Direito Processual Civil - Ponto Dos Concursos

DIREITO PROCESSUAL CIVIL AFC/CGU PROFESSORA MIRIÃ NUNES

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CONCURSO DE AFC/CGU

CURSO COMPLEMENTAR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL – APRESENTAÇÃO

Este curso on-line de Direito Processual Civil, composto de oito aulas, é especificamente direcionado aos candidatos ao concurso de Analista de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União – AFC/CGU, Área de Correição.

Trata-se de complemento ao curso de Direito Processual Civil para os candidatos ao concurso de Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União – ACE/TCU, ministrado pela Profª Miriã aqui no site. Como o programa do concurso de AFC/CGU é bem maior do que o do ACE/TCU, foram necessárias oito aulas complementares da disciplina, que compõem este curso.

Portanto, só deverão se inscrever neste curso on-line complementar os candidatos que concorrerão ao concurso de Analista de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União – AFC/CGU, Área de Correição e que já fizeram o outro curso de Direito Processual Civil da Profª Miriã (composto de cinco aulas).

Se você só fará o concurso de ACE/TCU, não deverá matricular-se neste curso, pois todo o programa exigido neste certame já foi apresentado nas cinco aulas do outro curso da Profª Miriã.

Atenciosamente,

Ponto dos Concursos

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CURSOS ON-LINE – DIR. PROCESSUAL CIVIL P/ TCU E CGU PROFESSORA MIRIÃ NUNES

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AULA 01 – ATOS JUDICIAIS: DESPACHOS, DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E SENTENÇAS.

Olá, pessoal!

É com prazer que inicio a primeira aula do nosso curso de direito processual civil, pois se você chegou até aqui, é sinal de que se identificou com a linguagem e compreendeu os pontos iniciais do programa. Prosseguiremos hoje para abordar as noções basilares da teoria geral do processo (jurisdição, ação e processo), relembraremos a estrutura da relação processual e conheceremos os pressupostos processuais. A aula de hoje é fundamental para a compreensão de toda a disciplina processual. Temos a tarefa de compreender conceitos dotados de alto grau de abstração, mas que, justamente por isso, são muito interessantes. Tenha especial atenção aos conceitos da trilogia estrutural do processo (jurisdição, ação e processo). Ao compreendê-los, você estará à frente dos concorrentes que buscam tão somente decorar os dispositivos do Código de Processo Civil. E aí, prontos? Então, ao trabalho! 2.1 Noções Sobre a Teoria Geral do Processo Na aula anterior, aprendemos que há uma distinção fundamental entre as normas de direito material e as de direito processual, sendo que as últimas tratam, basicamente, de disciplinar uma função, um Poder do Estado, que é a Jurisdição. Como veremos adiante a Jurisdição é, por definição, una e indivisível. Sabemos também que existe uma divisão fundamental do direito processual em Direito Processual Civil e Direito Processual Penal, sem falar na existência de outros ramos especializados, como o Direito Processual do Trabalho, por exemplo. Já posso imaginar a sua cara de dúvida: “ora, se a Jurisdição é uma só, como justificar tantas subdivisões? Por que há um código de processo civil e um outro código para o processo penal? Juízos criminais e juízos cíveis?” São perguntas bastante pertinentes.



De fato, sendo o direito processual, basicamente, aquele que disciplina a função jurisdicional, podemos identificar elementos comuns em todos os seus “filhotes”. Daí, falar-se em uma Teoria Geral do Processo, isto é, uma parte geral da matéria que se aplica indistintamente a todos os seus “ramos”. Tanto é assim que alguns países como Suécia, Honduras e Panamá optaram por uma regulamentação única para o direito processual (civil e penal). Mas a tendência majoritária e a de separar tanto o estudo quanto a legislação (tal como nós brasileiros fizemos), o que se dá por razões didáticas e de ordem prática. Mas, tal separação não impede que os elementos essenciais, comuns tanto ao processo civil quanto ao penal, sejam agrupados e estudados sob a denominação de “Teoria Geral do Processo”, que é a disciplina que estuda os conceitos essenciais ao exercício da função jurisdicional, dentre eles aqueles que compõem a denominada “trilogia estrutural do processo”. O Direito Processual, tal como o estudamos hoje, é uma construção abstrata, bastante recente se comparada a outros ramos do direito (o direito civil, por exemplo, que possui alguns institutos praticamente inalterados desde a Roma Antiga). Claro que, desde os primórdios, o homem criou normas, fórmulas para exercer seus direitos em juízo, mas houve um longo percurso até que os juristas passassem a se preocupar em “fundamentar” o processo. Fala-se em “trilogia” porque são três os conceitos: A Jurisdição, a Ação e o Processo. É “estrutural” porque estes três conceitos são os “pilares” que sustentam, fundamentam, justificam toda a disciplina processual. Eles constituem um ponto de passagem obrigatório para a compreensão dos demais institutos do direito processual, seja civil, ou penal. Dentro dos objetivos delimitados para o nosso curso, abordaremos esses institutos sempre com uma ótica voltada para o processo civil, deixando de lado o processo penal. Bem, agora que já entendemos que há uma teoria geral do processo, isto é, um campo de estudo que reúne os institutos aplicáveis indistintamente a todos os ramos do processo (separados por razões didáticas e práticas) e que, dentre seus institutos há três conceitos principais, que são a jurisdição, a ação e o processo, vamos tratar de conhecê-los mais de perto.



Abordaremos em primeiro lugar a Jurisdição. Mas antes, para auxiliar a compreensão do tema, passaremos por uma breve introdução. Com ela, entenderemos melhor qual é a função do direito e o longo trajeto percorrido desde a solução privada dos conflitos até a submissão dos particulares à Jurisdição estatal.

a) A Trilogia Estrutural: Jurisdição, Ação e Processo. Introdução: A Função Pacificadora do Direito, Os Conflitos de Interesses e Seus Meios de Resolução. Conforme já mencionamos, o objetivo maior da ordem jurídica é assegurar a paz social, harmonizar as relações sociais com o menor desgaste possível. O “direito” nasce como um critério do que é “certo”, “justo”, em uma dada sociedade, em um determinado contexto de tempo e espaço. Então, existe um direito “regulador” (material) que orienta, norteia a vida em sociedade. Mas, nem sempre esse ordenamento é suficiente para garantir a paz social, pois, a cada momento, surgem conflitos de interesses entre os particulares. Ih! Já vi de novo a cara de dúvida: “que negócio é esse de conflito de interesses?” Explico com um exemplo: imagine que João tem uma pretensão sobre um bem que está em poder de Pedro. Segundo Carnelutti “pretensão é a intenção de submissão do interesse alheio ao interesse próprio”. Então, Pedro resiste à pretensão de João e quer permanecer com o bem em seu poder por qualquer razão. Trocando em miúdos, João pretende obter um bem que Pedro detém e Pedro resiste à pretensão de João. Surge um conflito de interesses. Não é difícil imaginar que daí não vai sair boa coisa, não é mesmo? Pois é, a lide (litígio) é este conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Tal situação traz insatisfação aos envolvidos, desestabiliza a sociedade. Há necessidade de “compor” o litígio, resolver a situação em nome da paz social. Podemos enunciar três formas de solução de conflitos: a autocomposição, a autotutela, e a heterocomposição.



Na autocomposição, os próprios envolvidos chegam a um acordo, seja porque uma das partes desiste do seu interesse reconhecendo o do outro, seja porque ambas as partes fazem concessões recíprocas com vistas à solução do conflito. Seria maravilhoso se vivêssemos num mundo abundante em autocomposição, não é mesmo? Dá até vontade de desejar aos amigos “Olha, um ano novo repleto de autocomposição para você!” Desculpem a ironia, mas é que, na verdade a maioria dos conflitos não se resolve assim tão fácil, embora, mais recentemente, a conciliação tenha facilitado a autocomposição, especialmente a endoprocessual. “Quê? Autocomposição endoprocessual?” Calma, vamos ver o que é isso. A autocomposição pode ser extraprocessual (fora do processo) ou endoprocessual (dentro do processo). A extraprocessual ocorre numa fase prévia, antes que as partes levem o seu conflito de interesses à apreciação do Judiciário. Já a endoprocessual ocorre após a ação ter sido proposta. Imagine uma causa da competência do Juizado Especial Cível, na qual as partes chegam a um acordo na audiência de conciliação. No caso, houve autocomposição endoprocessual, pois não foi um terceiro (o juiz, ou o conciliador) quem decidiu a causa, mas as próprias partes que chegaram a um acordo. Muitas vezes o conciliador funciona como um mediador, um facilitador do diálogo entre as partes e, no caso, como o processo já foi iniciado, o juiz apenas verificará se os termos do acordo estão de acordo com os ditames legais e o homologará na sentença. Cabe lembrar que a autocomposição, por importar em transação (concessões recíprocas de ambas as partes), ou renúncia ao direito por uma das partes valerá apenas para direitos disponíveis (sobre esse tema, veja a aula anterior). Após analisarmos a autocomposição, vamos à autotutela. Ocorre quando um dos envolvidos, mediante seus próprios meios (principalmente o uso da força), subjuga o outro, submete-o a sua pretensão. Autotutela e autocomposição têm em comum o fato de serem soluções promovidas pelos próprios envolvidos (soluções parciais, das partes). A autotutela já foi amplamente aceita em tempos remotos. Mas, na medida em que o estado foi se organizando e adquirindo poder, o exercício da autotutela foi praticamente extinto, pois não corresponde



à distribuição da Justiça, à concretização do Direito, mas à mera prevalência do mais apto. Hoje, seu exercício é vedado, mas ainda é possível rastrear alguns de seus vestígios no ordenamento jurídico (são as exceções previstas pela lei, como a possibilidade de rechaçar o invasor pela força no esbulho possessório – o desforço imediato do art. 1210, do Código Civil). Bem, impossibilitada a autotutela, se as partes não obtêm sucesso em promover a solução do conflito pela autocomposição, a alternativa será a heterocomposição. Como o próprio nome indica, na heterocomposição um “outro”, um terceiro não envolvido e, portanto, imparcial, é quem decidirá o conflito. Esse “outro” pode ser um terceiro não investido no poder jurisdicional, um profissional do direito habilitado (um árbitro). Ou então, pode ser um Juiz com todas as garantias inerentes, investido de jurisdição, o Estado-juiz representado por um indivíduo com atribuição para julgar a causa. Na primeira hipótese, estaríamos diante da arbitragem. Na segunda, estaríamos no âmbito do Poder Judiciário, da Jurisdição. A Lei 9.376/96 trouxe a arbitragem como alternativa à Justiça convencional, lenta e assoberbada. Sua aplicação, no entanto, é bastante restrita. Atenção, pois ela é admitida apenas em algumas situações. Para começo de conversa, é admitida tão somente nas causas sobre direitos disponíveis. Ressalte-se que e viável apenas mediante compromisso previamente estabelecido no próprio contrato que regula a relação jurídica entre as partes (a chamada convenção de arbitragem). Isto é, as partes precisam ter “combinado” antes, ter inserido uma cláusula prevendo que os litígios eventualmente decorrentes da relação estabelecida naquele contrato seriam submetidos a um juízo arbitral (que lembrem, não é um juiz de carreira, investido de jurisdição, não representa o Estado). É ainda inadmissível nos contratos de adesão (os chamados “contratos de massa”. Exemplo: contratos padrão entre fornecedores ou prestadores de serviço e consumidores). Cumpre observar que as decisões dos juízos arbitrais podem ser posteriormente submetidas à apreciação do Poder Judiciário, caso uma das partes deseje, nos termos do art. 33, da Lei 9307/96. Aliás,



não poderia ser de outro modo, pois o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal consagra o Princípio da Inafastabilidade da jurisdição: “XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” Por tudo que acabamos de aprender, verificamos que a heterocomposição através da arbitragem dá conta de pequena parcela das lides, sendo imprescindível o desejo das partes de submeter-se a ela. O Estado-Juiz é o principal viabilizador da solução imparcial dos conflitos pela substituição das partes. Através do Poder Judiciário, o Estado exerce uma função a ele conferida pelos particulares (a Função Jurisdicional) e o faz em busca do bem comum, com o objetivo de alcançar a paz social através da justa composição da lide. Aqui já entramos na seara do monopólio estatal da jurisdição, que é o nosso próximo ponto e, agora que já conhecemos a função pacificadora do direito, o conflito de interesses e os seus meios de composição, teremos grande facilidade em compreendê-la. A Jurisdição Vimos então que, vedada (em regra) a autotutela, se as partes não chegam a uma solução pela autocomposição (ou se ela não é admitida por tratar-se de direito indisponível), as partes envolvidas devem recorrer ao Estado para dirimir o conflito. É o monopólio estatal da Jurisdição. A Jurisdição é uma das Funções do Estado, ao lado da Executiva e da Legislativa. Constitui função, poder e atividade do Estado ao mesmo tempo. Quer aprender mais um pouco de latim? Vamos lá: o termo “Jurisdição” deriva da expressão romana iuris dictio, que significa “dizer o direito”. Através dela o Estado substitui as partes na resolução dos conflitos de interesses, aplica a lei ao caso concreto, age imparcialmente, com o objetivo de manter a ordem, a paz social. A Jurisdição é dotada de várias características essenciais que a distinguem das demais Funções do Estado. Em seguida analisaremos as mais citadas pelos principais autores de Direito Processual Civil, embora não haja um consenso rigoroso entre os manuais ao apontá-las.



