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Direito Processual Civil (NOVO CPC) Aula 4 - Tutela Provisória

Professora Jaqueline Mielke

Tutela Provisória (Livro V, art. 294 e seguintes, do CPC) - INTRODUÇÃO Importante ressaltar que o Novo CPC trouxe muitas alterações quanto à tutela provisória, que basicamente residem nos pontos abaixo elencados: 1 - Foi revogado o antigo art. 273 do CPC, sobre tutela antecipada no processo de conhecimento. 2 - Foi revogado por completo o antigo Livro III do CPC, que tratava do processo cautelar. 3 - Foram também revogadas do CPC, consequentemente, todas as ações cautelares nominadas. A partir de tais mudanças, todo o conteúdo que foi revogado passou a fazer parte do Livro V do Novo CPC, que trata da Tutela Provisória. A Tutela Provisória passa, então, a ser gênero, tendo como espécies: (i) a tutela de urgência (antecipada ou cautelar) e (ii) a tutela de evidência. A divisão da matéria, conforme o Livro V, ficou da seguinte forma: LIVRO V - DA TUTELA PROVISÓRIA Título I - Disposições gerais

Título II - Da tutela de urgência

Capítulo I - Disposições gerais Capítulo II - Do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente Capítulo III - Do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente Título III - Da tutela de evidência

A ideia central de tais mudanças foi desformalizar, tornar mais simples a Tutela Provisória. > As alterações realmente mudaram a forma do que é pedido na ação, mas, apesar disso, não houve altera-ção estrutural ao sistema. > As inovações realmente trouxeram maior facilidade em termos de prática, mas geraram problemas teóri-cos, em função da adoção genérica do termo "tutela provisória"1.

1 É que o termo, adotado de forma genérica com a alteração do CCP, não segue a doutrina de Ovídio Batista, até então, uma vez que reme-

te a uma provisoriedade da tutela cautelar, que, em verdade, não seria provisória, mas temporária, pois preservaria direitos que já exis-tem. De qualquer forma, a nomenclatura que passou a ser utilizada é a da doutrina de Calamandrei, que incluía os provimentos satisfativos dentro do processo cautelar, por ver na tutela cautelar o caráter de provisoriedade.

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- ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES Abaixo, faz-se a análise, a partir das alterações feitas ao CPC no âmbito das tutelas provisórias, com os seguin-tes pontos a serem explorados: - DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE A TUTELA PROVISÓRIA: URGÊNCIA E EVIDÊNCIA (TÍTULO I) As seguintes disposições são aplicáveis às tutelas de urgência e de evidência, conforme disposto a seguir.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em cará-

ter antecedente ou incidental.

> A Tutela Provisória se torna gênero, subdividindo-se em duas grandes espécies, conforme esquematizado abaixo: Tutela de Urgência TUTELA PROVISÓRIA - Antecipada

- Cautelar

Tutela de Evidência

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

> Não há capítulo próprio para a tutela de urgência antecipada incidente e tutela de urgência cautelar inciden-te. Elas devem ser requeridas, portanto, no curso de outro procedimento. Assim, não há mais que se falar em ação cautelar incidental.

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer

tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante

o período de suspensão do processo.

> É possível revogar ou modificar uma tutela provisória, tanto da tutela de urgência (provisória ou cautelar), como da de evidência. Já era, antes, admitida a possibilidade de revogação e modificação, desde que se alterem as circunstâncias de fato, lógica que deve permanecer.

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela

provisória.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento

provisório da sentença, no que couber.

> O cumprimento provisório se dá conforme os arts. 520, 521 e 522 do Novo CPC. Continua sendo exigida a

prestação de caução na efetivação da tutela provisória, com exceções mais abrangentes, previstas no art. 521 do Novo CPC.

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> A tutela provisória dependerá da natureza da obrigação. Deve-se ater a que tipo obrigação a efetivação da tu-tela provisória diz respeito, como previsto pelos arts. 520, 536 e 538, do Novo CPC. Em todos os casos, conforme o §5º do art. 520, do Novo CPC, a tutela provisória pode ser requerida.

Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspen-

sivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime:

I - corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a

reparar os danos que o executado haja sofrido;

II - fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restitu-

indo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos;

III - se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, so-

mente nesta ficará sem efeito a execução;

IV - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse

ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao execu-

tado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios au-

tos.

§ 1º No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, se quiser,

nos termos do art. 525.

