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DIREITO PROCESSUAL PENAL REVISÃO – AULA 01 Prof. Leonardo Galardo POLÍCIA FEDERAL

DIREITO PROCESSUAL PENAL · 3 Direito Processual Penal REVISÃO – AULA 01 PERSECUÇÃO PENAL CONCEITO • A Persecução Penal (persecutio criminis in judicio) é

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

REVISÃO – AULA 01

Prof. Leonardo Galardo

POLÍCIA FEDERAL

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Direito Processual Penal

REVISÃO – AULA 01

PERSECUÇÃO PENAL

CONCEITO

• A Persecução Penal (persecutio criminis in judicio) é a atividade do Estado...

• Que busca a repressão das infrações penais...

• A atividade de persecução penal se desenvolve em duas vertentes...

a) INVESTIGAÇÃO CRIMINAL:

Apuração da autoria do fato criminoso

Apuração da materialidade do fato criminoso

Há várias formas de investigação criminal:

Inquérito Policial

Comissões Parlamentares de Inquérito

Investigação direta pelo Ministério Público

(...)

b) AÇÃO PENAL:

Submeter o possível autor da infração penal a um processo

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INQUÉRITO POLICIAL

CONCEITO

O Inquérito Policial é um procedimento administrativo investigatório, que busca reunir indícios de autoria e materialidade das infrações penais, com o objetivo de fornecer estes elementos ao Ministério Público ou ao Querelante, possibilitando, assim, o seguimento da persecução penal, através da propositura da ação penal.

• O que devemos interpretar por “Procedimento Administrativo”?

Podemos defini-lo como um conjunto de atos e diligências presididas pela autoridade policial (Delegado de Polícia).

• O Código de Processo Penal trouxe um conceito de Inquérito Policial?

O Código de Processo Penal não trouxe o conceito de “Inquérito Policial”, o que nos obrigou a tomar por base o conceito disposto no Código de Processo Penal Português.

• Qual é a finalidade do Inquérito Policial?

A finalidade do Inquérito Policial é proporcionar ao Ministério Público ou ao Querelante os elementos necessários (indícios de autoria e materialidade do fato) para dar prosseguimento à persecução penal, através da propositura da ação penal.

CARACTERÍSTICAS

→ INQUISITORIAL:

O que diferencia o “processo” do “procedimento” é a existência ou não do contraditório:

PROCESSO:

Há contraditório

PROCEDIMENTO:

Não há contraditório

O inquérito policial é um procedimento...

Sendo assim, não possui contraditório...

Logo, ele é inquisitivo.

→ INFORMATIVO:

O inquérito policial não pode servir de fundamentação para a sentença...

Tendo em vista que os seus atos não foram submetidos ao contraditório...

O inquérito policial serve unicamente de peça informativa...

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Que autoriza a propositura da ação penal (justa causa = lastro probatório mínimo)...

Muitos sustentam que o inquérito policial deveria ser desentranhado do processo...

Após o recebimento da denúncia ou da queixa...

Para evitar a formação da convicção do juiz pelos elementos do inquérito...

Certo é que o juiz não pode fundamentar sua sentença com elementos do inquérito...

Pela simples razão de este não ser desenvolvido em contraditório...

Carecendo de valor probatório...

→ SIGILOSO (Sigilo Externo Total + Sigilo Interno Parcial):

O sigilo do inquérito não é uma necessidade apenas do interesse da investigação...

(função utilitarista)

O sigilo é acima de tudo garantia do próprio indiciado de não ser exposto e estigmatizado...

(função garantista)

Logo, o sigilo possui dupla função:

Função Garantista: Preservar o indiciado

Função Utilitarista: Assegurar a eficácia da investigação

O sigilo do inquérito se divide em sigilo externo e sigilo interno:

O sigilo externo refere-se a todas as pessoas estranhas ao procedimento (mídia)...

Este sigilo é absoluto, sobretudo com a finalidade de preservar o indiciado...

Com base no artigo 1º, inciso III, da CRFB/88 (dignidade da pessoa humana).

O sigilo interno abrange aqueles que possuem envolvimento com o procedimento...

É óbvio que não faz sentido falar em sigilo para o Juiz e para o Ministério Público...

A discussão do sigilo diz respeito ao indiciado e seu advogado...

PORTUGAL:

Sigilo Interno Total

(O advogado do indiciado não tem acesso aos autos)

BRASIL:

Sigilo Interno Parcial

(O advogado do indiciado tem acesso aos autos)

• O advogado do indiciado tem direito de ter acesso ao procedimento...

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• Vejamos a Súmula Vinculante nº 14 do STF: “É direito do defensor, no interesse do repre-sentado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimen-to investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

• Porém, o advogado não pode acompanhar as diligências em andamento...

• Sob pena de inviabilizar a produção da prova...

Interceptação telefônica...

Busca e apreensão...

(...)

• O advogado só poderá acompanhar as diligências já finalizadas e introduzidas nos autos...

→ ESCRITO:

O artigo 9º do CPP dispõe que:

“Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”.

→ INDISPONÍVEL:

A autoridade policial não possui discricionariedade para arquivar o inquérito policial...

Sendo assim, após a sua instauração, somente o Juiz poderá arquivar o inquérito policial...

→ DISPENSÁVEL OU PRESCINDÍVEL:

A instauração do inquérito policial não será obrigatória. O MP pode obter a prova da materialidade do crime e os indícios de autoria através de outras modalidades:

Peças de Informação:

São documentos, processos administrativos, dentre outros...

Termo Circunstanciado:

É no Juizado Especial Criminal (artigo 69 e 70 da Lei 9.099/95)...

Quando o autor e a vítima forem conhecidos, não teremos a necessidade de inquérito...

Justa Causa (STF + STJ):

É o lastro probatório mínimo para ensejar a ação penal...

→ SISTEMÁTICO:

A investigação criminal é uma tentativa de reconstrução histórica do fato criminoso...

Sendo assim, deve ser organizada de forma lógica...

Obedecendo à ordem cronológica dos fatos.

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→ UNIDIRECIONAL:

A finalidade do inquérito é apurar fatos e encaminhar os resultados à apreciação do MP...

Logo, não cabe à autoridade policial formular qualquer juízo de valor sobre a investigação...

O objetivo (direcionamento) do inquérito é exclusivamente o Ministério Público.

VÍCIOS NO INQUÉRITO POLICIAL

• Tendo em vista que o inquérito policial é um procedimento administrativo...

• Podemos perceber que o mesmo está sujeito a todos os requisitos do ato administrativo...

• Competência

• Finalidade

• Forma

• Motivo

• Objeto

• A “competência” deve ser lida como “atribuição”...

• Pelo fato de a palavra “competência” está ligada ao exercício da jurisdição...

• A doutrina tradicional trata os vícios no inquérito policial com certa simplicidade...

• Alegando que eventuais vícios não poderão contaminar a ação penal...

• Uma vez que o inquérito é uma fase distinta do processo...

Exemplo: um auto de prisão em flagrante nulo daria azo ao relaxamento da prisão, porém não inviabilizaria o oferecimento da denúncia, tendo em vista que o Ministério Público pode obter a base da denúncia em quaisquer peças de informação.

• Outro setor da doutrina possui um posicionamento mais conservador...

• Ao entender que as irregularidades no inquérito policial podem inviabilizar o processo...

• Podemos citar o professor André Nicolitt...

• O professor André Nicolitt entende que devemos ter como referência a justa causa...

• Que é o lastro probatório mínimo sobre a materialidade e autoria de um fato criminoso...

• Ele entende que há dois caminhos possíveis:

a) A Justa Causa foi encontrada em decorrência do ato nulo:

Nesse caso, a nulidade contamina tudo, o que impede o Ministério Público de aproveitar as informações constantes deste inquérito, para montar a denúncia.