Preste atenção a elas, pois é comum encontrar questões de prova sobre o tema. As Características Essenciais da Jurisdição: Substitutividade, Secundariedade, Lide, Inércia, Unidade, e Definitividade. A primeira característica da Jurisdição é a substitutividade. Na atividade jurisdicional ocorre a substituição da partes pelo Estado-juiz para a solução do conflito. Creio que, após tudo o que foi aprendido nos itens anteriores, você já é capaz de visualizá-la perfeitamente. As partes, incapazes de chegar à composição por si, procuram a jurisdição que as substitui na resolução do conflito. Outra característica fundamental mencionada por vários autores é a Secundariedade. A Jurisdição tem o “escopo” (isto é, o objetivo, a finalidade) de atuação do direito. Existem os preceitos jurídicos, a lei abstrata e genericamente dirigida a todos como um comando. Mas algumas vezes isso não basta para garantir a ordem em caráter primário. Os preceitos são descumpridos e surgem os conflitos de interesses. Aí é preciso promover a atuação concreta da vontade da lei, isto é, adequá-la ao caso concreto, àquele conflito de interesses surgido entre os particulares, numa atividade secundária. Humberto Theodoro esclarece: “Diz-se que é atividade ‘secundária’ porque, através dela, o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão”. Mais uma característica apontada para a Jurisdição é a presença da Lide. Já Sabemos que a lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Trocando em miúdos, a lide configura a presença do conflito, do litígio. Contudo, nem todos os autores apontam à lide como uma característica inerente à jurisdição, pois ela estará presente na maioria dos casos, mas não sempre. Aqui cabe fazer a distinção entre jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. A jurisdição é denominada contenciosa quando há lide. A Jurisdição voluntária ocorre em razão de determinação legal, é a chamada administração estatal de interesses privados.



Na Jurisdição voluntária, mesmo que as partes estejam “satisfeitíssimas” com a situação, não poderão prescindir da atuação do Poder Judiciário. Podemos citar como exemplo o inventário e o arrolamento de bens, que são procedimentos para transmissão dos direitos e herança. Neles, mesmo que todos os envolvidos concordem com os termos da sucessão, haverá, necessariamente, a participação do Estado-juiz, independentemente da vontade das partes. Na jurisdição voluntária, não há lide. Outra característica da Jurisdição, de grande relevância, é a Inércia. “Ih, que esquisito! Ficar inerte não é permanecer parado, sem fazer nada? E isso é uma característica da Jurisdição”? Bem, é mais ou menos isso... A Jurisdição é inerte no sentido de que não toma a iniciativa, não tem uma atuação espontânea. O órgão jurisdicional deve agir (salvo as exceções previstas em lei) mediante a provocação da parte interessada. O motivo de tal restrição é simples. O objetivo final da jurisdição é a paz social, então, ela só deverá agir se há alguém “incomodado” com a situação. Se a parte não move a jurisdição, a intromissão forçada do Estado iria desestabilizar a relação ou, mesmo, impedir uma possível solução pacífica ente as partes (autocomposição). Além disso, se ao juiz fosse facultada a iniciativa para a causa, já haveria um prejulgamento, uma tendência de envolvimento que atingiria a própria imparcialidade do juiz. Princípio da inércia (ou da demanda como também é chamado) está consagrado no art. 2º, do Código de Processo Civil. Há uma frase em latim identificada com a Inércia que vale a pena você memorizar, pois os examinadores gostam correlacionar algumas das expressões mais conhecidas com os respectivos conceitos jurídicos. Prontos? Aí vai: “ne procedat iudex ex officio”. Significa: o juiz não procede de ofício. Proceder de ofício é tomar a iniciativa jurisdicional, independentemente de provocação das partes, o que é admitido apenas excepcionalmente e, em geral, com relação apenas à matérias de ordem pública. Temos também a característica da Unidade da Jurisdição. O poder Estatal é uno e indivisível e, como manifestação do Poder do Estado a Jurisdição também o é. Conforme já mencionei, a atribuição de



competências a diferentes órgãos do judiciário é feita apenas para uma melhor distribuição do trabalho, da atividade. Podemos falar ainda da Definitividade ou Imutabilidade da Jurisdição. Diz-se que a jurisdição é revestida de definitividade porque, após a decisão proferida pelo Poder Judiciário transitar em julgado, não mais poderá ser alterada. O trânsito em julgado ocorre quando não é mais cabível qualquer recurso para determinada decisão judicial, seja porque se esgotaram as vias recursais, seja porque a parte desistiu do seu direito de recorrer no prazo legal. Nesse caso terá se formada a coisa julgada, protegida pela própria Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Aqui abro “parênteses” para lembrá-los de que a coisa julgada pode ser material ou formal. Diz-se que há coisa julgada formal quando a decisão proferida pelo juízo não analisou o mérito da causa. No caso, poderá ser proposta uma outra demanda semelhante. Haverá coisa julgada material quando a decisão insuscetível de recurso houver alcançado o mérito da questão. Neste caso, jamais poderá ser proposta demanda idêntica. Mas não se preocupem muito com isso agora. Precisamos avançar um pouco mais para alcançar este tema. Voltando ao nosso tema, a definitividade como característica da Jurisdição, só os atos do Estado no exercício da função jurisdicionais a possuem. Os atos do Poder Executivo e Legislativo são mutáveis, podem ser rediscutidos, revistos. Bem, essas são as características mais citadas. Há ainda quem cite a imparcialidade do juízo, que é a ausência de interesse do juízo na decisão da causa. Ser imparcial é, basicamente, não tomar partido, não pender para qualquer dos lados, não estar inclinado a uma decisão favorável ou desfavorável, acompanhar com isenção todo o processo para, ao final, poder decidir. Conforme adverti antes, não há um consenso rigoroso entre os autores. É bem possível que, numa prova, você encontre uma questão ou um item que omita uma das características citadas, o que não significa que esteja, necessariamente, incorreto.



Se isso ocorrer, analise com cuidado. Tenha em mente que a substitutividade e a inércia são, citadas por todos os autores, sem exceção e que a secundariedade é citada pela maioria deles. Saibam que teóricos fundamentais como Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco incluem a lide entre as características essenciais da jurisdição. O importante é que você já conhece as mais citadas e poderá discernir se houver algum elemento destoante no contexto. Agora, vamos ao nosso próximo ponto, os princípios da jurisdição. Princípios da Jurisdição: Investidura, Improrrogabilidade, Indelegabilidade, Juiz Natural, Inevitabilidade e Inafastabilidade. Além das características que analisamos acima, existem ainda os Princípios específicos da Jurisdição. Você aprendeu que a Jurisdição é exercida em nome do Estado por um indivíduo. O Princípio da Investidura estabelece que para fazê-lo, tal indivíduo (o juiz) deve estar investido na atividade jurisdicional de acordo com as regras legais. A jurisdição só pode ser exercida por uma pessoa investida no papel de juiz, com todas as formalidades e exigências legais cumpridas. Cada juiz tem a autoridade de exercer a função jurisdicional no âmbito de um determinado território. Explico: A Jurisdição é una e a brasileira alcança todo o nosso território. Mas é claro que, para efetivá-la é necessário estabelecer critérios para atribuição das funções aos órgãos jurisdicionais. Por exemplo, para o juiz de direito (o juízo singular de primeiro grau) essa “limitação territorial” é a comarca, que corresponde à delimitação geográfica do município. O Princípio da improrrogabilidade (ou da aderência ao território) é aquele segundo o qual cada órgão jurisdicional tem uma delimitação territorial à qual corresponde a sua atuação. Assim, se o juiz da comarca do Rio de Janeiro quer intimar alguém que mora na vizinha Belford Roxo deve fazê-lo através de um pedido ao seu colega juiz (a carta precatória), para não extrapolar os limites da sua competência, nem invadir a do outro magistrado.



Esses critérios de distribuição são rígidos, por isso nenhum órgão ou poder jurisdicional pode delegar a outro a sua atribuição é o denominado Princípio da Indelegabilidade. Para cada causa há sempre um único juízo determinado segundo critérios legais previamente estabelecidos, lembre-se disso. Aqui cabe mencionar o Princípio do Juiz Natural, que é um importante e inafastável princípio da jurisdição. Não me alongarei no seu exame porque já foi abordado, na aula anterior, uma vez que é também um princípio constitucional do direito processual e um corolário do devido processo legal, lembra-se? O Princípio da Inevitabilidade prevê a submissão de todos nós ao Estado-juiz. Ninguém pode recusá-lo, evitar a sua autoridade. Tomemos o exemplo do réu, uma vez citado, não pode dizer “não quero participar desse processo”. Será convocado a comparecer em juízo e, se não apresentar a sua defesa, sofrerá os ônus decorrentes de sua atitude. Do mesmo modo nenhum de nós pode simplesmente declarar que não concorda com determinada decisão e que, portanto, não irá cumpri-la. Se não concordar, deve recorrer para modificar a decisão, mas nunca tão somente descumpri-la. Por fim, falta apenas abordar o Princípio da Inafastabilidade, importantíssimo, fundamental na disciplina processual. Embora muito haja a ser explorado com relação a ele, faremos aqui apenas uma breve apresentação, pois precisamos avançar na matéria. Está consagrado no Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. “a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito” O Poder Judiciário deve apreciar qualquer lesão ou ameaça ao direito de qualquer pessoa e nada, nem mesmo a lei, pode impedir a apreciação. Pelo mesmo princípio (embora o dispositivo mencione apenas “a lei não excluirá”), o juiz não pode furtar-se a decidir qualquer causa, mesmo que haja lacuna na lei ou que a lei seja obscura (de difícil compreensão). “Lacuna”? É lacuna, um lugar vazio a ser preenchido.



Diz-se que a lei é lacunosa quando não se vislumbra nela a disciplina para uma determinada situação, a solução legal para certo caso. O legislador, por mais abrangente que busque ser, por vezes, não consegue prever todos os desdobramentos possíveis. Não seria razoável que o juiz dissesse: “olha, rapaz, seu caso não foi disciplinado, não posso fazer nada contra essa injustiça. Espere surgir uma lei para o caso”. Ainda que a lei seja lacunosa o juiz está autorizado pelo art. 126 do Código de Processo Civil a decidir o caso. Hoje há uma compreensão de que o Princípio da inafastabilidade traz uma dimensão referente ao próprio acesso à justiça, que pode ser traduzido, em síntese, como o acesso a uma ordem jurídica justa. O conceito do acesso à Justiça é riquíssimo e carrega em seu bojo a idéia de que não é suficiente que o Judiciário aceite apreciar o caso, mas que, efetivamente, viabilize uma tutela adequada dos direitos a todos os envolvidos no processo, a qualquer cidadão que dela necessite. Apenas para citar alguns desdobramentos do acesso à Justiça, podemos lembrar que justifica a assistência judiciária gratuita aos desprovidos de recursos financeiros e determina a efetividade das decisões (devem ser rápidas se apresentarem caráter de urgência, risco de lesão ao direito). O acesso à justiça importa, enfim, num processo justo, célere, adequado, disponível a todos, sem exceção. Bem, você acabou de ser apresentado à definição, às características e aos princípios da jurisdição. Isso não esgota o assunto, mas já permite o avanço na compreensão da dinâmica do processo, agora precisa entender o conceito de Ação. Vamos a ele! A Ação Você já sabe que o Estado negou a autotutela e exerce com exclusividade a atividade jurisdicional, mas apenas mediante provocação, pois a jurisdição é caracterizada pela inércia. Então, na presença do conflito de interesses, o particular deve procurar o Estado-juiz para solucioná-lo.



Mas é aí? Como é que ele faz isso? É através do Direito de Ação. O direito de ação é um direito do particular em face do Estado. Não é dirigido contra o seu oponente na relação de direito material (o réu que responderá a ação), mas é direcionado ao próprio Estado. Através dele o que o particular busca é a apreciação do Estado-juiz sobre aquilo que acredita ser uma lesão ou ameaça ao seu direito. É um direito público que tem de um lado o cidadão que busca a apreciação do seu “caso” e de outro o Estado que tem o dever de apreciá-lo. Veja que o direito de ver o seu caso apreciado pelo judiciário independe do fato do indivíduo ter ou não “razão” no caso concreto, de estar certo ou errado, de ter ou não ter o “direito” que alega em relação ao seu oponente, ao réu. Isto seria verificado apenas numa fase posterior. Após o desenrolar do processo é que o juiz pode decidir, acolher ou rejeitar o pedido feito pelo autor, conforme seja ou não demonstrada a existência do direito alegado. Observe que mesmo que o juiz ao final decida que o autor não tem o direito material em face do réu, já terá apreciado, analisado o seu pedido, ainda que para negá-lo. É possível concluir, então, que o direito de ação é autônomo, vale dizer, independente do direito material. É o direito de mover a jurisdição. Diz-se do direito de ação que é autônomo e abstrato e também que é instrumental. Essa instrumentalidade decorre do fato que ele existe para viabilizar um pretenso direito material, isto é, é um instrumento para assegurar o exercício de um outro direito. Vamos adiante: Então o direito de ação é o instrumento que assiste ao particular para provocar a jurisdição. Porém, o seu exercício é condicionado. O legislador estabeleceu uma série de condições que devem ser seguidas pelo autor para que o mérito da causa, o seu pedido seja apreciado. Não basta ao autor exercer o direito de ação para ver seu pedido apreciado pelo o juiz, é preciso exercê-lo do modo correto, legítimo, regular segundo as condições impostas pelo legislador.



