiparados. STF: prevalece.

A Lei de Drogas, proíbe: Graça/Anistia/Indulto. Foi fiel à lei dos crimes hediondos.

STF – Informativo 745 – Indulto e tráfico de drogas privilegiado:

PARA FIXAR (quadro Dizer o Direito):

219

STF – Informativo 806 – Indulto e Medida de Segurança:

220

STF – Informativo 733 – Indulto e exame criminológico:

7. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO CRIMINOSO


III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

Já vimos, trata-se da “abolitio criminis”.

8. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA OU PEREMPÇÃO



IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

8.2. DECADÊNCIA

8.2.1. Conceito

Perda do direito de ação, pela consumação do termo prefixado pela lei, para o

oferecimento da queixa (nas ações penais privadas) ou representação (nas ações penais públicas

condicionadas), demonstrando, claramente, a inércia do seu titular. Extinto o direito de ação,

perde o Estado, por conseguinte, o seu direito de punir.

8.2.2. Previsão legal: Art. 103 do CP e Art. 38 do CPP.

CP Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido DECAI do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 06 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do

221

crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código (ação penal privada subsidiária da pública), do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. CPP Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, DECAIRÁ no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29 (ação penal privada subsidiária da pública), do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

“Salvo disposição expressa em contrário”. EXCEÇÕES:

1) Lei de imprensa – 3 meses – STF – não foi recepcionada pela CF/88 , ADPF 130.

Aplica-se a regra geral, 6 meses.

2) Adultério – 1 mês. – ABOLIDO.

Este prazo decadencial é penal ou processual penal? Conforme o art. 10 do CP, inclui o

dia do início e exclui o dia do fim. Prazo Penal:

1) Não se suspende;

2) Não se interrompe;

3) Não se prorroga;

OBS1: não confundir com prazo prescricional que se interrompe e se suspende.

OBS2: a decadência na lei de imprensa era passível de suspensão, hoje não existe mais exceção.

OBS3: AP condicionada/AP privada x AP privada subsidiária

ESPÉCIE DE AÇÃO APP Condicionada / AP Privada AP Privada Subsidiária

TERMO INICIAL Queixa ou representação tem termo

inicial no dia do conhecimento do

autor do fato.

Queixa subsidiária tem termo inicial

no dia em que se esgota o prazo

para o oferecimento da denúncia.

TERMO FINAL A decadência, depois de 06 meses

do dia do conhecimento do autor ou

do fato, extingue a punibilidade.

Se não oferecer nos 06 meses

depois da inércia do MP, ocorre a

decadência, mas não extingue a

punibilidade, visto que o MP

continua titular para propor a ação

penal.

Existe decadência em requisição do Ministro da Justiça? Não. O art. 103 não menciona a

requisição, falta de previsão legal.

8.3. PEREMPÇÃO

8.3.1. Conceito

É uma sanção processual imposta ao querelante inerte ou negligente, implicando a

extinção da punibilidade. Desdobramento lógico do princípio da disponibilidade da ação

privada.

222

8.3.2. Previsão legal: art. 60 do CPP

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,

considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60

(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o

disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o

pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem

deixar sucessor.

Vamos a análise de cada um dos incisos.

A perempção do inciso I, do art. 60 do CPP NÃO depende de advertência.

O inciso II, faz referência ao CCADI – cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e

irmão.

Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá

preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de

enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas

prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por

decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará

ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Em relação ao inciso III, seguem as observações:

OBS1: não se considera ato de comparecimento obrigatório a audiência de conciliação. Se o

querelante não comparece, não quer o acordo.

OBS2: se o querelante não requer, nem implicitamente a condenação, há perempção.

OBS3:

MP requer condenação: Juiz pode absolver ou condenar.

MP requer absolvição: juiz pode absolver ou condenar.

Querelante comum requer condenação: Juiz pode absolver ou condenar.

Querelante comum requer absolvição: GERA PEREMPÇÃO, juiz NÃO pode condenar.

Mesmo que o juiz entenda que seja caso de condenação, deverá declarar extinta a

punibilidade por perempção.

223

Por fim, o inciso IV:

OBS: Na ação penal privada subsidiária da pública, não extingue, porque o MP continua titular.

Somente extingue na ação penal privada.

Obs: Quando o MP retoma a titularidade, na ação penal subsidiária da pública, o fenômeno é

chamado de ação penal indireta.

8.3.3. Questões importantes

1) Em crimes conexos de ação privada, pode existir perempção de um apenas?

Havendo crimes conexos, pode ocorrer a perempção de um e o prosseguimento em

relação ao outro. Na hipótese de dois querelantes, a perempção para um não afeta o

direito do outro.

2) Ocorrida a perempção, o processo pode ser reiniciado? A punibilidade é extinta, não

pode ser exumada. Processo NÃO pode ser reiniciado.

3) Querelante ingressa com queixa-crime. Esta queixa-crime é julgada procedente.

Querelado recorre, o juiz dá vista ao querelante para este apresentar contrarrazões.

O querelante não apresenta contrarrazões. Ocorre perempção? Jurisprudência

entende que contrarrazões é manifestação obrigatória. Logo, gera perempção.

4) Querelante ingressa com uma queixa-crime. A queixa-crime é julgada improcedente,

em razão da improcedência, o querelante interpõe recurso tempestivamente. Juiz

abre vista para que sejam apresentadas as razões, querelante apresenta as razões

intempestivamente. Há perempção? NÃO. O que importa é o recurso ser tempestivo, as

razões intempestivas configuram mera irregularidade.

8.4. PRESCRIÇÃO

8.4.1. Conceito

É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir, ou executar uma

punição já imposta. Em resumo é a perda da pretensão punitiva ou executória (atrelada ao

tempo).

A prescrição é uma garantia do homem contra a eternização do direito de punir estatal, por

mais grave que seja o crime, ele ordinariamente prescreve.

PARA FIXAR:

224

Exceções (imprescritibilidade): racismo e crimes contra a ordem constitucional e o estado

democrático (terrorismo dentre outros).

OBS: o legislador ordinário não pode criar outras espécies de delitos imprescritíveis. Nem mesmo

por EC, pois estaria restringindo direitos fundamentais.

CF Art. 5º ... XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; ... XLIV - constitui crime inafiançável e IMPRESCRITÍVEL a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Atenção: não confundir injúria qualificada pelo preconceito com crime de racismo.

Injúria qualificada pelo preconceito (art.

140) – “Racismo Impróprio” (não confundir

com a lei especial)

Delito de Racismo (1.716/89)

O agente atribui qualidade negativa a vítima

fazendo referência a sua raça, etnia...

O agente segrega a vítima do convívio social.

Delito é prescritível Delito é imprescritível

Afiançável Inafiançável

Ação penal condicionada à representação Ação penal pública incondicionada

Crime de tortura prescreve? A CF considerou prescritível a tortura?

CF/88 – Tortura prescritiva.

Tratado de Roma (que institui ao Tribunal Penal Internacional) – os crimes do TPI são

imprescritíveis, entre eles a tortura. TPI não reconhece a prescrição. Como fica então? Tratados

de direitos humanos tem status constitucional quando aprovados com quórum de emenda e

quando for aprovado com quórum comum, tem status supralegal. Sendo assim, a CF prevalece.

1ª Corrente: considerando que a CF/88 rotulou a tortura como um delito prescritível,

considerando que o tratado de Roma, documento que torna a tortura imprescritível, tem

status supralegal, deve prevalecer a CF. Conclusão: tortura prescritível.