§ 2º A multa e os honorários a que se refere o § 1o do art. 523 são devidos no cumprimento provisório

de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa.

§ 3º Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de isentar-se

da multa, o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto.

§ 4º A restituição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento da transfe-

rência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente já realizada,

ressalvado, sempre, o direito à reparação dos prejuízos causados ao executado.

§ 5º Ao cumprimento provisório de sentença que reconheça obrigação de fazer, de não fazer ou de dar

coisa aplica-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.

Art. 521. A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que:

I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem;

II - o credor demonstrar situação de necessidade;

III - pender o agravo fundado nos incisos II e III do art. 1.042;

IV - a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão pro-

ferido no julgamento de casos repetitivos.

Parágrafo único. A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto

risco de grave dano de difícil ou incerta reparação.

Art. 522. O cumprimento provisório da sentença será requerido por petição dirigida ao juízo compe-

tente.

Parágrafo único. Não sendo eletrônicos os autos, a petição será acompanhada de cópias das seguin-

tes peças do processo, cuja autenticidade poderá ser certificada pelo próprio advogado, sob sua res-

ponsabilidade pessoal:

I - decisão exequenda;

II - certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III - procurações outorgadas pelas partes;

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IV - decisão de habilitação, se for o caso;

V - facultativamente, outras peças processuais consideradas necessárias para demonstrar a existência

do crédito.

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não

fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção

de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exe-

quente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição

de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedi-

mento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

§ 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça,

observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento.

§ 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a or-

dem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

§ 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer,

aplica-se o art. 525, no que couber.

§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça de-

veres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento,

em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível

com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda

ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o

descumprimento.

§ 2º O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo,

permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na

pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.

§ 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá en-

quanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça de-

veres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedi-

do mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de

coisa móvel ou imóvel.

§ 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma

discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor.

§ 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento.

§ 3º Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumpri-

mento de obrigação de fazer ou de não fazer.

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> Na prática, a efetivação da prestação de obrigações de pagamento em sede de tutela provisória, à luz do art. 520 do Novo CPC, acabam dependendo muito de que o devedor tenha patrimônio. Na falta de patrimônio, esta forma de prestação provisória é inócua.

Isso porque no caso de obrigação de fazer ou não fazer, cumpridos de acordo com o art. 536 do Novo CPC, há outras possibilidades com caráter coercitivo muito mais forte e efetivo do que o cumprimento provisório de obriga-ção de pagamento.

Há, nesses casos, a menção ao crime de desobediência, no caso de descumprimento (§3º do art. 536 do Novo CPC) e a possibilidade de imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas e etc (§1º do art. 536 do Novo CPC).

Então a efetivação destes provimentos seria muito mais forte por meio do uso do art. 536 do Novo CPC, de modo que, talvez, conforme já se defendia fazer com relação ao Antigo CPC em seu art. 461, fosse viável buscar a apli-cação do art. 536 do Novo CPC também nos demais casos.

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu

convencimento de modo claro e preciso.

> Exigência de que o juiz fundamente sua decisão, o que, em tese, nem precisaria constar, tendo em vista o art.

93, IX da CF/88, mas decorre do fato de que o Novo CPC prevê, em seu art. 489, em seu §1º, o que é a fundamenta-ção:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da

contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou a-

córdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com

a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no

caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclu-

são adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos deter-

minantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem de-

monstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação

efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáti-

cas que fundamentam a conclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em

conformidade com o princípio da boa-fé.

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo compe-

tente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos

recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

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> A tutela provisória de urgência ou de evidência será requerida ao juízo da causa onde está tramitando a ação

em que se pretende incidentalmente buscar o provimento em caráter provisório (e não precisa ajuizar ação próprio,

apenas fazer pedido nos próprios autos).

Todavia, no caso de pedido de tutela provisória de urgência antecipada em caráter antecedente, será neces-

sário dizer qual é o pedido principal para que o juiz verifique se o foro de ajuizamento está correto e se o pedido foi ou

não bem posto.

- TUTELA DE URGÊNCIA (TÍTULO II)

Conforme mencionado, temos tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar, e ambas são tra-

tadas no TÍTULO II DO LIVRO V do Novo CPC, o qual passamos a analisar:

- DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE A TUTELA DE URGÊNCIA (CAPÍTULO I DO TÍTULO II)

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabili-

dade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fide-

jussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dis-

pensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irrever-

sibilidade dos efeitos da decisão.

