DIREITO DIREITO PREVIDENCIÁRIOPREVIDENCIÁRIO

LUIZ GUSTAVO BOIAM PANCOTTILUIZ GUSTAVO BOIAM PANCOTTIADVOGADO,

CONSULTOR JURÍDICO,

PROFESSOR UNIVERSITÁRIO,

ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUAL – PUC/SP, E

MESTRE EM DIREITO DIFUSOS E COLETIVOS – UNIMES

DOUTORANDO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO NA PUC/SP

BIBLIOGRAFIA BÁSICA BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário. Atualizado com

a Reforma Previdenciária. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo. 2004.

CUTAIT NETO, Michel (org.); BALERA, Wagner (colab.). Contribuições sociais em debate. Leme: JH Mizuno, 2003.

CHAMON, Omar. Introdução ao direito previdenciário. Barueri, SP: Manole, 2005.

HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 6ª Edição. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo.2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 21º Edição. São Paulo. Atlas. 2005.

MARTINEZ, Waldimir Novaes. Comentários à lei básica da previdência social. 7ª Edição. São Paulo: LTr, 2006.

NASCIMENTO, Sérgio. Interpretação do Direito Previdenciário. Editora Quartier Latin do Brasil. São Paulo. 2008.

PANCOTTI. Luiz Gustavo Boiam. Conflitos de Princípios Constitucionais na Tutela de benefícios previdenciários. São Paulo: LTr, 2009.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Previdência Social. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

CARÊNCIAConceito e Natureza Jurídica

Diante da seguridade social, a carência é conceito afeto apenas à Previdência Social.

Não há que se falar em carência na Saúde e na Assistência Social, pois são sistemas que independem de contribuição.

Mesmo com a filiação ao RGPS durante um lapso de tempo os beneficiários não tem direito a determinadas prestações, em razão de ainda não terem pago o número mínimo de contribuições mensais.

Celso Barroso Leite: é o período durante o qual o segurado, apesar de estar contribuindo, ainda carece do direito aos benefícios.

É requisito nítido de caráter securitário.

A Carência que é o período de tempo em que o segurado paga a sua contraprestação mas que a Previdência Social não está obrigada a dar cobertura se ocorrer o evento danoso.

CARÊNCIAConceito e Natureza Jurídica

O Decreto nº 48.959/60 (antigo Regulamento da Previdência Social) definia o período de carência como o lapso de tempo durante o qual os beneficiários não tem direitos a determinadas prestações, em razão de ainda não haverem pago o número mínimo de contribuições mensais exigidos para este fim.

Carência é o número mínimo de contribuições mensais necessário para que o beneficiário faça jus ao benefício (artigo 24 da Lei 8.213/91).

Período de Carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do primeiro dia dos meses de suas competências.

CONVEÇÃO 102 DA OIT Normas Mínimas da Seguridade Social

Aprovada na 35ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra — 1952), entrou em vigor no plano internacional em 27.4.55.

“A Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, Convocada em Genebra pelo Conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho, e reunida nessa cidade a 4 de junho de 1952, na sua trigésima quinta sessão; Após ter decidido adotar diversas proposições relativas às normas mínimas para a seguridade social, questão que está compreendida no quinto ponto da ordem do dia da sessão; Após ter decidido que essas proposições tomariam a forma de uma convenção internacional, Adota, neste vigésimo oitavo dia de junho de mil novecentos e cinqüenta e dois, a seguinte convenção, que será denominada ‘Convenção Concernente às Normas Mínimas para a Seguridade Social, 1952’:

PARTE IDISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º — 1. Para os efeitos da presente convenção:

f) o termo ‘período de carência’ significa seja um período de cotização, seja de emprego ou de residência, seja uma combinação qualquer desses períodos, segundo o que for determinado.

CONTAGEM DO PERÍODO DE CARÊNCIA O início da contagem da carência inicia-se a partir:

Segurado empregado e avulso a partir da filiação - início da prestação de serviço – nos termos dos artigo 27, inciso I da LBPS.