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b) A Justa Causa foi encontrada em decorrência de outros atos do inquérito policial:

Nesse caso, será possível aproveitar as informações constantes do ato nulo para montar a base da denúncia.

INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

Sobre a instauração do Inquérito Policial, temos que nos deter em dois aspectos:

O ato administrativo formal que o instaura:

a) PORTARIA:

(Cognição Espontânea ou Imediata ou Direta)

(Cognição Provocada ou Mediata ou Indireta)

As portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou específicas a seus subordinados ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por Portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos

b) AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE:

(Cognição Coercitiva)

É a redução a termo da prisão captura, ou seja, a formalização da prisão, com a oitiva do condutor e das testemunhas, dentre outros atos. Através deste auto, do qual consta toda a dinâmica da prisão, fica instaurado o inquérito e o Delegado já determina algumas diligências.

O motivo que leva a autoridade policial à investigação criminal (notitia criminis)

Como o Delegado de Polícia fica sabendo das informações e instaura o inquérito policial

• A cognição espontânea ou imediata ou direta:

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Meios não formais relacionados ao dia-a-dia da própria autoridade policial...

Isto ocorre, quando o Delegado de Polícia fica sabendo do crime através da internet, televisão, rádio, conversa com amigos, jornal, encontro do corpo de delito...

O Delegado de Polícia vai instaurar o Inquérito Policial BAIXANDO UMA PORTARIA.

• A cognição provocada ou mediata ou indireta:

Ato jurídico formal previsto na lei processual...

Podemos citar os exemplos do artigo 5º do Código Penal:

a) Requisição do Juiz

b) Requisição do Ministério Público

c) Requerimento do Ofendido ou de seu Representante Legal

O Delegado de Polícia vai instaurar o inquérito policial BAIXANDO UMA PORTARIA.

Note, que a REQUISIÇÃO (ordem) é diferente do REQUERIMENTO (Pedido).

Sendo assim, se o Delegado de Polícia deixar de instaurar o inquérito policial, após a requisição do Juiz ou do Ministério Público, ele incorrerá no crime de desobediência (de acordo com a jurisprudência, não é apenas um crime do particular em face da administração pública, podendo, inclusive, ser praticado de um funcionário público para outro funcionário público).

Por outro lado, se ele deixar de instaurar o inquérito policial, após o requerimento do Ofendido ou de seu Representante Legal, ele estará agindo dentro de sua discricionariedade, não estando sujeito ao crime de desobediência.

Obviamente, ele só poderá fazer duas análises: PRESCRIÇÃO ou INEXISTÊNCIA DO CRIME. Sendo assim, a sua negativa de instauração do inquérito policial em face do particular só pode ocorrer nessas duas hipóteses.

Vale lembrar, que o particular que discordar do Delegado de Polícia poderá interpor recurso perante o Chefe de Polícia. Se o Chefe de Polícia também entender que não cabe a instauração de inquérito, existirá ainda a alternativa de impetrar mandado de segurança.

• A cognição coercitiva:

Auto de prisão em flagrante....

Quando o suposto autor do crime for preso em flagrante, teremos a instauração do inquérito policial através do AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (APF).

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NOTITIA CRIMINIS X DELATIO CRIMINIS

Comunicação do Crime

• A Notitia Criminis (stricto sensu) é a comunicação que a vítima faz da infração penal que sofreu. Nesse caso, a própria vítima se dirige à autoridade policial, com a finalidade de informar que foi vítima de uma determinada infração penal.

A palavra da vítima é suficiente para a instauração do inquérito policial.

• A Delatio Criminis é a comunicação efetuada por qualquer um do povo. Obviamente, ela só será possível nos crimes de ação penal pública, uma vez que os crimes de ação penal privada dizem respeito à própria vítima e nada poderá ser feito sem a sua autorização.

A palavra de qualquer um do povo não é suficiente para a instauração do inquérito policial.

• O que o Delegado de Polícia faz acerca da Delatio Criminis?

O Delegado deverá instaurar a VPI:

Verificação Preliminar de Inquérito

OU

Verificação da Procedência das Informações

O Delegado vai ao local, busca informações, investiga as redondezas, conversa com possíveis testemunhas, faz operações na região, tudo com a finalidade de verificar se as informações são procedentes ou não...

Se a informação da Delatio Criminis era procedente, o Delegado de Polícia vai instaurar o inquérito policial. Porém, se a informação era improcedente ou inconclusiva, o Delegado de Polícia vai acautelar aqueles dados, guardando-os por período indeterminado.

• O disque-denúncia é uma forma de Delatio Criminis Anônima, também chamada de Delatio Criminis Inqualificada (pois não há a qualificação daquele que a forneceu).

A CF/88 veda o anonimato. Por isso, algumas pessoas dizem que o disque denúncia seria in-constitucional. Porém, devemos atentar para o seguinte fato: sempre que tivermos o choque entre direitos assegurados pela Constituição, teremos que fazer a PONDERAÇÃO DE INTERES-SES!

Segurança Pública X Vedação do Anonimato Vence a SEGURANÇA PÚBLICA.

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INCOMUNICABILIDADE DO PRESO

• O artigo 21 do CPP rege a incomunicabilidade do preso:

“A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir”.

• Todavia, com o advento da CRFB/88, surgiram duas correntes acerca do tema:

1º CORRENTE:

(Revogação do Artigo 21 do CPP)

• O artigo 136, parágrafo terceiro, inciso IV, da CRFB/88 dispõe que...

• A incomunicabilidade do preso é vedada no estado de defesa (situação muito mais grave).

• Logo, se a incomunicabilidade do preso foi vedada no estado de defesa (mais grave)...

• Deve também ser vedada no estado de normalidade democrática (menos grave)...

2º CORRENTE:

(Recepção do Artigo 21 do CPP)

• O artigo 136, parágrafo terceiro, inciso IV, da CRFB/88 trata de situações excepcionais...

• Logo, se a incomunicabilidade do preso foi vedada no estado de defesa (exceção)...

• Podemos perceber que a mesma deve ser admitida fora deste casos (regra)...

POSIÇÃO MAJORITÁRIA:

• O artigo 5º, incisos LXII e LXIII, da CRFB/88...

• Afasta qualquer dúvida interpretativa em relação à incomunicabilidade...

• Pois o preso tem assegurado o direito fundamental à assistência familiar:

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

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PRAZO

O inquérito policial possui um prazo de conclusão:

PRISÃO TEMPORÁRIA → 05 DIAS + 05 DIAS

No caso de Crime Comum (Lei n.º 7.960/89)

PRISÃO TEMPORÁRIA → 30 DIAS + 30 DIAS

No caso de Crime Hediondo + Terrorismo + Tortura (Lei n.º 8.072/90)

OBSERVAÇÃO: O prazo do inquérito policial tem natureza penal. Sendo assim, conta-se o primeiro dia! Logo, mesmo que o indiciado tenha sido preso às 23h59min, aquele dia contará como o primeiro dia do inquérito policial.

OBSERVAÇÃO: Toda pessoa presa ou encarcerada tem o direito de:

• SER LEVADA SEM DEMORA À PRESENÇA DO JUIZ

Pacto Internacional de Direitos Civis da ONU (Artigo 9º, parágrafo terceiro)

Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 7º, item 5)

OU

• SER COLOCADA EM LIBERDADE

Pacto Internacional de Direitos Civis da ONU (Artigo 9º, parágrafo terceiro)

Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 7º, item 5)

• LOGO, o prolongamento irrazoável do inquérito do réu preso...

• Ainda que dentro do prazo legal...

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• Pode configurar constrangimento ilegal...

• Tendo em vista que o direito à duração razoável do processo...

• Não configura um simples direito ao cumprimento de prazos...