> O art. 300 do Novo CPC, em seu caput, traz os requisitos da tutela de urgência em sentido lato, tratando da

tutela urgência em geral, enquanto que §3o trata tão somente da tutela de urgência em caráter de antecipação. Assim, há dois requisitos em comum entre as tutelas de evidência e de antecipação: (i) a probabilidade do di-

reito (verossimilhança / fumus bonus iuris) e (ii) o perigo de dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo (que se caracteriza pela demora / periculum in mora).

Observação: Há diferença, aqui, com relação ao que tínhamos no art. 273 do Antigo CPC, o qual que exigia a

prova inequívoca, o que faz com que a verossimilhança se dê em um grau mais forte do que em sede de tutela caute-lar. Isto deixa de ser requisito.

Além dos dois requistos comuns para tutela de urgência, há um terceiro requisito, que apenas se aplica à tutela de urgência de natureza antecipada: (iii) a ausência do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Observação: Em função disso, os debates em relação à natureza da reversibilidade seguirão, bem como a pos-

sibilidade de deferimento da tutela, mesmo no caso de efeitos irreversíveis, como é admitido pela jurisprudência em demandas em que se busca medicamentos, cirurgias e etc.

> No que tange à caução, referida no §1o do art. 300, nota-se que o Novo CPC não inova no que tange à obriga-

toriedade de caução, que segue sendo facultativa, mas traz a novidade de prever a caução no âmbito da tutela provi-sória, o que apenas ocorria nas cautelares no Antigo CPC.

> A tutela de urgência pode ser deferida liminarmente ou após justificação prévia. Ou seja: pela redação do

§2o do art. 300, pode ocorrer inaudita altera pars ou após justificação prévia. Embora não contenha terceira possibili-dade, é claro que pode ser ouvida a parte contrária.

Aliás, nesse sentido, é interessante a leitura do art. 9º do Novo CPC:

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Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Sobre a necessidade de justificação prévia, cumpre dizer que continuou pouco clara sua necessidade: ela é fei-

ta, em regra, quando se precisa proceder à oitiva de testemunhas para a concessão da tutela de urgência. Não há necessidade de convocação do réu para a audiência, até mesmo porque decisão pode ser inaudita alte-

ra pars. Mas se o réu comparecer, há duas posições: que a atuação dele é restrita a inquirir o autor e suas testemu-nhas e contraditá-los, e há quem diga que ele pode levar testemunhas.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro,

arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea

para asseguração do direito.

> Conforme mencionado anteriormente, acabaram as cautelares nominadas com requisitos próprios. Todavia,

seu conteúdo segue existindo, agora se trata de pura e simplesmente "ação cautelar" e os requisitos para tal ação são os mesmos da tutela provisória.

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a

efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a ci-

tação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sem-

pre que possível.

> No Antigo CPC, a responsabilidade civil pela concessão de provimentos urgentes ficava no art. 811, e na tutela

antecipada também existia, mas por aplicação subsidiária da execução provisória. Agora isto foi uniformizado, tudo num artigo tratando de ambas as situações.

O art. 302 do Novo CPC prevê a responsabilidade civil por prejuízos oriundos da efetivação da tutela de ur-gência nos mesmos moldes do art. 811. Continua sendo caso de responsabilidade civil de natureza objetiva que pode ser liquidada nos próprios autos em que a medida foi concedida. - DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE (CAPÍTULO II, TÍTU-

LO II)

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial po-

de limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a ex-

posição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do

processo.

§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de

novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo

maior que o juiz fixar;

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II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto

sem resolução do mérito.

§ 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem inci-

dência de novas custas processuais.

§ 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que

deve levar em consideração o pedido de tutela final.

§ 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput

deste artigo.

§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional

determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o pro-

cesso ser extinto sem resolução de mérito.

> No Novo CPC, o que muda é que a na petição inicial não se precisa mais exaurir os fundamentos, apenas se de-

clinará a verossimilhança e o perigo de dano. Fica mais fácil, pois para fins de tutela antecipada, é preciso apenas ter os

requisitos para o provimento antecipatório (caput).

Feito isto, e deferido o pedido de antecipação (§5o), apenas se irá complementar a inicial com os demais fun-

damentos aditando-a por meio de uma emenda em que se solicita a confirmação da tutela deferida em até 15 dias ou

dentro do prazo maior que o juiz deferir (§1o, inc. I).