As Condições da Ação As condições da ação são três: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimação ad causam. Diz-se que são as condições para o legítimo exercício da ação. Veja que mesmo que elas não sejam observadas por aquele que propõe o feito, o direito de ação terá sido exercido, pois o juízo terá sido provocado e dará uma resposta ao particular. No entanto, tal resposta será apenas para afirmar que, dada à ausência das condições impostas pelo legislador, o feito não prosseguirá. Passaremos agora a analisar cada uma das condições da ação. A primeira delas é a Possibilidade Jurídica do Pedido. Mas antes de analisá-la, vamos entender o que é o pedido. Cada ação tem sempre três elementos que a identificam. São eles as partes, a causa de pedir e o pedido. As partes são os envolvidos no pólo ativo e passivo da ação, conforme você já aprendeu na aula passada, quando discutimos a relação processual. O pedido consigna o objeto da ação, aquilo que se pretende obter em juízo. A causa de pedir é constituída apelas razões de fato e de direito que fundamentam esse pedido. A possibilidade jurídica do pedido concerne ao fato do ordenamento jurídico admitir ou não o pedido feito em juízo. É impossível pedir ao judiciário que satisfaça um pedido vedado pelo direito. Exemplo clássico é o da dívida de jogo. Suponha que João, jogando num cassino clandestino ganhou certa quantia em dinheiro. Se o compromisso não for saldado espontaneamente, João não pode propor uma ação visando o recebimento dos valores. Como admitir um feito contrário ao direito? O Interesse de Agir diz respeito à necessidade de mover a jurisdição para satisfazer a pretensão do autor. O aparato estatal é dispendioso, devem ser evitadas lides desnecessárias. O interesse de agir deve ser compreendido em duplo aspecto: o binômio necessidade/utilidade (ou adequação). Antes de propor uma ação é preciso verificar se o provimento jurisdicional é realmente necessário, isto é, se o mesmo fim desejado com ele não poderia ser obtido por outro meio. Esse é o aspecto da necessidade.



Já o aspecto da utilidade – adequação concerne ao meio utilizado para veicular o pedido. Existem tipos diversos de ação e cada um deles tem uma determinada finalidade. De nada adianta impetrar um mandado de segurança, por exemplo, que é uma ação mandamental cuja sentença constituirá numa ordem, num mandamento, para receber valores em dinheiro. Para este fim existe a ação de cobrança. Portanto, se o juízo verificar que o provimento solicitado é desnecessário, resultará inócuo, inútil, inadequado para fim a que se destina, não deve permitir o prosseguimento da ação. A terceira condição da ação á a Legitimidade ad Causam. O art. 6º, do Código de Processo Civil, estabelece: “ninguém poderá pleitear em nome próprio, direito alheio,salvo quando autorizado por lei”. Em geral, tem a legitimidade para exercer o direito de ação aquele que detém a titularidade do direito. Abaixo, vou me utilizar dos esquemas gráficos relativos às relações jurídicas de direito material e à relação processual, já apresentado na aula anterior, para uma melhor visualização. Imagine que Maria é filha de João. Entre parentes, existe a obrigação alimentar, sempre dentro do binômio possibilidade/necessidade (o credor deve necessitar dos alimentos e o devedor tem que poder pagar). Maria, menor de idade e dependente financeiramente de João é credora da obrigação alimentar e João é o devedor.

RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO MATERIAL

MARIA ----------- JOÃO sujeito ativo sujeito passivo

Suponha agora que João vem descumprindo a obrigação alimentar a vários meses e mesmo após tentativas amigáveis, recusa-se a cumpri-la. A maneira adequada de sanar tal situação é através da propositura de uma ação de alimentos junto à vara competente. Após a propositura, preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais (que veremos mais adiante), o réu será citado e integrará a relação processual.

RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO PROCESSUAL



JUIZ / \

/ \ MARIA JOÃO (pólo ativo - autora) (pólo passivo - réu) Normalmente, há uma coincidência entre a titularidade do direito material e a legitimidade para a propositura da ação (legitimidade ad causam). Apenas quando a lei autoriza expressamente, alguém irá a juízo em nome próprio pleitear direito alheio (são os casos excepcionais de legitimação extraordinária). O juiz deve verificar tanto a legitimidade ativa (do autor - pólo ativo da ação) quanto à passiva (do apontado réu - pólo passivo da ação). Do mesmo modo que o autor, o réu também tem que ser integrante da relação jurídica de direito material. A ação deve ser regularmente proposta pelo legitimado ativo e prosseguirá apenas em face do legitimado passivo adeqüadamente indicado. Voltemos ao nosso exemplo. A correta legitimada à propositura da ação é Maria, a filha, não a sua mãe. Se for menor, deverá ser representada legalmente pela mãe, mas ainda assim será ela, Maria, e não a mãe, a autora do feito. Do mesmo modo deve integrar o pólo passivo de uma Ação de Alimentos aquele que tem relação de parentesco com o alimentando. No caso, a prova da legitimidade passiva na Ação de Alimentos é feita pela certidão de nascimento. Se João registrou Maria como filha, responderá à ação. Então, quando da propositura da ação, o juiz deverá verificar tanto a legitimidade ativa quanto a passiva. Todas as três condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam) devem estar sempre presentes em qualquer ação que seja proposta. A ausência de uma só delas já bastará para ensejar, acarretar a carência da ação. Na carência de ação o juiz não irá analisará o mérito da causa, isto é, não chegará ao ponto central que o autor quer ver analisado, não se pronunciará quanto ao direito pleiteado, quanto ao pedido.



Se a carência de ação for flagrante, detectada já à primeira vista é causa de indeferimento da petição inicial, caso contrário, é causa de extinção sem o julgamento do mérito. O indeferimento da petição inicial está previsto no art. 295, incisos II e III e parágrafo único, inciso III, do Código de Processo Civil. É a rejeição liminar da ação, a recusa imediata pelo reconhecimento da carência de ação. Aqui, não há sequer citação do réu. É como se o juiz dissesse logo de cara: “Sai pra lá! Você pediu uma coisa proibida (impossibilidade jurídica do pedido), ou pediu algo que não precisa ou é inútil pra você (ausência de interesse de agir), ou pediu algo que não está legitimado a fazer ou em face de quem não tem nada a ver com isso”. A carência de ação também pode acarretar a extinção sem julgamento do mérito com base no art. 267, inciso VI e no art. 329 do código de processo Civil. Normalmente isso vai ocorrer quando, por qualquer razão, a ausência de uma das condições só foi verificada num momento posterior do processo, pois a análise das condições da ação não é objeto de preclusão, isto é, pode ser analisada a qualquer tempo no processo. A preclusão é o instituto processual que impede a prática de um ato no processo, seja porque o prazo para fazê-lo já foi perdido (preclusão temporal), seja porque tal ato já foi praticado anteriormente (preclusão consumativa), seja porque a parte praticou um ato anterior incompatível com o outro que deseja praticar (preclusão lógica). As matérias de ordem pública em geral não são alcançadas pela preclusão. As condições da ação possuem tal natureza e podem ser reconhecidas em qualquer estágio do processo. Na extinção sem o julgamento do mérito, como o próprio nome diz o processo será extinto, findará, sem que o juiz chegue a analisar o mérito, a questão de direito, o pedido do autor. Tanto no indeferimento da petição inicial quanto na extinção sem o julgamento do mérito uma nova ação idêntica à anterior (mesmas partes, causa de pedir e pedido) pode vir a ser proposta. Isto porque não houve a formação da coisa julgada material, que impede a propositura de lide idêntica, mas apenas da coisa julgada formal. Lembre-se que quando analisamos a definitividade como característica da jurisdição no começo da aula de hoje você aprendeu a respeito da coisa julgada.



As ações são classificadas de acordo com a tutela que se espera do juízo. Podem ser de conhecimento (visam reconhecer uma relação de direito material), de execução (visam à satisfação de um direito pré-reconhecido), cautelares (visam proteger um direito do seu perecimento) ou mandamentais (contém um comando, uma ordem). Feita essa síntese sobre o direito de ação, as condições para o seu legítimo exercício, as conseqüências da carência da ação e a classificação das ações, podemos passar ao terceiro elemento da trilogia estrutural, o Processo. O Processo O Estado-juiz é inerte e a ação é o instrumento que assegura ao particular a provocação do exercício da função jurisdicional Mas, como é que essa função será exercida, por qual meio? Segundo Pellegrini, Dinamarco e Cintra, o processo é “o instrumento através do qual a jurisdição opera”. O Processo pode ser entendido como um meio do qual o Estado se utiliza para o desempenho da função jurisdicional, desencadeado mediante o exercício do direito de ação pelo particular. Percebeu agora porque toda a disciplina processual está assentada sobre essa trilogia estrutural, esses três pilares conceituais que são a jurisdição, a ação e o processo? A Jurisdição regulamenta a função do Estado de prestação da atividade jurisdicional e é caracterizada pela inércia, pela necessidade de provocação pelo particular. A ação é o instrumento do particular para provocar essa atividade visando à garantia dos direitos materiais que o ordenamento jurídico lhe assegurou. O Processo é o meio que o Estado utiliza para exercer a atividade jurisdicional, deflagrada pelo exercício da ação e que consiste numa sucessão de atos tendentes a viabilizar a prestação da tutela jurisdicional pleiteada pelo particular. Daí, que um não existe sem o outro. São três conceitos bastante diferentes entre si, mas profundamente interligados.



A palavra processo tem em seu sentido corrente pelo menos duas acepções que causam certa confusão: por vezes é identificada com a sucessão ordenada de atos praticados em juízo (que na realidade, constitui o procedimento) e por outras é confundida com a sua própria expressão externa, material, concreta (isto é, aquele punhado de folhas escritas com uma capa que fica lá no Fórum). Há que se fazer a distinção. Deve-se utilizar a palavra procedimento para designar a ordem preordenada segundo a qual os atos devem ser praticados no processo, de acordo com um rito legal preestabelecido. Por sua vez, Autos do processo é a denominação adequada para o volume externo, material que configura a concretização do processo. Deve-se dizer: “Vou ao Fórum examinar dos autos do processo” e não apenas, “vou examinar o processo”, pois o que você pega, folheia, lê é apenas a manifestação exterior, palpável, que são os autos. Você deve lembrar-se da nossa primeira aula e nela antecipamos muita coisa sobre a relação jurídica processual. Ela envolve os sujeitos do processo, que são o Estado, o demandante e o demandado, ou em outras palavras, o juiz, o autor e o réu.

ESTADO (JUIZ)

/ \ / \ DEMANDANTE DEMANDADO (AUTOR) (RÉU) Veja que o esquema é angular e não linear o que ocorre porque o Estado (personificado pelo juiz) não está agindo como parte, defendendo qualquer interesse seu, mas exerce uma função para a promoção do bem comum e, portanto, está acima das partes. Observe que as partes se encontram eqüidistantes do juiz, o que demonstra a sua imparcialidade, já que ele não se aproxima mais de um lado que do outro. Se os sujeitos da relação processual são o Estado, o demandante e o demandado, o objeto dessa relação não é o bem da vida que se procura obter através do processo, não coincide com o pedido efetuado na ação, mas consiste na própria prestação jurisdicional. Analisados estes pontos, apresentarei aos pressupostos processuais.



Traçando um paralelo como direito civil, o ato jurídico, para ter validade deve ser praticado por agentes capazes, ter objeto lícito e ter a sua forma prevista ou não defesa (isto é, não proibida) em lei. O mesmo se dá com o processo que, para se desenvolver validamente, precisa obedecer a certos requisitos. Tais requisitos são os pressupostos processuais, previstos no art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil. Sem estes pressupostos a relação processual nascerá, mas permanecerá inválida. Os pressupostos processuais podem ser objetivos ou subjetivos. Os subjetivos relacionam-se aos sujeitos da relação processual. São eles: Competência do Juízo, Capacidade das Partes, Representação por Advogado. Já os pressupostos processuais objetivos são a Forma Processual Adequada, a Citação Válida, Inexistência de Litispendência Coisa Julgada, Perempção e Nulidades e Petição Apta não-inepta. Ufa! Já trabalhamos um bocado hoje, não é mesmo? A essa altura você deve estar com a cabeça cheia com tantas informações novas! Precisamos ainda analisar cada um dos pressupostos processuais, formar uma noção de procedimento, de ato processual, entender a participação do juiz como sujeito do processo para, finalmente, alcançar a disciplina dos atos judiciais e analisar os despachos, as decisões interlocutórias e as sentenças. Como são muitos tópicos, o melhor em termos didáticos é parar por aqui, pois chegamos a um ponto da matéria que permite a interrupção sem prejuízo da seqüência lógica. Todos os pontos enumerados no parágrafo anterior serão abordados em nossa próxima aula, juntamente com exercícios comentados que incluirão a matéria da aula de hoje. Até lá!



AULA 02 – ATOS JUDICIAIS: DESPACHOS, DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E SENTENÇAS.

Parte II

Os pressupostos processuais (continuação) Em nossa última aula você conheceu a jurisdição, a ação e o processo. Aprendeu que a jurisdição é a função do Estado voltada para a prestação da atividade jurisdicional, que o Estado exerce através do processo, desencadeado pelo particular mediante o exercício do direito de ação. O Processo é uma relação jurídica e é constituído por uma série de atos. Sendo formado por atos, não é difícil raciocinar que a validade do processo depende da própria validade dos atos processuais praticados (que são, em última análise, atos jurídicos). Vamos “invadir a praia” dos civilistas para lembrar os requisitos de validade do ato jurídico. Todo o ato jurídico, para ser válido deve ter objeto lícito, ser praticado por agente capaz e observar a forma prescrita ou não defesa (isto é, não proibida, permitida) em lei. Podemos traçar um paralelo entre os pressupostos processuais e os requisitos de validade dos atos jurídicos em geral. Os pressupostos processuais seriam os elementos necessários para a constituição e desenvolvimento válido do processo, assim como os requisitos o são para o ato jurídico na esfera civil. Os pressupostos processuais podem ser classificados como subjetivos ou objetivos. Os subjetivos dizem respeito aos sujeitos da relação processual: competência do Juízo, capacidade das Partes e representação por advogado. Os chamados pressupostos processuais subjetivos podem ser correlacionados à exigência de capacidade das partes para a prática do ato jurídico. Você já sabe que os sujeitos da relação processual são o juiz e as partes (autor e réu). O requisito da capacidade deve ser observado em tanto para o juiz, quanto para as partes. No caso do juiz, trata-se do pressuposto processual da competência do juízo. O juiz capaz é aquele que é investido de jurisdição, é competente para a causa e é imparcial.