Segurado doméstico; contribuinte individual e segurado especial inicia-se com a inscrição e o pagamento da primeira contribuição sem atraso, nos termos do artigo 27, inciso I da LBPS. O Decreto 3048/99, no seu artigo 28, II, diz que não serão consideradas para esse fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores.

As contribuições devem ser mensais. Exemplo: carência de 12 meses deve ser paga em 12 meses; não é permitido pagar contribuições atrasadas ou antecipar o recolhimento de contribuições futuras para suprir período de carência.

As contribuições que integrarão a carência não precisam ser consecutivas, ou seja, contam-se para efeito de carência todas as contribuições vertidas ainda que entre elas haja um intervalo de tempo.

PERÍODO DE CARÊNCIA DOS BENEFÍCIOS NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 83.080/79:

I – 12 (doze) contribuições mensais: para o auxílio doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão por morte, o auxílio reclusão e o auxílio natalidade;

II – 60 (sessenta) contribuições mensais: para as aposentadorias por velhice, por tempo de serviço e especial.

NOTA: Independia de carência:

a) o auxílio funeral, o pecúlio, o salário família e o salário maternidade;

b) o auxílio doença ou aposentadoria por invalidez para o segurado que , após a filiação à Previdência Social urbana, é acometido de tuberculose ativa, lepra, alienação mental, neoplasia malígna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquiliosante, nefropatia grave ou estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), bem como a pensão por morte aos seus dependentes.

OBSERVAÇÃO: - Não se consideram para efeito de carência as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado. Quem perde a condição de segurado da Previdência Social urbana e nela reingressa fica sujeito a novos períodos de carência, salvo no caso de direito adquirido.

PERÍODO DE CARÊNCIA DOS BENEFÍCIOS NA VIGÊNCIA DA LEI 8.213/91:

I – 12 (doze) contribuições mensais, nos casos de auxílio doença e aposentadoria por invalidez;

II – 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, nos casos de aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial;

III – 10 (dez) contribuições mensais, no caso de salário maternidade, para as seguradas contribuinte individual, especial e facultativa.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa perda somente serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação ao Regime Geral de Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência, conforme incisos I, II e III, acima.

PERÍODO DE CARÊNCIA DOS BENEFÍCIOS APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA

O período de carência é de 12 contribuições mensais.

Se a causa for doença relacionada com o trabalho (doença profissional ou doença do trabalho), dispensa-se a carência.

Dispensa-se também a carência se o segurado for portador de moléstia grave. O artigo 151 da Lei n. 8.213/91 traz o rol das moléstias graves; esse rol elaborado pelos Ministérios da Saúde, do Trabalho e da Previdência e Assistência Social, a cada três anos, por meio de portaria conjunta, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. Portaria Interministerial 2.998 – MS/MPAS de 23.08.2001. Exemplo: AIDS, cegueira total, hepatopatia grave, etc.

O segurado facultativo, para que seja considerado filiado ao sistema, deve ter contribuído pelo menos uma vez. Ressalta-se que essa contribuição não diz respeito à carência, mas sim ao aperfeiçoamento da sua filiação ao Regime Geral de Previdência.

CONTINUAÇÃO... APOSENTADORIA POR IDADE, APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO APOSENTADORIA ESPECIAL

A carência exigida é de 180 contribuições mensais.

Todavia, para se definir a carência destas aposentadorias, deve-se primeiramente indagar se o segurado era filiado à Previdência Social até 24.07.1991, hipótese em que será aplicada a regra transitória do artigo 142 da LBPS.

Deve-se observar, nesses três casos, a tabela progressiva do artigo 142 da Lei n. 8.213/91, aplicável àqueles que já eram segurados da previdência quando da publicação da Lei 8.213/91, que é de 27 de julho de 1991. Para o ano de 2005, a carência para esses benefícios é de 144 contribuições mensais.

A cada ano a carência aumenta em 6 contribuições. No ano 2011, chegará ao número de 180 contribuições mensais, patamar no qual se estabilizará.

