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DIREITO PROCESSUAL PENAL PROFESSOR MARCO ANTÔNIO DE BARROS 12-08-2009 TEORIA GERAL DAS PROVAS - Proba, probas, probare - Jus puniendi X Jus Libertatis A palavra “prova” vem do termo latino, que significa demonstrar, reconhecer. No Processo Penal, prova é a denominação que se dá a tudo aquilo (coisas materiais e imateriais) que possa levar a conhecimento de um fato material ou de um ato jurídico. No Processo Penal, não temos uma lide, mas o confronto entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do réu. Assim, a prova pode se fundar na afirmação ou na negativa dos fatos. Geralmente, no Processo Penal, quem faz a afirmação de um fato é o MP (a denúncia retrata fatos) e o acusado nega a existência de tal fato. O MP deve provar aquilo que alega (sistemática: quem alega, prova). Objeto da prova = fatos alegados É indispensável provar a veracidade da afirmação feita na denúncia ou na queixa, notadamente em relação à existência de um fato ilícito e à autoria, bem como dar ao juiz o conhecimento necessário de todas as circunstâncias (objetivas e subjetivas) que possam determinar a certeza de sua convicção sobre a responsabilidade criminal, inclusive a respeito da fixação da pena ou medida de segurança (agravantes/atenuantes). Objeto da prova e a confissão Ainda que o réu confesse, faz-se necessária a produção de provas, diferentemente do Processo Civil, no qual a falta de contestação gera a confissão tácita e a desnecessidade de provar o alegado. No Direito Canônico, a confissão obtida mediante tortura era válida. Hoje, a confissão não afasta o objeto da prova, ela apenas é avaliada junto com os demais objetos da prova. 1

Direito Processual Penal

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DIREITO PROCESSUAL PENALPROFESSOR MARCO ANTÔNIO DE BARROS

12-08-2009TEORIA GERAL DAS PROVAS

- Proba, probas, probare- Jus puniendi X Jus Libertatis

A palavra “prova” vem do termo latino, que significa demonstrar, reconhecer. No Processo Penal, prova é a denominação que se dá a tudo aquilo (coisas materiais e imateriais) que possa levar a conhecimento de um fato material ou de um ato jurídico.

No Processo Penal, não temos uma lide, mas o confronto entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do réu. Assim, a prova pode se fundar na afirmação ou na negativa dos fatos. Geralmente, no Processo Penal, quem faz a afirmação de um fato é o MP (a denúncia retrata fatos) e o acusado nega a existência de tal fato. O MP deve provar aquilo que alega (sistemática: quem alega, prova).

Objeto da prova = fatos alegados

É indispensável provar a veracidade da afirmação feita na denúncia ou na queixa, notadamente em relação à existência de um fato ilícito e à autoria, bem como dar ao juiz o conhecimento necessário de todas as circunstâncias (objetivas e subjetivas) que possam determinar a certeza de sua convicção sobre a responsabilidade criminal, inclusive a respeito da fixação da pena ou medida de segurança (agravantes/atenuantes).

Objeto da prova e a confissão

Ainda que o réu confesse, faz-se necessária a produção de provas, diferentemente do Processo Civil, no qual a falta de contestação gera a confissão tácita e a desnecessidade de provar o alegado.

No Direito Canônico, a confissão obtida mediante tortura era válida. Hoje, a confissão não afasta o objeto da prova, ela apenas é avaliada junto com os demais objetos da prova.

19-08-2009- O que deve ser provado

A atividade probatória deve restringir-se a fatos relevantes, ou seja, fatos pertinentes e úteis para o julgamento da ação penal. Portanto, os fatos desimportantes deverão ser abstraídos. As provas necessárias são realizadas em audiência.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

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§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

No procedimento sumário, a regra é a mesma. (art. 533).

Hipóteses nas quais não há necessidade de provas: Fatos evidentes, que por si só são intuitivos, ou axiomáticos, ou seja, fatos incontestáveis. Fatos notórios: eles prescindem de produção de provas, vg, dia 15 de novembro é feriado, o Lula é

o presidente, etc. Fatos presumidos: aqueles tidos como verdadeiros pela própria lei. Existe a presunção absoluta –

juris et de jure – e a relativa – juris tantum – esta admite prova em contrário. Ex. art. 27 do CP – o legislador fixa a base da responsabilidade criminal, do ponto de vista da faixa etária (se o menor de 18 anos cometer um fato ilícito, nem adianta produzir prova de que ele tinha discernimento). Por outro lado, é possível provar nos crimes sexuais que a menor de 14 anos já está “desenvolvida”, como tentativa de afastar a qualificadora. Assim, a presunção relativa admite a prova em contrário, mas esta não se faz obrigatória.

Direito legal: há o princípio jura novit curia = o juiz conhece o Direito. Não é necessário fazer prova do Direito Federal; mas, para o Direito municipal, pode ser necessária a produção de prova.

Prova e o descobrimento da verdade

A veracidade ou falsidade (duas palavras carregadas de juízo de valor) da imputação deve ser alicerçada, demonstrada, no contexto probatório. Justiça e verdade caminham juntas, não pode haver uma sem a outra.

O que é, então, verdade? Para os filósofos é aquela interrogação constante; Santo Agostinho definiu da seguinte forma: “a verdade é o que é”; São Tomás de Aquino – “a verdade é a adequação ou conformidade entre o intelecto e a realidade”, sendo intelecto a inteligência, razão, e realidade o ser, a coisa = na correspondência entre o intelecto e o ser, firma-se a adequação de idéias constitutivas do objeto. Em resumo, a verdade só exige a adequação ao objeto formal considerado em cada caso. O domicílio da verdade está no intelecto, ela não é tangível. Para saber o que é verdade, devemos fazer um juízo de valor.

Para dizer se algo é verdadeiro ou falso, devemos analisar as provas. A prova em si não é a verdade. Em relação à verdade, prevalece sua unicidade (o fato só pode ter ocorrido de uma maneira). Apenas existe uma verdade, mas como é necessário um juízo de valor, cada pessoa pode interpretar de uma forma diferente. No Processo Penal, é imprescindível descobrir a verdade, ou então, a ação penal será julgada improcedente.

Subdivisão da verdade: Primeiro, admite-se a chamada de Verdade Real ou substancial, que significa um princípio que

corresponde à reprodução plena de um fato, cujo resultado é obra da inteligência humana. A verdade real é superior à aparência de verdadeiro; não há no CPP art. referente à verdade real, mas ela é admitida por todos os autores, por ser a reprodução plena dos fatos. A verdade real não é encontrada com facilidade no processo penal, pois significa a reprodução dos fatos, e é muito difícil representá-los em juízo. A verdade substancial prevalece no processo penal como um busca, por ser aquele movido pelo interesse público. O processo penal existe porque só o Estado pode e deve punir, assim o Estado tem interesse em descobrir a verdade.

Verdade Formal: por este princípio, torna-se mais condescendente a atuação do juiz na apuração dos fatos. Trata-se de tentativa de solucionar as questões do processo penal, temos uma opção política para encerrar os litígios e abreviar a paz social. Este princípio aplica-se com mais freqüência

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ao Processo Civil (vg falta de contestação), o juiz não interfere se as partes não apresentam as provas necessárias.

Em princípio, no Processo Penal prevalece a verdade real e no Processo Civil a verdade formal. Mas não é bem assim: No Processo Civil – o juiz poderá determinar a realização de atos que se amoldam à busca da verdade material, vg, o magistrado pode determinar a produção de provas que entender conveniente / ele pode determinar o comparecimento da parte para prestar depoimento (ainda que não haja requisição) / o juiz pode determinar a exibição de documentos (CPC, arts. 130, 342 e 355, respectivamente). Nessas hipóteses o próprio juiz busca a verdade material

Por outro lado, no Processo Penal, pode haver verdade formal (presunção de veracidade)? A Lei 9.099 trouxe uma sistemática nova (procedimento sumaríssimo, dispensa do IP para apuração dos fatos) – temos o termo circunstanciado (resumo do que aconteceu, nem sempre a parte diz a verdade). Há presunção de veracidade do TC quando as partes entram em acordo, logo, estamos diante de uma verdade meramente formal. O Estado, nestes casos, objetiva a celeridade = opção político-criminal.

No Processo Penal, ocorre também a relativização do princípio da verdade material. Por isso se afirma que hoje, grande parte dos processos pode conduzir tão-somente à obtenção da verdade processual ou da verdade judicial, quer dizer, daquilo que foi possível se apresentar no processo e que não necessariamente corresponde à verdade. Se o juiz não chega à verdade, ele fica em dúvida e neste caso: in dubio pro reo.

21-08-2009

Ônus da Prova

Ônus é uma faculdade cujo exercício é necessário para a obtenção de um interesse, que pode ser destinado à obtenção de uma vantagem ou para se evitar um prejuízo. O ônus não é uma obrigação ou um dever, é apenas uma faculdade que, se não for cumprida, poderá acarretar conseqüências desagradáveis

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:(àquele que alega incumbe provar)

A atividade probatória principal, no Processo Penal, incumbe especialmente ao MP (ele quem imputa uma acusação). Esse encargo recai com maior peso sobre as costas do MP porque o acusado é favorecido por princípios: * presunção de inocência (ou da não culpabilidade – todo acusado é inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória) – CF88 art. 5º 57; * in dubio pro reo.

Em vista disso, o réu está isento de fazer prova. No entanto, se o réu alegar a ocorrência de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito, a ele caberá o ônus da prova, vg excludente de antijuridicidade. Se ele não provar, seu interesse ficará prejudicado, pois não cabe ao MP fazer prova desses fatos.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1ºdo art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

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Pode ser que o réu não consiga demonstrar cabalmente o que alegou, no entanto deixa o magistrado em dúvida – neste caso, será absolvido. Temos aqui o princípio da comunhão de provas ou princípio da aquisição da prova: uma vez produzida a prova, o juiz poderá apreciá-la sem levar em conta a parte que a produziu, ou seja, a prova produzida por uma parte poderá ser valorada em favor da outra. A lógica desse princípio esta na busca da verdade material.

Poderes Inquisitórios e Poderes Instrutórios do Juiz

Art.156I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; – juiz inquisitório/investigador: o dispositivo é desnecessário!!! Mesmo antes da ação penal, por que o juiz faria isso?II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

O inciso I (acrescentado em 2008) quebrou o sistema do processo acusatório, o qual é formado por partes: o juiz se antecipa, ferindo, desse modo, sua imparcialidade. Raramente o juiz praticará um ato dessa natureza, ele encaminhará ao MP, mandará tomar as devidas providências. Princípio da proporcionalidade: o legislador quer que o magistrado tome essa atitude desde que a medida seja proporcional. No entanto, o próprio dispositivo é desproporcional – tal princípio é baseado na ponderação de interesses (Estado quer punir o réu e o réu quer a sua liberdade). O fato de o juiz agir sem provocação não tem cabimento porque neste momento não há o contraditório.

O inciso II já existia e confere ao juiz poderes para descobrir a verdade, porém no curso da ação penal, independentemente de requerimento, já tendo sido instaurado o contraditório. Assim, ele está de acordo com a principiologia processual penal.

Princípio da Identidade Física do Juiz

Princípio inserido com a Reforma de 2008

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.c Caput com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.

§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.c §§ 1º e 2º acrescidos pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.

No Processo Penal, até o surgimento do §2º, poderia ocorrer que juízes diferentes colhessem as provas apresentadas pelas partes nas audiências próprias (interrogatório; colheita de provas da acusação; colheita de provas da defesa; debates, etc. = atos isolados que poderiam ser presididos por juízes diferentes). No entanto, ainda hoje poderá ocorrer uma subdivisão, sendo necessária uma flexibilização para casos específicos (vg. a audiência é una, mas existem outras fases, como a instrução, – o juiz poderá se aposentar).

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Momentos Probatórios

Este tema é muito vasto, fala-se em provas em vários momentos da acusação. Identificaremos quatro momentos: 1- propositura da ação = propositura da prova; 2- admissão da prova; 3- produção da prova; 4- valoração

A propositura da prova corresponde ao direito conferido às partes de requerer ao juiz a produção de provas sobre fatos relevantes/pertinentes para a confirmação/veracidade de suas alegações. O ônus é uma faculdade, é um DIREITO garantido às partes para a produção da prova.

Para acusação, o momento de propor as provas é a denúncia. No jargão forense, temos a quota (manifestação do promotor requerendo as provas). Para o acusado, o momento apropriado é a resposta que se segue à citação (primeira manifestação). Art. 396

Admissão da prova: momento em que o juiz, obrigatoriamente, analisa esses requerimentos: o juiz defere as provas pertinentes, imprescindíveis para o caso e indefere as impertinentes (cabe recurso a essa decisão).

Obs.: o CPP tem quase 70 anos e deixou de ser harmônico, uma vez que foi reformado por leis esparsas (colcha de retalhos). Diferentemente do CPC, não encontramos um dispositivo que trate do saneador.

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimaçã do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

- A mesma sistemática se aplica no procedimento do Júri (art.410).

26-08-2009

Momentos da Prova

1- Propositura (MP e depois a defesa); 2- Admissão ou não das provas pelo Juiz. 3- A produção da prova se faz na audiência de instrução e julgamento – art.400; 4- Valoração

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

Tribunal do Júri: mesma sequência Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas

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arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, oacusado e procedendo-se o debate.§ 2º As provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

No Tribunal do Júri temos duas audiências, uma na primeira fase, em que se verifica se haverá não o julgamento do júri e outra onde ocorre o julgamento pelos jurados.

Embora esteja fixado em lei que as provas devem ser produzidas em audiência, excepcionalmente pode ocorrer a produção antecipada da prova (procedimento ordinário, do júri) – art. 225 : necessário o requerimento justificado das partes e que a denúncia já tenha sido aceita.

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

O último momento é o de valoração de toda prova pelo juiz. Após a produção das provas, ocorrerão os debates e os requerimentos finais (vg, prova da materialidade do delito e da autoria): primeiro dá-se a palavra à acusação para fazer seu pedido e depois à defesa; por fim, o juiz irá valorar todas as provas (não pode se omitir acerca de nenhuma prova – caso contrário, ensejará recurso).

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Meios de Prova

Meio de prova é todo o instrumento por força do qual se leva ao processo um elemento, uma informação que será utilizada pelo juiz para formar sua convicção acerca dos fatos alegados pelas partes. Meio de prova pode ser todo fato, documento ou alegação que sirva direta ou indiretamente ao descobrimento da verdade. Não se deve confundir meio de prova com objeto de prova, vg, local onde ocorreu o crime averiguado é o objeto da prova, já o laudo é o meio de prova.