Não havendo aditamento à inicial, em tese o juiz extingue a ação sem resolução do mérito, uma vez que não

haveria pedido inicial. Por outro lado, se a petição já vier completa e tiver todas as informações necessárias ao prosse-

guimento do pedido, esta medida não pareceria adequada (§2o).

> Importante ressaltar que não é necessário o pagamento de custas novamente ao momento do aditamento

(§3o), uma vez que na petição inicial o autor terá que indicar o valor da causa, levando em consideração o pedido de

tutela final (§4o).

> Indeferida a tutela antecipada, se a parte quiser que mesmo assim a ação prossiga, a parte terá a oportunida-

de de emenda, que ocorrerá em até 5 dias, o que, se não for feito, levará à extinção do processo sem resolução do

mérito, já que a ação não terá os requisitos necessários

> Havendo a concessão da tutela antecipada, o réu será citado e intimado para audiência de conciliação ou de

mediação em no máximo 30 dias, citando o réu em até 20 dias, conforme previsão do art. 334 do Novo CPC (inc. II).

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência li-minar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização ju-diciária. § 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. § 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4º A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição.

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§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fa-zê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10 A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. § 11 A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12 A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o in-tervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

No caso de não ocorrer autocomposição, o prazo para apresentar contestação será de 15 dias, conforme a previsão do art. 335 do Novo CPC (inc. III).

Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo i-nicial será a data: I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I; III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. § 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancela-mento da audiência. § 2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor de-sistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder

não for interposto o respectivo recurso.

§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tu-

tela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por

decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medi-

da, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela ante-

cipada foi concedida.

§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extin-

gue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos

só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma

das partes, nos termos do § 2o deste artigo.

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> Aqui, fala-se sobre a estabilização da tutela antecipada, com novidades: tutela antecipada concedida, há prazo para emendar e o réu é citado. Se o réu não recorrer da tutela antecipada, a tutela estabiliza: o processo será extinto e a tutela continuará tendo seus efeitos (caput , §1º).

> A extinção do processo julga procedente a pretensão, mas não produz coisa julgada material, porque na ver-dade é uma sentença de procedência prolatada com base em juízo de verossimilhança, não esgotando o mérito (§6º).

De qualquer forma, ainda que estabilizada a tutela antecipada, o réu precisará ajuizar ação autônoma dentro do prazo de dois anos a contar da ciência da decisão que extinguir o processo, e, não o fazendo, não haverá como rever a decisão (§5º + §6º).

> Caso o réu recorra efetivamente da tutela antecipada, a ação continuará em seu trâmite de acordo com o pro-cedimento respectivo.

Observação: este instituto tem aplicação SOMENTE na tutela antecipada, e não nas cautelares.

- DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE (CAPÍTULO III DO TÍ-TULO II)

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente in-

dicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de

dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz

observará o disposto no art. 303.

> Será ajuizada uma ação cautelar com petição inicial onde serão descritos o fumus bonus iuris e o periculum

in mora, além do pedido principal que irá ser deduzido, uma vez que não há mais falar, à luz do Novo CPC, de ação principal em sede de tutela cautelar (caput). > Ajuizada a ação cautelar, o juiz pode deferir a tutela antecipada e, nesse caso, segue o previsto no art. 303 do Novo CPC, assim, foi contemplada, como novidade ao que havia antes, a fungibilidade entre a tutela cautelar a e ante-cipada (o inverso do §7o do art. 273 do Antigo CPC). Tendo em vista a mudança, deve-se ater ao fato de que, pela instrumentalidade das formas e pelo forma-lismo valorativo, além da visão desformalizadora do Novo CPC, a fungibilidade inversa, embora não estando prevista, parece seguir aplicável.

Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que

pretende produzir.

> O réu é citado para contestar, e não para a audiência de conciliação ou de mediação. Aqui o prazo conta-se da data da juntada. Não se aplica a regra do art. 335 do Novo CPC aqui, porque foi previsto um procedimento próprio, o que lembra muito o art. 802 do Antigo CPC.

Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu

como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

> Se efetivamente não for contestado o pedido, serão aplicados os efeitos da revelia. Mas, evidentemente, estes efeitos não serão aplicáveis nas ações em que se tratar de direitos indisponíveis, embora a previsão não diga respeito a estas exceções (caput). > Importante ressaltar que a observância do "procedimento comum", conforme previsto no parágrafo único, incluiria réplica. Em tese seria aplicável o prazo de 15 dias para sua resposta, mas, pelo princípio da simetria, o prazo a ser aplicado no caso parece ser de 5 dias.