REGRA DE TRANSIÇÃO A carência das aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial

para os segurados inscritos na previdência social urbana até 24 de julho de 1991, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais amparados pela previdência social rural, obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todos as condições necessárias à obtenção do benefício:

ANO Nº CONTRIBUIÇÕES 1991 60 MESES 1992 60 MESES 1993 66 MESES 1994 72 MESES 1995 78 MESES .... ... 2011 180 MESES

A tabela de transição visa adequar os níveis de carência anteriormente previstos aos níveis previstos atualmente pela legislação previdenciária. A legislação anterior à Lei 8.213/91 previa como maior período de carência 60 meses, enquanto a atual prevê como maior carência 180 meses. Assim, através da tabela de transição vai-se adequando, paulatinamente, as duas previsões até que em 2011 tenhamos apenas uma regra acerca do período de carência. A tabela de transição parte da carência de 60 meses para quem implementou as condições as condições no ano de 1991 até chegar à unificação das regras referentes ao período de carência para quem implementar as condições para concessão da prestação previdenciária em 2011 (180 contribuições).

CONTINUAÇÃO...

SALÁRIO-MATERNIDADE

A carência é de 10 contribuições mensais.

As seguradas: empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa estão, porém, dispensadas do período de carência.

Para as demais seguradas, a carência é de 10 meses. Essa carência, porém, é móvel, sendo possível ser menor. Exemplo: se o bebê nasce com oito meses, a carência é de nove meses; se o bebê nasce com sete meses, a carência é de oito meses.

BENEFÍCIOS EM QUE NÃO É EXIGIDA A CARÊNCIA

pensão por morte; auxílio-reclusão; auxílio-acidente; salário-família; serviço social; habilitação e reabilitação profissionais; benefícios previstos no artigo 39 e no artigo 143 da Lei 8213/91.

Bastam os segurados ou dependentes serem filiados para receberem o benefício. Isto quer dizer, basta a condição de segurado do RGPS. Na última hipótese devem o segurado especial e/ou trabalhador rural comum comprovar essa sua condição nos meses imediatamente anteriores ao requerimento dos benefícios previstos naqueles artigos, por período igual ao exigido como carência para prestação.

Exemplo: o segurado especial não precisa provar que contribuiu doze meses para ter direito ao auxílio-doença, no valor de um salário mínimo; basta provar que exerceu essa atividade nos doze meses anteriores ao requerimento da prestação, ainda que de forma descontínua.

CURIOSIDADES SOBRE CARÊNCIA... Para o segurado especial, considera-se período de carência o tempo mínimo de

efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, igual ao número de meses necessário à concessão do benefício requerido.

Será considerado, para efeito de carência, o tempo de contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor Público anterior à Lei nº 8.647, de 13 de abril de 1993, efetuado pelo servidor público ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a União, autarquias, ainda que em regime especial, e fundações públicas federais.

O período em que esteve em gozo de auxílio-acidente não pode ser computado como carência ou tempo de serviço (art. 55, II, LB).

Não é computado para efeito de carência o tempo de atividade do trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991.

Para efeito de carência, considera-se presumido o recolhimento das contribuições do segurado empregado, do trabalhador avulso as contribuições dele descontadas pela empresa na forma do art. 216.

CONTAGEM DE CARÊNCIA APÓS A RECUPERAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa perda somente serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação ao Regime Geral de Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência.

Esta regra tem grande significado para os benefícios por incapacidade, uma vez que a perda da qualidade de segurado será considerada para a concessão de aposentadoria por idade, tempo de serviço e especial.

EXEMPLO: José, com a apenas 07 meses de contribuição

versada ao INSS, deixou de contribuir por 10 anos. Posteriormente, ele volta a exercer atividade remunerada, contribuindo ao INSS, e após seis meses de nova filiação ele fica incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos em virtude de uma patologia que não o isenta de cumprir carência e requer o benefício de auxílio-doença. A doença surgiu no momento da nova filiação e a perícia médica constatou a incapacidade por três meses.

O benefício é devido? O segurado possui um número de contribuições mensais suficientes para atender o prazo de carência do auxílio-doença?