225

2ª Corrente: Considerando que no conflito entre a CF e os tratados de direitos humanos

devem prevalecer à norma que melhor atende os direitos do homem (pro homne),

prevalece a norma do tratado que torna a tortura delito imprescritível.

A imprescritibilidade trazida pelo tratado é incompatível com o direito penal moderno e com

o estado democrático de direito.

O STJ, no âmbito civil, já declarou a tortura imprescritível.

8.4.1. Teorias que justificam a prescrição

*Pergunta retirada do @ousesaber

Quais são as teorias que justificam a prescrição?

1) Teoria do Esquecimento – Essa teoria prega que deve ocorrer a prescrição pelo fato de

própria sociedade esquecer o fato típico, não existindo mais motivos para punição;

2) Teoria da expiação moral – O sofrimento que já foi imposto ao criminoso acaba por

angustiá-lo, ante a possibilidade de sofrer uma pena, o que por si só já é uma punição;

3) Teoria da emenda do delinquente: Tal teoria aduz que o criminoso com o decurso do

tempo pode ter mudança de comportamento, o que traduz a desnecessidade da aplicação da

pena;

4) Teoria da dispersão das provas – Tal teoria afirma que tempo conduz à perda das

provas ou ao menos ao seu afastamento da veracidade. É bastante criticada pois se argumenta

que ela ignora o poder discricionário do juiz de realizar a livre apreciação das provas;

5) Teoria psicológica – Tal teoria prega que o criminoso altera seu modo de ser com o

passar do tempo. Desse modo, equivale à teoria da emenda do delinquente;

6) Teoria da exclusão dos efeitos antijurídicos – Prega que o decurso do tempo faz com

que determinados bens jurídicos percam a relevância e passem os tipos penais, que antes os

protegiam, a serem tolerados com a cessação dos efeitos da condenação - como se fosse uma

ab-rogação branca.

7) Teoria da prescrição como forma de evitar a ineficiência do Estado – Tal teoria aduz que

a prescrição é forma de cobrar eficiência do Estado pois, se não houvesse, seria ainda mais

retardado o fim da lide e com isso o término da pena.

8.4.2. Espécies de prescrição

1ª Espécie: Pretensão Punitiva.

Ocorre ANTES do trânsito em julgado para ambas as partes. Pode ser:

1.1- Propriamente dita ou em abstrato (art. 109 do CP)

1.2- Superveniente (art. 110, §1º do CP)

1.3- Retroativa (art. 110, § 2º do CP)

1.4- Em perspectiva, por prognose, antecipada ou virtual (criação da jurisprudência –

STF não reconhece esta espécie de prescrição, STJ tem súmula inadmitindo).

226

Não importa qualquer das espécies tenha ocorrido, não subsiste qualquer efeito civil ou

penal.

2ª Espécie: Pretensão executória (110, caput do CP):

Ocorre APÓS o trânsito em julgado para ambas partes. Desaparece apenas o efeito

executório da condenação, os demais efeitos penais e civis permanecem.

O fundamento da prescrição pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o

interesse social de punir.

Vejamos cada uma das espécies.

8.4.3. Prescrição da pretensão punitiva (PPP)

1) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou em abstrato (PPA - art.

109 do CP)

1.1) Previsão legal

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

OBS: cuidado com prova. Antes de 2010, era 02 anos o prazo prescricional no caso da pena

inferior a um ano. Ou seja, é uma modificação para pior (o estado tem mais tempo para buscar a

punição do agente). Se o indivíduo cometeu o crime antes de 2010, sua prescrição deve ser

baseada na pena antiga, para evitar a retroação maléfica. Trata-se da irretroatividade.

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinquente, deve dizer, quando essa

punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.

Sendo incerta a quantidade ou tipo da pena que será afixada pelo juiz na sentença, o

prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo

imputado ao agente e a escala do art. 109 do CP.

1.2) Majorantes, minorantes, agravantes, atenuantes.

Trabalha-se com a pena máxima em abstrato, consideram-se causas de aumento e

diminuição de pena? SIM.

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12234.htm#art2

227

No caso de causa de diminuição. Exemplo: crime é tentado, redução de 1/3 a 2/3. O juiz

deve trabalhar com a ‘teoria da pior das hipóteses’, o juiz terá de considerar sempre a redução

no mínimo, no exemplo, 1/3.

E se fosse uma causa de aumento (1/3 a 2/3)? Ainda pela pior das hipóteses, a pior é

aumentar ao máximo, 2/3.

Exceção - causa de aumento que o juiz não pode utilizar na fixação do tempo de

prescrição:

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

No caso de concurso de crimes, cada um dos crimes prescreve ISOLADAMENTE.

Consideram-se agravantes e atenuantes de pena? NÃO. Muito vago, o patamar de

aumento/diminuição não é previsto em lei, fica a critério do juiz. É o juiz que dá a agravante e a

atenuante, portanto, não são consideradas na contagem do prazo prescricional.

Temos uma exceção, é o caso do art. 115 CP, as atenuantes da menoridade e

senioridade INFLUENCIAM no prazo prescricional.

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

1.3) Efeitos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato (são 04)

1º Efeito: Desaparece para o estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise

de mérito.

OBS: cuidado com CPP.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: ... IV - extinta a punibilidade do agente.

Legislador errou. Reconhecimento de extinção de punibilidade pela prescrição não analisa

o mérito. Assim, tecnicamente não deveria absolver o acusado, pois não houve análise de mérito

e sim declarar extinta a punibilidade pela prescrição. A absolvição remete a análise de mérito.

2º Efeito: Eventual sentença condenatória provisória é rescindida (porque não subsiste

qualquer efeito penal/civil).

3º Efeito: O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.

4º Efeito: Restituição integral da fiança, se houver pago.

1.4) Termo inicial de contagem da prescrição da pretensão punitiva

228

A prescrição da pretensão punitiva começa a operar quando? Art. 111 do CP.

Art. 111 - A prescrição (PPP), ANTES de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou;

REGRA! E mais, o prazo é PENAL, inclui-se o dia do início, o dia em que o crime foi

consumado.

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

Leia-se: do último ato executório.

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

Extorsão mediante sequestro: enquanto a vítima está sequestrada a prescrição não corre.

Quando é libertada a vítima que começa a correr.

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Somente após o fato se tornar conhecido é que começa a correr a prescrição.

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes,

previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima

completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta

a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012*)

Nesse inciso, o legislador preocupou-se com a situação das vítimas dos crimes contra a

dignidade sexual, que normalmente são praticados em ambiente doméstico e familiar.

Antes dessa lei, quando a criança vítima crescia e ficava maior, tornando-se apta para

denunciar o abuso contra ela praticado, muitas vezes o crime já estava prescrito.

Então, para solucionar esse problema recorrente, nos crimes contra a dignidade sexual de

menores – crimes estes previstos no CP ou não –, a prescrição começará a correr da data em que

a vítima completar 18 anos, salvo se, a esse tempo, já houver sido intentada a ação penal (caso

em que o crime não mais estará oculto e não mais será necessário impedir o início da fruição do

prazo prescricional. E, nesse caso, a prescrição começará a correr).

Quando se inicia a prescrição nos crimes habituais?