• Se fosse assim, qualquer descumprimento de prazo seria motivo de sua violação...

• O que não ocorre.

• Assim, nem todo cumprimento de prazo pode atestar a razoabilidade...

• Seja do processo...

• Seja da prisão no curso do processo...

• Concluindo, os prazos para “indiciado preso” devem ser lidos como...

• “Prazo Máximo” de conclusão do inquérito.

ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

• Após a realização das diligências...

• A autoridade policial deverá efetuar um minucioso relatório...

• Pautado pela objetividade (sem juízo de valor)...

• Para que o MP possa formar a sua opinio delicti.

• O artigo 10, parágrafo primeiro, CPP, dispõe que o inquérito será encaminhado ao juiz...

• O juiz administrará o envio dos autos do inquérito ao Ministério Público...

• Pois o inquérito relatado só interessa ao Ministério Público.

• RJ: O inquérito é encaminhado diretamente ao Ministério Público...

• Temos as chamadas “Centrais de Inquérito”...

• Resolução n.º 786 de 02/12/1997.

• Há uma discussão:

DE UM LADO:

(O Juiz não deveria atuar)

• A atividade do Juiz no curso do inquérito é comprometedora do sistema acusatório...

• Quando este participa da produção de provas inquisitórias (informações)...

• O que não se evita na remessa direta da Delegacia para o Ministério Público...

• Pois nas medidas cautelares o juiz inevitavelmente é chamado a decidir.

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DE OUTRO LADO:

(O Juiz deveria atuar)

• O direito fundamental à duração razoável do processo...

• Fica afetado quando não há controle sobre a duração razoável do inquérito policial...

INQUÉRITO POLICIAL → JUIZ → MINISTÉRIO PÚBLICO

• Quando o inquérito policial chega ao Ministério Público...

• O Promotor de Justiça pode adotar 03 desdobramentos distintos:

OFERECE A DENÚNCIA

→ Se o Promotor de Justiça entender que:

• Há indícios de autoria e materialidade

• Estudaremos na segunda fase da persecução penal (ação penal).

REQUER A BAIXA PARA DILIGÊNCIAS

→ Se o Promotor de Justiça entender que:

• Não há indícios de autoria e/ou materialidade

Porém, há diligências capazes de fornecê-los ou encontrá-los

• O artigo 16 é categórico...

• No sentido de que o MP só pode requerer a baixa dos autos...

• Para a realização de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia...

• O que são estas diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia?

• São aquelas que buscam reunir os indícios de autoria ou materialidade do fato.

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REQUER O ARQUIVAMENTO

→ Se o Promotor de Justiça entender que:

• Não há indícios de autoria e/ou materialidade

Não há diligências capazes de fornecê-los ou encontrá-los

• Há alguma causa de extinção da punibilidade

• O fato não é considerado infração penal (crime ou contravenção)

• A decisão que determinar o arquivamento do inquérito possui natureza administrativa.

• Isto ocorre, uma vez que o juiz não presta jurisdição (atividade atípica).

• A decisão de arquivamento é REBUS SIC STANTIBUS.

• Sendo assim, poderá sofrer alteração ao longo do tempo...

• Caso o contexto fático sofra qualquer alteração.

• A regra é no sentido de que o arquivamento do inquérito é subjetivamente complexo.

• Isto ocorre, uma vez que precisamos de dois órgãos: MP + JUIZ.

• O Ministério Público requer o arquivamento.

• O Juiz arquiva os autos.

• Porém, há casos em que o arquivamento do inquérito é subjetivamente simples.

• Isto ocorre, uma vez que precisamos de apenas um órgão: JUIZ ou MP.

JUIZ:

• Quando o juiz entende pelo arquivamento...

• Pelo fato de o inquérito ter ultrapassado o prazo de duração razoável...

• Trata-se de atuação do juiz com base em sua função de tutor das garantias fundamentais.

MINISTÉRIO PÚBLICO:

• Quando o arquivamento é realizado pelo Procurador-Geral de Justiça...

• Em sua atribuição originária...

• Se o investigado gozar de foro por prerrogativa de função...

• Cuja competência para julgamento é do Tribunal de Justiça...

• Caso haja manifestação do Procurador-Geral de Justiça pelo arquivamento...

• Este arquivamento não ficará submetido ao controle do judiciário (artigo 28 do CPP)...

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• Pois o titular da ação é o Ministério Público...

• E este já se manifestou pelo arquivamento através de seu órgão de cúpula (PGJ).

• Quando o arquivamento é realizado pelo Procurador-Geral de Justiça...

• Em decorrência da aplicação do artigo 28 do CPP...

• Se o MP requer o arquivamento e o Juiz discorda...

• A atividade do juiz ficará restrita à remessa dos autos à esfera superior do MP...

• Trata-se de controle meramente anômalo...

• Quando a esfera superior do MP se manifestar...

• Não restará nada mais a ser feito pelo Juiz...

• Que deverá acatar a referida manifestação.

Se o Juiz concordar:

• O inquérito policial vai ser arquivado.

Se o Juiz discordar:

• O inquérito policial vai ser encaminhado ao Procurador-Geral de Justiça (art. 28 do CPP):

• Há 03 desdobramentos possíveis:

OFERECE A DENÚNCIA PESSOALMENTE

• O PGJ vai oferecer a denúncia pessoalmente.

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DESIGNA OUTRO ÓRGÃO DO MP PARA OFERECÊ-LA

1º Discussão: O membro do MP designado pode se recusar a oferecer a denúncia?

a) NÃO!

• Com base nos princípios da hierarquia e da delegação...

• O órgão inferior atua como mero “longa manus” do órgão superior...

b) SIM (Majoritária)!

• O órgão inferior mantém a sua independência funcional...

• Se isso acontecer, o PGJ deverá designar outro membro para oferecê-la...

2º Discussão: O membro do MP designado pode alterar a imputação na denúncia?

a) NÃO!

• Com base nos princípios da hierarquia e da delegação...

• O órgão inferior atua como mero “longa manus” do órgão superior...

• Não há espaço para qualquer modificação...

b) SIM (Majoritária)!

• O órgão inferior mantém a sua independência funcional...

• E não precisa agir em desacordo com a sua consciência...

• Há espaço para algumas modificações:

Alterar a definição jurídica do fato

Ampliar a extensão temática da acusação

Ampliar a extensão subjetiva incluindo outros acusados

INSISTE NO ARQUIVAMENTO

• O Juiz estará obrigado a arquivar.

ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO

• A doutrina e a jurisprudência não pacificaram a existência do arquivamento implícito...

• Trata-se de fenômeno processual complexo, decorrente de duas omissões:

1. O MP que oferece a denúncia sem atentar para a outra pessoa ou fato

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2. O Juiz que não percebe a falha e deixa de aplicar o artigo 28 do CPP

• O professor Nicolitt entende que o arquivamento implícito é um fenômeno simples...

• Decorrente (apenas) da omissão do MP...

• Isto ocorre, uma vez que o juiz não pode aplicar o artigo 28 do CCP...

• Com a finalidade de efetuar o controle do princípio da obrigatoriedade...

• Porém, tal entendimento é minoritário...

• E vamos analisar a situação à luz da doutrina tradicional...

• De acordo com a doutrina tradicional (majoritária)...

• O arquivamento implícito é um fenômeno complexo...

• Ocorre quando: (A+B)

a) O MP deixa de incluir na denúncia:

ALGUM FATO:

Arquivamento Implícito Objetivo

ALGUMA PESSOA:

Arquivamento Implícito Subjetivo

b) O Juiz não se pronuncia e deixa de aplicar o artigo 28 do CPP

• ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO OBJETIVO:

Ocorre quando há mais de um fato e o MP deixa de se manifestar acerca dos demais fatos. Além disso, o juiz não percebe a omissão e deixa de aplicar o artigo 28 do CPP, o que faz com que ocorra o arquivamento implícito, no tocante aos fatos não mencionados pelo MP.

• ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO SUBJETIVO:

Ocorre quando há mais de uma pessoa investigada e o MP deixa de se manifestar acerca das demais pessoas. Além disso, o juiz não percebe a omissão e deixa de aplicar o artigo 28 do CPP, o que faz com que ocorra o arquivamento implícito, no tocante às pessoas não mencionadas pelo MP.

Para aqueles que não admitem o arquivamento implícito...

Permanece o entendimento de que o inquérito policial poderá ser reavaliado...

Com vistas ao aditamento da denúncia (para incluir fato novo ou sujeito novo)...

Independente de novas provas e a qualquer momento.

Porém, sabemos que tal situação não encontra respaldo no ordenamento jurídico...

Por violar a segurança jurídica...

Ao permitir que o inquérito seja reavaliado livremente pelo Promotor de Justiça...

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Após o arquivamento...

Além disso, o MP somente poderá aditar a denúncia para incluir fato ou sujeito novo...

Na hipótese de surgimento de novas provas...

De acordo com a Súmula 524 do STF.

Logo: A DOUTRINA ENTENDE QUE HÁ ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO!!

O STF ENTENDE QUE NÃO HÁ ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO!!

(Para o STF a ação penal é divisível – Esta é a posição das provas objetivas)

DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Mesmo depois do arquivamento do inquérito policial, o Delegado de Polícia poderá efetuar novas diligências, nas hipóteses em que tiver notícia de novas provas. Note, que a lei não exige a existência efetiva das novas provas e sim mera notícia de novas provas.

O QUE É NECESSÁRIO PARA O DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO?

• Notícia de novas provas.

O QUE É NECESSÁRIO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA?

• Novas provas.

Artigo 18 do CPP: “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”.

Súmula 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

Vale ressaltar, que a referida Súmula, ao se referir às “novas provas” está dispondo sobre os “elementos de informação que formem um lastro probatório mínimo”, tendo em vista que estamos no curso do inquérito policial e ainda não podemos falar, tecnicamente, em “provas”, em virtude da ausência do contraditório.

Sendo assim, essas novas provas possuem a natureza jurídica de CONDIÇÃO DA AÇÃO. O professor Afrânio Silva Jardim sustenta que as novas provas são a JUSTA CAUSA e o professor Paulo Rangel sustenta que são CONDIÇÃO ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDADE.

A expressão “novas provas” não exige que tais provas sejam inéditas, o que significa que elas já podiam existir desde antes, não sendo obrigatório que sejam posteriores ao arquivamento do inquérito policial. O que se exige, de fato, é que tal prova (elemento de informação) não tenha constado anteriormente no inquérito policial.

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Por fim, cabe dizer que as novas provas podem ser classificadas em FORMALMENTE NOVAS e SUBSTANCIALMENTE/MATERIALMENTE NOVAS:

AS PROVAS FORMALMENTE NOVAS:

São aquelas que (embora não constassem anteriormente do inquérito policial) não agregam nenhuma modificação relevante no tocante à autoria e à materialidade, não autorizando assim a propositura da ação.

AS PROVAS SUBSTANCIALMENTE/MATERIALMENTE NOVAS:

São aquelas que (embora não constassem anteriormente do inquérito policial) vem a modificar a conclusão acerca da autoria e da materialidade, sendo capaz de alterar a opinião do destinatário do inquérito (Ministério Público) e de quem faz o juízo de admissibilidade da denúncia (juiz), traduzindo-se, verdadeiramente, em justa causa para a ação penal.

PROVAS

As provas são elementos de convicção, que servem para a livre apreciação do juiz. Nesse sentido, podemos perceber que o juiz poderá aceitar ou rejeitar a prova, desde que fundamente a sua decisão, pelos princípios do convencimento e da motivação das decisões judiciais (Artigo 93, inciso IX, CF/88).

SISTEMAS DE AVALIAÇÃO

Podemos estudar três sistemas de avaliação das provas:

a) CERTEZA LEGAL OU PROVA TARIFADA:

Esse sistema definia as provas com valores absolutos, com base em uma hierarquia de provas previamente estabelecida pelo próprio Código de Processo Penal. Sendo assim, cada prova teria um valor fixo. Podemos citar a antiga expressão que dizia que “a confissão é a rainha das provas”.

Cabe ressaltar, que tal sistema foi abolido do nosso código, tendo deixado, apenas, três resquícios:

a1) ARTIGO 155, PARÁGRAFO ÚNICO, CPP:

“Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

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a2) ARTIGO 158 DO CPP:

“Quando a infração penal deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

São os crimes que deixam vestígios, também denominados “CRIMES NÃO TRANSEUNTES”. Nessas hipóteses, será indispensável o exame de corpo de delito, o que significa que teremos uma hierarquia de provas, tendo em vista que o exame de corpo de delito valerá mais do que a confissão.

a3) ARTIGO 167 DO CPP:

“Não sendo possível o exame do corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Note, que este artigo traz uma solução para as hipóteses de desaparecimento dos vestígios, ocasião em que será possível utilizar a prova testemunhal. Sendo assim, teremos, mais uma vez, uma hipótese de hierarquia de provas, pelo fato de a prova testemunhal ser a única capaz de suprir tal ausência. Com isso, ficaríamos com a seguinte hierarquia: 1) Corpo de Delito; 2) Testemunho; 3) Confissão.

b) CERTEZA MORAL OU ÍNTIMA CONVICÇÃO:

Este sistema de valoração de provas traz a certeza da consciência do próprio ser humano. É o caso utilizado no Tribunal do Júri, em que a decisão é tomada com base na íntima convicção dos jurados. Isto ocorre, pelo fato de os jurados não fundamentarem as suas decisões.

QUESTÃO DE PROVA: Todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas? NÃO! As decisões dos jurados, tomadas no âmbito do Tribunal do Júri, seguirão o sistema da certeza moral ou íntima convicção, o que significa que não serão fundamentadas.

c) LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUASÃO RACIONAL

O livre convencimento motivado envolve os princípios do “livre convencimento” e da “motivação”. Nesse sistema, as provas passam a ter um valor relativo, ocasião em que o próprio juiz vai definir o valor de cada prova.

Podemos citar o artigo 182 do CPP: “O juiz não ficará adstrito ao laudo do perito, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”.

Sendo assim, se o juiz pode rejeitar o laudo, com muito mais razão pode rejeitar outras provas, tendo total discricionariedade para adotar as provas que desejar na sua decisão, desde que fundamente a mesma.

CONCLUSÃO: O Código de Processo Penal adotou, como regra, o Princípio do Livre Convenci-mento Motivado ou Persuasão Racional, na forma do artigo 93, inciso IX, da Constituição da Re-pública de 1988. Sendo assim, as provas terão valores relativos, podendo o juiz valorar as pro-vas dos autos com total discricionariedade, desde que fundamente a sua decisão. Porém, vale ressaltar que o Tribunal do Júri adotou o sistema da Certeza Moral ou Íntima Convicção, tendo em vista que os jurados (juízes leigos) não precisarão fundamentar as suas decisões, atuando de acordo com a própria consciência. Por fim, podemos dizer que há, ainda, três resquícios do sistema da Certeza Legal ou Prova Tarifada, que são as hipóteses do artigo 155, parágrafo único,

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do Código de Processo Penal, do artigo 158, caput, do Código de Processo Penal e do artigo 167, caput, do Código de Processo Penal, muito embora tal sistema já tenha sido abolido de nosso ordenamento jurídico.

PRINCÍPIOS

Vamos estudar os princípios que envolvem o tema das provas:

a) VERDADE REAL:

O princípio da Verdade Real autoriza o juiz a produzir provas de ofício, sempre com a finalidade de atingir a verdade dos fatos.

