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DIREITO PROCESSUAL PENAL PROFESSOR MARCO ANTÔNIO DE BARROS 12-08-2009 TEORIA GERAL DAS PROVAS - Proba, probas, probare - Jus puniendi X Jus Libertatis A palavra “prova” vem do termo latino, que significa demonstrar, reconhecer. No Processo Penal, prova é a denominação que se dá a tudo aquilo (coisas materiais e imateriais) que possa levar a conhecimento de um fato material ou de um ato jurídico. No Processo Penal, não temos uma lide, mas o confronto entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do réu. Assim, a prova pode se fundar na afirmação ou na negativa dos fatos. Geralmente, no Processo Penal, quem faz a afirmação de um fato é o MP (a denúncia retrata fatos) e o acusado nega a existência de tal fato. O MP deve provar aquilo que alega (sistemática: quem alega, prova). Objeto da prova = fatos alegados É indispensável provar a veracidade da afirmação feita na denúncia ou na queixa, notadamente em relação à existência de um fato ilícito e à autoria, bem como dar ao juiz o conhecimento necessário de todas as circunstâncias (objetivas e subjetivas) que possam determinar a certeza de sua convicção sobre a responsabilidade criminal, inclusive a respeito da fixação da pena ou medida de segurança (agravantes/atenuantes). Objeto da prova e a confissão Ainda que o réu confesse, faz-se necessária a produção de provas, diferentemente do Processo Civil, no qual a falta de contestação gera a confissão tácita e a desnecessidade de provar o alegado. No Direito Canônico, a confissão obtida mediante tortura era válida. Hoje, a confissão não afasta o objeto da prova, ela apenas é avaliada junto com os demais objetos da prova. 1

Direito Processual Penal

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DIREITO PROCESSUAL PENAL PROFESSOR MARCO ANTNIO DE BARROS12-08-2009 TEORIA GERAL DAS PROVAS - Proba, probas, probare - Jus puniendi X Jus Libertatis A palavra prova vem do termo latino, que significa demonstrar, reconhecer. No Processo Penal, prova a denominao que se d a tudo aquilo (coisas materiais e imateriais) que possa levar a conhecimento de um fato material ou de um ato jurdico. No Processo Penal, no temos uma lide, mas o confronto entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do ru. Assim, a prova pode se fundar na afirmao ou na negativa dos fatos. Geralmente, no Processo Penal, quem faz a afirmao de um fato o MP (a denncia retrata fatos) e o acusado nega a existncia de tal fato. O MP deve provar aquilo que alega (sistemtica: quem alega, prova). Objeto da prova = fatos alegados indispensvel provar a veracidade da afirmao feita na denncia ou na queixa, notadamente em relao existncia de um fato ilcito e autoria, bem como dar ao juiz o conhecimento necessrio de todas as circunstncias (objetivas e subjetivas) que possam determinar a certeza de sua convico sobre a responsabilidade criminal, inclusive a respeito da fixao da pena ou medida de segurana (agravantes/atenuantes). Objeto da prova e a confisso Ainda que o ru confesse, faz-se necessria a produo de provas, diferentemente do Processo Civil, no qual a falta de contestao gera a confisso tcita e a desnecessidade de provar o alegado. No Direito Cannico, a confisso obtida mediante tortura era vlida. Hoje, a confisso no afasta o objeto da prova, ela apenas avaliada junto com os demais objetos da prova.

19-08-2009 - O que deve ser provado A atividade probatria deve restringir-se a fatos relevantes, ou seja, fatos pertinentes e teis para o julgamento da ao penal. Portanto, os fatos desimportantes devero ser abstrados. As provas necessrias so realizadas em audincia. Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 1

222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. 1 As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. 2 Os esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento das partes. No procedimento sumrio, a regra a mesma. (art. 533). Hipteses nas quais no h necessidade de provas: Fatos evidentes, que por si s so intuitivos, ou axiomticos, ou seja, fatos incontestveis. Fatos notrios: eles prescindem de produo de provas, vg, dia 15 de novembro feriado, o Lula o presidente, etc. Fatos presumidos: aqueles tidos como verdadeiros pela prpria lei. Existe a presuno absoluta juris et de jure e a relativa juris tantum esta admite prova em contrrio. Ex. art. 27 do CP o legislador fixa a base da responsabilidade criminal, do ponto de vista da faixa etria (se o menor de 18 anos cometer um fato ilcito, nem adianta produzir prova de que ele tinha discernimento). Por outro lado, possvel provar nos crimes sexuais que a menor de 14 anos j est desenvolvida, como tentativa de afastar a qualificadora. Assim, a presuno relativa admite a prova em contrrio, mas esta no se faz obrigatria. Direito legal: h o princpio jura novit curia = o juiz conhece o Direito. No necessrio fazer prova do Direito Federal; mas, para o Direito municipal, pode ser necessria a produo de prova. Prova e o descobrimento da verdade A veracidade ou falsidade (duas palavras carregadas de juzo de valor) da imputao deve ser alicerada, demonstrada, no contexto probatrio. Justia e verdade caminham juntas, no pode haver uma sem a outra. O que , ento, verdade? Para os filsofos aquela interrogao constante; Santo Agostinho definiu da seguinte forma: a verdade o que ; So Toms de Aquino a verdade a adequao ou conformidade entre o intelecto e a realidade, sendo intelecto a inteligncia, razo, e realidade o ser, a coisa = na correspondncia entre o intelecto e o ser, firma-se a adequao de idias constitutivas do objeto. Em resumo, a verdade s exige a adequao ao objeto formal considerado em cada caso. O domiclio da verdade est no intelecto, ela no tangvel. Para saber o que verdade, devemos fazer um juzo de valor. Para dizer se algo verdadeiro ou falso, devemos analisar as provas. A prova em si no a verdade. Em relao verdade, prevalece sua unicidade (o fato s pode ter ocorrido de uma maneira). Apenas existe uma verdade, mas como necessrio um juzo de valor, cada pessoa pode interpretar de uma forma diferente. No Processo Penal, imprescindvel descobrir a verdade, ou ento, a ao penal ser julgada improcedente. Subdiviso da verdade: Primeiro, admite-se a chamada de Verdade Real ou substancial, que significa um princpio que corresponde reproduo plena de um fato, cujo resultado obra da inteligncia humana. A verdade real superior aparncia de verdadeiro; no h no CPP art. referente verdade real, mas ela admitida 2

por todos os autores, por ser a reproduo plena dos fatos. A verdade real no encontrada com facilidade no processo penal, pois significa a reproduo dos fatos, e muito difcil represent-los em juzo. A verdade substancial prevalece no processo penal como um busca, por ser aquele movido pelo interesse pblico. O processo penal existe porque s o Estado pode e deve punir, assim o Estado tem interesse em descobrir a verdade. Verdade Formal: por este princpio, torna-se mais condescendente a atuao do juiz na apurao dos fatos. Trata-se de tentativa de solucionar as questes do processo penal, temos uma opo poltica para encerrar os litgios e abreviar a paz social. Este princpio aplica-se com mais freqncia ao Processo Civil (vg falta de contestao), o juiz no interfere se as partes no apresentam as provas necessrias. Em princpio, no Processo Penal prevalece a verdade real e no Processo Civil a verdade formal. Mas no bem assim: No Processo Civil o juiz poder determinar a realizao de atos que se amoldam busca da verdade material, vg, o magistrado pode determinar a produo de provas que entender conveniente / ele pode determinar o comparecimento da parte para prestar depoimento (ainda que no haja requisio) / o juiz pode determinar a exibio de documentos (CPC, arts. 130, 342 e 355, respectivamente). Nessas hipteses o prprio juiz busca a verdade material Por outro lado, no Processo Penal, pode haver verdade formal (presuno de veracidade)? A Lei 9.099 trouxe uma sistemtica nova (procedimento sumarssimo, dispensa do IP para apurao dos fatos) temos o termo circunstanciado (resumo do que aconteceu, nem sempre a parte diz a verdade). H presuno de veracidade do TC quando as partes entram em acordo, logo, estamos diante de uma verdade meramente formal. O Estado, nestes casos, objetiva a celeridade = opo poltico-criminal. No Processo Penal, ocorre tambm a relativizao do princpio da verdade material. Por isso se afirma que hoje, grande parte dos processos pode conduzir to-somente obteno da verdade processual ou da verdade judicial, quer dizer, daquilo que foi possvel se apresentar no processo e que no necessariamente corresponde verdade. Se o juiz no chega verdade, ele fica em dvida e neste caso: in dubio pro reo. 21-08-2009 nus da Prova nus uma faculdade cujo exerccio necessrio para a obteno de um interesse, que pode ser destinado obteno de uma vantagem ou para se evitar um prejuzo. O nus no uma obrigao ou um dever, apenas uma faculdade que, se no for cumprida, poder acarretar conseqncias desagradveis Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (quele que alega incumbe provar) A atividade probatria principal, no Processo Penal, incumbe especialmente ao MP (ele quem imputa uma acusao). Esse encargo recai com maior peso sobre as costas do MP porque o acusado favorecido por princpios: * presuno de inocncia (ou da no culpabilidade todo acusado inocente 3

at o trnsito em julgado da sentena condenatria) CF88 art. 5 57; * in dubio pro reo. Em vista disso, o ru est isento de fazer prova. No entanto, se o ru alegar a ocorrncia de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito, a ele caber o nus da prova, vg excludente de antijuridicidade. Se ele no provar, seu interesse ficar prejudicado, pois no cabe ao MP fazer prova desses fatos. Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; Pode ser que o ru no consiga demonstrar cabalmente o que alegou, no entanto deixa o magistrado em dvida neste caso, ser absolvido. Temos aqui o princpio da comunho de provas ou princpio da aquisio da prova: uma vez produzida a prova, o juiz poder apreci-la sem levar em conta a parte que a produziu, ou seja, a prova produzida por uma parte poder ser valorada em favor da outra. A lgica desse princpio esta na busca da verdade material. Poderes Inquisitrios e Poderes Instrutrios do Juiz Art.156 I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; juiz inquisitrio/investigador: o dispositivo desnecessrio!!! Mesmo antes da ao penal, por que o juiz faria isso? II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. O inciso I (acrescentado em 2008) quebrou o sistema do processo acusatrio, o qual formado por partes: o juiz se antecipa, ferindo, desse modo, sua imparcialidade. Raramente o juiz praticar um ato dessa natureza, ele encaminhar ao MP, mandar tomar as devidas providncias. Princpio da proporcionalidade: o legislador quer que o magistrado tome essa atitude desde que a medida seja proporcional. No entanto, o prprio dispositivo desproporcional tal princpio baseado na ponderao de interesses (Estado quer punir o ru e o ru quer a sua liberdade). O fato de o juiz agir sem provocao no tem cabimento porque neste momento no h o contraditrio. O inciso II j existia e confere ao juiz poderes para descobrir a verdade, porm no curso da ao penal, independentemente de requerimento, j tendo sido instaurado o contraditrio. Assim, ele est de acordo com a principiologia processual penal. Princpio da Identidade Fsica do Juiz Princpio inserido com a Reforma de 2008 Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente. c Caput com a redao dada pela Lei n 11.719, de 20-6-2008. 4