Em princípio, no Processo Penal, prevalece o princípio da liberdade de prova, quer dizer, em princípio, a parte pode utilizar qualquer meio de prova para fundamentar a alegação. No entanto, essa liberdade não é ilimitada – não se acolhe o “vale tudo” – daí porque trataremos da prova ilícita e da prova ilícita por derivação.

Primeiramente a CF, art. 5º LVI que impõe a observância à licitude na obtenção de prova (são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos - Princípio da proibição da obtenção da prova ilícita). Temos aqui uma garantia individual, esse princípio passou a viger na CF88. Só em 2008 surgiu uma norma a esse respeito:

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Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.Caput com a redação dada pela Lei nº 11.690, de 9-6-2008.

Prova Ilícita

As provas ilícitas não podem permanecer nos autos a fim de não contaminar o a convicção do juiz. Toda prova obtida sem atender os requisitos formais estabelecidos pela lei ordinária ou pela CF passa a ser considerada ilícita. O termo “ilícita” passou a ter uma abrangência enorme (não apenas prova obtida, vg, sob tortura, mas também, as que firam regras de direito material ou procedimental). A prova ilícita não será admitida!!!

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Meio de prova da materialidade do delito, quando deixar vestígios, será o corpo de delito. Temos o exemplo de regra de procedimento que estabelece como a hipótese deve ser provada.

Exemplo de prova ilícita: Lei 9.455/97, art. 1º – tipo penal do crime de tortura.

Prova Ilícita por Derivação

A Teoria Frutos da Árvore Envenenada foi criada pelos Tribunais Norte-Americanos (Fruits of Poisonous Tree) – o legislador estendeu este conceito à prova ilícita.

A prova ilícita por derivação é aquela que, em si mesma, é lícita, mas que somente foi obtida por intermédio de informações ou de elementos decorrentes de uma prova ilicitamente obtida. Pela adoção dessa teoria, elas devem ser desprezadas, pois se encontram contaminadas pelo vício de ilicitude do meio utilizado para obtê-las. Exemplo: existindo mandado judicial – policiais podem ir à residência do sujeito, ao chegar, encontram 200 kg de cocaína; por outro lado, esse mandado foi pleiteado tendo como base uma interceptação telefônica não permitida. O legislador buscou uma saída:

Art. 157, § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

É óbvio que, se não há nexo de causalidade, as provas não estão contaminadas. Por outro lado a parte final do dispositivo causa discórdia: basta a parte provar que a fonte não estava contaminada (enquanto isso, a parte contrária alegará a contaminação).

O princípio da prova ilícita existe como uma garantia individual contra o Estado (prevista no art. 5º da CF). As regras que se encontram na CF (direitos e garantias explicitados) não são absolutas, pois elas precisam ter uma convivência harmoniosa (podem existir princípios conflitantes). Referimos-nos ao princípio da proporcionalidade, que leva em consideração a ponderação de interesses. Nesse sentido, o entendimento doutrinário predominante admite que prova dessa natureza produza efeitos quando for favorável ao interesse do réu. Em outras palavras, admite-se a prova ilícita pro reo, ainda que tenha sido produzida por ele próprio, sempre que esta for a única forma dele provar a sua inocência. Do ponto de vista da ponderação dos valores, o melhor é acolher a prova ilícita e não condenar um inocente. Por outro lado, não é bem vista a aquisição de prova ilícita por parte do Estado, salvo em caráter excepcional.

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PROVA PERICIAL

Perícia

- Definição: perícia é o exame realizado por pessoa que detém habilitação técnica e capacitação sobre determinada área de conhecimento (perito). -Finalidade: prestar esclarecimentos técnicos ou científicos ao julgador sobre fato que requer a explicação inteligível para auxiliá-lo no julgamento da ação. O juiz não detém conhecimento em todas as áreas, logo o perito é um auxiliar da justiça.

Nas ações cíveis em geral, o perito costuma ser um profissional liberal que é nomeado pelo juiz. Na esfera penal, em regra, os peritos são oficiais. Existem Institutos de Criminalística que são compostos por peritos estaduais especializados em determinadas áreas.-Cabimento: a perícia tem cabimento se for útil e pertinente à resolução do processo penal (art. 184 do CPP)-Laudo Pericial

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.c Caput com a redação dada pela Lei nº 11.690, de 9-6-2008.c Os peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor da Lei nº 11.690, de 9-6-2008, continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos, conforme art. 2º da referida lei.

A perícia pode ser realizada por um único perito oficial portador de diploma de curso superior. Não era assim, exigia-se que o laudo pericial fosse subscrito por dois peritos (o que não ocorria na prática). Existem Estados que não possuem peritos oficiais, nesses casos, duas pessoas formadas naquele assunto poderão ser designadas como peritos. Essa designação deverá ser feita logo no início das investigações.

De toda perícia resulta um laudo pericial, que é um documento que contém as impressões e o parecer técnico do perito, descritos após minuciosa apreciação dos elementos que compõem o objeto da perícia.

Geralmente o laudo é dividido em quatro partes: preâmbulo, descrição do objeto da perícia, conclusão do perito e encerramento. Na prática, a questão da perícia na área cível é um pouco nebulosa (profissionais liberais), já na área criminal, salvo quando houver interesse de grandes criminosos, não ocorrerá nenhum tipo de interferência.

Quesitos: perguntas formuladas ao perito. No processo cível, os quesitos são formulados de modo a receber respostas objetivas, já no processo criminal raramente são apresentados quesitos. Isso em razão do momento em que é realizada a perícia: no Inquérito Policial (ainda não foi instaurado o contraditório).

§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

Este dispositivo derrogou o art. 176. Quem pode formular quesitos: MP, assistente de acusação, ofendido e até o acusado; e ainda as partes poderão designar assistentes técnicos. Não é regra no processo criminal a perícia com a presença das partes.

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Sistema do Contraditório Diferido

A ação penal deve respeitar os princípios Constitucionais (ampla defesa e contraditório). A prova colhida no IP (sem o crivo do contraditório) pode acarretar efeitos muito graves. Nesses casos, adota-se o sistema do contraditório diferido (postergado). O contraditório não é exercido na “polícia”, mas em juízo – embora não seja possível refazer o laudo, as partes poderão discutir a sua validade por meio de assistentes técnicos e/ou oitiva do perito.

§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

Nos casos em que a perícia for complexa (necessidade de mais de um perito):

§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poderse-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Perícia em outra comarca: expedição de Carta Precatório e o juízo deprecado poderá estabelecer o perito.

Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante.Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.

Valor Probatório da Perícia

Este valor não é absoluto, a perícia está no mesmo patamar das demais provas; o juiz pode se tornar o perito do perito e desconsiderar a perícia (desde que haja fundamentação). A perícia não está adstrita à conclusão do perito.

Exames Periciais em Espécie

Exame de Corpo de Delito

Nem todas as infrações praticadas deixam vestígios, mas quando a infração deixar vestígio, será indispensável a realização do exame de corpo de delito. Corpo de delito: é o conjunto dos vestígios que caracterizam a existência do crime, ou seja, conjunto de elementos apreensíveis por meio dos sentidos, os quais não se restringem aos vestígios relativos ao corpo físico da vítima do delito. O Código admite a realização do exame de corpo de delito direto e indireto.

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- Exame de Corpo de Delito Direto: o perito examina os próprios vestígios materiais relativos à prática delituosa investigada. Ele deve ser feito com a maior brevidade possível (antes que os vestígios desapareçam).

Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

- Exame de Corpo de Delito Indireto: geralmente se constitui de depoimentos testemunhais sobre a materialidade do fato criminoso

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

A defesa sempre vai exigir o exame direto (o indireto tem caráter excepcional – vg, assassinato em cruzeiro no qual o agente joga o corpo no mar).

A materialidade do delito deve ser provada no corpo de delito. Não havendo o exame de corpo de delito, poderá ser alegada a nulidade absoluta.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no artigo 167;

Exceções:Quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo (procedimento sumaríssimo –

critérios menos rigorosos). Lei 9.099, art 77, § 1º - dispensável o corpo de delito (pode ser substituído por boletim médico ou prova equivalente).

No caso de infração prevista na lei Maria da Penha (11.340/06): art. 12 §3º - em se tratando de violência doméstica praticada contra a mulher, o laudo de exame de delito pode ser substituído por laudo médico ou prontuário do hospital / posto médico.

Exame Necroscópico (Necropsia ou Autópsia)

Necro vem do grego e tem sentido de morte, cadáver; psia significa exame. Autópsia é o exame das partes internas do cadáver elaborado a fim de estabelecer a causa mortis e outros elementos pertinentes ao fato. Este exame deve ser realizado, pelo menos, depois de passadas seis horas do óbito

Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.c Arts. 333 a 335 do CPPM.Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

Este exame poderá ser dispensado nos casos do parágrafo único. Exemplo de morte violenta: acidente automobilístico

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Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.

Exumação

Este exame necessita de autorização judicial. Ele é realizado em cadáver já enterrado. Será realizado em duas hipóteses: 1- quando não se realizou o exame necroscópico (que deveria ter sido realizado); 2- quando o exame necroscópico for suspeito, falho.

02-09-2009

EXAME DE LESÕES CORPORAIS

A materialidade do crime de lesão corporal deve ser obrigatoriamente comprovada por meio deste exame. Deve ser comprovada a lesão corporal, que pode ser de natureza:

- Gravíssima (CP, art. 129, §2º: perda ou inutilização permanente de membro, órgão ou função): pode ser constatada de plano, em uma primeira análise, ou não;

- Grave (CP, art. 129, §1º: a vítima fica impedida de exercer suas atividades por mais de trinta dias) - no trigésimo dia, a vítima deverá fazer novo exame (exame de lesões corporais complementar), se a vítima não comparecer para o exame complementar, o MP não poderá usar o primeiro laudo para ajuizar ação penal por lesão grave, apenas lesão corporal leve;

- Leve.

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.§ 1º No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.§ 2º Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no artigo 129, § 1º, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de trinta dias, contado da data do crime.§ 3º A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

PERÍCIA DE LABORATÓRIO

Em se tratando de exames laboratoriais, é necessário que o material colhido seja mantido para eventual contraprova, de acordo com o art. 170. Esses exames são como os de laboratórios comuns (por exemplo, podem ser utilizados para identificar substância tóxica no corpo humano).

Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

EXAME DO LOCAL DO CRIME

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Deve ser feito de plano, logo após a ocorrência do crime. O delegado de polícia deve ir ao local do crime com o grupo de homicídios para investigar, verificar o local e buscar provas. Tudo o que for analisado será transcrito em um documento (laudo) que descreva a cena encontrada. A tecnologia está a favor da produção da prova.Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

EXAMES QUE VISAM IDENTIFICAR O AUTOR DO CRIME

EXAME GRAFOTÉCNICO, OU CALIGRÁFICO, OU GRAFOLÓGICO

Tem por finalidade identificar o escritor ou subscritor de determinado documento por método comparativo entre um escrito e outros escritos de autoria comprovada. Há estudos científicos de comparação de letras.

Esse exame é muito utilizado para identificar o autor do crime de estelionato (fraudes, falsificações).Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:I – a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;II – para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;III – a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;IV – quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

CRIMES INFORMÁTICOS

São aqueles praticados mediante a internet ou celular. Têm como característica a possibilidade de serem transnacionais, uma vez que a internet implementa a globalização (quebra barreiras). Assim, é preciso pensar em um direito penal e processual com natureza internacional.

Os crimes que deixam rastros em computadores acarretam a investigação nessas máquinas. Serão verificados os discos rígidos, a existência de arquivos maliciosos, etc.

Hacker – invade o sistema para espionar (geralmente para provar sua capacidade, seu conhecimento na área); Cracker – objetiva causar danos ao computador (rouba a senha).

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AUTOMATIZAÇÃO DO EXAME PAPILOSCÓPICO

A Papiloscopia reveste-se de uma precisão cuja margem de acerto é de praticamente 100%. Sabe-se que não existe uma impressão digital igual a outra, sendo que elas são diferenciadas até mesmo entre gêmeos univitelinos.

Já está cientificamente comprovado que as impressões papilares estão presentes nos dedos e palmas das mãos, bem como nas plantas dos pés.

Todos nós possuímos Cédula de Identidade e para retirá-la deixamos nossas impressões digitais. Todos os nossos dados estão arquivados no IIRGD (Instituto de Identificação). Lá estão arquivados dados de mais de 40 milhões de pessoas, assim, tal exame é muito demorado.

O Instituto Nacional de Identificação (ligado ao Departamento da Policia Federal, que tem mais dinheiro, logo é mais avançado), copiando o sistema norte americano (AFIS - Automated Fingerprint Identification System), automatizou o exame papiloscópio. Logo é possível fazer a identificação por meio de um softer. No departamento da Justiça Federal, está sendo criado um banco de dados nacional (contendo a identificação de todos os presos, fornecida por Secretarias de Segurança Públicas, as quais, normalmente, não se comunicavam).

No estado de SP, em 2004, foi implantado no 31º DP (central da Polícia Judiciária - polícia civil) um programa denominado FÊNIX, que consiste em banco de dados de identificação de presos, o qual proporciona o reconhecimento fotográfico e digital, bem como a identificação timbrática (qualidade – tonalidade - da voz).

IDENTIFICAÇÃO ANTROPOMÉTRICA OU PROSOPOGRÁFICA

Processo ou técnica de mensuração do corpo humano ou partes dele. Medem-se determinados pontos da face humana com o fim de auxiliar a elaboração de retratos falados (antes os retratos falados eram feitos por desenhistas).

FOTOCRIM DA POLÍCIA MILITAR DE SP

Fundado no modelo norte americano, sua finalidade precípua é alimentar o programa com informações relativas a organizações criminosas. Contém os seguintes dados: nome, RG, código alfa-numérico referente à impressão digital (todos nós temos esse código em nossa carteira de identidade), data de nascimento, naturalidade, nome dos pais, idade, processos penais, delitos, alcunha, comparsa e eventuais observações, endereço residencial e área de atuação, cor da pele, tipo e cor de cabelo, cor dos olhos, sexo, defeitos físicos, marcas, sinais e tatuagens, a que quadrilha pertence e fotos.

03-09-2009

IDENTIFICAÇÃO DE CRIMINOSOS MEDIANTE EXAME DE DNA

Envolve conhecimento cientifico de modo a identificar o criminoso. Esse exame surgiu a 20 anos atrás e é aplicado rotineiramente nas ações investigatórias ou negatórias de paternidade.