Como bem se sabe, crime habitual exige a reiteração de atos. Exemplo: manutenção de

casa de prostituição. No dia 20/01/10, inauguro uma casa de prostituição, e no dia um casal

manteve relação sexual comercial ali (consumou), no dia 21/01/10, mais um casal manteve

(consumou). Esta casa ficou aberta até dia 16/05/2015 quando caiu um avião, fechando o puteiro.

A prescrição começa a ocorrer no dia 21/01/10 quando eu tive a reiteração efetivada ou no dia

16/05/15, quando eu tive o último ato habitual ao tempo dessa cadeia de atos?

Para o STF, nos crimes habituais, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das

ações que constituem o fato típico. CP equipara a crime permanente.

OBS: Tese defensoria pública analogia in malam partem. Não devo concordar com isso.

229

1.5) Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

Art. 117 do CP:

Art. 117 - O curso da prescrição (PPP e PPE) INTERROMPE-SE: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (os outros incisos - V e VI são sobre a PPE, serão vistos abaixo)

Combinando os arts. 111 e 117 encontraremos as balizas prescricionais. Teremos que

estudar as balizas prescricionais pelo procedimento comum e pelo rito do júri. Vejamos:

I - Procedimento comum

a) O início é o art. 111, I – data do fato (início da contagem)

b) Interrompido com o recebimento da inicial – art. 117, I (zera o cronômetro)

c) Publicação da sentença condenatória ou acórdão condenatório – Art. 117, IV (zera de

novo)

d) Trânsito em julgado para as duas partes

*OBS: Acórdão condenatório: interrompe a prescrição, o juiz de primeiro grau absolve e, em

recurso, o tribunal condena, é o acórdão condenatório que interrompe a prescrição.

Acórdão confirmatório da condenação: se o juiz de primeiro grau condena, e, no recurso, o

tribunal confirma a condenação, é um acórdão confirmatório que não interrompe a prescrição.

230

1_______2______3_______4

I II III

(três balizas)

II – Rito do Júri

1. Data do fato, art. 111, I. (início da contagem)

2. Recebimento inicial, 117, I (zera cronômetro)

3. Pronúncia, 117, II (zera cronômetro)

4. Confirmação da pronúncia 117, IIII (ou da decisão do tribunal que pronunciar o réu

anteriormente impronunciado ou sumariamente absolvido - zera cronômetro)

5. Publicação da condenação, 117, IV (zera cronômetro)

6. Trânsito em julgado.

1_______2______3_______4______5______6

I II III IV V

A razão de duas causas interruptivas no rito do júri, explica-se pela complexidade e pela

longa duração que ele normalmente apresenta.

Problema:

MP denuncia por homicídio doloso (121). Juiz recebe a inicial (zera), pronuncia (zera), o

réu recorre, o tribunal confirma a pronúncia (zera), no julgamento no júri, os jurados

desclassificam para homicídio culposo. Ora, sendo homicídio culposo (diverso da competência

do tribunal do júri), a pronúncia e a confirmação da pronúncia têm força para interromper a

prescrição? É justo manter a pronúncia como causa interruptiva, visto que os jurados o

condenaram por crime diverso?

STJ Súmula: 191 - A pronuncia é causa interruptiva da prescrição, ainda

que o tribunal do júri venha a desclassificar o crime.

Tese Defensoria: primeira fase, seguir a letra da súmula. Segunda fase, se insurgir contra esta

súmula, que nem vinculante é!

Exemplo: furto simples: 1 a 4 anos, (escala 109 = 8 anos)

1. Data do fato 111, I (Estado tem 08 anos para receber a denúncia)

2. Recebimento da denúncia 117, I - zera (tem + 08 anos para publicar a sentença

condenatória).

231

3. Publicou a sentença condenatória 117, IV – zera (tem +08 anos para transitar em julgado).

4. Trânsito em Julgado.

8anos 8anos 8anos

1__________2________3_________4

*Juiz pode reconhecer prescrição de ofício?

Art. 61 do CPP

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

*Ato infracional prescreve?

1ª Corrente: nos atos infracionais, não há pretensão punitiva do estado, mas sim

socioeducativa.

2ª Corrente: realizando analogia, ato infracional também prescreve, pois não se pode

negar uma determinada carga punitiva das medidas socioeducativas. PREVALECE. STJ.

STJ Súmula nº 338 - A prescrição penal é aplicável nas medidas

socioeducativas

Aplicam-se ao ECA as regras de prescrição do CP.

Assim, a prescrição da pretensão punitiva do ato infracional regula-se pelo máximo da

pena cominada ao crime ou contravenção ao qual corresponde o ato infracional.

Já a prescrição da pretensão executória regula-se pelo prazo da medida socioeducativa

aplicada na sentença.

Exemplo: medida aplicada pelo prazo de 06 meses “prescreveria” em 03 anos. Caso a medida

seja aplicada por prazo indeterminado (exemplo: medida de semiliberdade), a prescrição regula-

se pelo prazo máximo de internação previsto pelo ECA (03 anos).

IMPORTANTE: Os prazos são todos reduzidos pela metade, nos termos do art. 115 do CP (STF

HC 88.788). Assim, no exemplo acima, a medida sem prazo determinado prescreve em 04 anos

(03 anos levados ao art. 109 CP = 08 anos. Metade de 08 anos = 04 anos).

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o

criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na

data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Até aqui se trabalhou com a pena em abstrato, porque ela era indefinida.

2) Prescrição da pretensão punitiva superveniente (intercorrente, PPPS – art. 110

§1º)

2.1) Previsão Legal

232

Art. 110 - A prescrição DEPOIS de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1o A prescrição, DEPOIS da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Antes da sentença recorrível (sentença de primeiro grau), não se sabe a quantidade (ou

tipo) de pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual, o lapso prescricional, regula-se pela pena

máxima em abstrato (“teoria da pior das hipóteses”).

Contudo, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado

para a acusação (ou sendo o seu recurso improvido), não mais existe razão para se considerar a

pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reforma para pior (non

reformatio in pejus).

Surge, então, um novo norte para a prescrição, qual seja, a pena provisória. Agora

iremos ao art. 109 com a pena provisória (caso concreto).

2.2) Características da PPPS

-Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório.

-Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena aplicada.

-Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP. Conta-se da publicação da

sentença condenatória até a data do trânsito em julgado final.

-Sendo espécie da Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP), tem os mesmos efeitos da

Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato (PPPA) (ou seja, não subsiste nenhum efeito penal

ou civil, fiança devolvida...).

Exemplo: Furto simples – 01 a 04 anos (na escala do art. 109 = 08 anos)

1. Data do fato (tem 08 anos para receber a denúncia)

2. Recebimento da inicial - zera cronômetro (tem 08 anos para publicar a sentença)

3. Publicação da sentença condenatória (zera cronômetro) – vamos supor que a sentença

foi 01 ano.

Atenção. A partir deste ponto:

1ª Situação: MP recorre impugnando a quantidade de pena. Não há trânsito em julgado

para acusação. O prazo prescricional continua sendo regulado pela PPPA, 08 anos.

2ª Situação: MP não recorre (ou recurso é improvido). O prazo prescricional passa a ser

regulado pela PPPS. Jogando a pena concreta no art. 109, temos o prazo de 04 anos.

4. Trânsito em julgado.



233

8anos 8anos 4anos

1_________2_________3_____________4

OBS1: vamos supor que o acusado ficou preso provisoriamente durante 06 meses. Foi

condenado a 01 ano. Fazendo a detração, a pena passa a ser 06 meses, que, combinada no 109,

dá não um prazo de 4 anos e sim de 3 anos. A detração pode ser feita?