RESPOSTA Carência do auxílio doença 12 meses

Art. 24, p.u. da Lei 8.213/91 cumprimento de 1/3 da carência do benefício pretendido para computar com as contribuições anteriores à perda da condição de segurado do RGPS.

Portanto, 1/3 de 12 contribuições mensais = 4 contribuições

Conclusão: com a “nova filiação”, José readquire a qualidade de segurado e com 6 contribuições mensais vertidas para o INSS ele poderá somar com as contribuições anteriores. Assim, soma-se as 07 contribuições versadas há 10 anos com as 06 atuais, resultando 13 contribuições no total, mais do que necessária para a concessão do benefício.

José faz jus ao benefício.

Antes da Lei 10.666/03 O problema surgia quando o filiado perdia a condição de

segurado e, após um período, voltava a ser filiado. Nesse caso, surgia-se a indagação: deve-se contar novamente a carência?

Por exemplo:

trabalhou 15 anos = fez 180 contribuições mensais;

A lei diz que se pode aproveitar a contribuição da 1.ª filiação para efeito de carência, desde que, na 2.ª filiação, o segurado cumpra pelo menos 1/3 da carência exigida.

Exemplo: Em caso de aposentadoria por idade quando o segurado ingressou no RGPS antes de 1991? É 1/3 de 180 contribuições ou das contribuições previstas no artigo 142?

DUAS CORRENTES “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. NORMA TRANSITÓRIA. PERDA DA QUALIDADE DE

SEGURADO. CONTRIBUIÇÕES ANTERIORES. CÔMPUTO. REGRA. O segurado inscrito na Previdência Social antes de 24/07/91 encontra-se protegido por norma transitória constante no art. 142 da Lei nº 8.213/91, que estabelece uma tabela progressiva do período de carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial. A legislação previdenciária fixou regra acerca do aproveitamento das contribuições anteriores em caso de perda da qualidade de segurado, exigindo que o beneficiário contribua com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições necessárias para o cumprimento da carência do benefício a ser requerido para que se possa computar as contribuições efetuadas em filiação anterior. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Agravo Regimental no RESP nº 512.598/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 19.08.03).

Contudo, existem decisões em sentido contrário, entendendo que o segurado que perde essa condição deve cumprir 180 contribuições, sendo permitida a contagem das anteriores desde que sejam vertidas 60 contribuições após a “nova filiação”:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE. CONCESSÃO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 24 DA LEI Nº 8.213/91. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. A regra insculpida no artigo 142 da Lei nº 8.213/91 refere-se tão-somente ao segurado inscrito na Previdência Social Urbana quando da data de publicação da Lei nº 8.213/91, restando excluídos aqueles que perderam a qualidade de segurado e somente voltaram a contribuir para a Previdência Social já na vigência do citado diploma legal. 2. Verificado que a parte autora perdeu a qualidade de segurada, passando a contribuir novamente para a Previdência Social na vigência da Lei nº 8.213/91, somente faz jus à aposentadoria por idade após cumprida a carência estabelecida no parágrafo único do artigo 24 da Lei 8.213/91. 3. Recurso especial provido.

ANOTAÇÃO EM CTPS SEM INFORMAÇÃO NO C.N.I.S.

Muita das vezes, o segurado se direciona à P.S., mas o seu benefício é indeferido em razão da falta de carência, apesar de que na sua CTPS constar o número suficiente de contribuições.

Qual a responsabilidade? Do segurado?

Segunda as lições de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, em sua obra Prova de tempo de serviço, Editora LTr, 2ª edição, página 38:

“os documentos a seguir arrolados dispensam justificação administrativa. Per se comprovam o tempo de serviço, bem como o valor do salário e outros de interesse do beneficiário da Previdência social” (...)28.2 – Carteira de Trabalho e Previdência Social”

CONTINUAÇÃO... O artigo 30 da Lei 8.212/91 determina que a responsabilidade tributária para

os recolhimentos de Contribuição Previdenciária dos empregados em folhas de salários é do empregador, sendo inviável atribuir ao segurado a torpeza pela falta patronal.