DNA é um ácido celular denominado ácido desoxirribonucléico. Sabe-se atualmente que o DNA constitui parte dos cromossomos, sendo encontrado no núcleo das células e que sua estrutura é responsável pela transmissão das características genéticas dos seres vivos de geração para geração, resultando no código genético individual. O DNA de uma pessoa é igual em todas as células do seu organismo e se compõe a partir da informação genética proveniente de seus genitores, sendo metade da mãe e a outra metade do pai.

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Entre humanos, o DNA se diferencia somente em 0,2% de pessoa para pessoa, mesmo assim, a sequência de DNA de uma pessoa nunca é igual a de outra. Essa diferenciação é considerada mais precisa do que as digitais das mãos humanas, que também não se repetem.

Qualquer parte do nosso corpo pode caracterizar a pessoa pelo exame de DNA.Do ponto de vista das ações relativas à paternidade, o material genético não precisa ser

necessariamente colhido do suposto pai, ou seja, o exame de DNA pode ser realizado em avós, irmãos e outros filhos do investigado.

Do ponto de vista da valoração dessa prova: Súmula 301 do STJ. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a

submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade.Ou seja, tem-se uma confissão tácita. A criança tem o direito de saber quem é o pai

biológico.Na esfera criminal, o exame de DNA é relevante para o caso de identificação do criminoso

(vg, estupro). No Processo Penal, há o princípio nemo tenetur se detegere (ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si próprio) – não se trata de um princípio explícito no entanto, o Brasil assinou e depois ratificou o Pacto de São José da Costa Rica, no qual existem vários direitos assegurados ao réu: art. 8, §2º, g. Além disso, há o art. 5º, LXIII da CF:

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Quanto ao exame do DNA, existem provas invasivas (necessitam de intervenção no organismo humano) e provas não invasivas (não há necessidade de se penetrar no organismo humano porque são realizadas a partir de seus vestígios, tais como exames biológicos feitos em fios de cabelo, saliva contida em pontas de cigarro, etc.). O acusado pode se recusar a fornecer cabelo, sangue, etc. (exames invasivos), se o delegado fizer isso sem a permissão do acusado, a prova será ilícita.

Caso da cantora Gloria Stefan: foi presa no Brasil, ela engravidou e alegou que havia sido estuprada por um policial: ela não queria fazer o exame de DNA, então, o delegado colheu bitucas de cigarro e depois comparou o DNA da placenta com o do acusado – a prova foi aceita em razão do princípio da razoabilidade.

RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

Reconhecimento é o ato mediante o qual, uma pessoa identifica e verifica outra pessoa ou coisa que lhe é apresentada. Para que o reconhecimento seja válido, deve-se observar o procedimento estabelecido nos arts. 226 a 228.

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

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Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

No Brasil, o reconhecimento é muito precário (feito cara a cara): expõe a vítima a seu agressor (muitas vezes ela já sofreu ameaças ou tem medo de se expor). O reconhecimento pode ser feito por fotografia (que não é seguro, a vítima acaba ficando distraída) nos casos em que o réu está desaparecido, por exemplo.

04-09-2OO9

PROVA DOCUMENTAL

O documento também pode ser objeto de perícia, no entanto, a prova documental em si vem disciplinada nos arts. 231 a 238. Necessário lembrar que o CPP é muito antigo, o legislador não tinha como prever todas as modificações.

Carnelutti conceitua documento como sendo uma coisa que tem em si a virtude de fazer conhecer e essa qualidade é devida ao seu conteúdo representativo. Hoje há um conceito mais apropriado: documento é todo o tipo de material que condense em si a manifestação de pensamento ou um fato a ser reproduzido em juízo. Documento não é apenas o papel, inclui-se nesse tema todo o tipo de material visual, auditivo ou audiovisual, bem como as informações registradas em meios mecânicos, ópticos e magnéticos de armazenamento. Todo esse tipo de prova é incluído no gênero “documento”, ainda que o CPP não os mencione.

DOCUMENTO ELETRÔNICO

Trata-se de um sequencia de bits que, traduzida por meio de um determinado programa de computador, se torna representativa de um fato. Essa definição distingue o documento eletrônico dos demais documentos. Trata-se de um conceito novo que trará muitas conseqüências para o mundo jurídico.

Ocorrem muitos crimes no meio da Internet, no entanto, o sistema ainda não está preparado para lidar com essa problemática (os hackers estão à frente dos policiais). É muito difícil provar os fatos alegados, descobrir a autoria, etc.

DIFICULDADES RELACIONADAS À OBTENÇÃO DA PROVA DIGITAL

Nas comunidades de relacionamento, muitos crimes são praticados (ofensas, supremacia de raça, pedofilia – situações novas que ofendem terceiros, logo a polícia deve apurar – isso é crime). O sistema da Internet é gerido por provedores e a polícia precisa da ajuda desses provedores, vg, Google. No entanto, a sede do Google não está no Brasil e ainda há a questão do

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sigilo. Há dois anos, foi feito um termo de ajuste entre o MP e o Google (este tem condições de saber quem está operando).

A polícia está correndo atrás. Antes ela não possuía peritos nem conhecimentos suficientes. O código que identifica o computador é o IP.

Pode ocorrer que a polícia descubra o computador que foi utilizado para a prática do crime. O dono da máquina alega que o PC foi invadido por um vírus e estava sendo utilizado por outra pessoa. O ônus da prova, nesse caso, é do MP. A Internet é uma terra sem leis, ainda não se sabe como proceder nesses casos – muito difícil apurar o crime.

Nos casos de lan houses, cybercafes, cyber offices, não há lei federal que obrigue o cadastro dos usuários. No estado de SP, é obrigatório identificar o usuário, dia e hora da utilização, sob pena de multa. No entanto é muito fácil falsificar esse documento. Tem ainda o problema da internet wireless.

Crimes de ameaça, injúria, etc.: a prova pode sumir a qualquer momento. Criou-se a “ata notarial”: o tabelião tem fé-pública, delegada pelo Estado, a vítima pode ir ao cartório e mostrar a página da internet e o tabelião emitirá certidão narrando os fatos (horário que a parte chegou, o site, etc). Esse documento pode ser utilizado na esfera cível e criminal, sendo que nesta deverá haver ainda uma investigação.

ILEGITIMIDADE DA PROVA PSICOGRAFADA

Nucci: o Estado brasileiro é laico, é inadmissível no processo demonstrar a vida após a morte (embora seja necessário respeitar todas as religiões). O Judiciário não deve ceder a nenhum postulado religioso. Para Nucci, a prova em questão é ilícita. Por outro lado, Walter Borges não a considera ilícita (é admissível em Direito), a manifestação é do médium e não do falecido, devendo haver outros meios de prova.

PROVA EMPRESTADA

A Doutrina e a jurisprudência admitem que se aceite a prova emprestada, ou seja, aquela que foi produzida em outro processo e que depois é trasladada em forma de documento para o processo no qual se discutirá a sua validade e valor probante.

Para que a prova originária de um processo possa ser validamente trasladada para outro processo, são exigidos o cumprimento de alguns requisitos:

- Que a prova tenha sido produzida perante o juiz natural;- Que a prova tenha sido obtida mediante estrita obediência ao princípio do contraditório;- Que o objeto da prova seja o mesmo nos dois processos.

Exemplo: duas pessoas cometem o mesmo crime, uma é presa e a outra está foragida. O juiz divide o processo em dois (pois deve ser mais célere aquele relacionado ao réu preso). Quando for encontrado o réu foragido, é possível aproveitar o depoimento de uma testemunha que já tenha morrido.

09-09-2009PROVA ORAL

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A prova oral sempre é reduzida a termo, salvo quando a audiência for gravada (o que não é a regra). Espécies:

1 – O ofendido não figura no pólo ativo ou passivo da ação, no entanto, ele é o sujeito passivo da infração penal (vítima).Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.c A Lei nº 11.690, de 9-6-2008, reproduziu a redação do caput deste artigo, sem alterações.c Art. 81 da Lei nº 9.099, de 26-9-1995 (Lei dos Juizados Especiais).§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.c Parágrafo único transformado em § 1º pela Lei nº 11.690, de 9-6-2008.§ 2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.§ 3º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.§ 4º Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.§ 5º Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.§ 6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.c §§ 2º a 6º acrescidos pela Lei nº 11.690, de 9-6-2008.

Até 2008, o ofendido não tinha muita importância no Processo Penal. A atenção à vítima passou a ser relembrada pela Lei 9.099, pois ela chama a vítima a juízo a fim de tentar uma composição amigável, reparação dos danos.

A oitiva da vítima não é obrigatória, vale dizer, se a vítima não for ouvida, não se poderá alegar nulidade. Por outro lado, se o MP, na denúncia, consigna que quer ouvir a vítima, esta será intimada para tanto. Se ela não comparecer para prestar declarações, poderá ser conduzida coercitivamente. Se ainda assim ela não comparecer, poderá responder por crime de desobediência. A vítima sofre um processo de vitimização porque os danos da infração vão além da ação criminosa: passa por situações vexatórias e constrangedoras na delegacia, muitas vezes fica ao lado do infrator, quando já está instaurada a ação, muitas vezes tem que dar vários depoimentos e se estiver com medo de depor, será conduzida coercitivamente.

A vítima prestará declarações SEM o compromisso de dizer a verdade. O legislador a liberou desse compromisso por supor que a vítima tem interesse na condenação do réu, tal fato compromete seu depoimento (assim não terá problemas se faltar com a verdade).

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Em alguns casos, a palavra da vítima tem sido considerada relevante no processo. Parte-se do pressuposto de que vítima e réu não se conhecem, logo a vítima não teria interesse em prejudicar um desconhecido (comum em crimes de roubo). Em crimes de estupro, é necessário ter muito cuidado com o que a vítima diz. Para efeito de valoração, é necessário analisar o caso concreto na posição do juiz, sem pender para nenhum dos lados.

A partir de 2008, o ofendido passou a ser informado sobre alguns atos processuais, sanando a ignorância da vítima. Necessário analisar até onde isso é bom. A lei ainda fala em espaço separado e atendimento multidisciplinar: na prática, não funciona. O § 6º determina a preservação da intimidade e privacidade do ofendido – não é ético que o advogado do ofensor informe a seu cliente informações sobre a vítima.

2 – Prova Testemunhal (arts. 202 a 225). Na maioria esmagadora dos processos encontra-se a prova testemunhal. No entanto, esta é a prova mais insegura porque toda testemunha presta depoimento influenciada por sentimentos (acentuado caráter subjetivo): ódio amor, temor, dinheiro. Além disso, há o fator ‘memória’: os fatos vão sendo esquecidos com o passar do tempo.

A palavra ‘testemunha’ veio do latim ‘testibus - testemonium’ e significa: pessoa que atesta a veracidade de um fato. A testemunha não é parte do processo e deste participa na condição de sujeito secundário. Os sujeitos principais do processo são: réu (pólo passivo), MP ou querelante (pólo ativo) e juiz (o defensor não é parte); o perito, a vítima, e as testemunhas são sujeitos secundários.

OBS.: prova sem consulta, com quatro a cinco questões.

16-09-2009

PROVA TESTEMUNHAL

Número de testemunhasO número de testemunhas que podem ser arroladas pelas partes a fim de serem ouvidas

em juízo pode variar em razão do procedimento. No comum ordinário, cada parte pode arrolar até oito testemunhas (art.401). No júri há a divisão em duas fases: judicium accusationis (essa fase assemelha-se ao procedimento ordinário) e judicium causae. Por ser muito solene e detalhista, o procedimento do júri pode ensejar várias nulidades. Na primeira fase, podem ser arroladas e ouvidas até oito testemunhas. Sendo o réu pronunciado, ele é encaminhado ao júri, abrindo a segunda fase. Na presença dos jurados, poderão ser inquiridas até cinco testemunhas (no entanto, não é obrigatório o depoimento testemunhal nessa fase) – arts. 406, §§2º e 3º e 422. Procedimento comum sumário: podem ser arroladas por cada parte até cinco testemunhas (art. 532).

Procedimentos especiais:1- Lei antidrogas (L. 11.343/06), arts. 54, III e 55, §1º: a lei prevê o processo criminal contra

traficantes (o usuário está em situação diversa). Mesmo sendo o crime apenado com reclusão (pena grave), as partes podem arrolar cinco testemunhas.

Pode ocorrer que em determinado IP ou processo criminal, o MP ou a defesa tenha condições de verificar a ocorrência de dez testemunhas relevantes (caso complexo) – é possível requerer ao juiz que as demais testemunhas sejam testemunhas do juízo, uma vez que elas

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colaborarão para o descobrimento da verdade. Isso é possível porque o processo penal visa assegurar o interesse público. Esta regra está no art. 209 do CPP e é válida para os demais procedimentos e para as testemunhas referidas (acusação e defesa arrolaram o número correto de testemunha, no entanto, em audiência, uma delas diz que não presenciou os fatos, mas que ouviu de um terceiro – se este terceiro não estiver arrolado, poderá o juiz determinar o seu depoimento – art. 209, §1º). Também não se inclui nesse número os informantes.

Quem pode ser testemunha

Em princípio, toda pessoa pode ser testemunha, até mesmo um menor. Sendo intimada, a pessoa não pode eximir-se de depor. Uma vez intimada, é obrigatório o comparecimento da testemunha. No entanto, a lei faculta a tomada de depoimento de algumas pessoas. Arts. 206 e 208.Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o artigo 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de quatorze anos, nem às pessoas a que se refere o artigo 206.

O juiz pode resolver ouvir tais pessoas, no entanto não exigirá o compromisso de dizer a verdade. O juiz tomará o depoimento como se tais pessoas fossem informantes (as pessoas não estarão na condição de testemunhas, mas de informantes, uma vez que possuem interesse).

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

O advogado que toma conhecimento dos fatos não pode ser arrolado como testemunha. Um dos pilares éticos da advocacia é a preservação do sigilo no exercício do seu trabalho. O indivíduo se restringe a depor em função de sua ética profissional, porém, é obrigado a comparecer.

Compromisso de dizer a verdade

Em alguns países, é feito um juramento. Em nosso sistema, antes de inquirir, o juiz diz que a pessoa é obrigada a dizer a verdade, sob pena das conseqüências legais. Estão liberados do compromisso os informantes.

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

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Contradita e Acareação

Contraditar é o ato de impugnar a condição de testemunha válida arrolada pela parte contrária.

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos artigos 207 e 208.