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Observação: olhar a análise do art. 38.

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de

30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela

cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

§ 1º O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

§ 2º A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.

§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de

mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova cita-

ção do réu.

§ 4º Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

> O autor de uma cautelar deverá, no mesmo processo, efetivar um pedido principal, no prazo de 30 dias a contar da efetivação da medida, sem serem cobradas novas custas processuais. Este pedido principal pode ser feito antes, na petição inicial da ação cautelar. Quando o autor fizer o pedido principal, ele deverá complementar / aditar, a causa de pedir, de acordo com o pedido principal. Feito o pedido principal, a parte contrária será intimado a comparecer à audiência de conciliação ou de media-ção. Se não houver acordo / composição, o prazo para contestação ocorrerá de acordo com o art. 335. > Ocorre que o processo terá duas contestações, com duas lides distintas, mas instrução probatória única e, no caso de cumular os pedidos, conforme a previsão do §1o, mesmo não ficando claro, parece que o juiz deve citar a parte contrária para a audiência de conciliação ou de mediação.

Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem reso-

lução de mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o

pedido, salvo sob novo fundamento.

> O art. 309 do Novo CPC trata sobre a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente nos casos elen-cados, e nada mais é do que uma cópia do art. 808 do Antigo CPC: o entendimento de hoje segue sendo aplicável. > O termo "cessar a eficácia" tem, em verdade, diferentes significados, dependendo caso: - Na situação do inc. I, não se deduz o pedido principal nem na inicial e nem em 30 dias, o que será causa de extinção do processo, por falta de objeto principal. - Na situação do inc. II, não sendo efetivada a medida em 30 dias também será causa de extinção do processo, por falta de urgência. - Nas situações do inc. III, de ser julgado improcedente o pedido principal, ou for extinto o processo sem reso-lução do mérito. Observação: os casos previstos pelo inc. III, foram estudados de modo a satisfazer as situações fáticas que são vislumbradas no dia-a-dia, uma vez que, acaso houvesse o julgamento de procedência do pedido principal, ainda que a ação seja extinta, continua valendo o provimento. > A parte só poderá renovar o pedido se houver um novo fundamento (parágrafo único).

Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem in-

flui no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de

prescrição.

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> A decisão que indeferir a cautelar não faz coisa julgada e a parte pode, ainda assim, deduzir pedido principal. O indeferimento do pedido de tutela cautelar por si só não impede que seja feito pedido principal, a não ser que em sede de tutela cautelar for reconhecida decadência ou prescrição.

- DA TUTELA DA EVIDÊNCIA (TÍTULO III, TÍTULO II)

Sobre a tutela de evidência, temos apenas um artigo, não há referência a procedimento ou outras medidas a ela relacionadas:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de da-

no ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada

em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depó-

sito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do

autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

> Em todas as hipóteses do art. 311 há uma evidência de que o direito esteja ao lado do autor em razão, por exemplo, da existência de documentos comprovando o que se sustenta como causa de pedir. > Haveria, então, mais do que verossimilhança, uma evidência do direito pleiteado, assim se dispensa a veros-similhança. > No parágrafo único, se possibilita o deferimento do pedido inaudita altera pars, mesmo sem que tenha sido ouvido o réu, no caso dos incisos II e III. - Como na segunda parte do inc. I não se fala em "réu", se fala apenas em parte, pode-se pensar em uma tute-la de evidência em favor, por exemplo, do réu em reconvenção, caso em que a parte contrária deverá ser ouvida. - Nos inc. III e IV há pressuposição de que o réu tenha se manifestado. Nesses casos específicos, é possível a concessão da tutela de evidência sem que tenha sido ouvida a outra parte, por esta razão. Observação: Por ser matéria nova, cabem as seguintes considerações: - É uma tutela antecipada em que se tem mais do que verossimilhança, se tem quase certeza, e que precisa ser confirmada depois, em sentença. - A parte pode pedir na inicial, no curso da ação, ou, mesmo, pode ser deferida de ofício. - O problema é que não há previsão de procedimento, então se pediria esta tutela de acordo com o previsto no art. 273. Mas, pelo Novo CPC, se o juiz conceder a tutela e o autor não recorrer dela, fica dúvida qual seria o proce-dimento adotado. Neste caso, de acordo com a lógica do sistema, principalmente tendo em vista o caráter de quase certeza, as regras da estabilização, previstas no art. 304 no caso de fumus buns iuris seriam aqui aplicáveis.