Portanto, as informações trazidas pelo C.N.I.S. pouco importa se não trouxer todos os registros em CTPS. Assim, o vínculo empregatício provado através do registro em CTPS é prova suficiente da contribuição, ainda que não constem do CNIS, conforme aduz o Decreto 3048/99 a seguir colacionado:

Art. 19. A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1o de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. (Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 2002).

TST ENUNCIADO Nº 12 - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969 - MANTIDA - RES. 121/2003, DJ 19, 20 E 21.11.2003 - ANOTAÇÕES - EMPREGADOR - CARTEIRA PROFISSIONAL - JURE ET DE JURE - JURIS TANTUM - As anotações apostas pelo empregador na Carteira Profissional do empregado não geram presunção jure et de jure, mas apenas juris tantum.

MANUTENÇÃO E PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO O sistema previdenciário brasileiro é contributivo, em

razão do princípio do equilíbrio financeiro-atuarial.

Logo, para ter acesso às prestações previdenciárias é necessário os pagamentos das contribuições.

A manutenção da qualidade de segurado está relacionada ao exercício de uma atividade remunerada, efetiva ou eventual, com ou sem vínculo empregatício.

Assim, enquanto estiver abrangida pela Previdência Social, não pode o segurado perder esta qualidade, independente do recolhimento das contribuições previdenciárias, que deverão ser cobradas em tempo oportuno.

MANUTENÇÃO E PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO Em princípio, o segurado mantém esta qualidade enquanto

estiver desenvolvendo atividade obrigatoriamente vinculada ao RGPS (art. 11, LB) ou estiver recolhendo contribuições (art. 13, LB). Entretanto, cessado o exercício de atividade ou o recolhimento das contribuições, haverá perda da qualidade de segurado.

O contribuinte individual, embora seja enquadrado como segurado pelo simples exercício da atividade, para fazer jus a algum benefício deve recolher as contribuições, pois é o único responsável por elas.

Diferente o caso dos segurados empregados, empregados domésticos e avulsos que não necessitam comprovar o recolhimento das contribuições, apenas o exercício da atividade, já que não são responsáveis por ele.

MANUTENÇÃO E PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO A qualidade de segurado mantém viva a proteção do ente

estatal ao trabalhador.

Para evitar prejuízos aos segurados que deixaram de exercer atividade remunerada e/ou interromperam as contribuições, o artigo 15 da Lei de Benefícios prevê determinados períodos (chamados “períodos de graça”) nos quais é mantida a qualidade de segurado e conservados todos os seus direitos perante a Previdência Social.

Mas se mantém apenas a qualidade de segurado, não sendo este dispositivo responsável pelo cômputo do período como carência ou tempo de serviço.

PERÍODO DE GRAÇA - ART. 15 DA 8.213/91

Entretanto, a legislação prevê que, em determinadas circunstâncias, mesmo havendo a interrupção das contribuições e não estando o trabalhador exercendo atividade que o vincule obrigatoriamente à previdência, o segurado mantém o seu vínculo com a previdência social. Exemplo: estiver de gozo de benefício.

Este período é denominado pela doutrina de Período de Graça.

Período de Graça, portanto, é aquele período em que, mesmo sem contribuir e/ou sem exercer atividade que o vincule obrigatoriamente à previdência, o segurado mantém seu vínculo com o Sistema, com todos os direitos inerentes a essa condição.

Exemplos: Quem está recebendo auxílio-doença não está contribuindo, mas este período, apesar de não haver contribuição, é contado como se tivesse ocorrido. Quem trabalha, mas vai prestar o serviço militar. Durante três meses, após o término do serviço militar, o segurado encontra-se no Período de Graça; o preso tem um Período de Graça de 12 meses após o livramento.

ARTIGO 15, DA LEI 8.213/91

Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – Até doze meses após a cessação do benefício por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até doze meses após cessar a segregação, segurado acometido de doença ou segregação compulsória;

IV – até doze meses, após o livramento, o segurado recluso;

V – até seis meses, após a cessação da contribuições o segurado facultativo;

VI – até três meses, após o licenciamento, o segurado incorporado as forças armadas para prestar serviço militar.