Após a qualificação da testemunha, a outra parte pode contraditar (inimigo capital, amigo íntimo, etc). Se restar dúvidas, a testemunha passa à condição de informante, salvo se a pessoa estiver impedida de prestar o depoimento (art.207)

Acareação é o ato mediante o qual se dá a confrontação. Colocam-se frente a frente duas ou mais pessoas, cujas declarações sobre os fatos ou circunstâncias relevantes sejam conflitantes, afim de que expliquem os pontos de divergência.

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

Exame direto da prova testemunhal

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Refere-se à inquirição que é feita pelas partes. Nosso sistema abandonou o sistema presidencial de colheita de prova (antes o juiz, presidindo a audiência, colhia a prova – o juiz inquiria, perguntava, depois as partes poderiam fazer reperguntas).

Agora o legislador se inspira no direito norte-americano com a utilização de duas formas de inquirição da testemunha: direct examination e cross examination. Direct examination consiste na inquirição pela parte que arrolou a testemunha e em seguida aplica-se cross examination (exame

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cruzado), no qual a inquirição é feita pela parte contrária. Pela nova regra, a iniciativa da inquirição cabe às partes e o juiz poderá, logo após, a seu critério, complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos.

As partes passam a ter responsabilidade efetiva pela produção da prova em juízo, deste modo, nos aproximamos mais do chamado “processo de partes” (a parte passa a ter uma função, um trabalho, uma responsabilidade maior no curso da ação penal). Não sendo observado o dispositivo pelo magistrado: 1- ele não quis abrir mão da sua condição de presidente da audiência; 2- para o MP está tudo bem, pois a situação lhe é cômoda – muitas vezes o advogado também não se importa (as partes não precisam estudar o processo). O descumprimento poderá acarretar a nulidade do processo, posto que prejudicou a defesa do réu (decisão do STJ). Necessário alegar no ato a nulidade, caso contrário, presume-se a aceitação das partes.

Características Gerais do Depoimento

1- Deve ser prestado perante o juiz do processo;2- Se a testemunha não falar o idioma pátrio, deverá o juiz nomear um intérprete para

traduzir perguntas e respostas (art. 223);3- A testemunha tem o dever de comparecer, sob pena de ser conduzida coercitivamente e

até, eventualmente, ser processada pelo crime de desobediência (arts. 218 e 219 do CPP e art. 330 do CP). Se a testemunha deixar de comparecer em plenário (julgamento do júri), estará sujeita a multa de um a dez salários mínimos (art. 458). Não importa que a testemunha não saiba de nada, ela deve ir a juízo nem que seja para dizer que não tem relação nenhuma com a situação. Para a parte que arrolou aquela testemunha, há o enfraquecimento da prova.

A regra de comparecimento obrigatório em juízo comporta exceções: (a) pessoas enfermas – art. 220: o juiz vai com o escrivão, o MP e a defesa até o local onde a testemunha se encontra; (b) o presidente da república e as autoridades relacionadas no art. 221, §§1º a 3º podem prestar depoimentos em dia, local e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. Tal prerrogativa é atribuída ao cargo e não à pessoa.

4- A testemunha deve limitar-se a narrar os fatos de forma objetiva, de modo que não serão aceitas as suas impressões pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. Ademais, interessa que o depoimento se refira a fatos pretéritos, sem alusões ao que pode acontecer no futuro (art.213).

5- As testemunhas devem ser inquiridas cada uma de per si, de modo que uma não saiba nem ouça os depoimentos das outras (art. 210). Desrespeitada essa característica, poderá a parte suscitar nulidade.

6- O juiz deve advertir a testemunha a respeito das penas cominadas ao crime de falso testemunho (art. 342 do CP)

18-09-2009

TEORIA DO RIGHT OF CONFRONTATION

Na questão da prova oral, existe a Teoria do Direito de Confrontação (Right of Confrontation): todo acusado, todo réu tem o direito de confrontar a prova que é colhida em juízo. Confrontar significa assistir, presenciar e participar da produção da prova, incluindo a produção de provas em audiência. Tal direito deve ser respeito para garantir a democracia e o devido processo legal (ele tem o direito de saber o que está sendo produzido contra ele).

Porém, nem todo processo criminal admite tal direito; tal regra não é absoluta.Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a

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inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.Caput com a redação dada pela Lei nº 11.690, de 9-6-2008.Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.Parágrafo único acrescido pela Lei nº 11.690, de 9-6-2008.

Antes de 2008 já havia a possibilidade de colher a prova sem a presença do réu, no entanto, a partir de 2008, o juiz deve justificar a ausência do acusado observando: * humilhação da testemunha ou da vítima; * temor; * sério constrangimento (coação real ou psicológica). O texto da lei possibilita a colheita do depoimento por videoconferência (vídeo depoimento).

Observa-se que alguns tribunais (principalmente os de Instância Superior) vêm digitalizando os processos, utilizando e investindo na tecnologia. Porém a Justiça Criminal é a mais ultrapassada, até porque a OAB e muitos advogados não são favoráveis à modernização e agilização da Justiça Penal. Assim, o procedimento da videoconferência não está implementado (em São Paulo, no Fórum da Barra Funda, só três varas possuem o equipamento). A videoconferência é mais usada para ligar presídios ao juízo, para que presos perigosos não se desloquem.

Na prática: ingressa a vítima e a testemunha – o juiz pergunta se prefere depor sem a presença do acusado. Antes não precisava justificar, hoje sim – a vítima deve explicar o seu temor. Se o juiz não justificar corretamente, o advogado poderá recorrer (pois isso prejudica a ampla defesa).

Pode ocorrer depoimento virtual quando a testemunha ou a vítima estiver presa, desde que haja o mesmo equipamento no respectivo presídio.

A Carta Precatória será expedida para que o juízo deprecado colha o depoimento (complementando a prova), uma vez que o depoente não resida na Comarca onde o réu está sendo processado. É possível, atualmente, colher essa prova oral por vídeo conferência. A Carta Precatória cumprida por videoconferência contribui com o princípio da identidade física do juiz (o próprio juiz deprecante colhe a prova).

No Processo Penal existem ainda a Carta Rogatória e a Carta de Ordem, que também podem ser cumpridas por videoconferência.

Súmula 273 do STJ. Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

A defesa deve ser intimada da realização de todos os atos do processo. Sendo intimada da expedição da CP, mas não da data marcada para o cumprimento do colhimento da prova – antes os advogados alegavam nulidade, porém o Tribunal passou a optar pela validade do ato.

PROGRAMAS DE PROTEÇÃO À VÍTIMA E À TESTEMUNHA

A Lei 9.807/99 foi regulamentada pelo Dec. Federal 3.518/00. Em São Paulo há o Dec. Estadual 44.214/99, o qual criou o PROVITA. Provimento 32/00 (SP). Lei estadual 13.558/09.

A finalidade desses diplomas é a proteção da vida de vítimas e testemunhas. Surgiram em decorrência do combate à máfia (EUA e Itália). Nos EUA, o Promotor decide quem vai acusar, bem como pode fazer acordos – por exemplo, para processar os chefes da máfia, promete ao criminoso

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menor que ele não será processado, que mudará de estado, fará plástica e mudará a identidade, desde que ele deponha contra o grande mafioso.

Em São Paulo, a vítima e a testemunha ficam por certo período em um local protegido e depois são liberadas. Porém muitas vezes são assassinadas depois.

INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

Natureza jurídica

Três correntes doutrinárias: 1- interrogatório é meio de prova porque oferece ao juiz elementos de convicção; 2- interrogatório é meio de defesa porque nele o acusado expõe sua versão acerca dos fatos, repudiando a denúncia ou queixa; 3- natureza jurídica do interrogatório é mista: primordialmente ele é um meio de defesa, mas também é um meio de prova.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.c Caput com a redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º-12-2003.§ 1º O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.§ 2º Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.c §§ 1º e 2º acrescidos pela Lei nº 10.792, de 1º-12-2003.

O legislador inclui o interrogatório no título “Das Provas” – trata-se de uma prova oral. O interrogatório é ato processual conduzido pelo juiz, no qual o acusado é indagado sobre os fatos que lhe são imputados na peça acusatória. O interrogatório deve ser realizado, obrigatoriamente, na presença do defensor. Havendo mais de um acusado, eles serão interrogados separadamente (art. 191).

23-09-2009

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.c Caput com a redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º-12-2003.§ 1º O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.§ 2º Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.c §§ 1º e 2º acrescidos pela Lei nº 10.792, de 1º-12-2003.

Ver reforma de 2009

O acusado será interrogado em sala fechada; há previsão de videoconferência; em qualquer interrogatório o acusado poderá falar com seu defensor.

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MOMENTOS DO INTERROGATÓRIO

No procedimento ordinário e no sumário, a realização do interrogatório do acusado ocorrerá após serem colhidas todas as provas (arts. 400 e 531). No procedimento do Júri, em sua primeira fase (consignada no CPP como instrução preliminar), que corresponde à fase de formação de culpa ou sumário de culpa, também será colhida a prova oral (art. 411). Na outra fase desse procedimento (judicium causae), ele será realizado em plenário (previsto no art. 474 caput e 457, §2º in fini). No procedimento sumaríssimo, ver art. 81 da Lei 9.099. Procedimento especial antidrogas: o interrogatório do acusado antecederá a tomada de depoimentos testemunhais (Lei 11.343/06, art. 57 caput).

Art. 187, §§ 1º e 2º: no interrogatório há duas partes, ambas presididas pelo juiz, que não pode delegar. A primeira fase consiste em questões sobre aspectos pessoais do acusado (onde mora, trabalha, suas condições, ambiente em que vive). Na segunda fase, o juiz indagará sobre os fatos elencados na denúncia. O acusado não pode ser representado por procuração. Só poderá haver intervenção de terceiro quando o réu não dominar o idioma pátrio (participação do intérprete) – arts. 192, p.u e 193.

Salvo em caso de segredo de justiça, o interrogatório deve ser conduzido à vista de todos. A audiência deve ser feita de portas abertas (no criminal é sempre assim). O réu não pode deixar de ser interrogado. Se ele comparecer depois do momento do interrogatório, o juiz deve interrogá-lo. Tal ato é insubstituível e sua ausência gera nulidade (art. 546, III, ‘e’).

O interrogatório é considerado primordialmente meio de defesa, então tem de ser realizado. Caso contrário, o advogado deverá alegar nulidade por ferir o princípio da ampla defesa. Art. 185: na presença do defensor + § 1º em sala própria no estabelecimento onde estiver detido, desde que garantida a segurança (esse é o certo, mas foi relativizado pela própria lei – o defensor, promotor, juiz, testemunhas teriam que se deslocar e comparecer – foi relativizado porque o interrogatório é o último ato do novo procedimento, e a vítima e a testemunha teriam que ir até o presídio, o que é inviável; o juiz só irá ao presídio se o acusado estiver doente). § 2º: excepcionalmente poderá ser realizada a videoconferência, desde que justificado e necessário (exceção, a regra seria o §1º - videoconferência trazida por lei federal em 2008 – em 2005, SP criou tal instituto, mas sua constitucionalidade foi questionada – em regra, a competência para legislar sobre processo é da União, mas sobre procedimento é do Estado. STF “como não havia lei federal, não será aceito – o juiz tem que justificar com uma das hipóteses dos incisos. É utilizado praticamente só em SP, Guarulhos, Presidente Bernardes e Venceslau e a vara criminal (presídios de segurança máxima – membros de organizações criminosas). Dois advogados acompanhando o réu: um com ele e outro na audiência: o defensor do réu fica na audiência com a possibilidade de comunicação via linha direta. Alegava-se desrespeito à ampla defesa, descrédito à dignidade da pessoa humana, descumprimento do devido processo legal, ofendia pactos e acordos internacionais e impunha restrições à publicidade dos atos processuais X benefícios: é compatível com o princípio constitucional da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII), atende ao princípio da celeridade (internet, telão) – art. 93, IX, CF.

Na Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional (Convenção de Palermo – Dec. 5015/04) há previsão dessa possibilidade – evita o deslocamento de réus a longa distância, grande economia, diminui a possibilidade de fuga e resgate de criminosos, garante maior segurança a toda a população, libera policiais que fazem escolta para outras funções.

§ 7º está sendo utilizado como regra a requisição de comparecimento do acusado, ou seja, não mudou nada.

25-09-2009CONFISSÃO

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Ato de reconhecimento feito pelo indiciado ou pelo acusado da imputação que lhe é feita.

Natureza JurídicaComo a confissão é feita, geralmente, durante o interrogatório, para alguns autores, a

confissão também constitui um meio de prova atípico. Argumenta-se que a confissão resulta de uma declaração de vontade do réu feita durante sua defesa. No CPP, está incluída como um meio de prova.

Por séculos, a confissão foi considerada a rainha das provas (principalmente durante o processo inquisitivo, no qual nada mais precisaria ser provado, ainda que a confissão tivesse sido obtida mediante tortura). Não é essa a realidade atual. No Processo Civil, quando o réu não contesta todos os fatos alegados, há presunção de confissão. No Processo Penal, mesmo com a confissão, não se libera o MP da produção de provas. Ela será examinada juntamente com os demais atos do processo e com o contexto probatório (art. 197).

Sua validade submete-se ao preenchimento de três requisitos básicos: a) deve ser espontânea, voluntária; b) deve ser pessoal, judicial ou extrajudicial – arts. 190 e 199 (mediante escritura pública, declaração) – o que importa é a declaração DO acusado. A Defesa questiona a validade da confissão feita no departamento policial, durante o inquérito (alegam a confissão mediante tortura); c) deve ser expressa: oral (será reduzida a termo) ou escrita – isso afasta a confissão ficta.

EfeitosA confissão pode ser simples ou qualificada. Simples: quando o confitente apenas admite a imputação que lhe é feita.Qualificada: quando, embora reconheça a acusação, o confitente apresenta circunstâncias

que excluem ou atenuem a sua responsabilidade. Exemplo: legítima defesa. Tais declarações alteram o resultado da condenação (exclusão de tipicidade, atenuante).

DELAÇÃO PREMIADA

Ocorre quando o acusado admite a prática do crime e delata a participação de outra (s) pessoa (s), fazendo-o em troca da redução da pena ou da obtenção do perdão judicial. Trata-se de instituto que não está regulado em um item específico do CPP. Ela ressurgiu na década de 1980 em alguns dispositivos. Antes, estava prevista, com outro nome, nas Ordenações filipinas. Alguns autores criticam sua existência, alegando não ser uma forma ética de o Estado produzir provas. Nos EUA, o promotor tem liberdade de fazer acordos com os criminosos, fato que sofre resistências no Brasil.