Importante: STF 100.001/RJ, decidiu não ser possível DETRAÇÃO na análise da pena que

servirá de norte para a PPPS. Ou seja, neste caso, o prazo prescricional continuará a ser regulado

pelos 04 anos.

OBS2: vamos supor que após a publicação da sentença condenatória (01 ano), o juiz substitui a

pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. O MP recorre quanto à substituição

somente, perceba que quanto à quantidade da pena – 01 ano – há trânsito em julgado

(relacionar: teoria dos capítulos da sentença), ela não poderá ser piorada. Logo, já se pode

falar em PPPS.

A doutrina moderna (Cezar Roberto Bitencourt) ensina que eventual recurso da acusação,

só evita a PPPS, se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo tribunal

alterar o prazo prescricional.

OBS3: O juiz de primeiro grau pode declarar a prescrição superveniente de ofício?

1ªC: O juiz de primeira instancia não pode reconhecer a PPPS, uma vez que, ao proferir a

sentença, esgotou sua atividade jurisdicional. Capez. Minoria.

2ªC: Pode reconhecer esta espécie de prescrição, desde que a pena fixada tenha

transitado em julgado para a acusação. Sendo matéria de ordem pública, o art. 61 do CPP

autoriza o juiz a reconhecê-la. LFG. Maioria.

CPP Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

STF Súmula 497 quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-

se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo

decorrente da continuação.

3) Prescrição da pretensão punitiva retroativa (PPPR - art. 110, §1º)

3.1) Previsão Legal

Art. 110, §2º ANTES. Agora é prevista na nova redação do §1º do 110.

Art. 110 - A prescrição (PPP) DEPOIS de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

234

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial DATA ANTERIOR À DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA. (ou seja, poderia ser computada do fato do crime até o recebimento da peça acusatória)

Vejamos a nova redação:

Art. 110 - A prescrição (PPP) DEPOIS de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1o A prescrição (PPP), depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). § 2o (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

OBS: para fatos pretéritos (crimes cometidos antes de 2010), devemos ainda trabalhar com a

PPPR antes do recebimento da peça acusatória, visto que a alteração é maléfica.

1- Fato

2- Recebimento inicial

3- Publicação da sentença

4- Trânsito em julgado

1________2_______3_________4.

PPPA PPPA PPPA

1_______2_______3_________4.

PPPR PPPR PPPS (TJ para acusação)

3.2) Características da PPPR

Tem as mesmas características da PPPS (no entanto, na PPPR conta-se da publicação da

sentença transitada em julgado para trás, conta-se retroativamente).

Tem os mesmos efeitos da superveniente.

Exemplo: Furto simples – 01 a 04 anos

8anos (PPPA) 8 anos(PPPA) MP não recorre.

1______________2_______________3_______________4.

PPPR PPPS

-Recebeu em 05 anos. (não prescreveu)

-Publicou sentença condenatória em 03 anos. Condenou a pena de 01 ano.


235

-MP não recorre (transita em julgado para o MP).

-Então posso usar a pena em concreto. 01 ano prescreve em 04 (escala 109).

-Contando para trás: do recebimento da inicial até a publicação da sentença passaram-se 3 anos,

não irá prescrever.

*O que a lei 12.234/2010 mudou?

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, NÃO PODENDO, EM NENHUMA HIPÓTESE, TER POR TERMO INICIAL DATA ANTERIOR À DA DENÚNCIA OU QUEIXA. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Antes:

PPPA PPPA PPPA

1_______2________3__________4

PPPR PPPR PPPS

Hoje:

PPPA PPPA PPPA

1_______2_______3__________4

PPPR PPPR PPPS

Acabou com a PPPR apenas do recebimento da inicial para trás (até o fato)! Lembrando

que a lei é irretroativa, visto que essa modificação é maléfica.

O STF manifestou-se acerca da constitucionalidade do art. 110, §1º do CP.

4) Prescrição virtual, em perspectiva ou prognose (criação jurisprudencial)

A prescrição em perspectiva, nada mais é do que a antecipação do reconhecimento da

PPPR, considerando-se as circunstâncias do caso concreto. O juiz analisando as circunstâncias

objetivas e subjetivas que rodeiam o fato antecipa o reconhecimento da PPPR, considerando a

pena justa que o caso comporta. Trata-se de falta de interesse de agir do órgão acusador (MP).

236

Exemplo: furto simples (01 a 04 anos)

8anos(PPPA) 8anos(PPPA)

1__________2__________.............

5anos...PPPV?

-Juiz recebe a denúncia em 03 anos.

-Analisando as circunstâncias, O MP percebe que a pena será em 01 ano (mínima, devido

à falta de agravantes, réu primário, etc.). Analisando retroativamente, em perspectiva, já estaria

prescrito até sair a pena definitiva.

-Do recebimento da inicial, antes da publicação da sentença condenatória, passa 5 anos.

Ou seja, sabendo que a pena é de 1 ano (escala do 109 4 anos), teremos o prazo de 4 anos

para o estado publicar a sentença.

Poderia já ser reconhecida a prescrição?

STF e STJ não reconhecem esta espécie de prescrição. Súmula 438 do STJ.

STJ - Súmula: 438 É inadmissível a extinção da punibilidade pela

prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética,

independentemente da existência ou sorte do processo penal.

OBS: Há doutrina que, assim mesmo, reconhece possível o MP pedir a extinção do feito, mas a

justificativa não seria a prescrição virtual e sim a falta de interesse de agir, ou seja, falta da

condição da ação penal (Rogério Greco).

OBS: quanto ao marco interruptivo ‘acórdão condenatório’:

-O acórdão confirmatório da decisão condenatória não interrompe a prescrição.

-O acórdão absolutório também não serve para interromper.

-O acórdão que AGRAVA a pena. Temos 03 posições:

-Interrompe, uma vez que traz novo patamar.

-Somente interrompe se for decisão não unânime, sujeita a embargos

infringentes.

-Não interrompe, visto que não inserida no 117. Prevalece. O acórdão que

confirma a condenação AGRAVANDO a pena não é uma decisão

condenatória, não se pode interpretar o 117 em prejuízo do réu.

Mas atenção, o STF já teve decisão que considerasse o acórdão novo marco, no caso em

que modifica substancialmente a condenação, como por exemplo, desclassificando o delito.

PARA FIXAR:

237

8.4.4. Prescrição da pretensão executória (PPE - art. 110 caput, CP)

1) Efeitos da PPE

-Extingue-se a pena sem, contudo, ‘rescindir’ a sentença condenatória.

-Continua gerando efeitos penais (secundários) e extrapenais.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

A prescrição da pretensão executória considera a pena efetivamente imposta na sentença,

considerando os prazos estabelecidos no art. 109, os quais (prazos) são aumentados de 1/3 se o

condenado é reincidente.

Exemplo: furto.

PPPA PPPA PPPA PPE

8a 8a 8a (condenado 1ano) 4a

1_______2_________3_________________4_________

PPPR TJ para MP - PPPS

Inicia no trânsito em julgado para a acusação (pressupõe o trânsito definitivo, mas sua

contagem retroage, começa do trânsito em julgado para a acusação, art. 112, I do CP).

2) Início da contagem da PPE

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código (está se referindo a PPE), a prescrição começa a correr:

238

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. (se ele foge da prisão, por exemplo, começa a correr o prazo prescricional)

Condenado a 01 ano.