O artigo 156 do CPP dispõe que o juiz pode, inclusive, produzir provas na fase do inquérito policial. Porém, tal assertiva é um resquício do sistema inquisitivo e fere o sistema acusatório (sistema adotado atualmente), além de violar o princípio dos freios e contrapesos, por representar uma intervenção do poder judiciário (juiz) no poder executivo (autoridade policial).

Podemos citar, como exemplo de atuação do princípio da Verdade Real, a oitiva da testemunha referida, que é a pessoa indicada por uma das testemunhas ouvidas em juízo (e que não fazia parte dos autos).

Exemplo: o MP e o réu arrolaram uma testemunha “x” para a audiência de instrução e julgamento. Contudo, ao ser ouvida, a referida testemunha mencionou uma testemunha “y”, que não era do conhecimento do MP ou do réu. Ainda de acordo com a testemunha “x”, esta outra testemunha tinha melhor conhecimento dos fatos e poderia esclarecer o ocorrido. Na ocasião, “y” seria a TESTEMUNHA REFERIDA e o juiz poderia mandar intimá-la, independente do pedido do MP ou do réu. Este seria um clássico exemplo de produção de provas de ofício pelo juiz.

Note, que o princípio da Verdade Real é uma negativa do princípio da Inércia, pois neste momento o juiz deixa de ser um mero espectador, passando a atuar de maneira incisiva, no deslinde do feito (o juiz se torna mais atuante).

Não podemos confundir a Verdade Real com a Verdade Material e com a Verdade Judiciária:

XVERDADE

REALVERDADEMATERIAL

VERDADEJUDICIÁRIA

DETALHES Realidade dos fatos Provas dos autos Convicção do juiz

No Processo Penal Brasileiro, se o juiz não atingir a verdade real, que é a própria realidade dos fatos, ele deverá absolver o acusado. Sendo assim, a verdade atingida pela prova dos autos e a verdade atingida por sua própria convicção não poderão ser suficientes, se não corresponderem à realidade do que ocorreu. Obviamente, a verdade real é algo muito estudado no campo teórico, sendo essencial para a marcação de questões objetivas em concursos públicos. Em outras, palavras, devemos sempre dizer que o juiz somente poderá condenar se tiver atingido a verdade real, que é efetivamente aquilo que aconteceu no caso concreto.

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Porém, temos que ter em mente (até para entender melhor este conceito de verdade real), que a doutrina costuma criticá-la, dizendo que a mesma será inatingível, pelo fato de nunca ser possível ingressar na cabeça do réu e saber se ele está dizendo a verdade.Dessa forma, no campo prático, sabemos que vai prevalecer a verdade material, que é aquilo que ficou provado nos autos (mas isso não deve ser considerado para fins de prova objetiva).

b) LIBERDADE NA PRODUÇÃO DE PROVAS:

Tudo poderá ser aceito como prova, desde que não viole garantias constitucionais, como por exemplo as provas ilícitas (interceptação telefônica sem autorização judicial). Sendo assim, não há maiores formalidades, no tocante aos documentos e testemunhas.

Porém, este princípio possui uma única limitação, que está prevista no artigo 155, parágrafo único, do CPP: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

Isto significa, que as provas inerentes ao estado das pessoas somente poderão ser efetuadas pelo documento civil. Exemplo: a idade só pode ser provada pela certidão de nascimento ou pela carteira de identidade, o estado civil somente pode ser comprovado pela certidão de ca-samento, a morte somente poderá ser comprovada pela certidão de óbito e assim por diante.

c) COMUNHÃO DAS PROVAS:

As provas não pertencem às partes que a produziram. Por outro lado, as provas pertencem aos autos do processo.

Sendo assim, uma vez produzidas e inseridas nos autos, elas poderão ser utilizadas, inclusive, pela parte contrária. Dessa forma, mesmo que uma das partes perca o interesse em uma determinada prova ou perceba que a mesma poderá lhe trazer prejuízos, não será possível desentranhá-la dos autos, antes de consultar a parte contrária. Nesse sentido, se a parte contrária quiser utilizar a referida prova, a mesma terá que permanecer nos autos.

Isso também vale para as provas produzidas pelo juiz, que poderão ser utilizadas pela defesa e pela acusação, não podendo ser desentranhadas.

d) PROVA EMPRESTADA:

A prova emprestada consiste na utilização de uma prova de natureza civil, dentro de um processo penal. Para que isso possa ocorrer, preciso respeitar o PRINCÍPIO DA NECESSIDADE, avaliando a precariedade da prova produzida no processo civil, bem como a dificuldade de produzi-la novamente, em sede de processo penal. Para tanto, tenho que analisar dois requisitos (conjuntamente):

d1) MESMAS PARTES

Uma das partes do processo penal será o Ministério Público (acusação). Sendo assim, a expres-são “mesmas partes” significa que a outra parte do processo penal tem que estar presente na-quele processo civil, para que eu possa utilizar a prova emprestada (pelo menos uma das partes tem que estar presente naquele processo).

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Além disso, se eu tiver um litisconsórcio no processo civil, não preciso repetir todo mundo, no sentido de que a lei somente exige que, pelo menos, aquela pessoa que está no processo penal também faça parte do processo civil (mesmo que com várias outras pessoas).

d2) CONTRADITÓRIO:

A prova a ser emprestada tem que ter passado pelo crivo do contraditório. Vale lembrar, que nem todas as provas passam pelo contraditório, no âmbito das sindicâncias ou inquéritos admi-nistrativos. Sendo assim, se eu quiser adotar uma prova desta seara, preciso me certificar que ela passou pelo crivo do contraditório.

OBSERVAÇÃO: De acordo com o STJ, os atos iniciais das sindicâncias ou inquéritos administra-tivos não exigem uma defesa, por parte do acusado, o que significa que os atos produzidos na-quele momento não passarão pelo crivo do contraditório. Ainda de acordo com o STJ, a defesa do acusado somente será obrigatória A PARTIR DO PARECER DA COMISSÃO. Sendo assim, os atos produzidos antes do referido parecer nem sempre terão contraditório, o que significa que nem sempre poderão ser utilizados como prova emprestada.

e) ÔNUS DA PROVA:

O ônus da prova será daquele que alegar. Contudo, se restar dúvida ao final do processo, o juiz será obrigado a absolver o réu, em virtude do princípio do in dúbio pro réu.

f) INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS:

As provas ilícitas não serão aceitas no processo, devendo ser desentranhadas dos autos. Pode-mos citar o exemplo de uma interceptação telefônica sem autorização judicial, da apreensão de substâncias entorpecentes dentro da residência do agente, sem o devido mandado de busca e apreensão, dentre outras situações da mesma natureza.