É possível nos crimes financeiros, hediondos, está previsto em várias leis (crimes hediondos, lavagem de dinheiro, antidrogas, etc.): “se o réu colaborar com as investigações”, “se o réu der informações”, etc. – a pena será reduzida de um a dois terços e em alguns casos está previsto o perdão.

- CP, art. 159, § 4º; Lei 9.807/99, art. 13; Lei 7.492/86, art. 25, § 2º; Lei 8.072/90, art. 8º, p.u.; Lei 8.137/90, art. 16, p.u; Lei 9.034/95, art. 6º; Lei 9.613/98, art. 1º § 5º; Lei 11.343/06, art. 41

Havendo mais de um acusado, o juiz fará o interrogatório de per si. O advogado do outro co-réu tem direito de assistir esse interrogatório. Todos os advogados são intimados do

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interrogatório e têm o direito de assistir pois o advogado do co-réu poderá se utilizar do interrogatório na sua defesa.

A delação premiada vem sendo utilizada porque, nos crimes mais complexos, é difícil desvendar todo o encadeamento da infração criminal. Além disso, a delação premiada é uma confissão do Estado sobre sua incapacidade de conseguir desvendar os esquemas criminosos. Assim é uma forma de combater a criminalidade.

INSTRUMENTOS DO CRIME

Todos os instrumentos utilizados na realização do crime (e que forem apreendidos) devem ser examinados. Exemplo: se a arma for inoperante, o crime será impossível (art. 175).

Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência.

AVALIAÇÃO DE COISAS

Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. Art. 155, § 4º, I e II, do CP.

Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

A avaliação é importante. A jurisprudência vem adotando o princípio da insignificância. O valor das coisas pode influenciar na cominação da pena. O delegado também deve avaliar a extensão dos danos (objetivando seu ressarcimento). As coisas furtadas, danificadas devem constar nos autos.

INDÍCIOS

Do latim, incium, significa rastro, sinal, etc. Tecnicamente, deve ser usado o plural. Indício é o fato ou a série de fatos pelos quais, pelo raciocínio, se pode chegar ao conhecimento de outros fatos. Exemplo: em uma briga, uma vítima levou uma facada e uma pessoa está suja de sangue. O MP pode oferecer denúncia beseado em indícios de autoria.

O CPP os define no art. 239. Para parte da doutrina, indícios são outro meio de prova atípico (não podem consubstanciar a sentença condenatória). Eles compõem o quadro de prova indireta, circunstancial. Eles também são levados em consideração pelo juiz na decisão do processo, com os demais meios de prova. Por si só, não são suficientes para embasar sentença condenatória, mas bastam para a sentença absolutória.

02-10-2009

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SISTEMA DE APRECIAÇÃO DA PROVA NO PROCESSO PENAL

Até o modo de valoração das provas foi objeto de deliberações que sofreram alterações ao longo da História do Processo. O Processo se transforma e evolui junto com a sociedade. O Direito Brasileiro passou a ser autônomo a partir da Proclamação da República.

Sistema Ordálico ou dos Ordálicos: também conhecido como juízos de Deus. Prevaleceu no Período da Idade Média (300 – 1000 dC). Tal sistema não era considerado um meio de prova, mas um ato de se devolver a Deus a decisão sobre a controvérsia. Na Idade Média o investigado era submetido a verdadeiros testes de sacrifício: Deus é justo, é a fonte das leis, assim Ele não permitirá que um inocente sinta dores. O suspeito era submetido à prova do fogo (ex. caminhar sobre ferro incandescente, água fria, etc. se o acusado não sofresse nada, seria considerado inocente, caso ele sentisse dor, seria culpado). Tal sistema era aplicado aos pobres, pois os nobres eram submetidos ao duelo (Deus não deixaria um inocente morrer). Fortalecimento da Igreja – no século XI – ela passou a dividir seu poder com os monarcas.

Os pensadores da Igreja criaram uma nova filosofia, surgiu, então, o Direito Canônico, que trouxe novas regras e eliminou o sistema dos ordálicos. Surgiu o Sistema da Prova Legal ou da Prova Tarifada, pelo qual, retirava-se do juiz qualquer possibilidade de proceder à apreciação da prova, pois a prova passou a ser previamente valorada pela lei. Ou seja, criou-se um sistema mediante o qual passou a predominar uma escala de hierarquização das provas, significando que determinados meios de prova valeriam mais do que outros, de acordo com a lei. Na exposição de motivos do CPP, percebe-se sua intenção em abandonar o sistema da prova legal (no qual a lei estabeleceria o valor da prova).

Princípio da Livre Convicção ou Íntima Convicção: por esse sistema, é atribuído ao juiz total liberdade para apreciar a prova. Porém, concluiu-se que não era válido, pois o juiz acabava se tornando um ditador, pois ele não precisava fundamentar a decisão.

Nos últimos dois séculos, passou-se ao sistema da Persuasão Racional: mantém-se o livre convencimento do magistrado, ele é livre para decidir, desde que fundamente sua decisão com base nos meios de prova. Na medida em que o juiz fundamenta, ele oferece às partes o fundamento para eventual recurso. Para impugnar a sentença, a parte também necessita de fundamentação CF, art. 93, IX: toda decisão deve ser fundamentada.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Esse artigo determina o Sistema da Persuasão Racional. Até 2008, era discutido se o juiz poderia decidir baseado em provas produzidas no IP (sem contraditório). A reforma colocou fim a essa discussão: o juiz não se valerá das provas colhidas no IP, quando ainda não havia defesa. Assim, ficou muito difícil obter-se uma sentença condenatória, pois tudo o que foi colhido na fase de investigação deverá ser refeito em fase judicial. Muitas vezes o IP demora um ano (ou mais), a

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lentidão do sistema favorece a impunidade (pois só é possível condenar quando houver certeza). Em razão da expressão “exclusivamente”, o juiz pode usar as provas colhidas no IP, mas se apenas se basear nelas, haverá recurso (que será acolhido pelo Tribunal).

Quanto às provas cautelares, antecipadas ou não passíveis de repetição, colhidas no âmbito do IP, serão utilizadas porque haverá o contraditório diferido.

MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DETERMINADAS PELO JUIZOcorrendo um crime, a autoridade deve comparecer ao local e, com plena liberdade,

poderá apreender todos os instrumentos e objetos. O mesmo ocorre no caso de flagrante. Pode acontecer que se verifique a possibilidade de se recuperar o prejuízo causado ao erário público ou ao patrimônio da vítima, em situação que não corresponda a uma prisão em flagrante delito ou à apreensão feita imediatamente após a ocorrência do crime.

A polícia está investigando, tem indícios e precisa fazer a apreensão (sem ser o caso de flagrante). Para seqüestrar, apreender, ou arrestar bens ou coisas, a autoridade policial dependerá de uma ordem judicial. A atividade investigatória fica submetida à decisões judiciais.

09-10-2009BUSCA E APREENSÃO

Trata-se de um meio atípico de prova (como a confissão). Na verdade, é uma medida cautelar que se destina à obtenção de elementos de prova. Portanto, no Processo Penal, é um exemplo de medida cautelar. Assim, a busca e apreensão também atende requisitos próprios de toda medida cautelar.

O termo “busca” significa “procurar”. “Apreender”, para tanto, é preciso encontrar e então ocorre o apossamento. Tal medida pode ser determina para coisas (regra) e pessoas (exceção).

A busca e apreensão visa garantir a efetividade da tutela penal. Esta expressão está ligada ao interesse de agir (ajuíza-se ação com um objetivo de obter a tutela jurisdicional, declarada pela sentença). É necessária uma decisão do Estado para que a pena seja aplicada. Assim, a decisão deve produzir todos os efeitos que ela está declarando (trata-se da efetividade). Com a morosidade do Judiciário, perde-se a efetividade da tutela (a parte se desfaz de bens que possam ser utilizados para pagar a multa, por exemplo). Assim, a sentença deixa de ser efetiva (não há realização da justiça)

Os bens serão devolvidos à vítima ou ao Estado.

OBJETIVOApreender coisas, objetos, documentos que se relacionem, que tenham interesse para a

instrução do processo. Coisas que podem ser apreendidas (rol não taxativo):

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;g) apreender pessoas vítimas de crimes;

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h) colher qualquer elemento de convicção.Deve-se respeitar a restrição constitucional da inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º XI). A

autoridade judicial não pode adentrar em domicílio alheio sem autorização judicial, salvo flagrante delito (prisão em flagrante, autoridade judicial tem o dever de impedir o crime) ou desastre.

Mesmo que autoridade policial possua mandato, não será possível entrar a qualquer momento (só poderá entrar durante o dia: das 18h às 06h, a autoridade policial não pode cumprir o mandado, salvo consentimento do morador. Durante o dia, a polícia pode utilizar violência para entrar). Obs.: art. 150, §§ 4º e 5º (CP) c/c 246 (CPP)= definição de casa. Atentar para o art. 245 do CPP.

A busca e apreensão pode ser determinada de ofício pelo juiz (art. 242) como um poder utilizado para descobrir a verdade, esclarecer a instrução do processo. Quando a autoridade judicial precisar de ordem judicial, esta irá representar ao juiz (como se fosse um requerimento). Tal pedido deve ser fundamentado.

MOMENTOS DA BUSCA E APREENSÃO Admite-se o requerimento antes da fase de inquérito policial (pressuposto de urgência).

Também pode ser deferida no curso do inquérito e no curso do processo. Há decisões admitindo a busca e apreensão na fase de execução criminal (desde que seja pertinente).

REQUISITOSFumus boni juris: fumaça do bom direito, ou seja, o direito alegado é plausível, tem

fundamento, o juiz deve ser convencido disto.Periculum in mora: perigo da demora da providência jurisdicional diante de uma situação

de fato que pode sofrer um dano irreparável se não for tomada providência imediata.É preciso transmitir os elementos que viabilizem a autorização. O juiz sempre ouvirá o MP

quando o delegado fizer a representação.

BUSCA PESSOALNo caso de pessoas, caracteriza-se a busca pessoal, que consiste na revista de pessoa, a fim

de que se localize e apreenda objeto de interesse ou previsto na lei processual penal. Pode autorizar a busca pessoal o juiz.

A autoridade policial pode realizar a busca pessoal sem que seja necessário autorização judicial, pois há o caráter preventivo.

Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. (Para o homem não há disposição semelhante).

Obs.: havendo suspeita, o policial pode fazer vistoria em automóvel.

SEQUESTRO

É a apreensão da coisa em litígio. Deve ser coisa certa e determinada. Trata-se de uma ordem de constrição que impõe grave restrição à livre circulação do patrimônio da pessoa. Também deve ser deferida em caráter emergencial e antes mesmo de eventual sentença penal condenatória.

Tanto no caso de seqüestro, quanto no de busca e apreensão realizados no inquérito policial, não há contraditório (este será diferido). Além disso, tais medidas têm natureza de surpresa, sigilo. Durante o processo, o requerimento dessas medidas será noticiado à parte contrária. Assim, só haverá a surpresa se o juiz o fizer de ofício.

Obs.: o juiz deve possuir elementos seguros da ocorrência do crime para deferir o pedido.

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OBJETOPodem ser seqüestrados bens imóveis, adquiridos pelo indiciado, com os proveitos da

infração penal, ainda que tenham sido transferidos a terceiro (art. 125). Também podem ser seqüestrados bens móveis provenientes da infração penal que não possam ser objeto de busca e apreensão (art. 132), vg, caso Abadia: todos os bens dele foram seqüestrados – o Brasil incumbiu-se de leiloar bens.

Obs.: inversão do ônus da prova – lei antidrogas e lei de lavagem de capitais (o réu prova que a origem é lícita).

www.usemberssyprograms.org.br14-09-2009

ARRESTO

Não se confunde com aresto (decisão do tribunal que já transitou em julgado). Trata-se de uma medida assecuratória que consiste em apreensão feita sem prévia indicação ou preferência de bens, ou seja, serão apreendidos tantos bens quantos forem suficientes para garantir a efetividade da sentença. No seqüestro são indicados os bens que serão apreendidos, no arresto, todo o patrimônio atribuído ao crime poderá ser apreendido. Objetos de arresto: imóveis, móveis que fazem parte do patrimônio do indiciado.

O arresto é medida emergencial que pode servir de base para a hipoteca legal. Tal medida pode ser determinada pelo juiz.

CONSEQUÊNCIAS DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

HIPOTECA LEGAL

No Processo Penal, trata-se de uma constrição diferenciada, de uma medida cautelar de constrição de bens que tenham origem lícita, vale dizer, a constrição recai sobre o patrimônio lícito do réu ou do indiciado. Sua finalidade é garantir futura reparação do dano ex delicto.

Art. 91 do CP: um dos efeitos da sentença condenatória é a reparação do dano da vítima. O advogado desta irá propor no juízo cível ação reparatória. Antes disso, pedirá ao juízo criminal a hipoteca legal do imóvel (averbação – pois se trata de direito real sobre bem imóvel).

LEILÃO

Os bens (produtos do crime) apreendidos poderão ser levados a leilão.Art. 132. Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as

condições previstas no artigo 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo XI do Título VII deste Livro.

Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Em determinados crimes, as regras são diferentes. Na lei antidrogas (11.343), todos os bens seqüestrados ou arrestados seguirão as regras do art. 60 §§1º a 4º: a lei autoriza o juiz a produzir o leilão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (não importa que os bens sejam duráveis). Na lei de lavagem de dinheiro (9.613), o procedimento assemelha-se ao da lei antidrogas. Sendo o réu absolvido, o dinheiro adquirido com o leilão será devolvido em termos (deve provar a origem lícita).

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CONFISCO

Em certos casos (mesmo se o IP for arquivado e que não haja sentença condenatória), o Estado irá reter os bens (vg, não é possível devolver ao réu cocaína).

Art. 77 9. O confisco dos instrumentos e produtos do crime, no caso previsto no artigo 100 do Código Penal, será decretado no despacho de arquivamento do inquérito, na sentença de impronúncia ou na sentença absolutória.

PROIBIÇÃO DE RESTITUIÇÃO

Art. 119. As coisas a que se referem os artigos 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

CP - Art. 91. São efeitos da condenação:I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

ENCERRAMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES

Elas se extinguem com a sentença do processo criminal. Ou o juiz as torna definitivas ou as suspende.