Ao analisarmos o princípio do juiz natural, na primeira aula, você foi apresentado ao conceito de competência. Competente é o juiz com atribuição para julgar determinada causa segundo os critérios legais previamente estabelecidos.

Tais critérios garantem que para cada causa haverá um único juízo, excluindo-se todos os demais. Você já sabe que o juízo imparcial é o predeterminado pela lei para a causa.

Grosso modo, a competência pode ser entendida como um critério de divisão do trabalho, um critério legal para distribuição dos processos entre os vários órgãos jurisdicionais.

Além de competente o juízo deve estar afastado de qualquer de impedimento ou de suspeição.

As causas de impedimento e de suspeição configuram obstáculos à imparcialidade do juízo, dizem respeito à própria pessoa do juiz e o tornam inapto, incapaz para julgar a causa.

O impedimento é vício mais grave que a suspeição e tem suas causas enumeradas nos arts. 134 e 136 do Código de Processo Civil. As causas de impedimento podem ser alegadas a qualquer tempo, não precluem.

O juiz estará impedido para a causa se nela figurou como parte, atuou como representante judicial da parte, perito, membro do Ministério Público (antes de ser juiz, é claro) ou testemunha, se a julgou em primeiro grau de jurisdição e recebe a atribuição de reapreciá-la em grau de recurso (no caso de haver sido promovido) e quando há parentes seus envolvidos na causa.

“Primeiro grau de jurisdição? Isso você não explicou”...

Há várias espécies de jurisdição e por isso, podemos falar em jurisdição superior e jurisdição inferior, embora essa não seja a melhor designação, pois passa a idéia de hierarquia, que na realidade não existe. Melhor falar em jurisdição de primeiro e de segundo grau.



Ocorre que o direito de suscitar a revisão da decisão é assegurado à parte que ficou insatisfeita com a sentença proferida (é o denominado princípio do duplo grau de jurisdição).

O juízo de primeiro grau é exercido pelo juiz singular, aquele que primeiro conhece da causa e profere uma sentença.

Assim, busca-se afastar a possibilidade de erros nas decisões.

Bem, agora que você já entendeu o que são o primeiro e o segundo graus de jurisdição, podemos voltar às causas de impedimento e suspeição.

A suspeição tem suas causas definidas no art. 135 do Código de Processo Civil e, se a parte não as alega no prazo e na forma legal, serão objeto de preclusão.

É suspeito o juiz que é amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, que possui relação pessoal (ou de algum familiar seu) na qualidade de credor ou devedor de qualquer das partes, que é herdeiro ou empregador de qualquer das partes.

É suspeito, enfim, o julgador que pode, por qualquer razão, estar interessado num resultado favorável ou desfavorável a qualquer das partes.

A suspeição pode até ser alegada pelo juiz sem explicitação das razões que a embasam, por motivo de foro íntimo.

Aliás, compete em primeiro lugar ao próprio juiz (que certamente conhece o fato) alegar o impedimento ou a suspeição. Mas, se ele não o faz, deve a parte fazê-lo.

A capacidade das partes (autor e réu) também constitui pressuposto processual. As partes devem ter capacidade, que é o instituto do direito que determina a aptidão para a prática de atos da vida civil, nos termos da lei civil.



É capaz o indivíduo maior, dotado de saúde psíquica, pois tem discernimento. Sua vontade deve ser considerada pelo direito, diferente do incapaz, que possui vontade, embora o direito não possa considerá-la pela ausência de discernimento (devida à imaturidade própria da pouca idade ou moléstia que o acomete). Se incapaz, a parte não está proibida de vir a juízo (nem poderia estar, pois nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser afastada da apreciação do poder judiciário), mas deve fazê-lo representada por pessoa capaz nos termos da lei civil. A representação é o instituto do direito civil que sana o vício da incapacidade. Assim, se o menor de idade vai sozinho a juízo pleitear alimentos, o processo não irá se constituir validamente. Ausente o pressuposto processual de capacidade da parte, seu pedido não será apreciado. Contudo, se esse mesmo menor comparece a juízo representado por sua mãe, o requisito estará preenchido. O outro pressuposto processual subjetivo é a representação por advogado. Este pressuposto diz respeito à capacitação técnica para estar em juízo. Como a parte, em regra, não possui os conhecimentos técnicos necessários para litigar, deverá estar assistida por advogado, profissional tecnicamente habilitado. Vejam que aqui tratamos da regra, mas há uma exceção. Nas causas da competência do Juizado Especial Cível a lei permite à parte, caso deseje, a litigância sem a assistência do advogado. Isto pode ocorrer porque os juizados tratam apenas das causas de menor complexidade. Além dos pressupostos processuais subjetivos, existem também os objetivos. Podemos apontar como pressupostos processuais objetivos a Forma Procedimental Adequada, a Citação Válida, Inexistência de Litispendência Coisa Julgada, Perempção e Petição Apta. A forma procedimental adequada consiste nas palavras de Humberto Theodoro Jr., na “observância da forma processual adequada à pretensão”. A citação válida constitui a própria relação processual. Sem ela, o processo não poderá se desenvolver validamente. As ausências de litispendência, coisa julgada e perempção constituem pressuposto negativo, isto é, um pressuposto processual que indica não o que deve estar presente, mas aquilo que não pode haver.



“Ih, complicou”... Então vamos “descomplicar”. Coisa julgada você já sabe o que é. Ao analisarmos a definitividade (ou imutabilidade) como característica da jurisdição em nossa segunda aula, você foi apresentado a ela. Coisa julgada é decisão transitada em julgado. Diz-se que a decisão transita em julgado quando dela não mais cabe recurso. Você já aprendeu que a coisa julgada é protegida pela própria Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXVI. Para que um processo se desenvolva validamente é preciso verificar a inexistência de coisa julgada sobre o caso, vale dizer, é preciso verificar se já não houve anteriormente uma decisão definitiva do Poder Judiciário acerca daquele pedido, fundamentado naquela causa de pedir, entre as mesmas partes. “E a litispendência, o que é”? Como o próprio nome indica, é a pendência de lides idênticas. Se já foi proposta uma ação com determinado pedido, causa de pedir e partes, não pode ser proposta nova ação idêntica à primeira perante outro juízo. Caso isto ocorra, a segunda ação não poderá prosseguir. Aqui, ao indicar a inexistência de coisa julgada e de litispendência como pressuposto para o desenvolvimento válido do processo, o legislador procurou afastar o risco de decisões contraditórias. A segurança jurídica é um valor importante. O particular precisa saber que a sua causa será decidida sem o risco de alteração posterior, de decisões conflitantes com relação a um único caso. “Ainda falta a perempção”. Eu sei, vamos a ela. A perempção ocorre quando o autor, por três vezes dá causa á extinção do processo pela sua inação (por não fazer o que é preciso no processo). Aqui é como se o legislador dissesse o seguinte: “Meu amigo, você já propôs essa mesma ação três vezes e em todas elas deixou que a mesma se extinguisse. Agora já é demais! Você não quer litigar, só quer encher o saco”...



Então, presentes a coisa julgada, a litispendência ou a perempção, o processo não prosseguirá, mas será extinto sem julgamento do mérito. Outro pressuposto processual pode ser apontado na exigência de petição apta. A petição apta (ou não-inepta) é aquela que preenche todos os requisitos estabelecidos em lei. Alexandre Freitas Câmara define a petição inicial como o instrumento da demanda. É um ato solene, que não pode dispensar os requisitos essenciais, enumerados principalmente no art. 282, do Código de Processo Civil e também no art. 39, inciso I do mesmo diploma legal. A petição inicial deve indicar o órgão judiciário ao qual se dirige, apontar os elementos identificadores da demanda, as partes (com a respectiva qualificação), a causa de pedir (apontando os fatos que embasam a pretensão do autor) e o pedido (que deve ser certo e determinado). Deve trazer também o valor da causa, indicar as provas que se pretende produzir, requerer a citação do réu e informar o endereço do advogado. Caso a petição não traga todas essas informações, conterá um vício. Se o vício for de natureza sanável, o juiz determinará um prazo para que o autor a emende, isto é, corrija o vício. Se for insanável, a petição será indeferida liminarmente, vale dizer, o processo não prosseguirá. A inépcia da petição inicial é uma das causas de indeferimento da petição inicial, enumeradas no art. 295 do Código de Processo Civil. Indeferida a inicial por inépcia, não haverá julgamento do mérito e o processo será extinto. Não há um consenso na doutrina com relação aos pressupostos processuais. Apontamos aqui a classificação que julgamos mais simples e, portanto, mais adequada para este curso. Há uma corrente mais restritiva, encabeçada por Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco e seguida por Alexandre Câmara que enumera apenas três pressupostos processuais (demanda regularmente formada, capacidade de quem a formula e investidura do destinatário da demanda). Há uma outra classificação que os divide em pressupostos processuais de existência (que não convalescem, isto é, não podem



ser sanados), cuja ausência acarretaria a própria inexistência do ato processual e pressupostos processuais de validade. Como não se verifica uma sistematização rigorosa na doutrina acerca do tema, para nós, o melhor é ficar com a classificação mais simplificada exposta neste tópico. Sempre que uma pretensão é deduzida em juízo, isto é, sempre que o juiz recebe uma petição inicial, deverá primeiramente verificar a presença dos pressupostos processuais. Se presentes tais pressupostos, passará a analisar a existência das condições da ação. Apenas na presença dos pressupostos processuais e das condições da ação poderá ser analisado o mérito da causa A falta de qualquer das condições da ação conduzirá à extinção sem julgamento do mérito. No caso dos pressupostos processuais, as conseqüências da sua inobservância variam conforme o caso. A ausência do pressuposto processual da competência do juízo, por exemplo, pode deslocar o feito para outro juízo (o competente) que nele prosseguirá. O vício de representação (que atinge o pressuposto processual da capacidade das partes) poderá ser sanado dentro do prazo estabelecido, e aí não haverá a extinção sem o julgamento do mérito. O mesmo não vale, no entanto, para a presença de coisa julgada, litispendência ou perempção. Verificada a sua existência o feito será extinto sem julgamento do mérito. Para terminarmos o exame do processo e, com ele, o exame da trilogia estrutural, resta apenas apresentar-lhe as espécies de processo. Se o processo é o instrumento para a atuação da jurisdição, pode ser classificado de acordo com o provimento jurisdicional (a tutela, a resposta, a sentença) solicitado.

Há várias espécies de processo e a sua classificação leva em conta o tipo de tutela jurisdicional pleiteada. A tutela jurisdicional é a resposta do Poder Judiciário buscada pelo autor da ação (a sentença).

A classificação clássica é a trinaria, que apresenta o processo de conhecimento, o de execução e o cautelar.



No processo de conhecimento a parte visa o acertamento, a verificação da existência do direito.

Já o processo de execução destina-se à efetivação do direito predeterminado por um título executivo. Esse título executivo pode ser judicial (uma sentença previamente obtida num processo de conhecimento) ou extrajudicial (um título dotado de certeza, liquidez e exigibilidade – como um cheque, por exemplo).

O processo cautelar, por sua vez, busca o acautelamento de um direito. É específico para situações nas quais há risco do perecimento do direito. Seu objetivo é resguardar a própria tutela jurisdicional que, sem a medida cautelar, restaria inócua, inútil. O procedimento Os atos do processo não se apresentam isoladamente, mas de maneira interligada, interdependente. Aparecem integrados no procedimento, que é a soma dos atos do processo e cuja finalidade é viabilizar o provimento jurisdicional. No Brasil, o legislador optou pelo sistema da legalidade das formas para disciplinar o procedimento. A regulamentação legal confere segurança às partes no tocante às formas processuais essenciais. Ao mesmo tempo, a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas abranda o rigorismo, o formalismo excessivo. Pelo princípio da instrumentalidade o mais importante é que o ato realize o fim a que se destina, isto é mais importante até do que a sua própria forma, a menos que esta seja da própria substância do ato, isto é, seja-lhe essencial. As formas dos atos são estabelecidas pela lei com base em circunstâncias de lugar, tempo e modo. Quanto ao lugar, em geral os atos do processo são praticados na sede do juízo. No tocante ao tempo, há uma ordem seqüencial entre os atos e a maioria deles se sujeita aos prazos legais para a sua prática.