1 O acusado preso interrogatrio, devendo apresentao.

ser requisitado para comparecer ao o poder pblico providenciar sua

2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. c 1 e 2 acrescidos pela Lei n 11.719, de 20-6-2008. No Processo Penal, at o surgimento do 2, poderia ocorrer que juzes diferentes colhessem as provas apresentadas pelas partes nas audincias prprias (interrogatrio; colheita de provas da acusao; colheita de provas da defesa; debates, etc. = atos isolados que poderiam ser presididos por juzes diferentes). No entanto, ainda hoje poder ocorrer uma subdiviso, sendo necessria uma flexibilizao para casos especficos (vg. a audincia una, mas existem outras fases, como a instruo, o juiz poder se aposentar). Momentos Probatrios Este tema muito vasto, fala-se em provas em vrios momentos da acusao. Identificaremos quatro momentos: 1- propositura da ao = propositura da prova; 2- admisso da prova; 3- produo da prova; 4- valorao A propositura da prova corresponde ao direito conferido s partes de requerer ao juiz a produo de provas sobre fatos relevantes/pertinentes para a confirmao/veracidade de suas alegaes. O nus uma faculdade, um DIREITO garantido s partes para a produo da prova. Para acusao, o momento de propor as provas a denncia. No jargo forense, temos a quota (manifestao do promotor requerendo as provas). Para o acusado, o momento apropriado a resposta que se segue citao (primeira manifestao). Art. 396 Admisso da prova: momento em que o juiz, obrigatoriamente, analisa esses requerimentos: o juiz defere as provas pertinentes, imprescindveis para o caso e indefere as impertinentes (cabe recurso a essa deciso). Obs.: o CPP tem quase 70 anos e deixou de ser harmnico, uma vez que foi reformado por leis esparsas (colcha de retalhos). Diferentemente do CPC, no encontramos um dispositivo que trate do saneador. Art. 399. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intima do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente. 1 O acusado preso ser requisitado para comparecer ao interrogatrio, devendo o poder pblico providenciar sua apresentao. 2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. - A mesma sistemtica se aplica no procedimento do Jri (art.410). 26-08-2009 Momentos da Prova

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1- Propositura (MP e depois a defesa); 2- Admisso ou no das provas pelo Juiz. 3- A produo da prova se faz na audincia de instruo e julgamento art.400; 4- Valorao Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. 1 As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. Tribunal do Jri: mesma sequncia Art. 411. Na audincia de instruo, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, oacusado e procedendo-se o debate. 2 As provas sero produzidas em uma s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. No Tribunal do Jri temos duas audincias, uma na primeira fase, em que se verifica se haver no o julgamento do jri e outra onde ocorre o julgamento pelos jurados. Embora esteja fixado em lei que as provas devem ser produzidas em audincia, excepcionalmente pode ocorrer a produo antecipada da prova (procedimento ordinrio, do jri) art. 225 : necessrio o requerimento justificado das partes e que a denncia j tenha sido aceita. Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. O ltimo momento o de valorao de toda prova pelo juiz. Aps a produo das provas, ocorrero os debates e os requerimentos finais (vg, prova da materialidade do delito e da autoria): primeiro d-se a palavra acusao para fazer seu pedido e depois defesa; por fim, o juiz ir valorar todas as provas (no pode se omitir acerca de nenhuma prova caso contrrio, ensejar recurso). Art. 403. No havendo requerimento de diligncias, ou sendo indeferido, sero oferecidas alegaes finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusao e pela defesa, prorrogveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentena. 3 O juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero de acusados, conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao de memoriais. Nesse caso, ter o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentena. 6

Meios de Prova Meio de prova todo o instrumento por fora do qual se leva ao processo um elemento, uma informao que ser utilizada pelo juiz para formar sua convico acerca dos fatos alegados pelas partes. Meio de prova pode ser todo fato, documento ou alegao que sirva direta ou indiretamente ao descobrimento da verdade. No se deve confundir meio de prova com objeto de prova, vg, local onde ocorreu o crime averiguado o objeto da prova, j o laudo o meio de prova. Em princpio, no Processo Penal, prevalece o princpio da liberdade de prova, quer dizer, em princpio, a parte pode utilizar qualquer meio de prova para fundamentar a alegao. No entanto, essa liberdade no ilimitada no se acolhe o vale tudo da porque trataremos da prova ilcita e da prova ilcita por derivao. Primeiramente a CF, art. 5 LVI que impe a observncia licitude na obteno de prova (so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos - Princpio da proibio da obteno da prova ilcita). Temos aqui uma garantia individual, esse princpio passou a viger na CF88. S em 2008 surgiu uma norma a esse respeito: Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Caput com a redao dada pela Lei n 11.690, de 9-6-2008. Prova Ilcita As provas ilcitas no podem permanecer nos autos a fim de no contaminar o a convico do juiz. Toda prova obtida sem atender os requisitos formais estabelecidos pela lei ordinria ou pela CF passa a ser considerada ilcita. O termo ilcita passou a ter uma abrangncia enorme (no apenas prova obtida, vg, sob tortura, mas tambm, as que firam regras de direito material ou procedimental). A prova ilcita no ser admitida!!! Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Meio de prova da materialidade do delito, quando deixar vestgios, ser o corpo de delito. Temos o exemplo de regra de procedimento que estabelece como a hiptese deve ser provada. Exemplo de prova ilcita: Lei 9.455/97, art. 1 tipo penal do crime de tortura. Prova Ilcita por Derivao A Teoria Frutos da rvore Envenenada foi criada pelos Tribunais NorteAmericanos (Fruits of Poisonous Tree) o legislador estendeu este conceito prova ilcita. A prova ilcita por derivao aquela que, em si mesma, lcita, mas que somente foi obtida por intermdio de informaes ou de elementos decorrentes de uma prova ilicitamente obtida. Pela adoo dessa teoria, elas devem ser desprezadas, pois se encontram contaminadas pelo vcio de ilicitude do meio utilizado para obt-las. Exemplo: existindo mandado judicial policiais podem ir 7

residncia do sujeito, ao chegar, encontram 200 kg de cocana; por outro lado, esse mandado foi pleiteado tendo como base uma interceptao telefnica no permitida. O legislador buscou uma sada: Art. 157, 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. bvio que, se no h nexo de causalidade, as provas no esto contaminadas. Por outro lado a parte final do dispositivo causa discrdia: basta a parte provar que a fonte no estava contaminada (enquanto isso, a parte contrria alegar a contaminao). O princpio da prova ilcita existe como uma garantia individual contra o Estado (prevista no art. 5 da CF). As regras que se encontram na CF (direitos e garantias explicitados) no so absolutas, pois elas precisam ter uma convivncia harmoniosa (podem existir princpios conflitantes). Referimos-nos ao princpio da proporcionalidade, que leva em considerao a ponderao de interesses. Nesse sentido, o entendimento doutrinrio predominante admite que prova dessa natureza produza efeitos quando for favorvel ao interesse do ru. Em outras palavras, admite-se a prova ilcita pro reo, ainda que tenha sido produzida por ele prprio, sempre que esta for a nica forma dele provar a sua inocncia. Do ponto de vista da ponderao dos valores, o melhor acolher a prova ilcita e no condenar um inocente. Por outro lado, no bem vista a aquisio de prova ilcita por parte do Estado, salvo em carter excepcional. PROVA PERICIAL Percia - Definio: percia o exame realizado por pessoa que detm habilitao tcnica e capacitao sobre determinada rea de conhecimento (perito). -Finalidade: prestar esclarecimentos tcnicos ou cientficos ao julgador sobre fato que requer a explicao inteligvel para auxili-lo no julgamento da ao. O juiz no detm conhecimento em todas as reas, logo o perito um auxiliar da justia. Nas aes cveis em geral, o perito costuma ser um profissional liberal que nomeado pelo juiz. Na esfera penal, em regra, os peritos so oficiais. Existem Institutos de Criminalstica que so compostos por peritos estaduais especializados em determinadas reas. -Cabimento: a percia tem cabimento se for til e pertinente resoluo do processo penal (art. 184 do CPP) -Laudo Pericial Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. c Caput com a redao dada pela Lei n 11.690, de 9-6-2008. c Os peritos que ingressaram sem exigncia do diploma de curso superior at a data de entrada em vigor da Lei n 11.690, de 9-6-2008, continuaro a atuar exclusivamente nas respectivas reas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos mdicos, conforme art. 2 da referida lei. 8