Contudo, vale ressaltar que nem toda prova ilícita vai gerar nulidade absoluta! Vejamos as diferenças a seguir:

f1) NULIDADE ABSOLUTA:

(Teoria da Inadmissibilidade das Provas Ilícitas)

Quando a prova ilícita tiver sido essencial para a descoberta da verdade

Ocorrerá quando a prova ilícita tiver influenciado na descoberta da verdade. Nesse caso, teremos a nulidade absoluta do processo em comento, com base na TEORIA DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

f2) NULIDADE RELATIVA:

(Teoria da Descoberta Inevitável)

Quando a prova ilícita não tiver sido essencial para a descoberta da verdade

• Ausência de Nexo Causal

OU

• Presença de Fonte Independente

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Ocorrerá quando a prova ilícita não tiver sido essencial para a descoberta da verdade. Segue a TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL (Teoria da década de 1980). Nessa situação, o juiz teria condições de chegar às mesmas conclusões, através de outras provas juntadas aos autos, sem a necessidade de tal prova ilícita. Nesse caso, podemos concluir que a prova ilícita não foi inevitável para aquela conclusão final, já que havia outras fontes para se chegar ao mesmo resultado. Outrossim, cabe ressaltar que a base desta teoria está em duas situações distintas:

a) AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL:

Vamos supor que alguém faça uma interceptação telefônica sem autorização judicial. Além disso, vamos imaginar que aquela prova ilícita não tenha servido para nada, no sentido de que não foi possível chegar a nenhuma conclusão com aquelas informações. Nesse momento, podemos concluir que aquela prova ilícita não produziu nada de concreto, não gerando efeitos no processo e não possuindo qualquer nexo causal com o resultado final.

b) PRESENÇA DE FONTE INDEPENDENTE:

A primeira distinção que devemos fazer é no sentido de que “fonte” não é a mesma coisa que “prova”. Além disso, as fontes podem, inclusive, ser resguardadas, como ocorre com as fontes jornalísticas e com as fontes do disque-denúncia, que assegura o anonimato. Vamos supor que exista uma prova ilícita acostada aos autos referente a um determinado traficante de drogas. Porém, no dia seguinte, eu vejo o juiz decretando a prisão do referido traficante de drogas. Em tese, eu imaginaria que o juiz decretou a prisão preventiva, com base naquela prova ilícita. Contudo, pode ser que exista uma fonte independente, que foi acostada aos autos naquele mesmo dia, trazendo informações suficientes para dar ensejo ao decreto de prisão preventiva. Podemos citar o exemplo de um disque-denúncia, que deu origem a uma determinada diligência policial e chegou às mesmas conclusões trazidas pela prova ilícita.

Ressalte-se, por fim, que não existe mais a nomenclatura de “prova ilegítima”. Sendo assim, tudo será prova ilícita: violação no campo do direito penal, do direito processual penal e do direito constitucional.

PROVAS EM ESPÉCIE

Existem diversas espécies de provas e vamos estudá-las de maneira individualizada, começando pelo exame de corpo de delito e seguindo para as demais (rol taxativo do Código de Processo Penal).

a) EXAME DE CORPO DE DELITO (Artigos 158 ao 184 do CPP):

O exame do corpo de delito é o conjunto de elementos sensíveis de um fato relacionado ao cri-me. A palavra “sensíveis” deve ser compreendida no sentido de que tais elementos podem ser percebidos pelos sentidos humanos. Já a palavra “corpo” pode significar “objeto” ou “pessoa”.

Se o corpo de delito for um objeto, será encaminhado para o ICCE (Instituto de Criminalística Carlos Éboli). Se o corpo de delito for uma pessoa (viva ou morta), será encaminhada para o IMLAP (Instituto Médico Legal Afrânio Peixoto).

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a) CORPUS CRIMINIS:

É o corpo do crime. Pode ser a vítima (homicídio), a trouxinha de maconha (tráfico de entor-pecentes), a arma de fogo (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido ou restrito), dentre outros corpos ou objetos.

b) CORPUS INSTRUMENTORUM:

É o instrumento do crime. Pode ser a faca (crime de ameaça), a arma de fogo (crime de roubo mediante o emprego de arma), dentre outros instrumentos. O objetivo do exame do corpo de delito será o de testar a natureza e a eficácia do referido instrumento.

c) CORPUS PROBATORUM:

São todos aqueles elementos que estiverem presentes na cena do crime e que não fizerem parte do corpus criminis ou do corpus instrumentorum. Podemos citar um copo de bebida sobre a mesa da sala ao lado do corpo, uma guimba de cigarro ao lado de um corpo, dentre outros elementos capazes de participar da solução do caso.

a) EXAME DIRETO:

É feito no próprio corpo de delito, diretamente pelo perito. O laudo pericial é um exemplo de exame direto.

b) EXAME INDIRETO:

É feito através de informações, pelo fato de já não se ter mais acesso ao corpo de delito. Podemos citar o parecer técnico feito acerca do laudo do perito. Naquele momento, o que vai ser analisado não vai ser o próprio corpo de delito e sim o laudo pericial.

→O laudo pericial deverá ficar pronto no prazo máximo de 10 (dez) dias. Porém, este prazo poderá ser prorrogado, em caráter excepcional, a requerimento dos peritos (artigo 160, pará-grafo único, CPP).

→O exame de corpo de delito poderá ser feito a qualquer hora e em qualquer dia. Cuidado com as questões de prova, que disserem que poderá ser feito a qualquer hora, em qualquer dia e em qualquer lugar, uma vez que o lugar do exame é o próprio instituto responsável (ICCE ou IMLAP).

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→O artigo 159 do Código de Processo Penal diz que temos, apenas, 01 (um) PERITO CRIMINAL no local do crime (regra). Esta alteração recente fez com que a Súmula 361 do STF fosse cancelada:

Artigo 159 do CPP: “O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”.

X

Súmula 361 do STF: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”.

→Devemos ter cuidado para não confundir o PERITO CRIMINAL com o PERITO LEGISTA. Isto ocorre, uma vez que o PERITO CRIMINAL vai ao local do crime, para efetuar a análise das circunstâncias técnicas que envolvem o crime. Já o PERITO LEGISTA fica no Instituto Médico Legal.

→O artigo 159, parágrafo primeiro e parágrafo segundo, do Código de Processo Penal, dispõe acerca dos peritos não oficiais (peritos ad-hoc), que serão aqueles utilizados, na hipótese de não existir perito criminal disponível no momento do crime.

Artigo 159, parágrafo primeiro, CPP: “Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”.

Artigo 159, parágrafo segundo, CPP: “Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo”.

Trata-se de duas pessoas, que possuem diploma de nível superior (preferencialmente na área da perícia), que serão requisitadas pela autoridade policial, para a realização do exame de corpo de delito. Tais pessoas não poderão recusar o encargo, salvo se houver alguma escusa atendível (exemplo: a esposa deste perito ad-hoc está prestes a ter um filho).

• É obrigatório ter 02 pessoas idôneas (ad-hoc)

• É obrigatório que estas pessoas tenham diploma de nível superior

• Seria interessante que o curso superior fosse na mesma área do exame

→O artigo 159, parágrafo terceiro e parágrafo quarto, do Código de Processo Penal, vão tratar do ASSISTENTE TÉCNICO. Vejamos o que diz o CPP:

Artigo 159, parágrafo terceiro, CPP: “Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico”.

Artigo 159, parágrafo quarto, CPP: “O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão”.

• Vale ressaltar, que todas as partes poderão indicar um assistente técnico! Seja o Ministério Público, o Assistente de Acusação, o Ofendido, o Querelante e o Acusado.

• Além disso, somente será possível a contratação de 01 ASSISTENTE TÉCNICO por cada parte.

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• Geralmente, é uma pessoa com forte conhecimento na área. Pode ser um perito aposen-tado, um perito atuante em outro estado da federação, bem como qualquer outra pessoa com amplos conhecimentos naquela área.

• O assistente técnico não fará laudo e sim um PARECER.

• O assistente técnico somente poderá ingressar no processo:

a) Após a aprovação por parte do juiz

+

b) Após a conclusão do laudo pericial.

• Se o assistente técnico tiver alguma dúvida, ele poderá examinar o corpo de delito, analisar, discutir o tema, porém ele só poderá ter acesso ao referido corpo de delito, dentro do órgão oficial e sob a supervisão do perito oficial.

OBSERVAÇÃO: Devemos atentar para os casos em que o corpo de delito não pode ficar disponível no órgão oficial, aguardando o momento processual apropriado para o ingresso nos autos do assistente técnico. Podemos citar o exemplo de um homicídio, ocasião em que o corpo será liberado para a família em um curto espaço de tempo, fazendo desaparecer o corpo de delito. Como o assistente técnico deve agir nessa hipótese? Ele vai ser obrigado a requerer a exumação do corpo? Na verdade, ele não vai poder aguardar a aprovação pelo juiz, bem como a conclusão do laudo pericial. Sendo assim, a saída será requerer a PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS, ocasião em que o assistente técnico poderá ter acesso ao corpo de delito de imediato, com a finalidade de analisar e tomar as próprias conclusões, antes do seu desaparecimento.