Transita em julgado para o MP.

Depois transita em julgado para a defesa.

Já se pode em falar em PPE.

Então, iremos retroagir, e o tempo da prescrição executória começa a correr do trânsito em

julgado para o MP.

O estado tem 04 anos para punir, desde o trânsito em julgado para a acusação. Se o

trânsito em julgado para a acusação se deu em 10/01/2012, o estado terá até 09/01/2016 para

executar a pretensão, é um prazo penal.

O estado o prende dia 05/01/2016. Não prescreveu, a partir do momento que é preso,

interrompe a prescrição (zera, art. 117 CP).

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: ... V - pelo INÍCIO ou continuação do cumprimento da pena;

Vamos supor que o condenado tenha fugido depois de 02 meses cumpridos de pena. Isso

quer dizer que faltam 10 meses para ser cumprida, portanto, devemos trabalhar com o tempo

restante, ou seja, jogar os 10 meses na escala do 109, sendo, portanto, 3 anos (art. 113 CP).

Pena cumprida é pena extinta.

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

3) Causas de interrupção da PPE

Existem duas causas de interrupção da PPE:

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: ... (as outras hipóteses – inciso I a IV – dizem respeito à PPP, ver acima) V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência.

A reincidência se dá no momento em que o novo crime é praticado, não precisando haver

trânsito em julgado (há doutrina divergente) do processo. Ou seja, estando foragido, praticado

outro crime, interrompe-se o prazo prescricional.

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Cuidado: se ele fugiu antes da 12.234/10, faltando menos de 01 ano de cumprimento de pena, a

prescrição é regulada pelo tempo antigo: 02 anos.

239

ATENÇÃO: Se o foragido pratica novo crime como se regula a prescrição do crime pelo

qual cumpre pena? Aplica-se já o aumento de 1/3?

O prazo que regula a PPE é o do crime anterior. O tempo que o estado tem para recapturá-lo,

ainda é o mesmo (agora contando do zero, visto que cometeu novo crime – houve

interrupção – art. 117 VI).

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: ... VI - pela reincidência.

A reincidência (1/3), só será aplicada na PPE quando do julgamento do novo crime, pelo

qual é considerado reincidente.

4) Pressupostos da prescrição executória

a- Inocorrência de prescrição da pretensão punitiva (qualquer delas);

b- Trânsito em julgado do processo;

c- Não cumprimento da pena (enquanto cumpre a pena a prescrição está suspensa).

5) Como encontrar o prazo prescricional da PPE

1º passo: Tomar a pena imposta na decisão irrecorrível;

a) Na hipótese de fuga ou revogação de livramento condicional, toma-se a pena

restante.

b) Majorantes do concurso formal de delitos e crime continuado devem ser

desprezadas.

2º passo: Verificar qual o prazo correspondente na escala do art. 109;

3º passo: Analisar a existência de modificadoras do lapso prescricional;

a) Reincidência reconhecida na sentença eleva em 1/3 o prazo.

b) Atenuantes da senilidade e menoridade diminuem à metade o prazo.

8.4.5. Concurso de agentes e a PPP

“A” e “B” respondem processo por furto (qualificado pelo concurso de agentes). Pena de 02

a 08 anos.

Crime praticado em 10/01/10.

Inicial recebida em 08/02/13.

20/05/15 o ‘A’ é condenado e ‘B’ absolvido.

MP recorre da absolvição de B. Quanto tempo o Estado tem para julgar o recurso?

240

Se MP recorreu, não houve trânsito. Dessa forma, estamos falando de PPPA. O Estado

tem 12 anos (08 anos na escala do 109) para julgar o recurso, mas desde quando? Recebimento

da denúncia (a decisão absolutória não interrompe a prescrição)? NÃO.

Em relação a A, a prescrição foi interrompida com a publicação da condenação. Mas em

relação a B, que foi absolvido, o prazo também se interrompeu? Sim, por incrível que pareça. O

Estado tem 12 anos desde a publicação da sentença para julgar os dois.

Art. 117, §1º, § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (dizem respeito a PPE), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a TODOS OS AUTORES do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

Ou seja, na prescrição executória (PPE), a interrupção é personalíssima. Já na prescrição

da pretensão punitiva (PPPA), a interrupção se estende a todos os autores e também aos crimes

conexos processados conjuntamente.

PARA FIXAR:

241

8.4.6. Hipóteses de redução dos prazos de prescrição

1) Previsão legal: Art. 115 do CP.

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Aplicado na PPP e na PPE

2) Menoridade

Mesmo com o advento do CC/2002, a hipótese de menoridade persiste, pois, o Direito

Penal trabalha com idade biológica, cronológica, e não com capacidade civil.

Menor de 21 ao TEMPO DO CRIME, ou seja, ao tempo da ação ou omissão, ainda que

outro seja o resultado (teoria da atividade).

Lembrar que a menoridade se prova por documento hábil.

3) Senilidade

Mais de 70 anos na data da SENTENÇA.

242

Da mesma forma que a menoridade, este artigo não foi alterado pelo advento do Estatuto

do Idoso (que põe a idade de idoso em 60 anos).

O art. 115 fala em data da sentença. Que sentença é essa?

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, NA DATA DA SENTENÇA, maior de 70 (setenta) anos.

Primeira situação: condenado menos de 70 recurso acórdão confirmatório com mais

de 70. Não aplica o art. 115.

Segunda situação: absolvido menos de 70 anos recurso acórdão condenatório mais

de 70 anos. Aplica o art. 115.

8.4.7. Hipóteses suspensivas (impeditivas) da prescrição (PPP e PPE)

1) Diferenças decadência e prescrição.

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO

Não se interrompe Interrompe (117)

Não se suspende Suspende (116)

Não se prorroga. Não se prorroga

O prazo independe da gravidade do delito (prazo da

ação penal...)

Depende da gravidade do delito.

2) Previsão legal: Art. 116 do CP.

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (causa prejudicial) II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr, considerando-se o tempo já

decorrido anteriormente ao aparecimento da questão impeditiva.

Interrupção ‘zera’ o cronômetro; suspensão ‘pausa’ o cronômetro.

O art. 116 tem três causas suspensivas: duas para a punitiva e uma para a executória.

A prescrição punitiva (PPP) não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

Trata da questão prejudicial (CPP, art. 92 a art. 94).

Exemplo: MP denuncia por bigamia, mas eu questiono a validade do primeiro casamento

no cível. Enquanto o cível não decide, o processo e a prescrição ficam suspensos.

243

Existem duas espécies de questão prejudicial (obrigatória e facultativa). Apesar do

silêncio da lei, prevalece que o dispositivo abrange a ambas.

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro:

Fundamento: Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro não se pode exigir a

extradição. Logo, poderia ocorrer a prescrição do crime brasileiro enquanto o agente cumpre a

pena estrangeira.

O estado quer preservar seu direito de punir.

A prescrição executória (PPE) não corre:

Parágrafo único - durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

8.4.8. Outras causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva (PPP)

1) CF/88: Art. 53, §§3º a 5º: Sustação do processo do parlamentar.

Art. 53, § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

2) Legislação extravagante: Suspensão condicional do processo (art. 89, § 6º da Lei

9.099/95).

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). [...] § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo

3) CPP: Citação por edital.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

244

Réu citado por edital que não comparece e não constitui advogado não implica em revelia,

mas sim em suspensão do processo e prescrição. Ver caderno de Processo Penal.