QUEM ESTÁ EM GOZO DE BENEFÍCIO

O inciso I determina que aquele que está em gozo de qualquer benefício previdenciário não perde a qualidade de segurado. Se ele estava recebendo aposentadoria e vem a falecer, o dependente terá direito à pensão porque o falecido ainda era segurado.

No caso de auxílio-acidente?

Como ele é encerrado com o óbito do segurado (86, § 1º, da LB) e o seu percebimento pressupõe que o trabalhador ainda possuía capacidade laborativa, embora reduzida, não há como transformá-lo em pensão.

Para que o segurado venha a requerer outro benefício com base neste artigo em virtude de fato posterior, tem que ser benefício que pressuponha a exclusão do trabalhador, mesmo que temporariamente, do mercado de trabalho (auxílio-doença ou aposentadoria), já que o período em que esteve em gozo de auxílio-acidente não pode ser computado como carência ou tempo de serviço (art. 55, II, LB).

CONTINUAÇÃO... Se não requereu o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ou a

administração cancelou-o indevidamente, mas faz prova de que fazia jus, também não perde esta qualidade.

É o exemplo de alguém que esteve doente, incapacitado para o trabalho, mas não requereu auxílio-doença, ou perícia administrativa conclui pela capacidade e em juízo ele prova que não estava apto para o trabalho desde antes da perda da qualidade de segurado.

Enunciados das Turmas Recursais do Juizado Especial Federal de São Paulo/SP:

Súmula nº 23 - A qualidade de segurado, para fins de concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, deve ser verificada quando do início da incapacidade.

DEIXAR DE EXERCER ATIVIDADE REMUNERADA Pelo inciso II o segurado que deixar de exercer atividade remunerada

abrangida pela Previdência Social (segurado obrigatório) ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração mantém-se segurado por até doze meses após a cessação das contribuições.

O RPS estendeu este dispositivo àqueles que se desvinculam de regime próprio de previdência social (art. 13, § 4º).

Este prazo de 12 meses poderá ser prorrogado quando (art. 15, §§ 1º e 2º):

+ 12 meses quando o segurado obrigatório já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado;

+ 12 meses quando segurado desempregado, desde que comprove esta situação por registro no órgão próprio do MTE ou SINE. Como muitas vezes ele nem sabe que tem este direito, o registro não é feito. Por isto, temos entendido que para fazer jus a esta prerrogativa, basta a comprovação da rescisão do contrato de trabalho na CTPS, com o comprovante de recebimento do seg-desempreg.

SEGREGAÇÃO COMPULSÓRIA

A doença de segregação compulsória é aquela que exige um afastamento obrigatório da pessoa normal do convívio social comum. O artigo 151 da LBPS exemplifica as doenças, tais como: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.

O inciso III deixa claro que o segurado acometido de doença de segregação compulsória mantém a qualidade de segurado por até 12 meses após cessar a segregação.

Enquanto da segregação o segurado estará em gozo de benefício por incapacidade, mantendo a qualidade em razão disto.

SEGURADO FACULTATIVO

Para o segurado facultativo, aquele prazo é de seis meses, conforme inciso VI, sem prorrogações.

Com efeito, se o segurado não exerce atividade remunerada a sua permanência no RGPS é meramente deliberativa, sendo que a interrupções de sua permanência ocorrera por sua livre e espontânea vontade.