Vejamos, ainda, o parágrafo sétimo deste artigo 159 do CPP: “Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico”.

As perícias complexas são casos que envolvam MAIS DE UMA ÁREA DO CONHECIMENTO. Podemos citar o exemplo que exige um perito de local + perito toxicológico + ...

→A autópsia será feita pelo menos 6 (seis) horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evi-dência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.

→Porém, nem sempre será necessário o EXAME INTERNO (autópsia). Há casos, em que o simples EXAME EXTERNO SERÁ SUFICIENTE. O próprio CPP traz essa informação no parágrafo único do artigo 162:

“Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

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X MORTE NATURAL MORTE SUSPEITA MORTE VIOLENTA

CONCEITO Decorrente de:Causas naturais

Existe dúvida:

Morte NaturalOU

Morte Violenta

SuicídioOU

HomicídioOU

Acidente

PERÍCIA Não Sim Sim

→O exame de corpo de delito pode ser feito por cara precatória, na forma do artigo 177 do CPP: “No exame feito por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Ha-vendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante”.

→A perícia grafotécnica constante do artigo 174, IV, do CPP não é obrigatória, tendo em vista que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Sendo assim, o réu poderá se recu-sar a fazê-lo, sem que isso lhe importe em qualquer tipo de sanção: “No exame para reconheci-mento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: IV – quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta últi-ma diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever”.

Note, que a palavra “mandará” deverá ser riscada, por não ter sido recepcionada pela Constituição da República de 1988.

→O artigo 168 fala do EXAME COMPLEMENTAR. Este exame será feito, sempre que o primeiro exame não tiver sido suficiente. Podemos citar o exemplo da lesão corporal de natureza grave, em virtude da incapacidade para as tarefas eventuais por mais de 30 dias. Nesse caso, será feito um primeiro exame, no ato da lesão. Porém, será necessária a realização de um segundo exame, após os 30 dias da lesão, com a finalidade de verificar se a incapacidade persiste. Este segundo exame será justamente o exame complementar.

→Atenção ao artigo 184 do CPP: “Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou autorida-de policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimen-to da verdade”.

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Sendo assim, podemos perceber que a autoridade (policial ou judiciária) poderá negar qualquer perícia requerida pelas partes, SALVO O EXAME DE CORPO DE DELITO. Neste caso, as autoridades estarão obrigadas a deferi-lo, por expressa previsão do Código de Processo Penal.

PRISÕES

PRISÃO EM FLAGRANTE

→O flagrante vem tratado do artigo 301 ao 310 do Código de Processo Penal.

→O conceito vem de “flagrans/flagrare” que significa “arder em chamas”. Sendo assim, esta-mos diante de um crime que está ardendo em chamas, que está latente no mundo fático. Não é necessariamente ser “pego no ato” e sim estarmos diante de algo que está ainda recente no mundo real.

→Sujeito Ativo:

a) Flagrante Facultativo:

Qualquer pessoa pode prender em flagrante

(exercício regular de direito)

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b) Flagrante Obrigatório:

A autoridade policial e seus agentes devem prender em flagrante

(estrito cumprimento do dever legal)

→Sujeito Passivo:

Em regra, todas as pessoas podem ser presas em flagrante, exceto:

EXCEÇÃO 01. Aqueles que possuem imunidade diplomática:

São os representantes de Estados Estrangeiros, tais como Chefes de Estado (Presidente, Primeiro Ministro,...), Embaixadores e Presidentes de Entidades Governamentais Estrangeiras (exemplo: ONU).

O Cônsul não se enquadra neste grupo, pois ele não está protegido por sua função. Porém, ele está protegido na esfera pessoal, em virtude do local em que se encontra (carro oficial, gabine-te,...)

EXCEÇÃO 02. Aqueles que possuem imunidade parlamentar:

São os Deputados Federais, Deputados Estaduais e Senadores.

Eles não poderão ser presos em flagrante, em função de delitos afiançáveis. Porém, se o crime for inafiançável, eles poderão ser presos em flagrante.

OBSERVAÇÃO: A Autoridade Policial (Delegado de Polícia) vai arbitrar fiança, nas hipóteses em que estivermos diante de crimes com pena privativa de liberdade não superior a 04 anos. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em até 48 (quarenta e oito) horas.

EXCEÇÃO 03. O Presidente da República:

O artigo 86, parágrafo terceiro, da CRFB/88 dispõe que o Presidente da República não sofrerá qualquer espécie de prisão cautelar. Sendo assim, o Presidente só poderá ser preso com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:

I – nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;

II – nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.

§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.

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§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Esta prerrogativa é exclusiva do Presidente da República, não se estendendo aos demais Chefes do Poder Executivo (Governador e Prefeitos). Logo, não há Simetria Constitucional nestes casos.

EXCEÇÃO 04. Previsão em Lei Orgânica:

É o caso dos membros do MP e da Magistratura, que só serão presos em flagrante delito, se for decorrente de um crime inafiançável.

É o mesmo procedimento daqueles que possuem imunidade parlamentar, que não podem ser presos em flagrante delito por crimes que admitem fiança.

→Vejamos as situações de flagrância (artigo 302 do CPP):

I – está cometendo a infração penal

É o flagrante próprio ou real.

Trata-se de presunção relativa, no sentido de que o agente está na fase de execução de seu iter criminis. É uma presunção relativa, o que significa que admite prova em contrário.

II – acaba de cometê-la

É o flagrante próprio ou real.

Trata-se de presunção relativa, no sentido de que o agente acabou a fase de execução de seu iter criminis. É uma presunção relativa, o que significa que admite prova em contrário.

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração

É o flagrante impróprio ou quase-flagrante.

Trata-se de presunção relativa, que qualquer pessoa poderá fazer, perseguindo o suposto agente, ao longo de uma situação fática e observado um lapso temporal.

Há três requisitos:

a) Elemento Volitivo:

É a perseguição do agente

b) Elemento Temporal:

É o “logo após”

Para o STF, este “logo após” não tem um conceito em horas. Sendo assim, tem que ser um “tempo razoável e elástico”.

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c) Elemento Fático:

É a situação que faça presumir ser ele o autor da infração

IV – É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração

É o flagrante presumido ou ficto.

Trata-se de presunção relativa, que qualquer pessoa poderá fazer, bastando alguns elementos. Há três requisitos:

a) Elemento Casual:

É o fato de o agente ter sido encontrado

b) Elemento Temporal:

É o “logo depois”

Para o STF, este “logo depois” não tem um conceito em horas. Sendo assim, tem que ser um “tempo razoável e elástico”. Porém, ele dura mais tempo do que o “logo após”.

c) Vestígios:

São os instrumentos, armas, objetos ou papéis

→Auto de Prisão em Flagrante:

A “prisão em flagrante” se divide em 04 (quatro) momentos:

1. PRISÃO CAPTURA:

É a captura do indivíduo.

2. PRISÃO CONDUÇÃO:

É a condução do indivíduo, do local da prática da infração penal, até a Delegacia de Polícia que atende à circunscrição daquela área territorial.

3. LAVRATURA DO APF (PRISÃO DOCUMENTAÇÃO):

É o preenchimento das formalidades da prisão em flagrante.

4. RECOLHIMENTO AO CÁRCERE:

É o recolhimento do agente ao cárcere, nas hipóteses em que a prisão em flagrante for convertida pelo juiz em prisão preventiva.