Quanto ao modo, há três aspectos a considerar. O primeiro é o da linguagem (deve ser utilizada a língua portuguesa). Entre nós há certo predomínio da linguagem escrita, mas a oralidade também está presente ainda que em menor medida. O segundo aspecto relacionado ao modo no procedimento diz respeito ao impulso à iniciativa para o desenvolvimento da seqüência de atos processuais. Entre nós vige o impulso oficial. Uma vez rompida a inércia do judiciário pela propositura da ação, o juiz irá fazendo o processo se mover fase a fase. O terceiro aspecto diz respeito aos ritos (tipos de procedimento). Há o procedimento que segue o rito comum e os procedimentos especiais. O primeiro, como o próprio nome indica, é o mais “comum”. Os procedimentos especiais se aplicam às situações peculiares eleitas pelo legislador. O procedimento comum pode ser ordinário ou sumário. O rito é sumário nas hipóteses em que o legislador permitiu um procedimento mais célere, simplificado. É ordinário quando a lei não o faz. A maioria dos processos se desenvolve pelo rito comum ordinário Os procedimentos especiais, por sua vez, podem ser de jurisdição voluntária ou contenciosa. Você já foi apresentado a ambas as espécies de jurisdição quando tratamos da lide como característica da jurisdição, na aula passada. Além desses, pode-se falar em procedimentos de execução e cautelares. Cabe notar que, o procedimento dos Juizados Especiais Cíveis é denominado por alguns “sumaríssimo”, pois o legislador concebeu-o como um rito ainda mais ágil e célere do que o anteriormente criado para o procedimento pelo rito sumário. Percebeu que estamos aproximando o “zoom” da nossa câmera? Já visualizamos o processo, nos aproximamos um pouco mais para analisar o procedimento e agora, vamos continuar nos aproximando para focar os atos processuais. Nosso objetivo final é “fechar” a lente nos atos judiciais. Os Atos Processuais



O ato processual é, em síntese, um ato jurídico (processual) proveniente de um dos sujeitos do processo. Sabemos que os sujeitos do processo são o juiz, o autor e o réu. Dado o caráter do nosso curso, nos concentraremos nos atos do juiz, os atos judiciais. Os Atos Judiciais O juiz é o sujeito imparcial na relação processual, exerce função que é Poder-dever do Estado e não pode se furtar de decidir qualquer questão levada ao seu conhecimento. Tanta responsabilidade concentrada nas mãos de uma única pessoa tem como contrapartida uma série de garantias e prerrogativas (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos) para que o juiz possa exercer a contento sua função. O órgão jurisdicional é dotado de poderes meios, como o poder de polícia, a fim de assegurar o bom desenvolvimento e a ordem do processo. Obviamente, também é dotado de poderes jurisdicionais que podem ser de meio (de movimentação do processo, por exemplo), ou de fim (atos decisórios e executórios). Vemos que existem atos praticados pelo juiz que têm cunho decisório, enquanto outros atos são praticados para o andamento do processo, sendo desprovidos de qualquer cunho decisório. Despachos, decisões interlocutórias e sentenças são espécies de atos judiciais. Podemos dizer que apresentados nessa ordem, figuram em ordem crescente no que diz respeito ao seu conteúdo decisório. A distinção tem assento legal. É o art. 162 e parágrafos do Código de Processo Civil que a estabelece. A seguir, analisaremos cada espécie em separado. Os Despachos Despachos são os atos judiciais que determinam providências relativas ao andamento do processo. São denominados despachos ordinatórios ou de mero expediente, pois são desprovidos de conteúdo decisório, somente impulsionam, movem o processo.



O juiz pode proferi-los de ofício (sem o requerimento das partes). Lembre-se que entre nós vige o princípio do impulso oficial, segundo o qual cabe ao juiz cuidar do desenvolvimento do processo fase a fase. Mas, nada impede que a parte requeira providência que julgar necessária ao andamento do processo e assim provoque o juiz a emitir um despacho. Podemos citar como exemplo de despachos ordinatórios aqueles que designam data para audiência, abrem vista do processo para a parte, baixam os autos ao contador para apurar cálculos. Os despachos de mero expediente, por definição não tem o poder de causar ônus, prejuízos a qualquer das partes, por isso são insuscetíveis de recurso. Qualquer das partes que não concordar com a sentença, pode recorrer. O recurso assegura que a decisão será revista por outro órgão jurisdicional, agora de segundo grau, formado por um colegiado de juízes (por mais de um magistrado), mais experientes que os de primeiro grau.

O recurso visa evitar decisões equivocadas, que prejudiquem as partes. Se os despachos não têm condão de prejudicar quem quer que seja, são inofensivos e, portanto, podem ser irrecorríveis.

A fundamentação é um requisito das decisões judiciais. Pelo princípio do livre convencimento motivado, o magistrado pode valorar livremente as provas e os elementos do processo para ao final decidir.

Mas, ao proferir a decisão, deverá explicitar sua motivação, os fundamentos de fato e de direito que o levaram àquela conclusão. Isto ocorre para que possa haver um controle da decisão, tanto pelo particular quanto pelos órgãos de jurisdição, para que se evite o arbítrio do juiz e se possibilite a revisão da decisão em segundo grau.

Tal não se aplica aos despachos, pois sendo desprovidos de caráter decisório, dispensam a apresentação da sua motivação, uma vez que o motivo de sua prolação é tão somente o andamento do processo.

Os despachos, portanto, não carecem de fundamentação.



Os despachos são, por definição, irrecorríveis, mas note que, advindo qualquer prejuízo de uma decisão com aparência de despacho, ela será descaracterizada como tal.

Caso tenha o poder de prejudicar qualquer das partes, será tomada por decisão interlocutória e estará sujeita ao recurso de Agravo, como veremos a seguir.

As Decisões Interlocutórias e o Meio judicial adequado a sua impugnação: O Agravo.

Segundo o Código de Processo Civil, decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

Você já sabe que o direito de recorrer assiste à parte insatisfeita com uma decisão judicial. Ele consiste na possibilidade de provocar a revisão, por um órgão de jurisdição superior, da decisão proferida pelo órgão de jurisdição inferior.

Os provimentos judiciais podem ser finais (os que dão fim ao processo, as sentenças) ou interlocutórios (proferidos no decorrer, ao longo do processo).

A decisão interlocutória é um provimento de cunho decisório que resolve uma questão incidente (uma questão surgida durante o processo que tem que ser superada, decidida).

Ela não tem o efeito de terminar o processo, que prosseguirá até que seja proferida a sentença, mas “fecha”, decide uma determinada questão no “meio do caminho”, isto é, no curso do processo.

A decisão que indefere a produção da prova pericial pode ser tomada como um exemplo de decisão interlocutória. As liminares (decisões provisórias, dadas em caráter de urgência para resguardar um direito em perigo), que são concedidas no curso do processo, antes da sentença, também têm a natureza de decisões interlocutórias.

Já vimos no tópico anterior que a fundamentação é indispensável às decisões. Dentre outras razões importantes para a exigência da



fundamentação, podemos destacar a possibilidade de reexame da decisão em caso de recurso.

As decisões interlocutórias têm o poder de causar prejuízo às partes e, portanto, são passíveis de recurso, pois, caso a parte utilize o recurso no prazo legal, ocorrerá à preclusão, ou seja, aquela questão não mais poderá ser rediscutida no processo.

Sendo assim, as decisões interlocutórias não dispensam a fundamentação, embora para as mesmas tal fundamentação possa ser breve, sintética.

O recurso cabível para enfrentar as decisões interlocutórias proferidas pelo juízo de primeiro grau é o recurso de agravo, dirigido ao tribunal imediatamente superior.

Na realidade poderíamos enumerar uma série de recursos previstos em lei com o nome de “agravo”, mas, como tais recursos guardam pouca ou nenhuma identidade com o agravo clássico a que nos referimos, fogem ao objeto do nosso estudo.

Aqui nos interessa o agravo disciplinado nos arts. 522 e seguintes do Código de Processo Civil, que admite duas formas básicas: o de instrumento e o retido.

O agravo de instrumento tem esse nome porque é feito em “instrumento” apartado, independente. É uma petição instruída (acompanhada) de cópias das peças mais importantes do processo, dirigida diretamente ao tribunal.

O Agravo de instrumento “sobe” ao Tribunal para imediata apreciação e o processo segue seu curso normal na vara de origem.

Caso o agravo seja provido (tenha seu pedido atendido, acatado), a decisão interlocutória será reformada.

O prazo para interposição do agravo de instrumento é de dez dias, a contar da intimação da decisão. Deve obedecer a todos os requisitos enumerados na lei (arts. 524 e seguintes).



Eles são muitos: o agravo deve indicar a exposição das razões do recurso, o nome e o endereço dos advogados das partes, informações sobre o processo original, cópia da decisão agravada, comprovante de recolhimento do preparo, os instrumentos de procuração dos advogados.

Alguns recursos estão sujeitos a preparo. Preparo é o nome que se dá às custas devidas pela interposição do recurso.A pena para o não recolhimento do preparo é a deserção. Se considerado deserto, o recurso não será admitido.

O agravante deve ainda comunicar o juízo a quo (o que proferiu a decisão agravada) sobre a interposição do agravo no prazo de três dias. É indispensável que envie a prova dessa comunicação ao Tribunal, pois sem ela a agravo não será admitido.

Esse requisito visa viabilizar o exercício do direito de retratação pelo juiz a quo. É facultado ao juiz o juízo de retratação, vale dizer, ele pode voltar atrás na sua decisão.

A parte contrária será intimada para em dez dias apresentar as suas contra-razões. E o exercício do contraditório em grau recursal.

As decisões proferidas do tribunal que confirma ou reforma a decisão interlocutória atacada pelo agravo tem o nome de “acórdão”.

Vimos algumas peculiaridades do agravo de instrumento, vejamos agora o agravo retido. Nele fica apenas consignada a irresignação com a decisão interlocutória, mas a revisão pelo Tribunal não é feita imediatamente.

No agravo retido a parte documenta a sua insatisfação e previne a preclusão do tema, mas só eventualmente suscitará a análise do recurso. Apenas se não houver retratação e o apelante reiterar o seu pedido de apreciação do agravo retido, é que o tribunal apreciará a questão.

O objetivo do agravo retido é evitar a preclusão sobre a questão incidente, que só será reapreciada pelo tribunal após a sentença de primeiro grau se a parte reiterar o pedido quando de eventual apelação.



No agravo retido a parte aguarda a desfecho da causa para só então suscitar a efetiva revisão da questão incidente.

Apelação é o recurso cabível para as sentenças e será objeto do próximo tópico.

As decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento e também as posteriores à sentença só podem ser objeto do agravo retido (art.523, Parágrafo 4º, do Código de Processo Civil)

Os recursos possuem efeitos, que são determinados pela lei.

Podemos falar assim em efeito devolutivo (isto é, que “devolve” ao Tribunal o conhecimento sobre a questão recorrida, anteriormente conhecida pelo juiz de primeiro grau) e efeito suspensivo (poder de suspender, paralisar a tramitação).

O agravo possui efeito devolutivo e, em regra, não possui efeito suspensivo. Mas, excepcionalmente, se a decisão interlocutória atacada pela via do agravo for apta a causar prejuízo irreparável, pode ser conferido o efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

O agravo retido independe de preparo (diferentemente do agravo de instrumento) e pode ser interposto por simples petição nos autos ou mesmo oralmente (aliás, apenas oral e imediatamente se a decisão houver sido proferida em audiência – art. 523, parágrafo 3º do Código de Processo Civil).

Deve trazer as partes, as razões do recurso (os motivos que embasam a pretensão recursal) e o pedido de reforma da decisão recorrida.

Assim como no agravo de instrumento, parte contrária será ouvida em dez dias para apresentar suas contra-razões e, ao final do procedimento, o Tribunal proferirá acórdão confirmando ou reformando a decisão atacada.



As Sentenças e o Meio judicial adequado a sua impugnação: A Apelação

Sentença, na definição do Código de processo Civil é o ato que põem fim ao processo, decidindo ou não o mérito da questão.

Ao analisar as condições da ação e os pressupostos processuais você pode observar que o processo pode ser extinto com ou sem julgamento de mérito. A análise do mérito consiste na análise do próprio pedido, da questão deduzida em juízo.

Tanto as sentenças de extinção sem julgamento do mérito quanto as de extinção com julgamento do mérito põe fim processo.

A sentença possui requisitos essenciais enumerados no art. 458 do Código de Processo Civil. São eles: o relatório, a fundamentação e o dispositivo.

Toda a sentença deverá apresentar obrigatoriamente estes três requisitos.

O relatório consiste numa breve apresentação dos fatos. A Fundamentação apresenta a motivação, as razões de fato e de direito que levaram o juiz a tomar a sua decisão. No tópico anterior já mencionamos a importância da fundamentação das decisões judiciais. A sentença não fundamentada é tomada por nula.

O dispositivo contém a parte principal da sentença, a decisão propriamente dita tomada para aquele caso.

É de se lembrar aqui que apenas o dispositivo é alcançado pela imutabilidade da coisa julgada. As razões expostas na fundamentação não estão proibidas de posterior reapreciação em outro processo, mas o dispositivo, este sim, após o trânsito em julgado da sentença se tornará insuscetível de reapreciação.

O juiz deve observar, ao prolatar a sentença, o princípio da congruência, ou da adstrição da sentença ao pedido consagrado no art. 460 do código de Processo Civil.



Segundo tal princípio, ele não pode dar nem mais, nem menos, nem outra coisa, mas apenas o que foi pedido. A sentença deve ser reflexo do pedido, afirma Luiz Guilherme Marinoni.

Caso a sentença conceda ao autor menos do que ele pediu estaremos diante de uma sentença citra petita. Se ela concede mais do que o pedido é ultra petita, se concede algo que não foi pedido é extra petita.

Ao final do tópico “processo” você foi apresentado à classificação das sentenças, vamos relembrá-la:

A doutrina mais antiga classifica as sentenças em declaratórias (se declaram à existência de um direito), constitutivas (se constituem novas situações jurídicas) ou condenatórias (se condenam alguém em face de outrem).

Cabe observar que a doutrina mais moderna vem agregando categorias a tal classificação. Numerosos são os autores que admitem uma quarta espécie, a das sentenças mandamentais (que contém um mandamento, uma ordem, como no mandado de segurança).

Outros já admitem uma quinta espécie, a das sentenças executivas, mas esse já é uma corrente menos expressiva.

À parte que ficar insatisfeita com a sentença proferida assiste o direito de recorrer. O recurso cabível para enfrentar as sentenças, com ou sem julgamento de mérito, é a apelação. Assim estabelece o art. 513 do Código de Processo Civil.

A apelação é dotada de efeito devolutivo. Fala-se aqui em devolutividade ampla, pois permite a impugnação de qualquer erro encontrado na sentença seja vício de forma (error in procedendo) ou vício de julgamento (error in judicando).

A apelação “devolve” ao tribunal o conhecimento sobre a matéria impugnada.

A apelação, em regra, será também dotada do efeito suspensivo (tem o chamado duplo efeito: devolutivo e suspensivo). Salvo as exceções



legais (arts. 466, 520, I a VII e 1184 do CPC), a apelação impedirá que a sentença produza efeitos imediatos.

O prazo para a interposição da apelação é de quinze dias (art.508 do CPC). Deve ser protocolada junto ao próprio juiz de primeiro grau que prolatou a sentença (juiz a quo).

“Como assim? Não é o Tribunal quem vai julgar”?