“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRIBUINTE FACULTATIVO. FIGURA INEXISTENTE NO SISTEMA ANTERIOR. APOSENTADORIA POR IDADE. 1. O art. 201, § 1º, da CF/88, possibilitou a participação de qualquer pessoa, independentemente de ser empregado ou empregador, a participar dos benefícios da Previdência Social, mediante contribuição, com a finalidade de cobrir uma maior parcela da população. O art. 13 da Lei nº 8.213/91 criou a figura do segurado facultativo para regulamentar tal previsão constitucional. 2. Contribuições vertidas com início no sistema anterior, sem previsão legal, e termo final no novo sistema, que convalidou as situações fáticas pretéritas, enquadrando-a na figura do segurado facultativo, a embargante tem direito ao aproveitamento válido de suas contribuições à Previdência Social se, após largo lapso de tempo de recolhimento, a Autarquia não orientou a contribuinte de que eram irregulares, beirando tal negativa à má-fé, que não deve pautar as relações jurídicas de direito público. 3. Hipótese em que a demandante preenche os requisitos necessários de idade e carência para a concessão de aposentadoria por idade.” (Relator Juiz Fernando Quadros da Silva, DJU 03/12/2003, p. 588)

SEGURADO RETIDO OU RECLUSO

Retido preso provisoriamente

Recluso preso definitivo

O segurado retido ou recluso, que antes de ser preso era segurado da pevidência social, mantém esta qualidade até doze meses após o livramento.

Isto é, ele tem doze meses para procurar emprego e voltar a contribuir para a Previdência Social. Durante a prisão ele mantém intacta a sua qualidade de segurado (inciso IV).

FORÇAS ARMADAS Por fim, mantém a qualidade por até três meses

após o licenciamento o segurado incorporado às forças armadas (inciso V).

PRAZOS INTERRUPTÍVEIS Cabe salientar nossa posição que defende serem esses

prazos interruptivos.

Isto é, se durante o prazo de 12 meses do inciso II o segurado for acometido de alguma doença incapacitante, reinicia-se a contagem do período de graça após o término do benefício previdenciário.

É que, na ausência de norma explícita a respeito, por se tratar de regramento que tem a finalidade de proteger o trabalhador na ocorrência de risco social, não há como interpretá-la em favor do Estado, em detrimento do segurado.

IN DUBIO PRO MISERO O princípio in dubio pro misero é acatado pela doutrina, ainda mais se

considerarmos que na relação jurídica previdenciária, devedor e legislador por vezes se confundem, chegando ao ponto de não mais se distinguir, na prática, o direito de origem estatal das conveniências do devedor, também estatal.

Se o Poder Executivo não legisla diretamente por meio de Medidas Provisórias, pode influir decisivamente na elaboração de leis em proveito próprio ou editar orientações administrativas incorretas.

Tanto assim, que o próprio órgão estatal em afronta direta à norma Constitucional que proíbe a expedição de decreto ou instrução normativa autônoma (art. 84, VI, CF), estabelece no artigo 4º, 5º, § 2º, da IN 95/03 a natureza suspensiva dos prazos:

Art. 4º. A contagem do prazo para a perda da qualidade de segurado, para o recolhido à prisão, será suspensa no “período de graça”, devendo, porém, ser reiniciada a partir da fuga, se houver.

Art. 5º, § 2º. A ocorrência da percepção de benefício por incapacidade, após a interrupção das contribuições, suspende a contagem do prazo para perda da qualidade de segurado, reiniciando-se após a cessação do benefício.)

CONTAGEM DO PRAZO DO PERÍODO DE GRAÇA Dispõe o § 4º do artigo 15 que: “A perda da qualidade de segurado ocorrerá

no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Por exemplo, o preso que é libertado em fevereiro. Tem doze meses para voltar a contribuir. Este prazo esgota-se em março. Mas a contribuição de março só é recolhida em abril.Então até abril do ano seguinte deve ter voltado a contribuir, seja na qualidade de segurado obrigatório ou facultativo. O RPS (art.14 – que fixa expressamente o dia 16) unificou o prazo para todos os segurados, levando em conta o prazo dos contribuintes individuais, facultativos e empregados domésticos (dia 15 de cada mês).

Segurado em 31 de dezembro de 2010 perde o emprego após 12 anos de trabalhar para uma única empresa ininterruptamente. A partir de que dia ele perderá a qualidade de segurado do INSS?

ARTIGO 102 DA LBPS REDAÇÃO ANTIGA:

Art. 102. A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.