A percia pode ser realizada por um nico perito oficial portador de diploma de curso superior. No era assim, exigia-se que o laudo pericial fosse subscrito por dois peritos (o que no ocorria na prtica). Existem Estados que no possuem peritos oficiais, nesses casos, duas pessoas formadas naquele assunto podero ser designadas como peritos. Essa designao dever ser feita logo no incio das investigaes. De toda percia resulta um laudo pericial, que um documento que contm as impresses e o parecer tcnico do perito, descritos aps minuciosa apreciao dos elementos que compem o objeto da percia. Geralmente o laudo dividido em quatro partes: prembulo, descrio do objeto da percia, concluso do perito e encerramento. Na prtica, a questo da percia na rea cvel um pouco nebulosa (profissionais liberais), j na rea criminal, salvo quando houver interesse de grandes criminosos, no ocorrer nenhum tipo de interferncia. Quesitos: perguntas formuladas ao perito. No processo cvel, os quesitos so formulados de modo a receber respostas objetivas, j no processo criminal raramente so apresentados quesitos. Isso em razo do momento em que realizada a percia: no Inqurito Policial (ainda no foi instaurado o contraditrio). 3 Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico. Este dispositivo derrogou o art. 176. Quem pode formular quesitos: MP, assistente de acusao, ofendido e at o acusado; e ainda as partes podero designar assistentes tcnicos. No regra no processo criminal a percia com a presena das partes. Sistema do Contraditrio Diferido A ao penal deve respeitar os princpios Constitucionais (ampla defesa e contraditrio). A prova colhida no IP (sem o crivo do contraditrio) pode acarretar efeitos muito graves. Nesses casos, adota-se o sistema do contraditrio diferido (postergado). O contraditrio no exercido na polcia, mas em juzo embora no seja possvel refazer o laudo, as partes podero discutir a sua validade por meio de assistentes tcnicos e/ou oitiva do perito. 4 O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta deciso. 5 Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia. Nos casos em que a percia for complexa (necessidade de mais de um perito): 9

7 Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poderse- designar a atuao de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico. Percia em outra comarca: expedio de Carta Precatrio e o juzo deprecado poder estabelecer o perito. Art. 177. No exame por precatria, a nomeao dos peritos far-se- no juzo deprecado. Havendo, porm, no caso de ao privada, acordo das partes, essa nomeao poder ser feita pelo juiz deprecante. Pargrafo nico. Os quesitos do juiz e das partes sero transcritos na precatria. Valor Probatrio da Percia Este valor no absoluto, a percia est no mesmo patamar das demais provas; o juiz pode se tornar o perito do perito e desconsiderar a percia (desde que haja fundamentao). A percia no est adstrita concluso do perito. Exames Periciais em Espcie Exame de Corpo de Delito Nem todas as infraes praticadas deixam vestgios, mas quando a infrao deixar vestgio, ser indispensvel a realizao do exame de corpo de delito. Corpo de delito: o conjunto dos vestgios que caracterizam a existncia do crime, ou seja, conjunto de elementos apreensveis por meio dos sentidos, os quais no se restringem aos vestgios relativos ao corpo fsico da vtima do delito. O Cdigo admite a realizao do exame de corpo de delito direto e indireto. - Exame de Corpo de Delito Direto: o perito examina os prprios vestgios materiais relativos prtica delituosa investigada. Ele deve ser feito com a maior brevidade possvel (antes que os vestgios desapaream). Art. 161. O exame de corpo de delito poder ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. - Exame de Corpo de Delito Indireto: geralmente se constitui de depoimentos testemunhais sobre a materialidade do fato criminoso Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. A defesa sempre vai exigir o exame direto (o indireto tem carter excepcional vg, assassinato em cruzeiro no qual o agente joga o corpo no mar). A materialidade do delito deve ser provada no corpo de delito. No havendo o exame de corpo de delito, poder ser alegada a nulidade absoluta. Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: 10

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no artigo 167; Excees: Quando se tratar de infrao de menor potencial ofensivo (procedimento sumarssimo critrios menos rigorosos). Lei 9.099, art 77, 1 - dispensvel o corpo de delito (pode ser substitudo por boletim mdico ou prova equivalente). No caso de infrao prevista na lei Maria da Penha (11.340/06): art. 12 3 - em se tratando de violncia domstica praticada contra a mulher, o laudo de exame de delito pode ser substitudo por laudo mdico ou pronturio do hospital / posto mdico. Exame Necroscpico (Necropsia ou Autpsia) Necro vem do grego e tem sentido de morte, cadver; psia significa exame. Autpsia o exame das partes internas do cadver elaborado a fim de estabelecer a causa mortis e outros elementos pertinentes ao fato. Este exame deve ser realizado, pelo menos, depois de passadas seis horas do bito Art. 162. A autpsia ser feita pelo menos seis horas depois do bito, salvo se os peritos, pela evidncia dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararo no auto. c Arts. 333 a 335 do CPPM. Pargrafo nico. Nos casos de morte violenta, bastar o simples exame externo do cadver, quando no houver infrao penal que apurar, ou quando as leses externas permitirem precisar a causa da morte e no houver necessidade de exame interno para a verificao de alguma circunstncia relevante. Este exame poder ser dispensado nos casos do pargrafo nico. Exemplo de morte violenta: acidente automobilstico Art. 164. Os cadveres sero sempre fotografados na posio em que forem encontrados, bem como, na medida do possvel, todas as leses externas e vestgios deixados no local do crime. Exumao Este exame necessita de autorizao judicial. Ele realizado em cadver j enterrado. Ser realizado em duas hipteses: 1- quando no se realizou o exame necroscpico (que deveria ter sido realizado); 2- quando o exame necroscpico for suspeito, falho. 02-09-2009 EXAME DE LESES CORPORAIS A materialidade do crime de leso corporal deve ser obrigatoriamente comprovada por meio deste exame. Deve ser comprovada a leso corporal, que pode ser de natureza: - Gravssima (CP, art. 129, 2: perda ou inutilizao permanente de membro, rgo ou funo): pode ser constatada de plano, em uma primeira anlise, ou no; 11

- Grave (CP, art. 129, 1: a vtima fica impedida de exercer suas atividades por mais de trinta dias) - no trigsimo dia, a vtima dever fazer novo exame (exame de leses corporais complementar), se a vtima no comparecer para o exame complementar, o MP no poder usar o primeiro laudo para ajuizar ao penal por leso grave, apenas leso corporal leve; - Leve. Art. 168. Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se- a exame complementar por determinao da autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. 1 No exame complementar, os peritos tero presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficincia ou retific-lo. 2 Se o exame tiver por fim precisar a classificao do delito no artigo 129, 1, I, do Cdigo Penal, dever ser feito logo que decorra o prazo de trinta dias, contado da data do crime. 3 A falta de exame complementar poder ser suprida pela prova testemunhal. PERCIA DE LABORATRIO Em se tratando de exames laboratoriais, necessrio que o material colhido seja mantido para eventual contraprova, de acordo com o art. 170. Esses exames so como os de laboratrios comuns (por exemplo, podem ser utilizados para identificar substncia txica no corpo humano). Art. 170. Nas percias de laboratrio, os peritos guardaro material suficiente para a eventualidade de nova percia. Sempre que conveniente, os laudos sero ilustrados com provas fotogrficas, ou microfotogrficas, desenhos ou esquemas. EXAME DO LOCAL DO CRIME Deve ser feito de plano, logo aps a ocorrncia do crime. O delegado de polcia deve ir ao local do crime com o grupo de homicdios para investigar, verificar o local e buscar provas. Tudo o que for analisado ser transcrito em um documento (laudo) que descreva a cena encontrada. A tecnologia est a favor da produo da prova. Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: I dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais; Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infrao, a autoridade providenciar imediatamente para que no se altere o estado das coisas at a chegada dos peritos, que podero instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Pargrafo nico. Os peritos registraro, no laudo, as alteraes do estado das coisas e discutiro, no relatrio, as conseqncias dessas alteraes na dinmica dos fatos. EXAMES QUE VISAM IDENTIFICAR O AUTOR DO CRIME EXAME GRAFOTCNICO, OU CALIGRFICO, OU GRAFOLGICO 12

Tem por finalidade identificar o escritor ou subscritor de determinado documento por mtodo comparativo entre um escrito e outros escritos de autoria comprovada. H estudos cientficos de comparao de letras. Esse exame muito utilizado para identificar o autor do crime de estelionato (fraudes, falsificaes). Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparao de letra, observar-se- o seguinte: I a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito ser intimada para o ato, se for encontrada; II para a comparao, podero servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou j tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade no houver dvida; III a autoridade, quando necessrio, requisitar, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos pblicos, ou nestes realizar a diligncia, se da no puderem ser retirados; IV quando no houver escritos para a comparao ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandar que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta ltima diligncia poder ser feita por precatria, em que se consignaro as palavras que a pessoa ser intimada a escrever. CRIMES INFORMTICOS So aqueles praticados mediante a internet ou celular. Tm como caracterstica a possibilidade de serem transnacionais, uma vez que a internet implementa a globalizao (quebra barreiras). Assim, preciso pensar em um direito penal e processual com natureza internacional. Os crimes que deixam rastros em computadores acarretam a investigao nessas mquinas. Sero verificados os discos rgidos, a existncia de arquivos maliciosos, etc. Hacker invade o sistema para espionar (geralmente para provar sua capacidade, seu conhecimento na rea); Cracker objetiva causar danos ao computador (rouba a senha). AUTOMATIZAO DO EXAME PAPILOSCPICO A Papiloscopia reveste-se de uma preciso cuja margem de acerto de praticamente 100%. Sabe-se que no existe uma impresso digital igual a outra, sendo que elas so diferenciadas at mesmo entre gmeos univitelinos. J est cientificamente comprovado que as impresses papilares esto presentes nos dedos e palmas das mos, bem como nas plantas dos ps. Todos ns possumos Cdula de Identidade e para retir-la deixamos nossas impresses digitais. Todos os nossos dados esto arquivados no IIRGD (Instituto de Identificao). L esto arquivados dados de mais de 40 milhes de pessoas, assim, tal exame muito demorado. O Instituto Nacional de Identificao (ligado ao Departamento da Policia Federal, que tem mais dinheiro, logo mais avanado), copiando o sistema norte americano (AFIS - Automated Fingerprint Identification System), automatizou o exame papiloscpio. Logo possvel fazer a identificao por meio de um softer. No departamento da Justia Federal, est sendo criado um banco de dados nacional (contendo a identificao de todos os presos, fornecida por Secretarias de Segurana Pblicas, as quais, normalmente, no se comunicavam). 13