LEI MARIA DA PENHA

A Lei Maria da Penha estabelece algumas medidas protetivas específicas, que antes só eram encontradas no direito de família. Lei 11.340/06, arts 18 a 24. Por exemplo, o juiz criminal pode limitar os direitos do agressor (vg, determinar que o agressor abandone o lar). Porém, tais questões serão rediscutidas na esfera cível (na penal, será medida excepcional, restritiva).

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E O SIGILO DAS COMUNICAÇÕES

Trata-se de outra medida assecuratória (de urgência). CF, art. 5º, XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Trata-se de uma garantia constitucional da preservação da intimidade da pessoa humana. Aqui, o constituinte foi infeliz na redação do dispositivo (foi prolixo, e infiel à Constituição de Portugal, que serviu de base para tal redação). O erro está na expressão “salvo no último caso”: todas aquelas situações de intimidade são equânimes, não há superioridade da comunicação

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telefônica (todos os meios de comunicação poderão servir para fins de investigação criminal ou instrução processual penal).

Tal dispositivo dependia de uma regulamentação: somente em 1996 surgiu a lei 9.296. Portanto, a interceptação telefônica é autorizada pela CF nos termos da lei. Seu art. 1º complementa a CF: “a interceptação telefônica pode ser autorizada pelo juiz para fins de obtenção de provas em investigação criminal e instrução criminal”. Somente o juiz competente pode deferi-la e o conteúdo dessa prova permanecerá sob segredo de justiça.

O poder conferido ao juiz não é discricionário, vale dizer, a medida só pode ser deferida pelo magistrado se não contrariar o art. 2º, I a III. Também neste caso, o juiz analisará, constatará a presença dos requisitos fumus boni júris e periculum in mora.

Trata-se de medida que pode ser deferida de ofício (não é recomendável) ou a requerimento do MP ou representação da autoridade policial (art. 3º, I e II).

A lei impõe que o juiz autorize com limitação no tempo (art. 5). A lei traz um tipo penal referente à quebra do sigilo (art. 10). Muitos juízes nao estão observando os critérios da lei. Assim, há projeto de lei visando restringir tal medida (o que irá piorar a investigação).

16-10-2009

BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA

Art. 243. § 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

***LEI Nº 8.906 (EOAB)***Art. 7º São direitos do advogado:II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem

como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;

§ 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos,das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

§ 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

O EOAB tornou mais complexa a busca e apreensão em escritório para preservar o sigilo. Para que a polícia cumpra o mandado em escritório, a OAB deve ser avisada a fim de que seja designado um representante para acompanhar a diligência

AÇÃO PENAL – ART. 395

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

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c Caput com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.I – for manifestamente inepta;II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ouIII – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

c Incisos I a III acrescidos pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.

Estão elencadas neste artigo hipóteses de rejeição da denúncia (não ocorrerá nem a citação).

I- A inépcia caracteriza uma irregularidade formal.II- Pressuposto processual pode ser dividido em objetivo (ação deve ser regularmente

formulada, além disso, deve ser verificada a ausência de coisa julgada e de litispendência) e subjetivo (o juiz deve ter investidura, competência e imparcialidade, sob pena de não participar da relação processual; para autor e réu: deve haver capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória). Trata-se de aspectos formais e extrínsecos do fato ilícito.

III- Condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir (necessidade da prestação jurisdicional), legitimação para a causa.

IV- Justa causa: o MP não pode oferecer denúncia por mera arbitrariedade. A denúncia deve ser baseada em indícios, elementos de prova que dêem consistência à acusação (a investigação serve para levantar indícios e prova da materialidade)

Nas hipóteses I, II e III, não há julgamento de mérito, porém, este ocorre na hipótese IV (o juiz deve examinar a questão sob o foco da materialidade).

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

Se o juiz não percebeu o vício, uma vez citado, o réu poderá, em sua resposta, argüir preliminares, apontando as falhas (pressupostos, condições da ação, etc.). Apesar de ter modificado os textos, o legislador se manteve preso a um regime antiquado: primeiro ele permitiu arguição de preliminares e depois manteve exceções (quase sempre relacionadas às preliminares). Embora possa argüir preliminares (caput), o CPP ainda prevê a exceção. Obs.: o legislador deveria ter acabado com as exceções.

DAS QUESTÕES E PROCEDIMENTOS INCIDENTAIS

Antes de proferir a sentença, em uma ação penal, podem surgir questões incidentais, isto é, que incidem e que se tornam acessórias.

Conceito jurídico de incidentes: eles envolvem questões secundárias que incidem sobre o processo principal e que, por isso, devem ser solucionadas antes da sentença (decisão da causa).

Há duas vertentes de incidentes: 1- referem-se a questões prejudiciais; 2- referem-se aos procedimentos incidentais. Todos eles, geralmente, constituem forma de defesa indireta do réu (ele se defende do processo: formalidades, pressupostos, condições da ação, justa causa). Por seu turno, a defesa direta envolve o mérito, os fatos alegados. Tal regra serve para todo o Processo.

QUESTÕES PREJUDICIAIS

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Não são, propriamente, de natureza processual. Constituem pontos fundamentais vinculados ao direito material. Em alguns casos, podem escapar da competência do juiz criminal. As questões prejudiciais necessitam ser decidas antes do mérito da causa, porque a este se ligam. Elas impedem, enquanto não resolvidas, o regular desenvolvimento do processo. Devem ser alegadas no prazo da resposta da ação penal (art. 396 – 10 dias).

As questões prejudiciais não exigem, necessariamente, a formação de autos apartados. Exemplo: o crime de bigamia tem como pressuposto a existência de um casamento anterior. Por exemplo, o advogado do réu pode alegar que o primeiro casamento não é válido – isso envolve a questão de mérito: como não se pode ir adiante com a questão, o juiz deve paralisar o processo; tal alegação prejudica o pedido formulado em juízo. Outro exemplo: crime de lavagem de capital: deve haver um crime anterior relacionado em lei.

EXCEÇÕES

Correspondem a questões que compõem matéria de defesa processual. Podem ser: 1- peremptórias: põem termo à causa, extinguindo o processo, vg, exceções de coisa julgada, de litispendência; 2- dilatórias: apenas provocam a prorrogação do curso do processo, vg, exceção de suspeição do juiz.

A exceção também constitui meio de defesa indireta do réu. Quando argüida pelo réu, este passa para o pólo ativo e é denominado excipiente. No caso de exceção de suspeição, o juiz será o excepto. É possível, por motivo superveniente, que o MP argua exceção (vg, ele não sabe para qual juiz distribuirá a ação – sempre será questão posterior).

As exceções, geralmente, não suspendem o curso do processo, salvo na hipótese prevista no art. 102. Elas devem ser argüidas no prazo da resposta, pois, se o defeito alegado não corresponder a uma nulidade absoluta, torna-se precluso o direito.

21-10-2009

EXCEÇÕES RELACIONADAS A PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS - JUIZ NATURAL

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO – ARTS. 96 A 107

A suspeição corresponde a um pressuposto processual. Essa questão se resolve em termos do juiz natural. O princípio do juiz natural é baseado na conjugação de dois princípios constitucionais (CF, art. 5º, XXXVII e LIII): é vedada a criação de um tribunal de exceção e o juiz deve ser imparcial.

O juiz pode ser considerado suspeito ao se enquadrar em uma das hipóteses do art. 254 do CPP.

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

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A suspeição pode ser declarada de ofício pelo juiz. Caso não o fizer, o réu, por seu defensor, pode alegar tal irregularidade formal do processo, preferencialmente, por meio de exceção. O MP também pode alegar esse descumprimento do

Caso o juiz se reconheça suspeito, ele remeterá ao seu substituto. Se houver apenas um juiz na comarca, o processo será julgado pelo magistrado da comarca mais próxima.

Se não for acolhida a suspeição, formar-se-ão autos separados, e a questão seá discutida nestes autos (possível arrolar testemunhas e juntar outras partes). O pólo ativo é composto pelo acusado e seu defensor (excipiente); o pólo passivo se compõe pelo juiz (excepto). O tribunal competente deliberará sobre essa situação.

A suspeição se aplica, igualmente: ao promotor de justiça (arts. 104 e 258 do CPP), aos peritos e demais funcionários (arts. 105 e 280), aos jurados (arts. 106, 458, §2º, 468 e 470), ao desembargador (art. 103).

A suspeição não se aplica ao delegado de polícia porque ainda não há processo (art. 107). Mas, caso ele se encontrar nas situações do art. 254, também deve se afastar.

Salienta-se que a exceção não extingue o processo e será discutida em autos apartados.

EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

Trata-se de um típico exemplo de presunção legal. A lei proíbe o juiz de atuar, independentemente de produção de provas. Necessário conjugar com o art. 112.

Aplica-se também: aos jurados (arts. 448 e 466).

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.

§ 1º Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.

§ 2º Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente.

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

Pode ser reconhecida de ofício. É competência absoluta: a material e ratione personae; é competência relativa: a territorial. Ver arts. 108 e 109.

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A competência relativa reputa-se sanada quando não alegada por ocasião da resposta. Se não houver o questionamento, prorroga-se a competência.

Na incompetência relativa, há possibilidade de aproveitamento de alguns atos judiciais. Na incompetência absoluta, não há prorrogação de competência, mas nulidade.

A petição da incompetência deve ser dirigida ao juízo excepto e não ao juiz (já as duas exceções anteriores são contra a pessoa do juiz). Não há encerramento do processo.

EXCEÇÕES RELACIONADAS A PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS OBJETIVOS

EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA

A litispendência é um dos pressupostos processuais. Ela tem como características: duas causas idênticas (identidade do fato punível, identidade do acusado e identidade do pedido = aplicação da pena). Pelo princípio do non bis in idem, ninguém pode ser julgado dduas vezes pelo mesmo fato.

Caso tal exceção seja reconhecida, haverá o encerramento do processo.

EXCEÇÃO DE COISA JULGADA

Duas ações idênticas, porém um já foi julgada (sentença penal transitada em julgada). Acarreta-se a extinção do processo.

EXCEÇÃO RELACIONADA À CONDIÇÃO DA AÇÃO

EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE

Trata-se de uma das condições da ação. Pode ser alegada no corpo da defesa preliminar. Ver art. 110. Em regra, a legitimidade cabe ao MP e, em algumas situações, ao ofendido. Ou seja, o MP tem direito de propor ação e, excepcionalmente, o ofendido também o tem.

O processo também poderá ser encerrado.

OBS.: embora o CPP admita o uso de preliminares, o advogado zeloso deve se utilizar também das exceções, para não correr riscos (o CPP não as extinguiu). O sistema do Processo Penal não é tão lógico quanto o do Processo Civil.

INCIDENTES

INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL

A autenticidade dos documentos apresentados aos autos pode ser impugnada, desde que o documento seja relevante do ponto de vista do conjunto probatório. O incidente, que não se relaciona com o mérito em si, é um procedimento específico.

Deve ser argüida por escrito, e o advogado deve ter poderes especiais para tanto. Haverá um procedimento em apartado.

Art. 145. Argüida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo:

I – mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de quarenta e oito horas, oferecerá resposta;

II – assinará o prazo de três dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;

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III – conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;

IV – se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.

Tal incidente relaciona-se com a falsidade documental. Não será discutido no bojo do processo principal, mas em separado.

INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

Trata-se de medida cabível sempre que houver dúvida sobre a integridade mental do acusado. Destina-se a apurar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade do réu. Este incidente equivale a uma questão prejudicial. Neste caso, o processo ou o julgamento do processo fica suspenso, pois do resultado do incidente haverá implicações para a definição da responsabilidade criminal do acusado.

Tal incidente relaciona-se com o art. 26 do CP. Reconhecida a inimputabilidade, não será imposto pena, mas medida de segurança. A pessoa será submetida a exame médico pericial (para saber se o acusado tinha condições de saber as conseqüências de sua conduta).

No processo criminal, esse incidente não pode ser substituído pela sentença de interdição do juízo cível. Além disso, poderá ser criado durante o curso do processo. uma vez submetido a medida de segurança, será examinado a cada certo período de tempo: a medida de segurança tem tempo determinado (com o fim da doença).

Se ocorrer a superveniência da doença mental, a questão também será discutida, pois não pode haver pena.

23-10-2009

NULIDADES

É um efeito jurídico que torna sem valor ou que pode invalidar o ato, ou até mesmo o processo, no todo ou em parte. O objeto da nulidade, portanto, é o ato processual imperfeito, viciado, defeituoso. O reconhecimento da existência da nulidade sempre dependerá de uma decisão judicial.

As regras processuais são meros instrumentos burocráticos? Se estas regras não existissem, provavelmente, na resposta dada pelo Estado não obedeceria critérios. Elas foram criadas para estabelecer uma ordem e para submeter todos às mesmas condições. O Estado deve obedecer as regras que compõem o devido processo legal. Assim, as regras processuais se destinam à realização da justiça (o Processo Judicial existe para realizar a justiça). São estabelecidos ritos, formas e momentos para a realização dos atos. Todos esses dispositivos existem para se evitar maior balbúrdia (evita-se que cada juiz estabeleça uma forma, um processo diferente).

Há que ser feita uma observação: as formas não devem ser excessivas ou inócuas. Isto nos leva a afirmar que existem princípios que procuram estabelecer o equilíbrio quanto ao aproveitamento de atos processuais que não tenham, rigorosamente, respeitado as formas estabelecidas para sua realização. Há princípios que devem ser sopesados em conjunto; eles são aplicados às nulidades e traçam caminhos que devem ser observados. Dependendo da posição assumida no processo (autor, réu, juiz), a nulidade recebe enfoques diferentes.

Princípio do Prejuízo:

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Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Pás de nullité sans grief: não se declara nulidade sem a ocorrência de prejuízo. Se o ato atingir sua finalidade, não se declara a nulidade. Tal princípio separa a nulidade da simples irregularidade (que não tem relevância para o processo em si).

Exemplo:Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso,

será de cinco dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (artigo 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

Se o promotor oferecer a denúncia além do prazo: réu preso – advogado pode impetrar habeas corpus; réu solto – se, em momento futuro, na ação, o réu alegar que o MP perdeu o prazo, faz-se necessário analisar se houve prejuízo: sendo possível a defesa, o fato não será nulo. Além disso, a ação faz parte de um sistema que envolve o Estado (interesse público): se ele pode processar, ele tem o poder-dever de punir – não se retira do Estado a possibilidade de propor a ação penal (também é poder-dever). Tal ato não causará nulidade porque não houve prejuízo.