→No crime do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 (crime do usuário de drogas), não cabe mais a prisão em flagrante. Sendo assim, a autoridade policial e seus agentes não poderão mais lavrar o auto de prisão em flagrante, muito menos recolher o indivíduo ao cárcere.

Porém, serão efetuadas as duas primeiras fases (captura e condução).

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→O condutor geralmente é PMERJ. Por este motivo, é interessante que ele retorne o quanto antes para as ruas. Sendo assim, o condutor será ouvido desde logo e liberado para retomar as suas atividades.

→Se não tivermos testemunhas do crime, vamos chamar 02 pessoas que serão as testemunhas de apresentação. Estas pessoas vão testemunhar a apresentação do preso à autoridade policial.

Não há maiores formalidades ou requisitos acerca das testemunhas de apresentação, o que significa que as mesmas podem ser quaisquer pessoas: pode ser o inspetor que está na DP, o pipoqueiro do outro lado da rua,...

→ O preso vai assinar a nota de culpa. Se ele não souber ou não puder ou não quiser assinar, serão chamadas 02 pessoas para serem as testemunhas de leitura. Podem, inclusive, ser as mesmas pessoas que funcionaram como testemunhas de apresentação.

→O Delegado deve adotar os seguintes procedimentos após a lavratura do APF:

• Imediatamente:

a) Comunicar ao Juiz Competente

(a prisão da pessoa e o local onde a mesma se encontra)

b) Comunicar ao Ministério Público

(a prisão da pessoa e o local onde a mesma se encontra)

c) Comunicar à família do preso ou pessoa por ele indicada

(a prisão da pessoa e o local onde a mesma se encontra)

• Em até 24 horas:

a) Encaminhar o APF ao Juiz Competente

b) Encaminhar cópia integral do APF à Defensoria

(se o preso não informar o nome do seu advogado)

c) Entregar ao preso a nota de culpa mediante recibo

(com o motivo da prisão, nome do condutor e nome das testemunhas)

→Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente, na forma do artigo 310 do CPP:

I – relaxar a prisão ilegal

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

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Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR)

→Antigamente, o sujeito era preso em flagrante e assim permanecia, até a sentença penal condenatória passível de recurso. Naquela ocasião, a prisão em flagrante seria convertida em prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível.

→Atualmente, a prisão em flagrante não sustenta mais a custódia cautelar daquele sujeito, após a comunicação da referida prisão... Dessa forma, tão logo o Juiz receba o Auto de Prisão de Flagrante, ele deverá efetuar as seguintes análises:

• Prisão Ilegal:

• Será imediatamente relaxada.

• Prisão Legal:

a) Aplica as Medidas Cautelares Diversas da Prisão:

• Se elas se mostrarem suficientes para atender aos fins pretendidos

b) Converte em Prisão Preventiva:

• Se estiverem presentes os requisitos da preventiva (artigo 312 do CPP)

+

• Se as demais medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem inócuas

OBS: Para a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, não serão necessários os requisitos do artigo 313 do CPP. Isto ocorre, uma vez que tais requisitos são apenas exigidos nas hipóteses de decretação originária de prisão preventiva. Note, que o artigo 313 do CPP está topograficamente situado no capítulo reservado à prisão genuinamente preventiva, não sendo obrigatório nas hipóteses de mera conversão. De toda sorte, uma vez concedida a liberdade provisória ao acusado, a decretação da prisão preventiva passará a exigir tais requisitos previstos no artigo 313 do CPP.

c) Concede a Liberdade Provisória

• Se não estiverem presentes os requisitos da preventiva

OU

• Se estiverem presentes as causas de exclusão da antijuridicidade

(Não são apenas as hipóteses do artigo 23 do CP)

Exemplo: artigo 128, inciso I, do Código Penal

Exemplo: artigo 146, parágrafo terceiro, do Código Penal

...

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→Quais são as espécies doutrinárias de flagrante?

a) Flagrante Preparado ou Provocado (Prisão Ilegal):

Vejamos a Súmula 145 do STF:

“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Ocorre quando o agente encena a situação, com a finalidade de obter a consumação do crime e prender o agente em flagrante. Nesse caso, o STF entende que o flagrante é preparado e não deve prosperar, tendo em vista que a encenação do fato impediu a consumação.

Temos dois requisitos (crime de ensaio ou crime de experiência):

1. Encenação

+

2. Não Consumação

• Exemplo: todas as casas de um condomínio foram furtadas, à exceção de uma. E, curiosamente, todas as subtrações ocorreram na primeira noite de lua cheia do mês. Daí, na primeira noite de lua cheia do mês seguinte, o dono daquela única casa que ainda não havia sido furtada deixou as portas e janelas abertas e ficou de prontidão com a equipe policial, aguardando o momento do crime. Poucas horas depois, o agente ingressou na residência deste indivíduo, vindo a ser preso pela polícia em flagrante.

• Note, que a vítima interagiu com o infrator, como se lançasse uma isca a fim de conduzi-lo à prática da infração penal. Daí a sua inadmissibilidade jurídica, tendo em vista que o crime jamais poderá se consumar, sendo considerado crime impossível.

OBS: Eugênio Pacelli (minoritariamente) considera artificial esta distinção, alegando que a prisão decorrente de flagrante preparado ou provocado deveria ser considerada lícita, uma vez que malgrado a preparação ou provocação, o agente delinquiu porque quis.

OBS: Nicolitt (majoritariamente) considera crime impossível, o que faz com que este tipo de flagrante seja considerado ilegal.

OBS: Os dispositivos antifurto acoplados às mercadorias expostas à venda em lojas de departamento não se coadunam com a hipótese de flagrante preparado ou provocado, tendo em vista que as referidas mercadorias estão expostas indistintamente a todos os consumidores.

OBS: A Súmula 567 do STJ dispõe que a existência de dispositivos como câmeras de vigilância e segurança patrimonial, por si só, não tornam impossível o crime de furto.

b) Flagrante Esperado (Prisão Legal):

Nasce de uma prévia comunicação policial.

Exemplo: alguém vai ligar para a DP e informar que, por volta de meio-dia, teremos um rapaz de blusa amarela, calça azul, dentre outras características específicas... Que vai vender drogas na porta da escola.

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Daí, o policial vai para a porta da escola, à paisana, com a finalidade de investigar e aguardar. Quando as pessoas começarem a se aproximar deste suspeito, o policial vai abordá-lo e, caso se confirme a ocorrência de um crime, teremos a prisão e flagrante legal.

c) Flagrante Forjado (Prisão Ilegal):

É a conduta do mau policial, que sugere a existência de um flagrante não existente. Trata-se de crime de abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65).

Exemplo: o policial estava investigando quem seria o chefe de uma determinada organização criminosa. Daí, foi encontrado um caminhão, com uma determinada quantidade de drogas. O policial não consegue descobrir quem era dono daquele caminhão.

Nesse momento, o policial lembra de um antigo desafeto e resolve “colocar na conta dele”. Diz que ele era o dono do caminhão, o que faz com que este desafeto passe a ser investigado pela chefia daquela organização criminosa.

Para tanto, o mau policial esconde drogas e armas no carro desse seu desafeto. Isto é um flagrante forjado. É o que as pessoas falam que acontece em certas operações policiais.

d) Flagrante Diferido ou Postergado ou Retardado (Prisão Legal):

O flagrante diferido ou postergado ou retardado está presente na Lei de Drogas (11.343/2006) e na Lei do Crime Organizado (12.850/2013).

Trata-se de uma ação controlada da polícia, que pode se utilizar, através de autorização judicial, do instituto denominado “Undercover”, que consiste na infiltração policial.

É um flagrante demorado... Várias oportunidades de prisão são deixadas de lado, visando ao desmantelamento completo daquela organização criminosa.