No estado de SP, em 2004, foi implantado no 31 DP (central da Polcia Judiciria - polcia civil) um programa denominado FNIX, que consiste em banco de dados de identificao de presos, o qual proporciona o reconhecimento fotogrfico e digital, bem como a identificao timbrtica (qualidade tonalidade - da voz). IDENTIFICAO ANTROPOMTRICA OU PROSOPOGRFICA Processo ou tcnica de mensurao do corpo humano ou partes dele. Medem-se determinados pontos da face humana com o fim de auxiliar a elaborao de retratos falados (antes os retratos falados eram feitos por desenhistas). FOTOCRIM DA POLCIA MILITAR DE SP Fundado no modelo norte americano, sua finalidade precpua alimentar o programa com informaes relativas a organizaes criminosas. Contm os seguintes dados: nome, RG, cdigo alfa-numrico referente impresso digital (todos ns temos esse cdigo em nossa carteira de identidade), data de nascimento, naturalidade, nome dos pais, idade, processos penais, delitos, alcunha, comparsa e eventuais observaes, endereo residencial e rea de atuao, cor da pele, tipo e cor de cabelo, cor dos olhos, sexo, defeitos fsicos, marcas, sinais e tatuagens, a que quadrilha pertence e fotos. 03-09-2009 IDENTIFICAO DE CRIMINOSOS MEDIANTE EXAME DE DNA Envolve conhecimento cientifico de modo a identificar o criminoso. Esse exame surgiu a 20 anos atrs e aplicado rotineiramente nas aes investigatrias ou negatrias de paternidade. DNA um cido celular denominado cido desoxirribonuclico. Sabe-se atualmente que o DNA constitui parte dos cromossomos, sendo encontrado no ncleo das clulas e que sua estrutura responsvel pela transmisso das caractersticas genticas dos seres vivos de gerao para gerao, resultando no cdigo gentico individual. O DNA de uma pessoa igual em todas as clulas do seu organismo e se compe a partir da informao gentica proveniente de seus genitores, sendo metade da me e a outra metade do pai. Entre humanos, o DNA se diferencia somente em 0,2% de pessoa para pessoa, mesmo assim, a sequncia de DNA de uma pessoa nunca igual a de outra. Essa diferenciao considerada mais precisa do que as digitais das mos humanas, que tambm no se repetem. Qualquer parte do nosso corpo pode caracterizar a pessoa pelo exame de DNA. Do ponto de vista das aes relativas paternidade, o material gentico no precisa ser necessariamente colhido do suposto pai, ou seja, o exame de DNA pode ser realizado em avs, irmos e outros filhos do investigado. Do ponto de vista da valorao dessa prova: Smula 301 do STJ. Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno jris tantum de paternidade. Ou seja, tem-se uma confisso tcita. A criana tem o direito de saber quem o pai biolgico. Na esfera criminal, o exame de DNA relevante para o caso de identificao do criminoso (vg, estupro). No Processo Penal, h o princpio nemo 14

tenetur se detegere (ningum pode ser compelido a produzir prova contra si prprio) no se trata de um princpio explcito no entanto, o Brasil assinou e depois ratificou o Pacto de So Jos da Costa Rica, no qual existem vrios direitos assegurados ao ru: art. 8, 2, g. Alm disso, h o art. 5, LXIII da CF: LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; Quanto ao exame do DNA, existem provas invasivas (necessitam de interveno no organismo humano) e provas no invasivas (no h necessidade de se penetrar no organismo humano porque so realizadas a partir de seus vestgios, tais como exames biolgicos feitos em fios de cabelo, saliva contida em pontas de cigarro, etc.). O acusado pode se recusar a fornecer cabelo, sangue, etc. (exames invasivos), se o delegado fizer isso sem a permisso do acusado, a prova ser ilcita. Caso da cantora Gloria Stefan: foi presa no Brasil, ela engravidou e alegou que havia sido estuprada por um policial: ela no queria fazer o exame de DNA, ento, o delegado colheu bitucas de cigarro e depois comparou o DNA da placenta com o do acusado a prova foi aceita em razo do princpio da razoabilidade. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS Reconhecimento o ato mediante o qual, uma pessoa identifica e verifica outra pessoa ou coisa que lhe apresentada. Para que o reconhecimento seja vlido, deve-se observar o procedimento estabelecido nos arts. 226 a 228. Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: I a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la; III se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela; IV do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Pargrafo nico. O disposto no n III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento. Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicvel. Art. 228. Se vrias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. No Brasil, o reconhecimento muito precrio (feito cara a cara): expe a vtima a seu agressor (muitas vezes ela j sofreu ameaas ou tem medo de se expor). O reconhecimento pode ser feito por fotografia (que no seguro, a vtima acaba ficando distrada) nos casos em que o ru est desaparecido, por exemplo. 15

04-09-2OO9 PROVA DOCUMENTAL O documento tambm pode ser objeto de percia, no entanto, a prova documental em si vem disciplinada nos arts. 231 a 238. Necessrio lembrar que o CPP muito antigo, o legislador no tinha como prever todas as modificaes. Carnelutti conceitua documento como sendo uma coisa que tem em si a virtude de fazer conhecer e essa qualidade devida ao seu contedo representativo. Hoje h um conceito mais apropriado: documento todo o tipo de material que condense em si a manifestao de pensamento ou um fato a ser reproduzido em juzo. Documento no apenas o papel, inclui-se nesse tema todo o tipo de material visual, auditivo ou audiovisual, bem como as informaes registradas em meios mecnicos, pticos e magnticos de armazenamento. Todo esse tipo de prova includo no gnero documento, ainda que o CPP no os mencione. DOCUMENTO ELETRNICO Trata-se de um sequencia de bits que, traduzida por meio de um determinado programa de computador, se torna representativa de um fato. Essa definio distingue o documento eletrnico dos demais documentos. Tratase de um conceito novo que trar muitas conseqncias para o mundo jurdico. Ocorrem muitos crimes no meio da Internet, no entanto, o sistema ainda no est preparado para lidar com essa problemtica (os hackers esto frente dos policiais). muito difcil provar os fatos alegados, descobrir a autoria, etc. DIFICULDADES RELACIONADAS OBTENO DA PROVA DIGITAL Nas comunidades de relacionamento, muitos crimes so praticados (ofensas, supremacia de raa, pedofilia situaes novas que ofendem terceiros, logo a polcia deve apurar isso crime). O sistema da Internet gerido por provedores e a polcia precisa da ajuda desses provedores, vg, Google. No entanto, a sede do Google no est no Brasil e ainda h a questo do sigilo. H dois anos, foi feito um termo de ajuste entre o MP e o Google (este tem condies de saber quem est operando). A polcia est correndo atrs. Antes ela no possua peritos nem conhecimentos suficientes. O cdigo que identifica o computador o IP. Pode ocorrer que a polcia descubra o computador que foi utilizado para a prtica do crime. O dono da mquina alega que o PC foi invadido por um vrus e estava sendo utilizado por outra pessoa. O nus da prova, nesse caso, do MP. A Internet uma terra sem leis, ainda no se sabe como proceder nesses casos muito difcil apurar o crime. Nos casos de lan houses, cybercafes, cyber offices, no h lei federal que obrigue o cadastro dos usurios. No estado de SP, obrigatrio identificar o 16

usurio, dia e hora da utilizao, sob pena de multa. No entanto muito fcil falsificar esse documento. Tem ainda o problema da internet wireless. Crimes de ameaa, injria, etc.: a prova pode sumir a qualquer momento. Criou-se a ata notarial: o tabelio tem f-pblica, delegada pelo Estado, a vtima pode ir ao cartrio e mostrar a pgina da internet e o tabelio emitir certido narrando os fatos (horrio que a parte chegou, o site, etc). Esse documento pode ser utilizado na esfera cvel e criminal, sendo que nesta dever haver ainda uma investigao. ILEGITIMIDADE DA PROVA PSICOGRAFADA Nucci: o Estado brasileiro laico, inadmissvel no processo demonstrar a vida aps a morte (embora seja necessrio respeitar todas as religies). O Judicirio no deve ceder a nenhum postulado religioso. Para Nucci, a prova em questo ilcita. Por outro lado, Walter Borges no a considera ilcita ( admissvel em Direito), a manifestao do mdium e no do falecido, devendo haver outros meios de prova. PROVA EMPRESTADA A Doutrina e a jurisprudncia admitem que se aceite a prova emprestada, ou seja, aquela que foi produzida em outro processo e que depois trasladada em forma de documento para o processo no qual se discutir a sua validade e valor probante. Para que a prova originria de um processo possa ser validamente trasladada para outro processo, so exigidos o cumprimento de alguns requisitos: - Que a prova tenha sido produzida perante o juiz natural; - Que a prova tenha sido obtida mediante estrita obedincia ao princpio do contraditrio; - Que o objeto da prova seja o mesmo nos dois processos. Exemplo: duas pessoas cometem o mesmo crime, uma presa e a outra est foragida. O juiz divide o processo em dois (pois deve ser mais clere aquele relacionado ao ru preso). Quando for encontrado o ru foragido, possvel aproveitar o depoimento de uma testemunha que j tenha morrido. 09-09-2009 PROVA ORAL A prova oral sempre reduzida a termo, salvo quando a audincia for gravada (o que no a regra). Espcies: 1 O ofendido no figura no plo ativo ou passivo da ao, no entanto, ele o sujeito passivo da infrao penal (vtima). Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma 17

ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. c A Lei n 11.690, de 9-6-2008, reproduziu a redao do caput deste artigo, sem alteraes. c Art. 81 da Lei n 9.099, de 26-9-1995 (Lei dos Juizados Especiais). 1 Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade. c Pargrafo nico transformado em 1 pela Lei n 11.690, de 9-6-2008. 2 O ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. 3 As comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico. 4 Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, ser reservado espao separado para o ofendido. 5 Se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado. 6 O juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao. c 2 a 6 acrescidos pela Lei n 11.690, de 9-6-2008. At 2008, o ofendido no tinha muita importncia no Processo Penal. A ateno vtima passou a ser relembrada pela Lei 9.099, pois ela chama a vtima a juzo a fim de tentar uma composio amigvel, reparao dos danos. A oitiva da vtima no obrigatria, vale dizer, se a vtima no for ouvida, no se poder alegar nulidade. Por outro lado, se o MP, na denncia, consigna que quer ouvir a vtima, esta ser intimada para tanto. Se ela no comparecer para prestar declaraes, poder ser conduzida coercitivamente. Se ainda assim ela no comparecer, poder responder por crime de desobedincia. A vtima sofre um processo de vitimizao porque os danos da infrao vo alm da ao criminosa: passa por situaes vexatrias e constrangedoras na delegacia, muitas vezes fica ao lado do infrator, quando j est instaurada a ao, muitas vezes tem que dar vrios depoimentos e se estiver com medo de depor, ser conduzida coercitivamente. A vtima prestar declaraes SEM o compromisso de dizer a verdade. O legislador a liberou desse compromisso por supor que a vtima tem interesse na condenao do ru, tal fato compromete seu depoimento (assim no ter problemas se faltar com a verdade). Em alguns casos, a palavra da vtima tem sido considerada relevante no processo. Parte-se do pressuposto de que vtima e ru no se conhecem, logo a vtima no teria interesse em prejudicar um desconhecido (comum em crimes de roubo). Em crimes de estupro, necessrio ter muito cuidado com o que a vtima diz. Para efeito de valorao, necessrio analisar o caso concreto na posio do juiz, sem pender para nenhum dos lados. 18

A partir de 2008, o ofendido passou a ser informado sobre alguns atos processuais, sanando a ignorncia da vtima. Necessrio analisar at onde isso bom. A lei ainda fala em espao separado e atendimento multidisciplinar: na prtica, no funciona. O 6 determina a preservao da intimidade e privacidade do ofendido no tico que o advogado do ofensor informe a seu cliente informaes sobre a vtima. 2 Prova Testemunhal (arts. 202 a 225). Na maioria esmagadora dos processos encontra-se a prova testemunhal. No entanto, esta a prova mais insegura porque toda testemunha presta depoimento influenciada por sentimentos (acentuado carter subjetivo): dio amor, temor, dinheiro. Alm disso, h o fator memria: os fatos vo sendo esquecidos com o passar do tempo. A palavra testemunha veio do latim testibus - testemonium e significa: pessoa que atesta a veracidade de um fato. A testemunha no parte do processo e deste participa na condio de sujeito secundrio. Os sujeitos principais do processo so: ru (plo passivo), MP ou querelante (plo ativo) e juiz (o defensor no parte); o perito, a vtima, e as testemunhas so sujeitos secundrios. OBS.: prova sem consulta, com quatro a cinco questes. 16-09-2009 PROVA TESTEMUNHAL Nmero de testemunhas O nmero de testemunhas que podem ser arroladas pelas partes a fim de serem ouvidas em juzo pode variar em razo do procedimento. No comum ordinrio, cada parte pode arrolar at oito testemunhas (art.401). No jri h a diviso em duas fases: judicium accusationis (essa fase assemelha-se ao procedimento ordinrio) e judicium causae. Por ser muito solene e detalhista, o procedimento do jri pode ensejar vrias nulidades. Na primeira fase, podem ser arroladas e ouvidas at oito testemunhas. Sendo o ru pronunciado, ele encaminhado ao jri, abrindo a segunda fase. Na presena dos jurados, podero ser inquiridas at cinco testemunhas (no entanto, no obrigatrio o depoimento testemunhal nessa fase) arts. 406, 2 e 3 e 422. Procedimento comum sumrio: podem ser arroladas por cada parte at cinco testemunhas (art. 532). Procedimentos especiais: 1- Lei antidrogas (L. 11.343/06), arts. 54, III e 55, 1: a lei prev o processo criminal contra traficantes (o usurio est em situao diversa). Mesmo sendo o crime apenado com recluso (pena grave), as partes podem arrolar cinco testemunhas. Pode ocorrer que em determinado IP ou processo criminal, o MP ou a defesa tenha condies de verificar a ocorrncia de dez testemunhas relevantes (caso complexo) possvel requerer ao juiz que as demais testemunhas sejam 19

testemunhas do juzo, uma vez que elas colaboraro para o descobrimento da verdade. Isso possvel porque o processo penal visa assegurar o interesse pblico. Esta regra est no art. 209 do CPP e vlida para os demais procedimentos e para as testemunhas referidas (acusao e defesa arrolaram o nmero correto de testemunha, no entanto, em audincia, uma delas diz que no presenciou os fatos, mas que ouviu de um terceiro se este terceiro no estiver arrolado, poder o juiz determinar o seu depoimento art. 209, 1). Tambm no se inclui nesse nmero os informantes. Quem pode ser testemunha Em princpio, toda pessoa pode ser testemunha, at mesmo um menor. Sendo intimada, a pessoa no pode eximir-se de depor. Uma vez intimada, obrigatrio o comparecimento da testemunha. No entanto, a lei faculta a tomada de depoimento de algumas pessoas. Arts. 206 e 208. Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o artigo 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de quatorze anos, nem s pessoas a que se refere o artigo 206. O juiz pode resolver ouvir tais pessoas, no entanto no exigir o compromisso de dizer a verdade. O juiz tomar o depoimento como se tais pessoas fossem informantes (as pessoas no estaro na condio de testemunhas, mas de informantes, uma vez que possuem interesse). Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. O advogado que toma conhecimento dos fatos no pode ser arrolado como testemunha. Um dos pilares ticos da advocacia a preservao do sigilo no exerccio do seu trabalho. O indivduo se restringe a depor em funo de sua tica profissional, porm, obrigado a comparecer. Compromisso de dizer a verdade Em alguns pases, feito um juramento. Em nosso sistema, antes de inquirir, o juiz diz que a pessoa obrigada a dizer a verdade, sob pena das conseqncias legais. Esto liberados do compromisso os informantes.

Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.20

Contradita e Acareao Contraditar o ato de impugnar a condio de testemunha vlida arrolada pela parte contrria.

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir compromisso nos casos previstos nos artigos 207 e 208.Aps a qualificao da testemunha, a outra parte pode contraditar (inimigo capital, amigo ntimo, etc). Se restar dvidas, a testemunha passa condio de informante, salvo se a pessoa estiver impedida de prestar o depoimento (art.207) Acareao o ato mediante o qual se d a confrontao. Colocam-se frente a frente duas ou mais pessoas, cujas declaraes sobre os fatos ou circunstncias relevantes sejam conflitantes, afim de que expliquem os pontos de divergncia.

Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes. Pargrafo nico. Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de divergncias, reduzindo-se a termo o ato de acareao. Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declaraes divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos da divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declaraes desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligncia, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligncia s se realizar quando no importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.Exame direto da prova testemunhal

Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida.Refere-se inquirio que feita pelas partes. Nosso sistema abandonou o sistema presidencial de colheita de prova (antes o juiz, presidindo a audincia, colhia a prova o juiz inquiria, perguntava, depois as partes poderiam fazer reperguntas). Agora o legislador se inspira no direito norte-americano com a utilizao de duas formas de inquirio da testemunha: direct examination e cross 21

examination. Direct examination consiste na inquirio pela parte que arrolou a testemunha e em seguida aplica-se cross examination (exame cruzado), no qual a inquirio feita pela parte contrria. Pela nova regra, a iniciativa da inquirio cabe s partes e o juiz poder, logo aps, a seu critrio, complementar a inquirio sobre pontos no esclarecidos. As partes passam a ter responsabilidade efetiva pela produo da prova em juzo, deste modo, nos aproximamos mais do chamado processo de partes (a parte passa a ter uma funo, um trabalho, uma responsabilidade maior no curso da ao penal). No sendo observado o dispositivo pelo magistrado: 1- ele no quis abrir mo da sua condio de presidente da audincia; 2- para o MP est tudo bem, pois a situao lhe cmoda muitas vezes o advogado tambm no se importa (as partes no precisam estudar o processo). O descumprimento poder acarretar a nulidade do processo, posto que prejudicou a defesa do ru (deciso do STJ). Necessrio alegar no ato a nulidade, caso contrrio, presume-se a aceitao das partes. Caractersticas Gerais do Depoimento 1- Deve ser prestado perante o juiz do processo; 2- Se a testemunha no falar o idioma ptrio, dever o juiz nomear um intrprete para traduzir perguntas e respostas (art. 223); 3- A testemunha tem o dever de comparecer, sob pena de ser conduzida coercitivamente e at, eventualmente, ser processada pelo crime de desobedincia (arts. 218 e 219 do CPP e art. 330 do CP). Se a testemunha deixar de comparecer em plenrio (julgamento do jri), estar sujeita a multa de um a dez salrios mnimos (art. 458). No importa que a testemunha no saiba de nada, ela deve ir a juzo nem que seja para dizer que no tem relao nenhuma com a situao. Para a parte que arrolou aquela testemunha, h o enfraquecimento da prova. A regra de comparecimento obrigatrio em juzo comporta excees: (a) pessoas enfermas art. 220: o juiz vai com o escrivo, o MP e a defesa at o local onde a testemunha se encontra; (b) o presidente da repblica e as autoridades relacionadas no art. 221, 1 a 3 podem prestar depoimentos em dia, local e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. Tal prerrogativa atribuda ao cargo e no pessoa. 4- A testemunha deve limitar-se a narrar os fatos de forma objetiva, de modo que no sero aceitas as suas impresses pessoais, salvo quando inseparveis da narrativa do fato. Ademais, interessa que o depoimento se refira a fatos pretritos, sem aluses ao que pode acontecer no futuro (art.213). 5- As testemunhas devem ser inquiridas cada uma de per si, de modo que uma no saiba nem oua os depoimentos das outras (art. 210). Desrespeitada essa caracterstica, poder a parte suscitar nulidade. 6- O juiz deve advertir a testemunha a respeito das penas cominadas ao crime de falso testemunho (art. 342 do CP) 18-09-2009 TEORIA DO RIGHT OF CONFRONTATION Na questo da prova oral, existe a Teoria do Direito de Confrontao (Right of Confrontation): todo acusado, todo ru tem o direito de confrontar a prova que colhida em juzo. Confrontar significa assistir, presenciar e participar da produo da prova, incluindo a produo de provas em audincia. 22

Tal direito deve ser respeito para garantir a democracia e o devido processo legal (ele tem o direito de saber o que est sendo produzido contra ele). Porm, nem todo processo criminal admite tal direito; tal regra no absoluta. Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.Caput com a redao dada pela Lei n 11.690, de 9-6-2008.