Também não se declara a nulidade do ato irrelevante para o descobrimento da verdade. Logo, o princípio do prejuízo deverá sempre ser observado na declaração de nulidade relativa, pois, na nulidade absoluta, o prejuízo já é presumido pela própria lei

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

SÚMULA 523 DO STF. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Tal súmula demonstra a diferença entre nulidade absoluta e nulidade relativa. O processo regularmente válido é aquele que respeita todos os princípios e garantia do réu, vg, ausência de defensor: viola a ampla defesa – o defensor deve estar sempre presente nos atos realizados, diferentemente, vg, do Juizado Especial Cível. Porém, se houver defesa falha, só haverá anulação se houve prova do prejuízo (necessário aguardar a decisão judicial).

Na nulidade relativa, sempre se indaga se houve prejuízo, na absoluta, nem isso. Em alguns casos apontados pelo art. 564, o prejuízo não precisa ser demonstrado, eis que a

própria lei é taxativa ao mencionar a nulidade. Nessas situações, o defeito, o vício e o prejuízo decorrente são notórios. Exemplo: ausência de citação do réu (pressuposto necessário para formar uma relação jurídica válida) – consta dois endereços do réu nos autos do Inquérito, porém, no mandado de citação só consta um dos endereços; não sendo encontrado o réu neste lugar, o juiz manda citar por edital. Isso caracteriza um vício que acarreta nulidade processual (os advogados costumam alegar isso só em âmbito recursal – o que irá anular todo o processo até então).

Princípio da Instrumentalidade das Formas ou da Economia Processual

As formalidades do processo não podem ser totalmente inflexíveis ou absolutas, até porque, o processo, em si, é um instrumento que se destina à viabilização justiça. Vale dizer, o processo não é a própria justiça, daí as regras previstas no art. 572, II do CPP e no art. 65, §1º da Lei 9.099/95. O processo é meio, instrumento, para atingir o fim, que é a justiça.

Muitos juízes caçam erros processuais para extinguir o processo sem resolução do mérito. Eles devem ser mais flexíveis. Pelo princípio da economia, uma vez atingida a finalidade, não tem sentido refazer o ato.

Princípio da Legalidade das Formas

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Corresponde à nulidade que é declarada pela própria lei de forma imperativa, portanto, este princípio se aplica às nulidades absolutas (aquelas que contaminam o processo com vício irremediável e com evidente prejuízo para a parte, nesse caso a gravidade do ato viciado é flagrante, atingindo um direito ou uma garantia constitucional, vale dizer, atingindo o próprio interesse público). Exemplos de nulidade absoluta: decisão em desacordo com os preceitos constitucionais - art. 5º, XL (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu), LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente), LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal = todas as regras constitucionais), LV (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes). A nulidade absoluta fere a CF, mas também pode ser reconhecida quando não for atendido disposição processual. Exemplos relacionados ao Código de Processo Penal: art. 564, (rol exemplificativo de nulidades – vg, falta de citação); art. 478, I e II.

Diferentemente das nulidades relativas, as absolutas podem ser argüidas em qualquer momento, sem que ocorra preclusão, logo, podem ser suscitadas em qualquer fase do processo, em qualquer grau de jurisdição e até mesmo após o trânsito em julgado, ou seja, em grau de revisão criminal. Também podem ser reconhecidas por meio de habeas corpus, pois isso vem sendo aceito pela jurisprudência; mais ainda, a nulidade absoluta pode e deve ser declarada de ofício pelo magistrado (pois a nulidade absoluta fere o interesse público). Pode ser que, para a defesa, não interesse alegar de plano o vício.

Princípio da Convalidação

Aplica-se às nulidades relativas, já que estas são sanáveis (podem ser superadas). Exemplos de nulidades relativas: art. 567 (incompetência relativa), art. 568 (ilegitimidade do representante), eventuais omissões da peça acusatória (no caso da denúncia, ela pode ser aditada ou complementada em qualquer momento, pelo promotor, antes da sentença).

É preciso argüir a nulidade relativa em momento oportuno, qual seja, a primeira oportunidade de manifestação da parte logo após a ocorrência do vício, sob pena de preclusão.

O CPP relaciona alguns momentos estabelecidos para argüir a nulidade – art. 571:

Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:I – as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere Relacionado com art. 411II – as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o artigo 500;Relacionado com o art. 396-AIII – as do processo sumário, no prazo a que se refere o artigo 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;Conjugação com os arts. 396 e 396 -AIV – as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;V – as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (artigo 447);c A redação do mencionado art. 454 do CPP, após as alterações da Lei nº 11.689, de 9-6-2008, corresponde ao atual art. 447.VI – as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o artigo 500;

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VII – se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;VIII – as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

A convalidação dos atos é determinada pelo art. 572, I, II e III.Súmula 160 do STF. É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o

réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Por outro lado, a nulidade que anula todo o processo não prejudica, ao contrário, favorece o réu.

Princípio do interesse

Somente se deve argüir a nulidade se houver resultado positivo para quem a alegar – art. 565, in fini. Nenhum responsável pela causa de nulidade pode se valer da conseqüência, até porque ninguém pode ser beneficiado em virtude da própria torpeza. Quem dá causa à nulidade não pode pleitear que ela seja reconhecida.

Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Exemplo de falta de interesse reconhecido pela jurisprudência: o juiz realiza a audiência sem a presença do promotor. O réu recorre após assinar (ratificando o ato). Isso demonstra que não houve prejuízo ao réu, até porque o trabalho da defesa ficou mais fácil.

Princípio da Nulidade Derivada

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Declarada a nulidade do ato, todos os demais atos perderão seu valor (pois a relação processual não foi perfeita, vg ausência de citação). Porém, existem alguns obstáculos, vg, apenas um depoimento foi declarado nulo, apenas tal ato será refeito.

AUDIÊNCIAS NO PROCESSO PENAL

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

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§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

O procedimento comum ordinário é considerado padrão. Ao mesmo tempo, é considerado subsidiário (será aplicado quando não houver,em outros procedimentos, disposição dizendo o que deve ser feito).

AUDIÊNCIA NO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.c Caput com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.

§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

O legislador pretende que esta audiência seja uma, o que não significa que isso se realiza efetivamente em todo processo (pode não ser possível instruir o processo totalmente). A reforma de 2008 objetivou tornar a justiça mais célere.

Tal audiência deverá ser realiza no prazo de 60 dias contados da data da resposta do réu. Na prática, o juiz nunca respeita esse prazo, ainda mais se o réu estiver solto (para réu preso caberá habeas corpus com fundamento no excesso de prazo).

Com a quantidade de processos criminais, a instrução deve ser o mais concentrada possível: por isso o juiz poderá indeferir as provas irrelevantes.

A testemunha será inquirida na forma do art. 222. O advogado e o MP poderão arrolar até oito testemunhas (art. 401). Neste número não se incluem os informantes nem as testemunhas do juízo. Assim, uma única audiência poderá durar a tarde inteira, complicando a pauta do juiz. Por isso ele poderá indeferir a produção da prova ou pressionar a parte para que desista da produção de provas desimportantes. Todos esses fatores refletem no descobrimento da verdade.

A parte pode desistir da testemunha que arrolou (o que não impede que o juiz a ouça, por sua vontade).

Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.c Caput com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.

§ 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.

§ 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.

Permite-se a utilização de aparelhos eletrônicos durante a audiência (isso não era previsto anteriormente). Muitos juízes não se acostumaram com a tecnologia e ignoram tal dispositivo. Se ele o fizer, a parte pedirá para que conste no termo de audiência a negativa do juiz, para depois alegar nulidade, cerceamento de defesa, etc.

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Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.c Caput com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.

§ 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

§ 2º No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição.c §§ 1º e 2º acrescidos pela Lei nº 11.719, de 20-6-2008.

De acordo com o art. 402, poderá ser necessário o esclarecimento de dúvidas (como a complementação de provas) após o término da audiência, sendo cabível à parte requerer diligência complementar em consequencia do que foi apurado em audiência.

Se o juiz não observar a ordem da produção de provas na audiência, o ato estará eivado de nulidade.

Após a colheita da prova oral, haverá os debates:Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo

indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Conteúdo das Alegações Finais

Defensor: alegará toda a matéria de direito e de fato (vg, inépcia da denúncia, nulidades relativas – estas sofrem preclusão, as absolutas não - , fragilidades das provas apresentadas pela acusação); deverá enfatizar os pontos favoráveis à sua tese, que foram colhidos durante a instrução; se for o caso, pleiteará ao juiz a desclassificação do delito; acentuará as excludentes de ilicitude e de antijuridicidade, se existirem; mencionará benefícios e atenuantes para efeito de dosagem de pena; se for o caso, mencionará a prescrição ou outra causa pertinente à extinção de punibilidade. O defensor deverá fazer referência a teses doutrinárias e jurisprudência. Para tanto, poderá levar rascunho (o que não significa que o isso será suficiente – muita coisa ele deverá observar na instrução). Antecedendo a matéria de mérito, o defensor deve esgotar a matéria formal (irregularidades processuais).

O juiz poderá determinar a substituição das alegações finais por memoriais escritos, tendo em vista a complexidade da prova. Se o juiz não estiver seguro, determinará que os autos sejam conclusos para que ele sentencie.

AUDIÊNCIA NO PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO

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O procedimento será sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade, salvo os casos em que se aplique o procedimento sumaríssimo.

Também será audiência uma, que deverá ocorrer no prazo de 30 dias, especialmente se o réu estiver preso. Cuida-se de uma instrução concentrada, devendo ser observada a ordem de inquirição, sob pena de nulidade. O número máximo de testemunhas, nesse procedimento, será cinco (não estando incluídos os informantes e as testemunhas do juízo). Também se admite a desistência de testemunha, sendo que, se quiser, o juiz poderá ouvi-la. É possível a utilização de instrumentos eletrônicos. No caso de audiência complementar, o juiz obedecerá o disposto anteriormente. O tempo para as alegações finais será o mesmo do procedimento ordinário (a matéria alegada também será a mesma).

Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.

AUDIÊNCIA NO PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO

Tal procedimento aplica-se para infrações de menor potencial ofensivo (pena de até dois anos). Há audiência em juizado especial criminal, seguindo as regras da lei 9.099/95.

Será realizada audiência preliminar objetivando composição amigável, transação. Nesse procedimento, deve-se observar os arts, 77 – 83. Para audiência preliminar, aplica-se os arts. 77 e 78. Havendo instrução criminal, observar arts. 81 e 82. Não haverá alegações finais por escrito, apenas em certos casos é possível substituição por memoriais escritos (essa regra vale para os procedimentos anteriores). As matérias alegadas são as mesmas vistas anteriormente.

AUDIÊNCIAS NO PROCEDIMENTO ESPECIAL DO TRIBUNAL DO JÚRI

A primeira fase do Júri corresponde ao sumário de culpa (judicium acusacionis), na qual se verifica se a acusação tem procedência para ser levada a plenário. A segunda fase corresponde ao julgamento da ação (judicium causae). Este procedimento especial é regrado pelos artigos 406 a 497. Antes da audiência, alguns atos já foram praticados no processo.

Audiência de instrução da fase preliminarA primeira audiência é a de instrução da fase preliminar.Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de

declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.

§ 1º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz.

§ 2º As provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

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§ 3º Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código.

§ 4º As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez).

§ 5º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual.

§ 6º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 7º Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.

§ 8º A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo.

§ 9º Encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

Art. 412. O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

A audiência de instrução segue o mesmo modelo de audiência do procedimento comum ordinário, de modo que, sua realização será determinada pelo juiz no prazo de dez dias a contar da juntada da resposta do réu. Note-se que o legislador fixou o prazo de 90dias para a conclusão dessa fase preliminar

Observações complementares: a instrução é concentrada, pois ocorre a realização de diversos atos (art. 411). Deve ser respeitada a ordem de inquirição, sob pena de nulidade da audiência. Quanto ao número de testemunhas, as partes podem arrolar até oito (descontados os informantes). É possível a utilização de aparelhos eletrônicos. Quando às alegações finais, acusação e defesa devem esgotar os temas vistos na matéria relacionada ao procedimento ordinário. As alegações serão reduzidas a termo, com 20 minutos de duração, prorrogáveis por mais dez. Nessa fase, o CPP não prevê a apresentação de memoriais escritos, mas nada impede que o juiz opte por utilizá-los.

Ao fim da primeira fase, será prolatada sentença: (a) pronúncia: automaticamente o processo vai para a segunda fase, sendo preparado para o julgamento em plenário; (b) impronúncia: equivale ao arquivamento dos autos (ausência de provas para serem levadas a plenário); (c) desclassificação: o processo será encaminhado para o juízo competente; (d) absolvição.

Audiência de Instrução Plenária

De certo modo, há repetição do processo: agora, quem julgará o fato serão os jurados. Esta audiência contém certas particularidades.

A ordem de inquirição vem explicitada no art. 473, §§ 1º a 3º. Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a

instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

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§ 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo.

§ 2º Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente.

§ 3º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

O interrogatório será realizado pelo juiz e após será possível a interferência das partes (art. 474, §§ 1º a 3º). Os jurados poderão fazer perguntas, mas estas deverão ser encaminhadas ao juiz, que irá reperguntar. Mesmo em plenário, é possível a utilização de aparelhos eletrônicos.

Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção.

§ 1º O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.

§ 2º Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente.

§ 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

Debates orais: seu conteúdo é o mesmo visto anteriormente (questões de direito e de fato). Aqui, a sustentação deverá ser bem didática (uma vez que os jurados são leigos)

Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.

§ 1º O assistente falará depois do Ministério Público.§ 2º Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, falará em

primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 deste Código.

§ 3º Finda a acusação, terá a palavra a defesa.§ 4º A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo

admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.Tempo de duração dos debates orais:Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma

hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.

§ 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.

§ 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1º deste artigo.

Restrições legais ao conteúdo do debate em plenário: 1- A acusação já está limitada pela pronúncia (caput do art 476), vale dizer, o réu foi

denunciado de uma forma, porém, na pronúncia do réu poderão ser eliminadas agravantes ou 45

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qualificadoras indicadas pelo MP (assim, tal sentença delimita a acusação); assim, o MP não poderá extrapolar aquela decisão.

2- Art. 478: novidade da reforma de 2008 (evita-se que a parte influencie os jurados). A parte prejudicada pedirá que o fato conste no termo da audiência para, posteriormente alegar a nulidade.

Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

3- Art. 479: em outros procedimentos é possível juntar documentos a qualquer tempo. Já no procedimento do Júri, para evitar surpresas, os documentos deverão ser juntados com antecedência de três dias.