O processo fica suspenso até o comparecimento espontâneo ou forçado do acusado, até a

demonstração de conhecimento da acusação.

1ªC: fica suspensa pelo prazo da prescrição abstrata e depois volta a correr. STJ, Súmula

415. Maioria doutrina.

STJ Súmula nº 415 O período de suspensão do prazo prescricional é

regulado pelo máximo da pena cominada.

2ªC: a suspensão da prescrição deve permanecer indeterminadamente, até que o réu

compareça ou nomeie advogado. STF da última vez que decidiu optou por esta corrente.

Questiona-se se essa segunda corrente não estaria consagrando uma imprescritibilidade.

Pode-se argumentar que não, visto que se reconhece a prescrição estar suspensa, reconhece que

ela corre.

4) CPP: carta rogatória

Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

STF SÚMULA Nº 709 - salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o

acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo,

pelo recebimento dela. (Ou seja, interrompe a prescrição!)

8.4.9. A nova hipótese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade sexual de criança e adolescente – “Lei Joanna Maranhão” – Lei 12.650/12.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei 12.650/2012, que acrescentou o

inciso V ao art. 111 do Código Penal. Juiz Federal Substituto (TRF da 1ª Região). Foi Defensor

Público estadual, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.

1) Análise da parte final do dispositivo

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

começa a correr:

...

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes,

previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima

completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta

a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)

Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111, tendo sido proposta a ação

penal mesmo antes da vítima completar 18 anos, qual é o termo inicial da prescrição?

1ª corrente: é a data da PROPOSITURA da ação penal. É a interpretação que reputo mais

adequada com o espírito protecionista da vítima revelado pelo legislador.

245

2ª corrente: é a data do RECEBIMENTO da denúncia, com base em uma interpretação

conjugada com o art. 117, I, do CP. É a posição defendida por Rogério Sanches.

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

3ª corrente: é a data da CONSUMAÇÃO do delito. Isso porque a parte final do inciso V do

art. 111 nega a exceção, sem estabelecer expressamente um novo marco inicial da prescrição.

Logo, volta-se à regra geral, que é o art. 111, I, do CP. Trata-se da posição que pode ser adotada

por doutrinadores mais “garantistas”, com base em uma interpretação mais benéfica ao réu.

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou;

Crítica a esta eventual 3ª corrente - vamos demonstrar a impertinência da interpretação

baseada nesta 3ª corrente com um exemplo hipotético:

“João” e “Maria”, motorista e babá, praticam, na presença de “Ricardo” (4 anos de idade),

conjunção carnal, a fim de satisfazer lascívia própria. Este fato ocorreu em 10/06/2012. “João” e

“Maria” cometeram o delito previsto no art. 218-A do Código Penal. Trata-se de crime contra a

dignidade sexual de criança ou adolescente. Quando começa a correr o prazo prescricional

deste delito?

R: No dia em que a “Ricardo” completar 18 anos (em 10/03/2026). Até lá, o prazo

prescricional está suspenso por força da parte inicial do inciso V do art. 111 do CP.

Prazo prescricional em abstrato do crime do art. 218-A do CP: a pena máxima do crime do

art. 218-A é de 04 anos. Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que

“Ricardo” completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia.

O Promotor ajuizou a ação penal. Este crime não estava prescrito e somente prescreverá em

2034.

Agora imaginemos que, quando “Ricardo” completou 14 anos, ou seja, 10 anos após o

fato, ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de “Ricardo”

procuraram o MP.

Se adotarmos a 3ª corrente, o MP não poderá ajuizar a ação penal porque se o fizer antes

de “Ricardo” completar 18 anos, o prazo prescricional será o da regra geral do inciso I do art. 111,

ou seja, o prazo prescricional terá iniciado na data em que o crime se consumou (10/06/2012).

Como já se passaram mais de 10 anos, o crime estaria prescrito.

Desse modo, chegaríamos à absurda conclusão de que o MP teria que esperar até que a

vítima completasse 18 anos para então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo prescricional ser

contado da data do 18º aniversário.

Vale ressaltar que a referida mudança legislativa atendeu a interesses de vitimologia no

sentido de proteger os interesses da vítima. Por essa razão, a interpretação exposta na 3ª

corrente não deve ser adotada.

246

2) Analisando a expressão “crimes contra a dignidade sexual de crianças e

adolescentes, previstos no CP ou em leis especiais”

Vejamos mais uma vez a redação do inciso V do art. 111:

Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,

começa a correr:

(...)

V -nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes,

previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a

vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido

proposta a ação penal.

O que é criança e adolescente? Segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a

pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.

Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário: no dia em que a pessoa

completa 18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for

estuprada no dia do seu 18º aniversário, não se aplica este art. 111, V do CP.

Quais são os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes previstos

no Código Penal?

a) Estupro (art. 213, § 1º);

b) Violação sexual mediante fraude (art. 215);

c) Assédio sexual (art. 216-A, § 1º);

d) Estupro de vulnerável (art. 217-A);

e) Corrupção de menores (art. 218);

f) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A);

g) Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável

(art. 218-B);

h) Mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227, § 1º);

i) Rufianismo (art. 230, § 1º);

j) Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231, § 2º, I);

k) Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A, § 2º, I).

Existem atualmente crimes contra a dignidade sexual praticados contra crianças e

adolescentes previstos em leis especiais? Sobre este tema, certamente surgirão duas

correntes:

1ª corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade sexual” é

o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes sexuais contra

crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade sexual” seria

analogia in malam partem. Corrente DPE.

2ª corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes contra a

dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trata-se de um gênero

que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e adolescentes. A

expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para “crimes sexuais” ou

uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”. Assim, esta expressão

247

utilizada pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange todas as infrações penais cuja

ofensa ao bem jurídico envolva práticas ligadas à sexualidade. Não se trata de analogia in malam

partem, mas tão somente do exercício da interpretação teleológica e histórica. É a minha posição

sobre o tema. Corrente MP.

Desse modo, a meu sentir, o inciso V do art. 111 do CP é aplicável aos delitos previstos

nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente

considerando que se tratam de crimes praticados contra crianças e adolescentes no contexto da

sexualidade. Seria absurdo e excessivo apego ao formalismo dizer que tais delitos não ofendem a

dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, enquanto bem jurídico tutelado, pelo simples

fato de o ECA não utilizar esta expressão.

3) Não confundir com crimes contra a dignidade sexual praticados contra

VULNERÁVEIS

Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem,

necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis.

Em outras palavras, “crimes contra a dignidade sexual de CRIANÇAS e ADOLESCENTES”

não é sinônimo de “crimes contra a dignidade sexual praticados contra VULNERÁVEIS”.

Provemos:

Existe crime contra a dignidade sexual de vulnerável que não se enquadra no inciso V do

art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável praticado contra pessoa de 20 anos com deficiência

mental (art. 217-A, § 1º).

Existe crime contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade

sexual de vulnerável. Ex: estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e

que, no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º).

Conclusão: toda CRIANÇA é vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas

nem todo ADOLESCENTE será vulnerável sob este aspecto.

O ADOLESCENTE só será considerado vulnerável para fins de crime contra a dignidade

sexual se: for maior que 12 e menor que 14 anos; ou não tiver o necessário discernimento

para a prática do ato por enfermidade ou deficiência mental; ou não podia, no caso

concreto, por qualquer causa, oferecer resistência.

Os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes são sempre de ação

penal pública incondicionada.