Sim, é o Tribunal quem julga, mas a apelação está sujeita ao duplo juízo de admissibilidade. Primeiro o juiz da causa admite o recurso e confere-lhe o efeito, depois ela sobe ao Tribunal.

Deve trazer nomes e qualificação das partes, fundamentos de fato e de direito, pedido de reforma da decisão.

Na apelação o juizo a quo também pode exercer o juízo de retratação, caso julgue conveniente.

Na apelação, assim como no agravo, a parte contrária apresentará suas contra-razões.

OS Tribunais, como você já sabe são órgãos colegiados, compostos de mais de um magistrado. Normalmente, os recursos são julgados por três juízes – um relator, um revisor e um vogal.

O relator apresenta um voto detalhado com os pormenores do caso e a solução alvitrada. Esse voto é levado à sessão de julgamento, onde os demais também votam e a decisão é tomada por maioria. Caso desejem, os advogados das partes podem comparecer ao Tribunal para “sustentação oral” na sessão de julgamento.

Apurado o resultado na sessão será lavrado o Acórdão. O Acórdão é a decisão do Tribunal que confirma, anula ou reforma a sentença.

Bem, esses os pontos principais na disciplina dos atos processuais.



Devo lembrá-lo de que é fundamental o exame dos dispositivos legais citados, que não foram transcritos justamente para que você manuseie o Código de Processo Civil.

A leitura da legislação por si só não basta. É preciso complementar seus conhecimentos com os conceitos teóricos. Mas, por outro lado, no tipo de concurso que você irá prestar, é fundamental a memorização dos principais dispositivos legais sobre o tema.

A seguir apresentarei alguns exercícios sobre os temas abordados nesta aula e na aula passada.

Iniciaremos a próxima aula com o comentário dos gabaritos.

Divirta-se!

1) (AGU 98) Indique a opção incorreta. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais (CPC, art. 2o). Assim, a inércia é uma das características da jurisdição, mas existem matérias que o juiz pode apreciar de ofício, tais como: a) inépcia da petição inicial b) prescrição c) incapacidade processual ou irregularidade de representação das partes d) incompetência absoluta e) perempção 2)(AFRF-2002) O processo pode ser extinto: a) sem julgamento de mérito, com homologação de transação celebrada entre as partes.



b) com julgamento de mérito, quando o juiz indeferir a petição inicial fundado em decadência, ainda que o réu não tenha sido citado. c) com julgamento de mérito, quando o juiz acolher a argüição de perempção. d) com julgamento de mérito, quando o juiz acolher, de oficio, a prescrição relativa a direitos patrimoniais. e) com julgamento de mérito, quando o juiz acolher a argüição da existência de coisa julgada. 3)(BACEN 2001)A teoria da ação adotada pelo Código de Processo Civil considera que a) o exercício do direito de ação independe do conteúdo da sentença que venha a ser proferida, quer seja de mérito ou não. b) o direito de ação é exercitado pelo Autor ao provocar a atividade jurisdicional. c) não terá exercitado o Autor o direito de ação senão quando procedente sua pretensão. d) o exercício do direito de ação terá sido exercitado quando conduzir à solução da lide. e) o direito de ação é apenas o próprio direito material reagindo contra ofensa que lhe foi feita. 4)(BACEN 2001)Para que a relação processual se constitua e possibilite sentença de mérito é pressuposto processual, entre outros, a) a existência de citação válida. b) subjetivo, específico para o autor, que ele tenha capacidade postulatória. c) comum ao autor e réu capacidade para estar em juízo e capacidade postulatória. d) legitimatio ad causam do autor e do réu. e) subjetivo específico para o réu que ele tenha capacidade para ser parte e capacidade postulatória. 5) (BACEN 2001)A sentença põe fim ao processo, sem julgamento de mérito:



a) fará coisa julgada material quando a extinção resultar da constatação da existência da perempção. b) não transitará em julgado, uma vez que não resolveu o conflito de interesses. c) resulta sempre da ausência de um pressuposto de constituição e/ou desenvolvimento da relação processual. d) não autoriza a interposição de recurso, uma vez que fica aberta a via da repropositura. e) quando o faça pela existência de litispendência, será obstáculo a que seja intentada de novo a ação, na permanência do motivo que serviu à primeira extinção. 6)(AFC/CGU - 2003/2005)Em relação aos Princípios Constitucionais do Processo Civil, assinale a opção correta. a) A Constituição Federal assegura o devido processo legal no âmbito criminal; no âmbito cível sua aplicação é feita por analogia, já que não é expressamente previsto. b) Nos processos administrativos não punitivos, porque não há acusados, é desnecessária a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. c) Como o réu exerce a garantia da ampla defesa na contestação, esse princípio não possui aplicação na fase probatória. d) O princípio do contraditório implica assegurar que as contradições suscitadas pelas partes sejam devidamente esclarecidas pelo juiz na sentença. e) O princípio do juiz natural abrange a vedação de julgamentos por juízo ou tribunal de exceção e as regras sobre competência dos juízos. 7)(AFC/CGU - 2003/2005) Em relação à atividade jurisdicional, às espécies de processo e à tutela jurisdicional, assinale a opção correta. a) Para que a sentença de um processo de conhecimento produza efeitos, é necessário um processo autônomo de execução. b) A nulidade de citação poderá ser suscitada mesmo após o trânsito em julgado da sentença.



c) Quando a lide versar sobre questões de ordem pública, a jurisdição atua sem provocação das partes. d) Embora seja definida como administração pública de interesses privados, a jurisdição voluntária apresenta as mesmas características da jurisdição contenciosa. e) O processo cautelar é acessório do processo de conhecimento, mas não do processo de execução.

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PROFESSORA MIRIÃ NUNES


AULA 03: O PROCESSO CIVIL E O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A aula de hoje enfrenta um tema limítrofe, um assunto que transita entre o direito administrativo, o direito constitucional e o direito processual civil. A abordagem partirá do princípio que você, aluno, já possui os conhecimentos elementares em direito administrativo e constitucional e será concentrada nos aspectos processuais da matéria. Essa opção tem dois fundamentos: o primeiro, é que pressuponho o seu conhecimento do direito administrativo e do direito constitucional, pois são disciplinas fundamentais em qualquer concurso público. O segundo, é que sou professora de processo civil e não das citadas matérias e, portanto, convém que não “me meter na seara alheia”, ainda mais diante dos excelentes colaboradores que o site possui. Feita essa “exposição de motivos”, podemos passar ao nosso último tema: “O Processo Civil e o Controle Judicial dos Atos Administrativos”. Noções Gerais Sobre os Tipos de Controle dos Atos Administrativos. Sabemos que o Poder, no Estado Moderno, é concebido de modo tripartite. Assim, o Poder do Estado é exercido mediante três funções: A Executiva, a Legislativa e a Judiciária. Sabemos ainda que tais “Poderes” do Estado devem ser exercidos de modo independente e harmônico entre si, num sistema de “freios e contrapesos”, onde uma função pode “moderar” a outra. Não é à toa que o art. 2º, da Constituição Federal estabelece: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. O Executivo “controla” (não no sentido de submeter, pois existe a independência dos Poderes, mas no sentido de “moderar”, “contrabalançar”) o Legislativo através do poder de veto, enquanto que ao Legislativo é assegurada a possibilidade de rejeitar o veto do chefe do Executivo e o Judiciário poderá sempre apreciar a legalidade e a constitucionalidade dos dispositivos legais resultantes desse processo.




Esse controle assegura o equilíbrio do sistema. O controle dos atos do Estado (mediante o exercício de qualquer de suas funções) é fundamental para o particular, no sentido de que assegura as instituições democráticas. Existe um grande número de mecanismos para o controle de tais atos, mas, dentre todos, assume especial importância o controle dos atos da Administração Pública (função executiva). Os atos da administração pública são passíveis de controle legislativo, administrativo e judicial. Dentro desse sistema, o ponto que interessa para você, que está discriminado no programa de direito processual civil do edital para Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, é o controle judicial dos atos da administração pública. Portanto, passemos a ele. O Controle Judicial do Ato Administrativo:

A função do Poder Judiciário como controlador dos atos da administração é verificar a sua legalidade, isto é, verificar sua conformação aos ditames legais. Em termos de direito comparado (isto é, do estudo do direito com base na comparação ente os institutos jurídicos de vários países), podemos apontar, basicamente, dois sistemas para controle dos atos administrativos: o da dualidade da jurisdição e o da unidade da Jurisdição. O sistema da dualidade da jurisdição (também denominado sistema francês) é muito comum na Europa. Nele existe uma instância administrativa específica, separada da estrutura do poder judiciário propriamente dito. Tal instância, tal “justiça” administrativa (que pertence à estrutura do Executivo e não do Judiciário) tem a atribuição de julgar as causas referentes à invalidação ou interpretação dos atos administrativos, que são suprimidas à competência dos órgãos da estrutura do judiciário. Já no sistema da unidade da jurisdição a matéria pertinente à apreciação dos atos da administração pública não é afastada da




competência do poder judiciário. Muitos países americanos (dentre eles, EUA e Brasil) adotam este segundo modelo. Veja, no entanto, que a adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro do sistema da unidade da jurisdição não implica na inexistência do contencioso administrativo (que é o trâmite da solução do conflito entre particular e administração pública pela via administrativa). A distinção é que no sistema de dualidade da jurisdição as decisões da Justiça Administrativa são revestidas de definitividade, são imutáveis, estão afastadas da apreciação pelo Poder Judiciário. Uma decisão do Conseil d’Etat, o Conselho de Estado francês (o mais alto tribunal da instância administrativa francesa) está revestida de definitividade, é imutável, não pode ser reapreciada por órgão do Poder Judiciário. O mesmo não ocorre no sistema da unidade da jurisdição. Nele, uma questão já decidida pela administração através do contencioso administrativo pode ser reapreciada, controlada pelo Poder Judiciário. A consagração do princípio do Monopólio da Jurisdição entre nós pode ser inferida, deduzida do próprio art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Observe, no entanto, que, o controle exercido pelo judiciário sobre os atos da administração pública é limitado. Ao judiciário seria dado aferir tão somente os aspectos da constitucionalidade e da legalidade dos atos da administração pública. A função controladora do poder judiciário sobre os atos da administração deveria limitar-se à análise da sua conformação aos ditames da lei e da Constituição. O julgador não deveria se “intrometer” no chamado mérito administrativo, vale dizer, nos critérios de conveniência e oportunidade considerados pelo administrador para a prática do ato. Tal vedação decorre do próprio princípio da separação dos poderes. O julgador não pode praticar ato próprio da administração (a aferição da conveniência e da oportunidade), sob pena de infringência do próprio art. 2º da Constituição. O particular pode servir-se de qualquer via processual (qualquer ação) adequada a reparar uma lesão ou ameaça ao seu direito em face da administração.




No entanto, existem meios judiciais específicos para a provocação do controle judicial. São ações peculiares, voltadas para a tutela dos interesses dos particulares em face da administração, concebidas como mecanismos mais eficientes para esse fim. Dentre eles, podemos citar o Mandado de Segurança, a Ação popular e a Ação Civil Pública. Conforme orienta o programa do edital, passaremos à análise de cada um deles. O Mandado de Segurança Como Meio de Controle Judicial do Ato Administrativo O Mandado de Segurança é uma ação mandamental, isto é, busca na tutela jurisdicional um mandamento, uma ordem. A sua origem remonta ao direito saxão, ao writ of mandamus da common law. É uma ação com fundamento constitucional. Podemos falar em mandado de segurança individual (art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal) e mandado de segurança coletivo (art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal). É uma garantia do cidadão, um “remédio” constitucional e encontra sua regulamentação na lei 1533/51. Assegura o direito líquido e certo do particular em face do ato de ilegalidade ou abuso de poder praticado por uma autoridade coatora (representante do poder público). É direito líquido e certo aquele que pode ser comprovado de plano pelo juiz (isto é, imediatamente, “de cara”, num golpe de vista), aquele que tem prova pré-constituída. Hely Lopes de Meirelles o conceitua direito líquido e certo: “é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”. A prova da certeza e da liquidez do direito alegado deve acompanhar a petição inicial (a petição inicial, também denominada peça exordial, é o instrumento que inicia a “demanda”, o processo, qualquer que seja ação, lembra-se?). Diz-se, então, que o mandado de segurança exige prova pré-constituída quanto à existência do direito líquido e certo.




Se tal prova não existir, o impetrante não poderá servir-se do mandado de segurança, terá que propor uma ação ordinária de conhecimento. Isto ocorre porque o mandado de segurança possui um rito, um procedimento diferenciado, mais célere (denominado rito sumário especial), pois é um instrumento voltado para a imediata proteção do particular em face da arbitrariedade do Estado. Se a parte não dispõe da prova pré-constituída para comprovar a certeza e liquidez do seu direito, não poderá “impetrar” o mandado de segurança. Deverá, no caso, propor uma ação ordinária que permita a dilação probatória. Aí, na fase instrutória, adequada à produção de provas, promoverá a comprovação dos fatos que demonstram seu direito. O mandado de Segurança possui todo um procedimento próprio previsto na lei 1533/51, complementado pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Então, o procedimento do Mandado de Segurança é especial, previsto com vários detalhes na lei 1533/51, mas, naquilo que a lei calar e no que o Código de Processo Civil não a contrariar, serão aplicadas suas disposições gerais. A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil é uma aplicação complementar, supletiva, no que couber, naquilo que não que não contrariar a lei específica. O termo “impetração” é usado para designar a propositura de certas ações como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data. O habeas corpus é o remédio constitucional destinado à proteção do direito à locomoção (direito de ir e vir e, por isso é utilizado para reparar a privação da liberdade). O direito à locomoção é líquido e certo, assegurado na Constituição Federal a todos, mas, já que possui remédio específico (o habeas corpus) para a sua proteção, não pode ser defendidos pela via do mandado de segurança. O habeas data é o remédio constitucional destinado a assegurar o direito de informação do particular em face do Estado (assegura o direito de petição).