Pargrafo nico. A adoo de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo dever constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.Pargrafo nico acrescido pela Lei n 11.690, de 9-6-2008.

Antes de 2008 j havia a possibilidade de colher a prova sem a presena do ru, no entanto, a partir de 2008, o juiz deve justificar a ausncia do acusado observando: * humilhao da testemunha ou da vtima; * temor; * srio constrangimento (coao real ou psicolgica). O texto da lei possibilita a colheita do depoimento por videoconferncia (vdeo depoimento). Observa-se que alguns tribunais (principalmente os de Instncia Superior) vm digitalizando os processos, utilizando e investindo na tecnologia. Porm a Justia Criminal a mais ultrapassada, at porque a OAB e muitos advogados no so favorveis modernizao e agilizao da Justia Penal. Assim, o procedimento da videoconferncia no est implementado (em So Paulo, no Frum da Barra Funda, s trs varas possuem o equipamento). A videoconferncia mais usada para ligar presdios ao juzo, para que presos perigosos no se desloquem. Na prtica: ingressa a vtima e a testemunha o juiz pergunta se prefere depor sem a presena do acusado. Antes no precisava justificar, hoje sim a vtima deve explicar o seu temor. Se o juiz no justificar corretamente, o advogado poder recorrer (pois isso prejudica a ampla defesa). Pode ocorrer depoimento virtual quando a testemunha ou a vtima estiver presa, desde que haja o mesmo equipamento no respectivo presdio. A Carta Precatria ser expedida para que o juzo deprecado colha o depoimento (complementando a prova), uma vez que o depoente no resida na Comarca onde o ru est sendo processado. possvel, atualmente, colher essa prova oral por vdeo conferncia. A Carta Precatria cumprida por videoconferncia contribui com o princpio da identidade fsica do juiz (o prprio juiz deprecante colhe a prova). No Processo Penal existem ainda a Carta Rogatria e a Carta de Ordem, que tambm podem ser cumpridas por videoconferncia.

Smula 273 do STJ. Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.A defesa deve ser intimada da realizao de todos os atos do processo. Sendo intimada da expedio da CP, mas no da data marcada para o cumprimento do colhimento da prova antes os advogados alegavam nulidade, porm o Tribunal passou a optar pela validade do ato. 23

PROGRAMAS DE PROTEO VTIMA E TESTEMUNHA A Lei 9.807/99 foi regulamentada pelo Dec. Federal 3.518/00. Em So Paulo h o Dec. Estadual 44.214/99, o qual criou o PROVITA. Provimento 32/00 (SP). Lei estadual 13.558/09. A finalidade desses diplomas a proteo da vida de vtimas e testemunhas. Surgiram em decorrncia do combate mfia (EUA e Itlia). Nos EUA, o Promotor decide quem vai acusar, bem como pode fazer acordos por exemplo, para processar os chefes da mfia, promete ao criminoso menor que ele no ser processado, que mudar de estado, far plstica e mudar a identidade, desde que ele deponha contra o grande mafioso. Em So Paulo, a vtima e a testemunha ficam por certo perodo em um local protegido e depois so liberadas. Porm muitas vezes so assassinadas depois. INTERROGATRIO DO ACUSADO Natureza jurdica Trs correntes doutrinrias: 1- interrogatrio meio de prova porque oferece ao juiz elementos de convico; 2- interrogatrio meio de defesa porque nele o acusado expe sua verso acerca dos fatos, repudiando a denncia ou queixa; 3- natureza jurdica do interrogatrio mista: primordialmente ele um meio de defesa, mas tambm um meio de prova.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.c Caput com a redao dada pela Lei n 10.792, de 1-12-2003.

1 O interrogatrio do acusado preso ser feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala prpria, desde que estejam garantidas a segurana do juiz e auxiliares, a presena do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurana, o interrogatrio ser feito nos termos do Cdigo de Processo Penal. 2 Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.c 1 e 2 acrescidos pela Lei n 10.792, de 1-12-2003.

O legislador inclui o interrogatrio no ttulo Das Provas trata-se de uma prova oral. O interrogatrio ato processual conduzido pelo juiz, no qual o acusado indagado sobre os fatos que lhe so imputados na pea acusatria. O interrogatrio deve ser realizado, obrigatoriamente, na presena do defensor. Havendo mais de um acusado, eles sero interrogados separadamente (art. 191). 23-09-2009

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.c Caput com a redao dada pela Lei n 10.792, de 1-12-2003.

1 O interrogatrio do acusado preso ser feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala prpria, desde que estejam24

garantidas a segurana do juiz e auxiliares, a presena do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurana, o interrogatrio ser feito nos termos do Cdigo de Processo Penal. 2 Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.c 1 e 2 acrescidos pela Lei n 10.792, de 1-12-2003. Ver reforma de 2009

O acusado ser interrogado em sala fechada; h previso de videoconferncia; em qualquer interrogatrio o acusado poder falar com seu defensor. MOMENTOS DO INTERROGATRIO No procedimento ordinrio e no sumrio, a realizao do interrogatrio do acusado ocorrer aps serem colhidas todas as provas (arts. 400 e 531). No procedimento do Jri, em sua primeira fase (consignada no CPP como instruo preliminar), que corresponde fase de formao de culpa ou sumrio de culpa, tambm ser colhida a prova oral (art. 411). Na outra fase desse procedimento (judicium causae), ele ser realizado em plenrio (previsto no art. 474 caput e 457, 2 in fini). No procedimento sumarssimo, ver art. 81 da Lei 9.099. Procedimento especial antidrogas: o interrogatrio do acusado anteceder a tomada de depoimentos testemunhais (Lei 11.343/06, art. 57 caput). Art. 187, 1 e 2: no interrogatrio h duas partes, ambas presididas pelo juiz, que no pode delegar. A primeira fase consiste em questes sobre aspectos pessoais do acusado (onde mora, trabalha, suas condies, ambiente em que vive). Na segunda fase, o juiz indagar sobre os fatos elencados na denncia. O acusado no pode ser representado por procurao. S poder haver interveno de terceiro quando o ru no dominar o idioma ptrio (participao do intrprete) arts. 192, p.u e 193. Salvo em caso de segredo de justia, o interrogatrio deve ser conduzido vista de todos. A audincia deve ser feita de portas abertas (no criminal sempre assim). O ru no pode deixar de ser interrogado. Se ele comparecer depois do momento do interrogatrio, o juiz deve interrog-lo. Tal ato insubstituvel e sua ausncia gera nulidade (art. 546, III, e). O interrogatrio considerado primordialmente meio de defesa, ento tem de ser realizado. Caso contrrio, o advogado dever alegar nulidade por ferir o princpio da ampla defesa. Art. 185: na presena do defensor + 1 em sala prpria no estabelecimento onde estiver detido, desde que garantida a segurana (esse o certo, mas foi relativizado pela prpria lei o defensor, promotor, juiz, testemunhas teriam que se deslocar e comparecer foi relativizado porque o interrogatrio o ltimo ato do novo procedimento, e a vtima e a testemunha teriam que ir at o presdio, o que invivel; o juiz s ir ao presdio se o acusado estiver doente). 2: excepcionalmente poder ser realizada a videoconferncia, desde que justificado e necessrio (exceo, a regra seria o 1 - videoconferncia trazida por lei federal em 2008 em 2005, SP criou tal instituto, mas sua constitucionalidade foi questionada em regra, a competncia para legislar sobre processo da Unio, mas sobre procedimento do Estado. STF como no havia lei federal, no ser aceito o juiz tem que justificar com uma das hipteses dos incisos. utilizado praticamente s em SP, Guarulhos, Presidente Bernardes e Venceslau e a vara criminal (presdios de segurana mxima membros de organizaes criminosas). Dois advogados acompanhando o ru: um com ele e outro na audincia: o defensor do ru fica na audincia com a possibilidade de comunicao via linha direta. Alegava-se 25