4) Vigência da Lei n. 12.650/2012

A Lei n. 12.650/2012 entrou em vigor na data de sua publicação (18/05/2012), não

possuindo vacatio legis.

5) Lei irretroativa

248

Conforme já explicado, a prescrição é matéria penal, ou seja, de direito material e não de

direito processual. Desse modo, submete-se à regra segundo a qual a nova lei penal não

retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF/88). No caso concreto, a Lei n. 12.650/2012,

ao retardar o início da contagem da prescrição, torna mais gravosa a situação para o réu. Logo,

não pode ser aplicada retroativamente aos fatos praticados antes de 18/05/2012, data em que

entrou em vigor.

8.5. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

8.5.1. Previsão legal: Art. 114 e art. 118 do CP

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves.

8.5.2. PPP da pena de multa:

1) Se for a única cominada, prescreve em dois anos;

2) Se a multa for cumulada com privativa de liberdade (multa e reclusão, por exemplo) a

prescrição se dará junto com a prescrição da pena privativa de liberdade.

3) Se a multa for alternativa com pena privativa de liberdade (multa ou reclusão) também

prescreve no mesmo prazo da privativa de liberdade.

8.5.3. PPE da multa:

1) Multa é a única aplicada: Prescreve em dois anos.

2) Multa cumulada com privativa de liberdade: Prescreve junto com a pena privativa de

liberdade.

OBS1: As causas suspensivas e interruptivas da prescrição da pena de multa estão previstas na

Lei de Execução Fiscal (LEF - Lei 6.830/80) e no CTN.

OBS2: esse prazo não foi alterado pela lei 12.234/10! Sendo assim, a prescrição mínima da pena

privativa de liberdade é de 03 anos, enquanto a multa sozinha é de 02 anos. Antes havia uma

coincidência, não há mais.

8.6. PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Medida de segurança nada mais é que sanção penal imposta ao agente inimputável ou

semi-imputável.

249

Comentários à Súmula 527 do STJ

(Dizer o Direito)

Súmula 527-STJ: O tempo de duração da medida de segurança não

deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao

delito praticado.

Prazo de duração da medida de segurança

O Código Penal afirma que a medida de segurança será aplicada por tempo indeterminado

e que deverá ser mantida enquanto o indivíduo for considerado perigoso:

Art. 97 (...) § 1º A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade.

O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

Desse modo, pela redação literal do CP, a medida de segurança poderia durar por toda a

vida do individuo já que, enquanto não ficasse provado que cessou a periculosidade, ele ainda

teria que permanecer internado ou em tratamento ambulatorial.

Essa leitura do § 1º do art. 97 do CP é compatível com a CF/88? O prazo de cumprimento da medida de segurança é ilimitado?

NÃO. O prazo de cumprimento da medida de segurança não pode ser ilimitado. Isso

porque, conforme vimos acima, a medida de segurança é uma espécie de sanção penal e a CF/88

afirmou expressamente que, em nosso ordenamento jurídico não pode haver “penas de caráter

Inimputável Semi-imputável (imputável com

responsabilidade penal diminuída)

Processo Absolvição + Medida Segurança

(absolvição imprópria)

Essa medida tem prazo mínimo, que varia de 1 a 3

anos.

Processo Condenação. Impõe Pena que, depois,

pode ser reduzida ou substituída por Medida de

Segurança.

PPPA da Medida: Considera-se a pena máxima em

abstrato prevista no tipo.

PPE? Não tem condenação (pressuposto da PPE), e

agora? Três correntes:

1C - Só se aplica a PPP, pois a PPE pressupõe

fixação de pena.

2C - Só se aplica a PPP. Quando a captura do

inimputável ocorrer após o decurso do prazo mínimo

da MS fixada na sentença, deve ser analisada a real

necessidade da medida.

3C - STF. Aplicam-se ambas as prescrições (PPP e

PPE), calculando-se a executória com base na pena

máxima em abstrato fixada para o crime.

PPPA com a pena em abstrato.

PPP superveniente ou retro, com a pena concreta.

PPPE com a pena concreta.

250

perpétuo” (art. 5º, XLVII). Quando a Constituição fala em “penas de caráter perpétuo”, deve-se

interpretar a expressão em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de caráter

perpétuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurança.

Desse modo, atualmente, tanto o STJ como o STF afirmam que existe sim prazo máximo

de duração das medidas de segurança porque estas possuem caráter punitivo.

A pergunta que surge, então, é a seguinte: qual é o prazo máximo de duração das

medidas de segurança?

8.7. DECADÊNCIA X PRESCRIÇÃO X PEREMPÇÃO X PRECLUSÃO

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO PEREMPÇÃO PRECLUSÃO

Perda do direito potestativo

de exigir a persecução

penal do autor do fato

(decurso tempo). O

particular perde o poder de

perseguir a pena na AP

privada ou AP pública

condicionada.

Perda da pretensão punitiva

ou executória (leia-se: pera

pretensão estatal de aplicar

a pena, do direito de punir).

Sanção processual

ao querelante inerte

ou desidioso (na AP

privada)

Perda de uma

faculdade processual.

Lógica, consumativa

ou temporal.

Extingue a punibilidade.

Extingue a punibilidade. Extingue punibilidade.

Não extingue

punibilidade.

251

9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU PELO PERDÃO ACEITO, NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA



...

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de

ação privada;

9.2. RENÚNCIA

Conceito: É o ato unilateral pelo qual o ofendido (ou seu representante legal) desiste do

direito de promover a persecução penal, extinguindo, assim, a punibilidade do agente.

Existe renúncia extintiva da punibilidade em ação penal pública?

Antes da Lei 9.099/95 Depois da Lei 9.099/95

Renúncia é instituto exclusivo de Ação Penal

Privada.

Renúncia é, em regra, instituto possível somente na

Ação Penal Privada.

Exceção: Art. 74, parágrafo único.

Admite a renúncia em ação penal pública

condicionada. Trata do acordo homologado.

LJEC Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a RENÚNCIA ao direito de queixa ou representação.

Cabe renúncia em ação penal privada subsidiária da pública? Cabe renúncia, mas não

gera extinção da punibilidade, pois a titularidade da ação é do Estado.

A renúncia é ato extraprocessual, ou seja, impede o processo. Depois de iniciado o

processo não é mais cabível.

A renúncia pode ser expressa ou tácita.

Renúncia expressa: art. 50 do CPP. Documento assinado pelo ofendido, representante ou

procurador com poderes especiais (declaração expressa e formal).

CPP Art. 50. A renúncia EXPRESSA constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Renúncia Tácita: Prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de

queixa. Exemplo: Convida o caluniador para ser padrinho de casamento.

Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de

prova.

252

Exemplo1: casamento da vítima de estupro com o agente.

Exemplo2: Composição dos danos no Juizado (acordo judicial), conforme art. 74, parágrafo único

da Lei 9.099/95, visto acima.

Conforme o art. 104, caput do CP, NÃO EXISTE retratação da renúncia.

CP Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Princípio da indivisibilidade: A renúncia em face de um autor implica em renúncia tácita

quanto ao outro.

OBS: Quando são várias vítimas e um autor, a renúncia de uma vítima não implica na renúncia

das demais vítimas, pois são direitos autônomos e independentes.

A renúncia é uma decorrência dos princípios da OPORTUNIDADE e CONVENIÊNCIA da

ação penal privada.