REDAÇÃO ATUAL:

Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. (Redação dada pela Lei 9.528, de 1997)

§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. (Incluído pela Lei 9.528, de 1997)

§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.(Incluído pela Lei 9.528, de 1997)

ART. 102 - LBPS C.C. ART. 3º - LEI 10.666/03 A perda da qualidade de segurado após preenchidos todos os

requisitos para usufruir de aposentadoria ou pensão não extingue o direito a esses benefícios (art. 102, Lei n° 8213/91). Desta maneira, se o segurado completar carência e idade para usufruir de aposentadoria por idade, mas não requerê-la e ocorrer a perda da qualidade de segurado, posteriormente poderá requerer o benefício, ainda que sem efeitos financeiros retroativos.

Cumpre salientar que o artigo 3º da Lei 10.666, de 08 de maio de 2003, que converteu a MP 83, de 12/12/2002, expressamente determina que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade.

ARTIGO 3º DA LEI 10.666/03

REDAÇÃO:

Art. 3º. A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 1o Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

Nesta última hipótese, o segurado, quando completar a idade, deverá contar com, no mínimo, o tempo de contribuição exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

O valor desta aposentadoria seguirá o disposto no artigo 3º, caput e § 2º, da Lei 9.876/99, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos no período a partir de julho de 1994, será de um salário mínimo.

DEBATESPERGUNTAS

João Pedro trabalhou como empregado para uma empresa por 9 anos. No mês seguinte à sua saída, voltou a contribuir na qualidade de segurado obrigatório do RGPS por mais 14 meses, sendo a última em fevereiro de 2010. Pergunta:

Qual a data final do seu período de graça?

Mudaria a resposta se a saída foi em razão de demissão?

A resposta seria diferente se José voltasse a contribuir como segurado facultativo?

DEBATESPERGUNTAS

Marcos durante 3 meses ininterruptos ficou sem receber remuneração de seu empregador. Ingressou na Justiça do Trabalho com uma reclamação trabalhista para discutir a existência da rescisão indireta. No curso da reclamação trabalhista, após 1 ano e meio do seu ingresso, Marcos sofre de uma patologia que o incapacita para o trabalho. O INSS indefere o seu pedido sob o argumento que o requerente não possui a qualidade de segurado do RGPS. Pergunta:

A justificativa da autarquia está certa?

Se a reclamação trabalhista versasse sobre o recebimento de horas-extras, a resposta seria a mesma?

Há necessidade do prévio recolhimento da contribuição previdenciária por parte do empregador?

Se ao final, esta reclamação trabalhista é julgada improcedente?

DEBATESPERGUNTAS

Olga, ex-cônjuge de Felipe, recebia uma pensão alimentícia mensal correspondente a 1/5 de sua remuneração. Felipe aposenta-se no Regime Próprio de Previdência Complementar e rescinde o seu contrato de trabalho com a empregadora depois de 20 anos ininterruptos de serviços prestados, nunca mais contribuindo ao RGPS. Olga, ex-mulher, continua a receber 1/5 de sua remuneração devidamente descontados em folha do benefício. Após 05 anos aposentado, Felipe falece. Olga ao pedir o benefício de pensão por morte de Felipe perante o INSS, recebe a informação que seu benefício fora indeferido, uma vez que Felipe não mais tinha a condição de segurado do RGPS. Pergunta-se:

Houve perda da manutenção da qualidade de segurado de Felipe?

É possível a reversão desta decisão no Poder Judiciário?

DEBATESPERGUNTAS

Antonio completou 65 anos de idade em 2002, ocasião em foi pedir a concessão da aposentadoria por idade. A Previdência Social indeferiu a concessão do benefício sob o argumento de que, apesar de possuir mais de 200 contribuições vertidas ao INSS (art. 142. 2002 - 126 meses), não mantinha mais a qualidade de segurado do RGPS. Com base neste indeferimento administrativo, Antonio ingressa em juízo em 2004, pedindo a concessão de benefício retroativo à data do indeferimento.

Antonio terá direito ao recebimento do benefício?

Qual a resposta correta que o Poder Judiciário deverá dar neste caso?

Quando será a R.M.I.?