Atenção: não confunda “mandado” e “mandato” (são coisas muito diferentes, não tem nada em comum! Nunca diga “mandato de segurança!”). Mandato é instituto do direito civil. Nele, uma pessoa, impossibilitada de efetivar um ato ou negócio jurídico, designa outra para fazê-lo em seu nome. A procuração é um instrumento de mandato no qual o outorgante delega poderes ao outorgado. O “mandado de segurança” é uma ação destinada a corrigir um ato coator, uma arbitrariedade de um representante do poder público em face de um particular, que possui um direito líquido e certo. No mandado de segurança, caso o juiz “conceda a segurança” (isto é, julgue o pedido do autor procedente, isto é verifique a necessidade de “assegurar” o direito líquido e certo), proferirá uma sentença que contém uma ordem um “mandamento”, daí o termo mandado de segurança. O objeto do mandado de segurança é atacar um ato ou conduta ilegal, uma ilegalidade ou abuso de poder de qualquer autoridade em face do direito subjetivo de um particular. O mandado de segurança visa, enfim, coibir o assim chamado ato coator. Na verdade, o mandado de segurança está apto a sanar tanto o ato quanto a omissão lesiva do poder público. Hely Lopes de Meirelles define como ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, toda ação ou omissão do Poder Público e de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Aqui podemos inferir o legitimado passivo, isto é, quem vai figurar no pólo passivo da ação no mandado de segurança: “autoridade do poder público” (isto é, aquele agente do poder público que detinha o poder decisório para a prática do ato coator) ou aquele que desempenha funções do poder público. Em geral o mandado de segurança terá como legitimado passivo alguém que pertença aos quadros do estado, isto é desempenhe uma atividade do poder público com poder de decisão. No entanto há casos específicos em que alguém que exerce função privada poderá figurar no pólo passivo. Isto ocorrerá em caso de delegação. Assim, o reitor de uma Universidade, por exemplo, está sujeito ao mandado de segurança, pois a educação é função do Estado, no caso, delegada ao particular.




O legitimado passivo terá prazo para informar o juízo das razões do ato praticado. Tais informações não constituem uma defesa técnica. A defesa técnica será feita pelo órgão responsável pela defesa judicial da entidade da administração pública a qual se vincula a autoridade coatora. Assim, imagine que um administrado importa mercadoria, que fica retida (no entender do particular, indevidamente) no armazém de carga do aeroporto “X”. O mandado de segurança será impetrado em face da autoridade responsável, o inspetor da alfândega do aeroporto “X”. Ele será citado para prestar informações e o fará, mas será um Procurador da Fazenda Nacional (responsável pela defesa judicial dos órgãos vinculados à Secretaria da Receita Federal) quem fará a defesa técnica. O legitimado ativo, no mandado de segurança individual é a pessoa natural (indivíduo) ou jurídica (empresa, entidade etc.) que teve seu direito líquido e certo (exceto o de locomoção, protegido por habeas corpus) lesado ou ameaçada por qualquer autoridade. O mandado de segurança coletivo, com o próprio nome permite antever, visa à proteção de direitos coletivos de que sejam titulares partidos políticos com representação no Congresso Nacional (art. 5º, LXX, alínea a, da Constituição Federal), organização sindical, entidade de classe ou associação Nacional (art. 5º, LXX, alínea b, da Constituição Federal). No mandado de segurança coletivo os legitimados vão a Juízo defender de modo coletivo os direitos de seus integrantes, de seus associados. A impetração do mandado de segurança se sujeita a prazo decadencial de cento e vinte dias, a ser contado do conhecimento da prática do ato. Aqui precisaremos parar um pouco nossa análise do mandado de segurança para cometer a ousadia de introduzir alguma explicação sobre a decadência e a prescrição. Preferiria não fazê-lo, pois a prescrição e a decadência são institutos afetos ao direito civil, não ao processo civil. Mas, tenho recebido e-mails dando conta de dúvidas acerca de tais institutos e da




necessidade que vocês têm sentido de alguma orientação em direito civil. Por isso, peço antecipadamente desculpas por invadir a praia de algum colega. Solicito ainda a complacência de vocês, pois são institutos extensos e complexos, que dariam um curso só para eles, mas que precisaremos abordar de modo extremamente superficial. Não tenho (nem posso ter) a pretensão de esgotar o tema, mas apenas de fornecer conceitos simplificados, precários mesmo, apenas para auxiliar a compreensão do nosso tema. Portanto, salve agora no disco rígido da sua mente todas as informações novas do arquivo MANDADO DE SEGURANÇA (depois voltaremos a ele) e abra um novo arquivo, com o nome PRESCRIÇÂO E DECADÊNCIA. Devemos considerar que o tempo possui uma atuação no mundo jurídico. Um aspecto especialmente relevante desta atuação do tempo ocorre sobre as relações jurídicas. Existem certos direitos que para serem exercidos devem observar determinados prazos. Existe um brocardo romano que, traduzido, significa: “o direito não socorre ao que dorme”. Imagine que um sujeito tem determinado direito em face de outro e não o exerce, não porque exista qualquer obstáculo, mas tão somente porque prefere permanecer inerte. O fato de existir a possibilidade de exercício de um direito pesando eternamente sobre a cabeça do sujeito passivo daquele direito (do devedor numa relação obrigacional, por exemplo) gera instabilidade, traz insegurança, ameaça à paz social. Por isso, o transcurso de um determinado prazo razoável estabelecido em lei para o exercício do direito aliado à inércia do seu titular produz efeitos. Estamos falando aqui da prescrição extintiva e da decadência. Adianto–lhe que existe muita divergência doutrinária sobre o tema. Autores clássicos, renomados, endossam correntes diversas, mas, para atingir nosso objetivo, nos afastaremos dessas querelas e abordaremos o tema de modo extremamente simplificado.




A prescrição, para parte significativa da doutrina, seria o efeito do decurso de prazo e da inércia do titular sobre os direitos subjetivos. Toda relação jurídica compreende um sujeito ativo é um sujeito passivo. Tais sujeitos encontram-se envolvidos numa relação de prestação e contraprestação. Tomemos o exemplo de uma relação obrigacional: João comprou de Pedro um relógio. João deve pagar o preço a Pedro e Pedro deve entregar o relógio a João. Se João não pagar o preço, Pedro não precisa entregar o relógio. Os direitos subjetivos são passíveis de prescrição. Na prescrição, após o decurso de prazo o sujeito não poderá exercer a proteção do seu direito, isto é, não poderá propor a ação que protegeria o seu direito material. Imagine um caso no qual Pedro recebeu de João um cheque como pagamento pela venda do relógio, que foi entregue em perfeitas condições. Pedro depositou o cheque, que foi devolvido. Mas, ao invés de executar o cheque de João no prazo estabelecido em lei, Pedro nada faz. Após o decurso do respectivo prazo prescricional, Pedro até poderá executar o cheque de João, mas se João vier a juízo e alegar prescrição, não poderá ser obrigado a pagar. Direito de receber o valor remanesce (obrigação natural). Caso João queira honrar o compromisso e espontaneamente pagar o valor a Pedro, este não será indevido. Por sua vez, Pedro até poderá propor uma ação, no entanto, esgotado o prazo prescricional, se a parte a quem favorece a prescrição a invocar em juízo, estará liberada do seu pagamento. Veja que a prescrição deve ser alegada pela parte favorecida por ela, não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Ao reconhecer a prescrição o juiz profere sentença que extingue o processo com julgamento do mérito, isto significa que, após o seu trânsito em julgado, não mais poderá ser proposta outra ação idêntica, pois haverá coisa julgada material. A prescrição se sujeita às causas de impedimento, interrupção e suspensão.




Existem fatos que impedem o início da fluência do prazo prescricional. Entre cônjuges, por exemplo, só corre a prescrição após o término da relação conjugal. É uma causa moral, voltada para a preservação do casamento. A suspensão é a paralisação da contagem do prazo prescricional. Na suspensão o prazo que já correu é computado e a contagem será retomada após a cessação da causa de suspensão. Já a interrupção destrói o prazo já computado, apaga-o definitivamente, e determina um novo início da contagem. Veja que um dos fundamentos da prescrição é a inércia do “credor” na relação jurídica. Se o sujeito rompe essa inércia, nada mais justo do que reiniciar a contagem do prazo. Assim, no exemplo mencionado, Se Pedro protesta o cheque de João, interrompe-se a prescrição, ou seja, o prazo prescricional recomeça a fluir tendo com termo inicial a data da notificação do protesto. A decadência, por sua vez, seria o efeito do tempo aliado à inércia do titular em relações jurídicas decorrentes de direitos potestativos. Direito potestativo é aquele no qual o sujeito ativo tem um poder, ao qual corresponderia tão somente uma sujeição por parte do sujeito passivo. A decadência pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, não precisa ser alegada pela parte. O seu reconhecimento também implica em extinção do processo com o julgamento do mérito. A decadência, em regra, não se suspende nem se interrompe. Flui continuamente, não podendo ser obstada. Atenção: não confunda prescrição, decadência e preclusão. Prescrição afeta o exercício do direito material, a decadência atinge o próprio direito material e a preclusão nada tem com isso! A preclusão é tão somente a perda da faculdade de praticar um ato dentro do processo, não afeta em nada o direito material. Prescrição e decadência são institutos afetos ao direito civil, não ao direito processual, muito embora tenham conseqüências processuais (geram a extinção do processo com o julgamento do mérito). A preclusão é instituto afeto ao direito processual, produz efeitos apenas dentro do processo.




Voltando ao nosso tema, veja então que o prazo para impetração do mandado de segurança é um prazo decadencial de 120 dias a contar do conhecimento do ato ou omissão da autoridade. Vale dizer que o prazo não conhecerá causas de interrupção ou suspensão e, após o seu transcurso, se a ação eventualmente for proposta, o juiz a extinguirá com julgamento do mérito, reconhecendo a decadência de ofício, independentemente de alegação da parte contrária. Claro que pelo princípio da inafastabilidade da apreciação do poder judiciário, o particular ainda poderá buscar a tutela jurisdicional para corrigir a irregularidade, mas agora terá que recorrer às vias ordinárias, pois ocorreu a decadência do seu direito de impetrar a via mais célere do mandado de segurança. Lembre-se de que o direito não socorre ao que dorme... É o famoso “bobeou, dançou”. Prosseguindo no estudo do mandado de segurança é preciso ressaltar que é admitida a concessão de liminar, até mesmo antes do recebimento das informações da autoridade coatora pelo juiz. A liminar é uma decisão precária, anterior à sentença que porá fim ao processo. A decisão em caráter liminar tem natureza de decisão interlocutória. Visa acautelar, prevenir e, em certos casos, pode ser concedida inaudita altera pars, ou seja, antes de se ouvir a outra parte (lembre-se que já a conheceu ao analisar os casos de contraditório diferido, adiado). Pode ser concedida na presença de dois pressupostos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. O periculum in mora é o perigo na demora. Consiste na possibilidade e que um dano irreparável ou de difícil reparação venha a ocorrer caso a irregularidade não seja rapidamente corrigida. É uma situação na qual não se pode esperar pela prolação da sentença, sob pena de que o dano já haja se efetivado antes mesmo do fim do processo. O fumus boni iuris é a fumaça do bom direito, isto é, é a aparência do direito. A presença do fumus boni iuris se verifica numa boa possibilidade de que o alegado pelo autor corresponda ao correto, em uma situação na qual já de início, pelo menos aparentemente, o direito assista ao autor.




A competência para o julgamento do mandado de segurança segue o critério ratione personae, se verifica em função da pessoa da autoridade impetrada. Se a autoridade da administração pública responsável péla prática do ato coator for o Presidente da República, as mesas da Câmara ou do Senado, o Tribunal de Contas da União, o Procurador–Geral da República ou o próprio STF, o órgão competente para julgá-las é o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, da Constituição Federal). Se for ministro de Estado ou o STJ, é caso de competência originária do STJ (art.105, I, “b”, da Constituição Federal). Se a ato houver sido praticado por TRF ou Juiz Federal, é competente o Tribunal Regional Federal (art. 108, I, “c”, da Constituição Federal) Quando a pratica do ato decorrer de autoridade da administração vinculada à União, a competência para processar e julgar o mandado de Segurança será do Juiz Federal (de primeiro grau). No caso das autoridades ligadas aos demais membros da federação a Justiça comum será a competente, sempre de acordo com as respectivas constituições estaduais, regimentos internos dos tribunais e códigos de organização judiciária. É de se lembrar que, quando cabível recurso ou correição, o mandado de segurança não é via processual adequada a atacar ato judicial. Analisado o mandado de segurança em seus principais contornos, resta apenas lembrar que é admitido também de modo preventivo para impedir a prática de ato iminente (em vias de ser praticado) da autoridade que, se praticado causaria lesão ou ameaça ao direito do particular. O mandado de segurança é muito útil como meio de controle dos atos da administração pública, tendo em vista seu procedimento especial e a possibilidade de concessão de medida liminar, e impetração tanto de modo individual (para defender o interesse de uma só pessoa) quanto coletiva (para proteção dos interesses de vários indivíduos), mas não é único mecanismo judicial voltado para este fim. A seguir, passaremos a analisar a ação popular, um outro meio para o controle judicial do ato administrativo. A Ação Popular Como Meio de Controle Judicial do Ato Administrativo.