9.3. PERDÃO DO OFENDIDO

Conceito: É o ato pelo qual o querelante ou seu representante legal desiste de prosseguir

com andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do crime e,

consequentemente, extinguindo sua punibilidade.

Principiologia: O perdão está ligado ao princípio da DISPONIBILIDADE da ação penal

privada.

Não cabe em ação penal pública.

Na ação privada subsidiária da pública o perdão até existe, mas não extingue a punibilidade.

Nesse último caso, o MP retoma o polo ativo da ação (ação penal indireta).

Conforme o art. 107, V, o que extingue a punibilidade não é o perdão, mas sim o perdão

ACEITO pelo acusado. Ou seja, ao contrário da renúncia, o perdão do ofendido, como causa de

extinção, é um ato bilateral.

Todo o perdão e aceitação são INCONDICIONADOS, de forma que qualquer condição

agregada aos autos é tida como não escrita (Magalhães Noronha).

O perdão só pode ser concedido durante o processo, ou seja, após a queixa e antes do

trânsito em julgado. Na fase de execução não é possível. Antes da queixa a medida cabível é a

renúncia.

253

CONCESSÃO DO PERDÃO

(autor)

FORMA DA ACEITAÇÃO

(réu)

FORMA DA RECUSA

(réu)

Extraprocessual. Ex: Cartório.

Processual: No bojo dos

autos.

Extraprocessual

Processual

Extraprocessual

Processual

Expresso:

Tácito: penso que não há.

Expresso.

Tácito: Silêncio. Tem 03 dias

para recusar.

Expressa.

Tácita.

CPP Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

Pluralidade de acusados: O perdão feito a um acusado se estende aos demais. Aquele

que aceita tem sua punibilidade extinta. O que não aceita continua respondendo à ação.

Pluralidade de vítimas: No caso de pluralidade de vítimas o perdão concedido por uma não

impede o oferecimento de queixa das demais.

Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito. Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem com os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear. Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52. Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50 (remete à renúncia!). Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

9.4. RENÚNCIA x PERDÃO DO OFENDIDO

254

10. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETRATAÇÃO DO AGENTE, NOS CASOS EM QUE A LEI A ADMITE


Art. 107 ... VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

10.2. REGRAS GERAIS

Conceito: Retratar é retirar o que foi dito.

Hipóteses que admitem a retratação extintiva da punibilidade:

1) Calúnia (art. 138 do CP);

2) Difamação (art. 139 do CP);

3) Injúria: Era possível pela só pela imprensa. Não pode, pois atinge a honra subjetiva.

4) Falso testemunho (art. 342 do CP);

5) Falsa perícia (art. 342 do CP).

A retratação dos crimes contra a honra está no art. 143 do CP:

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

A retratação do falso testemunho/falsa perícia está no art. 342, §2º:

Art. 342, § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

10.3. TERMO FINAL PARA RETRATAR-SE

-Crimes contra a honra: Até a sentença de primeiro grau do processo do crime contra a

honra.

RENÚNCIA PERDÃO DO OFENDIDO

Decorrente do princípio da OPORTUNIDADE Decorrente do princípio da DISPONIBILIDADE.

Ato unilateral Ato bilateral

Extraprocessual Extra ou processual.

Excepcionalmente é cabível em Ação Pública

(Juizados)

Exclusivo de ação penal privada.

Obsta a formação do processo Pressupõe processo.

Concessão expressa ou tácita. Concessão expressa ou tácita.

255

-Crimes de falso testemunho e falsa perícia: Até a sentença de primeiro grau do processo

em que ocorreu o falso (não no processo que apura o falso).

10.4. NATUREZA E COMUNICABILIDADE DA RETRATAÇÃO

A retratação é ATO UNILATERAL, dispensando a concordância da vítima. No entanto, nada

impede que a vítima procure ressarcimento na esfera cível.

Quanto aos crimes contra a honra, a retratação beneficia somente aquele que se retratou,

não atingindo os demais autores. É subjetiva incomunicável.

Já nos crimes de falso, a retratação é objetiva, extinguindo a punibilidade do fato, vale dizer,

é comunicável aos demais réus do processo.

Três pessoas mentiram em um mesmo processo; a retratação de um deles extingue a

punibilidade dos demais, vale dizer, a retratação é comunicável?

1ª Corrente: A retratação é subjetiva, portanto incomunicável. Só extingue a punibilidade de

quem se retrata.

2ª Corrente: PREVALECE. No art. 143 (contra honra) a retratação é subjetiva incomunicável

(fala em “querelado fica isento de pena”); já no art. 342, §2º (crimes de falso) a retratação é

objetiva comunicável (“o FATO deixa de ser punível”).

11. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM LEI.


Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: ... IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

11.2. REGRAS GERAIS

Conceito: Trata-se do instituto pelo qual o juiz deixa de aplicar sanção ao indivíduo

comprovadamente culpado pela prática de delito, levando em consideração circunstâncias

específicas que concorrem para o evento.

É uma hipótese de perda estatal do interesse de punir.

O perdão judicial também é ato unilateral, ou seja, não precisa da concordância do

acusado, ao contrário do perdão do ofendido.

Presentes os requisitos legais o juiz DEVE perdoar. Hoje, prevalece o entendimento

segundo o qual o perdão judicial é um direito público subjetivo de liberdade do agente, e não

uma faculdade do magistrado.

256

Exemplo do perdão judicial:

Art. 121, § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Requisito do perdão: “se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma

tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”.

OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio culposo onde

o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve ser filho da

vítima ou coisa que o valha.

11.3. ÔNUS DA PROVA DO PERDÃO JUDICIAL

Vale lembrar que o ônus da prova da ocorrência dos requisitos à concessão do perdão cabe

ao agente, ou seja, na falta de êxito na atividade probatória quem sofre as consequências pela

ausência de provas é o agente. Vale dizer, aqui não se aplica o in dubio pro reo, exatamente pelo

fato de o ônus da prova ser da defesa.

11.4. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL

Em que pese a divergência doutrinária, prevalece o entendimento segundo o qual a

natureza jurídica da decisão concessiva do perdão judicial é de sentença declaratória de

extinção de punibilidade. Dessa forma, não se presta a marco interruptivo prescricional,

tampouco gera qualquer efeito penal ou extrapenal, típicos das ações condenatórias.

1ª Corrente: Sentença condenatória.

- Interrompe a prescrição;

- Serve como título executivo;

- Depende do devido processo legal (CAPEZ)

2ª Corrente: PREVALECE sentença declaratória extintiva da punibilidade.

- Não interrompe a prescrição (está correndo desde o recebimento da inicial).

- Não serve como título executivo;

-Pode ser concedido perdão na fase de inquérito policial. Homologar arquivamento

(CAPEZ).

DPE: Por gerar reconhecimento de culpa, o perdão sempre pressupõe o Devido Processo

legal, não apenas se tratar-se de sentença condenatória.

Nesse sentido, a súmula 18 do STJ, in verbis:

STJ Súmula 18 A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da

extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

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Rogério: Súmula está errada, com base no art. 120. Se fosse declaratória não precisaria

da previsão do art. 120. No entanto, prevalece a Súmula 18 do STJ.

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (Rogério: “apesar de condenatória...”) não será considerada para efeitos de reincidência.

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DIREITO PENAL I - Parte Geral I ROGÉRIO SANCHES€¦ · 03/02/2011 · UNIÃO (ART. 22, INCISO I DA CF) ... FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO OU MODERADO (ROXIN) ..... 112 1.6.1. Principais