desrespeito ampla defesa, descrdito dignidade da pessoa humana, descumprimento do devido processo legal, ofendia pactos e acordos internacionais e impunha restries publicidade dos atos processuais X benefcios: compatvel com o princpio constitucional da celeridade processual (art. 5, LXXVIII), atende ao princpio da celeridade (internet, telo) art. 93, IX, CF. Na Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional (Conveno de Palermo Dec. 5015/04) h previso dessa possibilidade evita o deslocamento de rus a longa distncia, grande economia, diminui a possibilidade de fuga e resgate de criminosos, garante maior segurana a toda a populao, libera policiais que fazem escolta para outras funes. 7 est sendo utilizado como regra a requisio de comparecimento do acusado, ou seja, no mudou nada. 25-09-2009 CONFISSO Ato de reconhecimento feito pelo indiciado ou pelo acusado da imputao que lhe feita. Natureza Jurdica Como a confisso feita, geralmente, durante o interrogatrio, para alguns autores, a confisso tambm constitui um meio de prova atpico. Argumenta-se que a confisso resulta de uma declarao de vontade do ru feita durante sua defesa. No CPP, est includa como um meio de prova. Por sculos, a confisso foi considerada a rainha das provas (principalmente durante o processo inquisitivo, no qual nada mais precisaria ser provado, ainda que a confisso tivesse sido obtida mediante tortura). No essa a realidade atual. No Processo Civil, quando o ru no contesta todos os fatos alegados, h presuno de confisso. No Processo Penal, mesmo com a confisso, no se libera o MP da produo de provas. Ela ser examinada juntamente com os demais atos do processo e com o contexto probatrio (art. 197). Sua validade submete-se ao preenchimento de trs requisitos bsicos: a) deve ser espontnea, voluntria; b) deve ser pessoal, judicial ou extrajudicial arts. 190 e 199 (mediante escritura pblica, declarao) o que importa a declarao DO acusado. A Defesa questiona a validade da confisso feita no departamento policial, durante o inqurito (alegam a confisso mediante tortura); c) deve ser expressa: oral (ser reduzida a termo) ou escrita isso afasta a confisso ficta. Efeitos A confisso pode ser simples ou qualificada. Simples: quando o confitente apenas admite a imputao que lhe feita. Qualificada: quando, embora reconhea a acusao, o confitente apresenta circunstncias que excluem ou atenuem a sua responsabilidade. Exemplo: legtima defesa. Tais declaraes alteram o resultado da condenao (excluso de tipicidade, atenuante). DELAO PREMIADA

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Ocorre quando o acusado admite a prtica do crime e delata a participao de outra (s) pessoa (s), fazendo-o em troca da reduo da pena ou da obteno do perdo judicial. Trata-se de instituto que no est regulado em um item especfico do CPP. Ela ressurgiu na dcada de 1980 em alguns dispositivos. Antes, estava prevista, com outro nome, nas Ordenaes filipinas. Alguns autores criticam sua existncia, alegando no ser uma forma tica de o Estado produzir provas. Nos EUA, o promotor tem liberdade de fazer acordos com os criminosos, fato que sofre resistncias no Brasil. possvel nos crimes financeiros, hediondos, est previsto em vrias leis (crimes hediondos, lavagem de dinheiro, antidrogas, etc.): se o ru colaborar com as investigaes, se o ru der informaes, etc. a pena ser reduzida de um a dois teros e em alguns casos est previsto o perdo. - CP, art. 159, 4; Lei 9.807/99, art. 13; Lei 7.492/86, art. 25, 2; Lei 8.072/90, art. 8, p.u.; Lei 8.137/90, art. 16, p.u; Lei 9.034/95, art. 6; Lei 9.613/98, art. 1 5; Lei 11.343/06, art. 41 Havendo mais de um acusado, o juiz far o interrogatrio de per si. O advogado do outro co-ru tem direito de assistir esse interrogatrio. Todos os advogados so intimados do interrogatrio e tm o direito de assistir pois o advogado do co-ru poder se utilizar do interrogatrio na sua defesa. A delao premiada vem sendo utilizada porque, nos crimes mais complexos, difcil desvendar todo o encadeamento da infrao criminal. Alm disso, a delao premiada uma confisso do Estado sobre sua incapacidade de conseguir desvendar os esquemas criminosos. Assim uma forma de combater a criminalidade. INSTRUMENTOS DO CRIME Todos os instrumentos utilizados na realizao do crime (e que forem apreendidos) devem ser examinados. Exemplo: se a arma for inoperante, o crime ser impossvel (art. 175).

Art. 175. Sero sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prtica da infrao, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficincia.AVALIAO DE COISAS

Art. 171. Nos crimes cometidos com destruio ou rompimento de obstculo a subtrao da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, alm de descrever os vestgios, indicaro com que instrumentos, por que meios e em que poca presumem ter sido o fato praticado. Art. 155, 4, I eII, do CP.

Art. 172. Proceder-se-, quando necessrio, avaliao de coisas destrudas, deterioradas ou que constituam produto do crime. Pargrafo nico. Se impossvel a avaliao direta, os peritos procedero avaliao por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligncias.27

A avaliao importante. A jurisprudncia vem adotando o princpio da insignificncia. O valor das coisas pode influenciar na cominao da pena. O delegado tambm deve avaliar a extenso dos danos (objetivando seu ressarcimento). As coisas furtadas, danificadas devem constar nos autos. INDCIOS Do latim, incium, significa rastro, sinal, etc. Tecnicamente, deve ser usado o plural. Indcio o fato ou a srie de fatos pelos quais, pelo raciocnio, se pode chegar ao conhecimento de outros fatos. Exemplo: em uma briga, uma vtima levou uma facada e uma pessoa est suja de sangue. O MP pode oferecer denncia beseado em indcios de autoria. O CPP os define no art. 239. Para parte da doutrina, indcios so outro meio de prova atpico (no podem consubstanciar a sentena condenatria). Eles compem o quadro de prova indireta, circunstancial. Eles tambm so levados em considerao pelo juiz na deciso do processo, com os demais meios de prova. Por si s, no so suficientes para embasar sentena condenatria, mas bastam para a sentena absolutria. 02-10-2009 SISTEMA DE APRECIAO DA PROVA NO PROCESSO PENAL At o modo de valorao das provas foi objeto de deliberaes que sofreram alteraes ao longo da Histria do Processo. O Processo se transforma e evolui junto com a sociedade. O Direito Brasileiro passou a ser autnomo a partir da Proclamao da Repblica. Sistema Ordlico ou dos Ordlicos: tambm conhecido como juzos de Deus. Prevaleceu no Perodo da Idade Mdia (300 1000 dC). Tal sistema no era considerado um meio de prova, mas um ato de se devolver a Deus a deciso sobre a controvrsia. Na Idade Mdia o investigado era submetido a verdadeiros testes de sacrifcio: Deus justo, a fonte das leis, assim Ele no permitir que um inocente sinta dores. O suspeito era submetido prova do fogo (ex. caminhar sobre ferro incandescente, gua fria, etc. se o acusado no sofresse nada, seria considerado inocente, caso ele sentisse dor, seria culpado). Tal sistema era aplicado aos pobres, pois os nobres eram submetidos ao duelo (Deus no deixaria um inocente morrer). Fortalecimento da Igreja no sculo XI ela passou a dividir seu poder com os monarcas. Os pensadores da Igreja criaram uma nova filosofia, surgiu, ento, o Direito Cannico, que trouxe novas regras e eliminou o sistema dos ordlicos. Surgiu o Sistema da Prova Legal ou da Prova Tarifada, pelo qual, retirava-se do juiz qualquer possibilidade de proceder apreciao da prova, pois a prova passou a ser previamente valorada pela lei. Ou seja, criou-se um sistema mediante o qual passou a predominar uma escala de hierarquizao das provas, significando que determinados meios de prova valeriam mais do que outros, de acordo com a lei. Na exposio de motivos do CPP, percebe-se sua 28

inteno em abandonar o sistema da prova legal (no qual a lei estabeleceria o valor da prova). Princpio da Livre Convico ou ntima Convico: por esse sistema, atribudo ao juiz total liberdade para apreciar a prova. Porm, concluiu-se que no era vlido, pois o juiz acabava se tornando um ditador, pois ele no precisava fundamentar a deciso. Nos ltimos dois sculos, passou-se ao sistema da Persuaso Racional: mantm-se o livre convencimento do magistrado, ele livre para decidir, desde que fundamente sua deciso com base nos meios de prova. Na medida em que o juiz fundamenta, ele oferece s partes o fundamento para eventual recurso. Para impugnar a sentena, a parte tambm necessita de fundamentao CF, art. 93, IX: toda deciso deve ser fundamentada.

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.Esse artigo determina o Sistema da Persuaso Racional. At 2008, era discutido se o juiz poderia decidir baseado em provas produzidas no IP (sem contraditrio). A reforma colocou fim a essa discusso: o juiz no se valer das provas colhidas no IP, quando ainda no havia defesa. Assim, ficou muito difcil obter-se uma sentena condenatria, pois tudo o que foi colhido na fase de investigao dever ser refeito em fase judicial. Muitas vezes o IP demora um ano (ou mais), a lentido do sistema favorece a impunidade (pois s possvel condenar quando houver certeza). Em razo da expresso exclusivamente, o juiz pode usar as provas colhidas no IP, mas se apenas se basear nelas, haver recurso (que ser acolhido pelo Tribunal). Quanto s provas cautelares, antecipadas ou no passveis de repetio, colhidas no mbito do IP, sero utilizadas porque haver o contraditrio diferido. MEDIDAS ASSECURATRIAS DETERMINADAS PELO JUIZ Ocorrendo um crime, a autoridade deve comparecer ao local e, com plena liberdade, poder apreender todos os instrumentos e objetos. O mesmo ocorre no caso de flagrante. Pode acontecer que se verifique a possibilidade de se recuperar o prejuzo causado ao errio pblico ou ao patrimnio da vtima, em situao que no corresponda a uma priso em flagrante delito ou apreenso feita imediatamente aps a ocorrncia do crime. A polcia est investigando, tem indcios e precisa fazer a apreenso (sem ser o caso de flagrante). Para seqestrar, apreender, ou arrestar bens ou coisas, a autoridade policial depender de uma ordem judicial. A atividade investigatria fica submetida decises judiciais. 09-10-2009 BUSCA E APREENSO Trata-se de um meio atpico de prova (como a confisso). Na verdade, uma medida cautelar que se destina obteno de elementos de prova. 29