A ação popular tem fundamento constitucional no art. 5º, inciso LXXIII, e é regulamentada pela lei 4717/65. Seu objetivo é tutelar o patrimônio público, a moralidade administrativa e o meio ambiente, através da invalidação do ato lesivo e conseqüente restabelecimento da legalidade por ele ofendida. Tem por objeto principal, portanto, a desconstituição do ato lesivo ao patrimônio público, a moralidade administrativa e o meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural. Segundo afirma Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o ato lesivo é ilegal (viola a ordem jurídica) e é ilegítimo (se desvia a finalidade pública que o justificaria). Patrimônio público deve ser entendido como bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, paisagístico, histórico, cultural. Tem sentido material e imaterial. A moralidade administrativa não se identifica tão somente com o sentido vulgar, ligado à ética, às intenções, mas compreende um sentido de resultado, que decorre do fato do agente público ter conduzido seu agir de modo a atingir efeitos normalmente aceitáveis, ter cumprido com o seu dever de boa administração. Além da desconstituição do ato lesivo a sentença proferida na ação popular poderá também determinar o pagamento de perdas e danos, caso tenha sido possível apurar a culpa dos praticantes do ato. Veja então que nesse caso, a sentença será a um tempo desconstitutiva (do ato lesivo) e condenatória (do culpado pela prática do ato, que será condenado nas perdas e danos). É legitimado à propositura da ação popular qualquer cidadão. A qualidade de cidadão é comprovada pela comprovação da qualidade de eleitor na petição inicial da ação popular (art. 1º, parágrafo 3º, da lei 4717/65). O art. 6º, da lei 4717/65, estabelece a legitimação passiva (bastante ampla) para a ação popular. Podem figurar no pólo passivo da ação popular o ente responsável pela prática do ato lesivo (pessoa jurídica de direito público ou privado), os servidores e funcionários que contribuíram para a sua prática e terceiros eventualmente beneficiados pelo ato lesivo.




Aqui haverá o fenômeno da pluralidade de réus, onde vários sujeitos figurarão no pólo passivo da ação (litisconsórcio passivo). Um aspecto interessante na ação popular é que, caso deseje, a pessoa jurídica apontada no pólo passivo pode deixar de contestar a ação e juntar-se ao cidadão no pólo ativo. Presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris é admitida a concessão de medida liminar na ação popular. Uma que merece destaque na disciplina da ação popular é a dos efeitos produzidos pela coisa julgada. Em regra, na maioria das ações, a coisa julgada produz efeitos apenas inter partes, vale dizer apenas àqueles que participaram da lide estarão sujeitos aos efeitos diretos da sentença. Essa é a regra geral: a sentença proferida num dado processo alcança apenas aqueles que nele figuraram como partes, não produzindo efeitos diretos (mas apenas efeitos reflexos) sobre terceiros. Aos poucos, pensando principalmente na economia processual, no atendimento aos interesses de várias pessoas através de um mesmo processo, o legislador estabeleceu casos em que é atribuído o efeito erga omnes (e não apenas o inter partes) à coisa julgada, à sentença transitada em julgado. O termo latino erga omnes significa “contra todos”, em face de todos. Diz-se que a sentença proferida em dado processo produz coisa julgada erga omnes, quando seus efeitos atingem não apenas àqueles que nele figuraram como partes, mas outros não integrantes daquela relação jurídica processual. A sentença com eficácia erga omnes tem efeitos extensivos a todos, vale para “todo mundo”. No art. 18 da lei da ação popular o legislador da época inovou. Dispôs efeitos diversos para as sentenças proferidas na ação popular, segundo a natureza do pronunciamento ofertado. As sentenças proferidas na ação popular terão efeitos erga omnes, salvo no caso em que o juiz decidir pela improcedência do pedido com base na insuficiência das provas apresentadas pelo próprio autor. Em tal caso, a coisa julgada terá efeito inter partes.




A sentença com eficácia inter partes tem efeitos aplicados apenas aos litigantes naquela demanda, não se estende às outras pessoas, a quem não participou da lide. Atribuindo-se efeito inter partes à sentença que decidiu pela improcedência do pedido do autor com base na mera insuficiência de provas, o cidadão melhor provido de meios probatórios poderá propor ação popular com mesmo pedido e causa de pedir em face do mesmo réu e lograr êxito em desconstituir o ato lesivo. Tal se dá com o fundamento de que o ato da administração lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente é, por definição, um ato lesivo a todos, não apenas ao cidadão que intentou a ação popular. Hely Lopes de Meirelles afirma que pela via da ação popular não são tutelados interesses próprios, mas da comunidade e que o seu beneficiário direto não é o autor popular isoladamente, mas o povo, que é, nas suas palavras, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma mesmo que o cidadão age aqui como substituto processual de todo o povo. A lei da ação popular isenta o autor popular das custas e dos ônus da sucumbência, salvo tenha ele agido com comprovada má fé. Custas são os valores que devem ser recolhidos quando da propositura da ação e os ônus da sucumbência agravam o vencido no litígio. Quando alguém perde a ação é condenado a pagar um percentual sobre o valor da causa (até vinte por cento) que é revertido para o advogado da parte vencedora. Caso não houvesse a previsão legal de isenção, o instrumento processual seria infrutífero, pois como poderia um cidadão arcar com os custos da propositura de uma ação para tutelar um bem de valor alto (um bem integrante do patrimônio histórico, por exemplo, uma obra de arte) com o risco de eventualmente não prosperar? O procedimento da lei 4717/65 prevê a intervenção do Ministério Público no feito como custos legis. Na qualidade de custos legis o Ministério atua não como parte interessada, mas como fiscal da lei, zelando pelo seu fiel cumprimento.




A Ação Civil Pública Como Meio de Controle Judicial do Ato Administrativo. A base constitucional da Ação Civil Pública encontra-se no art. 129, III, da Constituição federal e a sua regulamentação na lei 7347/85. A Constituição Federal menciona em “patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos”. A Ação Civil Pública visa à proteção ao meio ambiente, aos direitos do consumidor, dos bens de valor estético, artístico, históricos, paisagísticos, proteção contra infrações à ordem econômica. Diz-se que o rol de bens tutelados citados pela Constituição e pela lei é apenas exemplificativo e não exaustivo. Isto significa que não apenas os bens acima citados podem ser tutelados pela via da ação civil pública. Mas qualquer interesse difuso e coletivo. Como vocês já devem saber os interesses ou direitos difusos são aqueles de natureza indivisível, transindividual, cuja titularidade é atribuída a pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato. Os interesses ou direitos coletivos são aqueles de natureza indivisível, transindividual, cuja titularidade é atribuída a um grupo, que é uma categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou à parte contrária por uma relação jurídica base. Podemos mencionar aqui ainda uma outra categoria de direitos, os individuais homogêneos. Mas veja que aqui se trata de direito individual, não transindividual, não existe uma coletividade reconhecida num grupo. Trata-se apenas de um tratamento plural para direito individuais. A ação civil pública possui rito especial, nela se obtém uma tutela específica. A sentença proferida na ação civil pública pode consistir em condenação do réu a fazer ou deixar de fazer algo que vá causar dano aos bens por ela tutelados (obrigação de fazer ou não fazer) e pode trazer condenação ao pagamento de valores em dinheiro. A essa altura, você já deve ter observado que a ação popular e a ação civil pública têm em comum a defesa de certos bens, como o




meio ambiente e o patrimônio histórico, isto é, ambas prestam-se a tutelar os interesses difusos ou coletivos. Mas observe que a tutela prestada por cada uma delas é diversa. A ação popular objetiva, fundamentalmente, a desconstituição do ato ilegal da administração e a ação civil pública visa à tutela preventiva ou repressiva relativamente ao dano. A tutela repressiva atuará nos casos em que o dano já se efetivou, já ocorreu. Aqui a sentença obrigará um não fazer (uma abstenção para evitar que dano maior seja causado) e a própria reparação do dano já causado. A tutela preventiva visa evitar a consumação do dano iminente Na Ação Civil Pública, admite-se a concessão de medida liminar para evitar que o dano se efetive sempre que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. Atente para o fato de que, em certos casos, ação popular e ação civil pública poderão ser propostas simultaneamente com relação ao mesmo fato, pois tutelar os mesmos interesses, mas possuem objetivos diversos. Estão legitimados à sua propositura o Ministério Público (que exerce o papel de guardião dos direitos da sociedade), pessoas jurídicas de direito público (autarquias, fundações autárquicas), pessoas da administração indireta (empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista) e associações civis em geral. As associações são legitimadas ativas desde que incluam entre as suas finalidades a proteção dos valores tutelados pela via da ação civil pública e tenham sido constituídas há pelo menos um ano. Quando o legitimado à ação civil pública for o Ministério público, haverá um inquérito civil prévio. O inquérito civil é um procedimento que visa preparar a instrução (o suporte probatório) da ação civil pública a ser futuramente proposta. Com relação à legitimação passiva, pode figurar qualquer pessoa, natural ou jurídica, pública ou privada. A ação civil pública, diferentemente das duas ações descritas anteriormente (mandado de segurança e ação popular) não se constitui exclusivamente em meio de impugnação de ato de administração, mas também se presta a ser proposta em face de outros entes.




Assim como na ação popular, a ação civil pública possui variação nos efeitos da coisa julgada segundo a natureza da sentença nela proferida. A sentença proferida na ação civil publica faz coisa julgada erga omnes, exceto se for fundamentada na insuficiência de provas, quando possuirá efeito inter partes. A eficácia erga omnes, no entanto, estará aqui restrita à delimitação da competência territorial do órgão que a prolatou, ou seja, produzirá efeito erga omnes (extensivo a todos) apenas no âmbito de jurisdição do órgão do poder judiciário que a proferiu. Essa restrição à eficácia erga omnes da coisa julgada na sentença da ação civil publica fundamentada em prova suficiente não impede que uma nova ação popular com o mesmo objetivo seja proposta perante um outro órgão jurisdicional, de base territorial diversa. Tal restrição foi uma alteração introduzida pela lei 9494/97 e sofre muitas críticas, pois ofende a segurança jurídica na medida em que para uma mesma causa poderão ser proferidas decisões diferentes, caso o juízes das ações posteriores decidam de modo diverso do primeiro. Tomemos o exemplo de uma sentença proferida em ação civil pública da competência da justiça federal, decidida em segunda instância pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, cuja base territorial é constituída pelos estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo e uma outra sentença posterior e contrária à primeira, proferida por outro TRF (do sul, por exemplo). Teríamos populações de diferentes estados recebendo tratamentos diversos com relação aos mesmos direitos. Isso ofende a segurança jurídica. No caso da fundamentação em insuficiência de provas (que terá apenas efeitos inter partes), qualquer legitimado que obtenha nova prova sobre o fato, poderá propor nova ação civil pública em face do réu, com mesma causa de pedir e pedido. Vejam que quem figura no pólo passivo do mandado de segurança é a própria autoridade coatora (Lembra-se do nosso exemplo do inspetor da alfândega do aeroporto “X”?). O mandado de segurança ataca ilegalidade ou abuso de poder praticado por uma autoridade.




Na ação popular figura no pólo passivo a pessoa jurídica de direito público que praticou o ato ilegal que deve ser desconstituído (o servidor responsável também figurará como litisconsorte). Na ação civil pública que busca impugnar atos praticados pela administração pública também é a pessoa jurídica que praticou o ato danoso quem figura no pólo passivo. Faltou apenas dizem que tanto a ação popular quanto a ação civil pública não possuem regras de competência especiais, como o mandado de segurança. Ambas serão propostas na justiça comum estadual ou na justiça federal (conforme o responsável pela prática do ato esteja vinculado ao poder federal ou estadual), junto aos seus respectivos órgãos de primeiro grau (comarcas ou varas federais) segundo as regras normais de competência. Bem, chegamos ao final da exposição teórica do nosso curso, cobrindo todos os pontos elencados no programa apresentado de início. Decidi deixar a correção dos exercícios da aula passada para a nossa última aula para privilegiar a conclusão dos conteúdos, em razão da proximidade da prova. A próxima aula será disponibilizada até sexta-feira e conterá os gabaritos comentados dos exercícios oferecidos nesta aula e na aula imediatamente anterior e ainda, atendendo aos seus pedidos, quadro sinóticos resumindo a matéria. Desculpo-me pela demora na resposta aos e-mails do fórum, mas infelizmente nosso curso foi bastante corrido, graças à proximidade da prova e devido a outros compromissos que tenho, e por isso não pude atendê-los com a regularidade que gostaria. Comprometo-me, no entanto a concentrar-me na resposta aos e-mails, após a disponibilização da última aula para responder a todos. Alguns poderão observar que venho buscando sanar algumas dúvidas apresentadas através das próprias aulas, quando possível. Concentrem-se no estudo. Até amanhã!




1) (TCU/02) A impetração do mandado de segurança: a) descabe contra decisão judicial de qualquer natureza. b) cabe, ainda que contra o ato caiba medida correicional. c) que tenha resultado em decisão denegatória, nunca admite sua renovação. d) que tenha resultado em sentença que o denega por inexistência do direito líquido e certo, não obsta que o impetrante intente a ação própria. e) que resulte, desde logo, em indeferimento, enseja agravo. 2) Proposta a ação popular: a) o Ministério Público, obrigatoriamente intimado, pode assumir a defesa do ato impugnado. b) a pessoa jurídica cujo ato seja objeto de impugnação deverá defender-se, vedada sua atuação ao lado do Autor. c) não se admite a habilitação de qualquer cidadão como assistente. d) ocorrendo a absolvição de instância, pode o Ministério Público promover o prosseguimento da ação. e) a sentença que julgue improcedente a ação não admite que outro cidadão intente outra ação com o mesmo fundamento. 45- A sentença proferida em ação civil pública: a) relativa a direitos homogêneos, faz coisa julgada erga omnes qualquer que seja a decisão de mérito. b) não faz coisa julgada em qualquer hipótese de improcedência. c) quando faz coisa julgada, o faz nos limites da competência territorial do órgão prolator. d) julgando improcedente o pedido por insuficiência de prova, faz coisa julgada erga omnes.




e) relativa a direitos difusos, dando pela improcedência do pedido, admite que qualquer legitimado intente outra ação com idêntico fundamento.

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