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

O julgamento no plenário não começa na data da audiência, mas alguns dias antes. A parte deverá verificar se os jurados relacionados na lista prévia são suspeitos ou impedidos (há um sorteio preliminar e só depois serão sorteados os jurados). Cada parte poderá recusar, sem motivação, até três jurados (ultrapassando esse número, há necessidade de justificar). De acordo com crime cometido, a defesa e a acusação escolherão um determinado perfil de jurado que possui tendências a aceitar sua tese – esse aspecto também deve ser analisado previamente. Além disso, antes do julgamento, há advogados que buscam estabelecer acordo com o promotor (o que não é conveniente).

Durante a audiência, é necessário cuidado com os apartes (interrupções da outra parte durante uma sustentação oral), que podem desconcentrar aquele que está falando. Se o jurado dormir, não é conveniente expô-lo a ‘humilhações’ (com certeza ele votará contra). Em muitos casos, os advogados procuram difamar a vítima. É sempre necessário manter o controle emocional.

06-11-2009

DECISÕES

O termo decisão é genérico, abrangendo alguns atos jurisdicionais. Do ponto de vista dos órgãos que proferem as decisões, pode-se dizer que os juízos monocráticos proferem decisões interlocutórias, sentenças e despachos de mero expediente (que não têm conteúdo decisório). Em instância superior, há tribunais ou juízos colegiados, cujas decisões são: acórdão e aresto (acórdão transitado em julgado). No tribunal do júri há duas decisões básicas: vereditos (respostas dos jurados aos quesitos formulados pelo juiz e pelas partes); o juiz togado profere decisões interlocutórias e sentenças.

Há quem classifique as decisões em:Subjetivamente simples: proferidas por juízos monocráticos, togados. Subjetivamente plúrimas: partem de órgão colegiado homogêneo, câmaras, seções ou

turmas, de acordo com a divisão do tribunal.Subjetivamente complexas, que resultam da composição de mais de um órgão

(heterogêneo) – exemplo: jurados e juiz togado.

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Do ponto de vista do juízo monocrático, o juiz profere decisões interlocutórias e decisões definitivas. Alguns autores subdividem as decisões interlocutórias (mistas, terminativas, etc).

Decisão interlocutória é aquela em que o juiz decide uma questão incidental ou decide a respeito de um pedido formulado pelas partes no curso do processo, sem encerrar a ação penal (em regra).

Decisões definitivas são denominadas sentenças, que atingem o mérito do causa, enfrentando os pedidos formulados pelas partes. No Processo Penal, de um modo geral, as sentenças se dividem em absolvitórias ou condenatória.

REQUISITOS FORMAIS DA SENTENÇA PENAL

Art. 381. A sentença conterá:I – os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações

necessárias para identificá-las;II – a exposição sucinta da acusação e da defesa;III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a

decisão;IV – a indicação dos artigos de lei aplicados;V – o dispositivo;VI – a data e a assinatura do juiz.

Sentença é uma modalidade de decisão. O CPP não define o que é sentença (mas o CPC sim – sentença é o ato mediante o qual o juiz extingue o processo com ou sem resolução do mérito).

No Processo Penal, sempre atinge-se o mérito.Para a doutrina, sentença é a manifestação do Estado-juiz, lógica e formal, que visa a efetivação da aplicação da lei ao caso concreto.

Quatro idéias fundamentais da sentença: fato litigioso; pedido do autor (acusação); defesa do acusado; direito aplicável.

Requisitos são dados necessários. Os elementos que sustentam a sentença são: Exposição: relatório Motivação: fundamentação Conclusão: decisum – dispositivo.

A sentença encerra um silogismo (premissa maior, premissa menor e conclusão). Na decisão do processo penal, a premissa maior corresponde aos fatos expostos pelas partes (envolvendo o direito); a premissa menor equivale a todas as provas e as regras de direito correspondente; decisão é a condenação ou a absolvição.

Para Pontes de Miranda, o relatório é a história relevante do processo (contém o resumo deste). O relatório é elemento obrigatório da sentença (art. 381, I e II), pois ele dá o mínimo de segurança às partes de que o juiz leu o processo. Sentença sem relatório é nula. Porém, no procedimento sumaríssimo, o relatório não é requisito obrigatório da sentença (art. 81, §3º).

Motivação (art. 381, III): parte da sentença na qual o juiz fundamenta, motiva o seu convencimento. Embora o convencimento do juiz seja livre, ele deve ser motivado (sistema da persuasão racional). Nesta parte da sentença se concretiza o art. 155. Trata-se de exposição do raciocínio que leva o juiz a condenar ou a absolver o réu. A partir da fundamentação que surgem os argumentos para a impugnação, interposição de recurso.

A motivação da decisão consiste em uma garantia constitucional – art. 93, IX determina que toda decisão judicial deve ser fundamentada. Não se trata de uma garantia individual, ela vai além: trata-se de uma garantia que condiciona a própria validade da jurisdição. Ausência de motivação em uma sentença é considerada causa de nulidade absoluta.

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Há uma exceção à motivação e ao princípio do livre convencimento do juiz (persuasão racional): aquela decisão que emana do conselho de sentença (jurados). Salienta-se que essa exceção está prevista no art. 5º XXXVIII, ‘b’ (respeito ao sigilo das votações dos jurados).

Conclusão ou parte dispositiva: expostos os motivos, é preciso concluir, respeitando-se o art. 381, IV e V. o juiz deve expor o artigo de lei que serviu de base para a decisão, sob pena de nulidade absoluta (art. 564, III, ‘m’).

DECISÕES NULAS

Citra petita: trata-se da sentença que não aprecia todos os fatos articulados na denúncia contra o réu ou que não responde às alegações feitas pela defesa. Não confundir sentença citra petita com sentença em que o juiz julga parcialmente procedente a ação. Se a sentença for citra petita, cabe o recurso de embargos de declaração, porém pode ser interessante para a defesa não alegar o vício no bojo dos embargos, mas posteriormente, em recurso interposto em tribunal.

A omissão contida na sentença não pode ser suprida pelo tribunal, pois isso acarreta a conseqüente supressão de um grau de jurisdição. O objeto do recurso já deve ter sido enfrentado em grau inferior.

Ultra petita: sentença que considera fato criminoso que não foi objeto da denúncia.

Extra petita: sentença que impõe pena superior ao limite máximo previsto em lei.

11-11-2009

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PENAL

É a sentença que julga improcedente a ação. As causas que conduzem à absolvição do réu estão arroladas no art. 386.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato – não devem pairar dúvidas.II – não haver prova da existência do fato – o fato pode ter ocorrido,

mas não houve comprovação segura acerca da materialidade do delito.III – não constituir o fato infração penal – neste caso, o fato é atípico,

embora possa configurar uma infração civil.IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal – o

crime aconteceu, porém as provas demonstram que o acusado não concorreu para sua ocorrência. Uma coisa é o juiz declarar que não existe prova da autoria, outra é a sentença que declara estar provada a negativa de autoria.

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal – inexistência de provas. A diferença entre o inciso IV e o V reflete na esfera cível (reparação de danos).

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência – se o juiz reconhecer excludentes de antijuridicidade, ou de culpabilidade ou ilicitude, ele deve mencionar os artigos 20 a 28 do Código Penal.

Quanto à fundada dúvida dessas excludentes, trata-se de inovação do CPP.

VII – não existir prova suficiente para a condenação – in dubio pro reo.

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Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;II – ordenará a cessação das medidas cautelares e

provisoriamente aplicadas;II – aplicará medida de segurança, se cabível.

Em todas as absolvições por falta de provas (II, V, VII) não se obsta a ação de reparação de danos no juízo cível. Se provado que não é o autor, não cabe reparação de danos (arts 63 a 68 do CP).

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

Corresponde ao julgamento antecipado da ação penal. Havendo prova cabal da excludente, julga-se antes da audiência de instrução (deve haver motivação). Esse caso não é comum na prática. Tal instituto é válido para os procedimentos ordinário e sumário.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ouIV – extinta a punibilidade do agente.

A sentença que contém absolvição sumária pode ser aplicada no procedimento do tribunal do júri: art. 415 e incisos.

EFEITOS DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA

Art. 386, p.u.

I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade - Se o réu estiver preso, deverá ser expedido imediatamente alvará de soltura.

II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas – exemplo: devolução de objetos apreendidos

III – aplicará medida de segurança, se cabível – trata-se de sentença absolutória imprópria, pois há um efeito específico nessa modalidade de sentença: primeiramente o juiz reconhece a existência do crime e sua autoria e depois aplica medida de segurança (vg, internação para tratamento médico) e não a pena.

Efeitos da Sentença Absolutória no Procedimento do Júri

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:II – no caso de absolvição:a) mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo

não estiver preso;b) revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas;

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c) imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível.

SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Por esta sentença se consagra o ius puniendi do Estado. Por meio dela, o Estado impõe medidas coativas legais, vale dizer, estipula-se a sanção penal adequada ao caso concreto. A sentença penal condenatória é aquela que acolhe a pretensão deduzida pela acusação, ainda que parcialmente.

REQUISITOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:I – mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no

Código Penal, e cuja existência reconhecer – o juiz deve analisar se há circunstâncias agravantes (art. 61 e 62 do CP), atenuantes (65 e 66 do CP), se há concurso de circunstâncias (art. 67 do CP)

II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal – outras circunstâncias apuradas são as que se enquadram nos arts. 59 e 60 do CP.

III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões – nessa parte da sentença o juiz aplica o previsto no CP quanto às penas.

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido – trata-se de uma regra nova (2008) – observa-se uma atenção dada à vítima (a qual não fará tal pedido, salvo se estiver representada no processo por um defensor ou pelo assistente de acusação). O MP lembrará o juiz sobre tal inciso. O valor atribuído pelo juiz criminal não impede outra valoração do juízo Cível (como não é possível a cobrança dupla, no juízo cível ocorrerá eventual compensação)

V – atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título XI deste Livro – este texto deve ser desconsiderado, visto que tal matéria está prevista na Lei de Execução Penal.

VI – determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (artigo 73, § 1º, do Código Penal) – há publicação da síntese da sentença no Diário da Justiça. Obs: referência feita a dispositivo da antiga Parte Geral do CP, revogada pela Lei nº 7.209/84, o qual não encontra correspondente na redação vigente.

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. - A sentença condenatória não importa ao conseqüente recolhimento do réu à prisão (ver também Súmula 347 do STJ). O réu condenado em primeira instância tem o direito de recorrer em liberdade. O recolhimento à prisão não é efeito automático da sentença condenatória.

EFEITOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA IRRECORRÍVEL

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1. Consiste na certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração – art. 63 do CPP. A obrigação de reparar o dano surge com a prática do ilícito penal. Já a sentença penal condenatória irrecorrível dá a certeza de que deve haver a reparação.

2. Perda dos instrumentos ou do produto do crime – art. 91, II, ‘a’ e ‘b’ do Código Penal.3. Perda do cargo, da função – art. 92, I, ‘a’ e ‘b’ do Código Penal.4. Impede a naturalização do condenado – CF, art. 12, II ‘b’.5. São suspensos os direitos políticos do condenado – CF, art. 15, III.

As conseqüências da sentença penal condenatória irrecorrível são graves.

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA

Trata-se da correlação entre a condenação e a imputação feita na peça acusatória (denúncia ou queixa).

É imprescindível que haja integral relação entre o fato narrado e aquele pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar aquém, além ou fora do que foi descrito na peça acusatória. De certo modo, a acusação delimita a sentença.

A correspondência entre acusação e sentença não alcança a capitulação dada pelo órgão do MP ou acusador. Na decisão final, o juiz pode atribuir ao fato definição jurídica diversa, porque ele conhece o Direito e, uma vez narrado o fato, ele sabe o que deve aplicar.

Narra mihi factum dabo tibi jus – dá-me os fatos que eu lhe dou o Direito.Iura novit cúria – há presunção de que o juiz conhece o Direito.

EMENDATIO LIBELLIO juiz nada acrescenta, a não ser o fato de corrigir a denúncia, sem que disto ocorra

prejuízo para o réu, para a defesa. É preciso acentuar que na emendatio libelli, o juiz não vai acrescentar nada na denúncia (ele nem pode fazer isso, porque a denuncia é peça da acusação), pois o fato descrito pela acusação continua sendo o mesmo. Logo, não há nenhuma surpresa para a defesa do réu. O que se faz é o ajuste do dispositivo legal. Exemplo: o promotor menciona crime de roubo, mas descreve crime de furto.

A defesa baseia-se naquilo que vem narrado. O réu se defende dos fatos, por isso o juiz pode fazer a emendatio libelli, sem que o MP tenha que emendar a denúncia.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência,tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1º Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Havendo a desclassificação, se a nova pena for inferior a um ano, o juiz oferecerá a possibilidade de o promotor fazer a proposta do sursis processual (suspensão condicional do processo). Da mesma forma, a pena cominada pode ser maior que a versada na peça acusatória.

MUTATIO LIBELLINesta hipótese, modifica-se a narrativa do fato descrito na denúncia. A denúncia omitiu um

fato, ocorrendo um dado novo. Tal alteração demanda cautela porque não pode haver prejuízo para o réu, é vedada qualquer violação da defesa do acusado (princípio da correlação).

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Exemplo: denúncia versa sobre interceptação culposa: há culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia) e, no decorrer da instrução processual, verifica-se que houve dolo. Surge, portanto um dado novo.

Na mutatio libelli não importa a proporção em que a pena será alterada e nem mesmo se ela não será alterada, pois o que deve ser levado em conta é que não pode haver surpresa para o réu.

O juiz deverá despachar dizendo que vislumbra o fato novo no processo e devolve os autos ao MP para que o promotor adite a denúncia, incluindo a situação nova. A denúncia é ato exclusivo do MP e o juiz não deve alterá-la.

O promotor não é obrigado a concordar com o juiz, se isso ocorrer, ele mantém a denúncia e o juiz não poderá condenar o réu. Por analogia, aplica-se o art. 28: os autos serão encaminhados para o Procurador Geral da República. Se entender que o juiz tem razão, designa-se novo promotor para efetuar o aditamento na denúncia (pois o Procurador Geral não pode interferir no entendimento do promotor).

Uma vez aditada, é possível a complementação da instrução, podendo, inclusive, serem arroladas novas testemunhas referentes ao fato.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo.§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo

de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA

Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.

Art. 390. O escrivão, dentro de três dias após a publicação, e sob pena de suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público.

Art. 391. O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de dez dias, afixado no lugar de costume.

A partir da intimação, começa a correr prazo para recursos.

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