Portanto, no Processo Penal, um exemplo de medida cautelar. Assim, a busca e apreenso tambm atende requisitos prprios de toda medida cautelar. O termo busca significa procurar. Apreender, para tanto, preciso encontrar e ento ocorre o apossamento. Tal medida pode ser determina para coisas (regra) e pessoas (exceo). A busca e apreenso visa garantir a efetividade da tutela penal. Esta expresso est ligada ao interesse de agir (ajuza-se ao com um objetivo de obter a tutela jurisdicional, declarada pela sentena). necessria uma deciso do Estado para que a pena seja aplicada. Assim, a deciso deve produzir todos os efeitos que ela est declarando (trata-se da efetividade). Com a morosidade do Judicirio, perde-se a efetividade da tutela (a parte se desfaz de bens que possam ser utilizados para pagar a multa, por exemplo). Assim, a sentena deixa de ser efetiva (no h realizao da justia) Os bens sero devolvidos vtima ou ao Estado. OBJETIVO Apreender coisas, objetos, documentos que se relacionem, que tenham interesse para a instruo do processo. Coisas que podem ser apreendidas (rol no taxativo): 1 Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. Deve-se respeitar a restrio constitucional da inviolabilidade do domiclio (CF, art. 5 XI). A autoridade judicial no pode adentrar em domiclio alheio sem autorizao judicial, salvo flagrante delito (priso em flagrante, autoridade judicial tem o dever de impedir o crime) ou desastre. Mesmo que autoridade policial possua mandato, no ser possvel entrar a qualquer momento (s poder entrar durante o dia: das 18h s 06h, a autoridade policial no pode cumprir o mandado, salvo consentimento do morador. Durante o dia, a polcia pode utilizar violncia para entrar). Obs.: art. 150, 4 e 5 (CP) c/c 246 (CPP)= definio de casa. Atentar para o art. 245 do CPP. A busca e apreenso pode ser determinada de ofcio pelo juiz (art. 242) como um poder utilizado para descobrir a verdade, esclarecer a instruo do processo. Quando a autoridade judicial precisar de ordem judicial, esta ir representar ao juiz (como se fosse um requerimento). Tal pedido deve ser fundamentado. MOMENTOS DA BUSCA E APREENSO Admite-se o requerimento antes da fase de inqurito policial (pressuposto de urgncia). Tambm pode ser deferida no curso do inqurito e no curso do processo. H decises admitindo a busca e apreenso na fase de execuo criminal (desde que seja pertinente). 30

REQUISITOS Fumus boni juris: fumaa do bom direito, ou seja, o direito alegado plausvel, tem fundamento, o juiz deve ser convencido disto. Periculum in mora: perigo da demora da providncia jurisdicional diante de uma situao de fato que pode sofrer um dano irreparvel se no for tomada providncia imediata. preciso transmitir os elementos que viabilizem a autorizao. O juiz sempre ouvir o MP quando o delegado fizer a representao. BUSCA PESSOAL No caso de pessoas, caracteriza-se a busca pessoal, que consiste na revista de pessoa, a fim de que se localize e apreenda objeto de interesse ou previsto na lei processual penal. Pode autorizar a busca pessoal o juiz. A autoridade policial pode realizar a busca pessoal sem que seja necessrio autorizao judicial, pois h o carter preventivo. Art. 249. A busca em mulher ser feita por outra mulher, se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia. (Para o homem no h disposio semelhante). Obs.: havendo suspeita, o policial pode fazer vistoria em automvel. SEQUESTRO a apreenso da coisa em litgio. Deve ser coisa certa e determinada. Trata-se de uma ordem de constrio que impe grave restrio livre circulao do patrimnio da pessoa. Tambm deve ser deferida em carter emergencial e antes mesmo de eventual sentena penal condenatria. Tanto no caso de seqestro, quanto no de busca e apreenso realizados no inqurito policial, no h contraditrio (este ser diferido). Alm disso, tais medidas tm natureza de surpresa, sigilo. Durante o processo, o requerimento dessas medidas ser noticiado parte contrria. Assim, s haver a surpresa se o juiz o fizer de ofcio. Obs.: o juiz deve possuir elementos seguros da ocorrncia do crime para deferir o pedido. OBJETO Podem ser seqestrados bens imveis, adquiridos pelo indiciado, com os proveitos da infrao penal, ainda que tenham sido transferidos a terceiro (art. 125). Tambm podem ser seqestrados bens mveis provenientes da infrao penal que no possam ser objeto de busca e apreenso (art. 132), vg, caso Abadia: todos os bens dele foram seqestrados o Brasil incumbiu-se de leiloar bens. Obs.: inverso do nus da prova lei antidrogas e lei de lavagem de capitais (o ru prova que a origem lcita). www.usemberssyprograms.org.br 14-09-2009 ARRESTO No se confunde com aresto (deciso do tribunal que j transitou em julgado). Trata-se de uma medida assecuratria que consiste em apreenso feita sem prvia indicao ou preferncia de bens, ou seja, sero apreendidos 31

tantos bens quantos forem suficientes para garantir a efetividade da sentena. No seqestro so indicados os bens que sero apreendidos, no arresto, todo o patrimnio atribudo ao crime poder ser apreendido. Objetos de arresto: imveis, mveis que fazem parte do patrimnio do indiciado. O arresto medida emergencial que pode servir de base para a hipoteca legal. Tal medida pode ser determinada pelo juiz. CONSEQUNCIAS DAS MEDIDAS ASSECURATRIAS HIPOTECA LEGAL No Processo Penal, trata-se de uma constrio diferenciada, de uma medida cautelar de constrio de bens que tenham origem lcita, vale dizer, a constrio recai sobre o patrimnio lcito do ru ou do indiciado. Sua finalidade garantir futura reparao do dano ex delicto. Art. 91 do CP: um dos efeitos da sentena condenatria a reparao do dano da vtima. O advogado desta ir propor no juzo cvel ao reparatria. Antes disso, pedir ao juzo criminal a hipoteca legal do imvel (averbao pois se trata de direito real sobre bem imvel). LEILO Os bens (produtos do crime) apreendidos podero ser levados a leilo. Art. 132. Proceder-se- ao seqestro dos bens mveis se, verificadas as condies previstas no artigo 126, no for cabvel a medida regulada no Captulo XI do Ttulo VII deste Livro. Art. 133. Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz, de ofcio ou a requerimento do interessado, determinar a avaliao e a venda dos bens em leilo pblico. Pargrafo nico. Do dinheiro apurado, ser recolhido ao Tesouro Nacional o que no couber ao lesado ou a terceiro de boa-f. Em determinados crimes, as regras so diferentes. Na lei antidrogas (11.343), todos os bens seqestrados ou arrestados seguiro as regras do art. 60 1 a 4: a lei autoriza o juiz a produzir o leilo antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria (no importa que os bens sejam durveis). Na lei de lavagem de dinheiro (9.613), o procedimento assemelha-se ao da lei antidrogas. Sendo o ru absolvido, o dinheiro adquirido com o leilo ser devolvido em termos (deve provar a origem lcita). CONFISCO Em certos casos (mesmo se o IP for arquivado e que no haja sentena condenatria), o Estado ir reter os bens (vg, no possvel devolver ao ru cocana). Art. 77 9. O confisco dos instrumentos e produtos do crime, no caso previsto no artigo 100 do Cdigo Penal, ser decretado no despacho de arquivamento do inqurito, na sentena de impronncia ou na sentena absolutria. PROIBIO DE RESTITUIO

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Art. 119. As coisas a que se referem os artigos 74 e 100 do Cdigo Penal no podero ser restitudas, mesmo depois de transitar em julgado a sentena final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-f. CP - Art. 91. So efeitos da condenao: I tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. ENCERRAMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES Elas se extinguem com a sentena do processo criminal. Ou o juiz as torna definitivas ou as suspende. LEI MARIA DA PENHA A Lei Maria da Penha estabelece algumas medidas protetivas especficas, que antes s eram encontradas no direito de famlia. Lei 11.340/06, arts 18 a 24. Por exemplo, o juiz criminal pode limitar os direitos do agressor (vg, determinar que o agressor abandone o lar). Porm, tais questes sero rediscutidas na esfera cvel (na penal, ser medida excepcional, restritiva). INTERCEPTAO TELEFNICA E O SIGILO DAS COMUNICAES Trata-se de outra medida assecuratria (de urgncia). CF, art. 5, XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Trata-se de uma garantia constitucional da preservao da intimidade da pessoa humana. Aqui, o constituinte foi infeliz na redao do dispositivo (foi prolixo, e infiel Constituio de Portugal, que serviu de base para tal redao). O erro est na expresso salvo no ltimo caso: todas aquelas situaes de intimidade so equnimes, no h superioridade da comunicao telefnica (todos os meios de comunicao podero servir para fins de investigao criminal ou instruo processual penal). Tal dispositivo dependia de uma regulamentao: somente em 1996 surgiu a lei 9.296. Portanto, a interceptao telefnica autorizada pela CF nos termos da lei. Seu art. 1 complementa a CF: a interceptao telefnica pode ser autorizada pelo juiz para fins de obteno de provas em investigao criminal e instruo criminal. Somente o juiz competente pode deferi-la e o contedo dessa prova permanecer sob segredo de justia. O poder conferido ao juiz no discricionrio, vale dizer, a medida s pode ser deferida pelo magistrado se no contrariar o art. 2, I a III. Tambm neste caso, o juiz analisar, constatar a presena dos requisitos fumus boni jris e periculum in mora. Trata-se de medida que pode ser deferida de ofcio (no recomendvel) ou a requerimento do MP ou representao da autoridade policial (art. 3, I e II). 33

A lei impe que o juiz autorize com limitao no tempo (art. 5). A lei traz um tipo penal referente quebra do sigilo (art. 10). Muitos juzes nao esto observando os critrios da lei. Assim, h projeto de lei visando restringir tal medida (o que ir piorar a investigao). 16-10-2009 BUSCA E APREENSO EM ESCRITRIO DE ADVOCACIA Art. 243. 2 No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito