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Direito Processual Penal Professores: Alderico Rocha Santos / Alencar José Vital / Wilson Dias 1 ESMEG ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS “Prof. e Des. Romeu Pires de Campos Barros” DIREITO PROCESSUAL PENAL Dr. Wilson Dias 2011

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Direito Processual Penal

Professores: Alderico Rocha Santos / Alencar José Vital / Wilson Dias 1

ESMEG

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS “Prof. e Des. Romeu Pires de Campos Barros”

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Dr. Wilson Dias

2011

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Direito Processual Penal

Professores: Alderico Rocha Santos / Alencar José Vital / Wilson Dias 2

Sumário

Sumário ................................................................................................................................................ 1

PONTO I - INOVAÇÕES DO PROCESSO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ........................................ 3

1º) REVIGORAMENTO DA INSTITUIÇÃO DO JURI COM A INCLUSÃO EXPRESSA DA SOBERANIA

DOS VEREDITOS ................................................................................................................................ 3

2º) O FIM DO CONSTRANGIMENTO DENOMINADO DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL OU

DATILOSCÓPICA (art. 5º, inc. LVIII, CF/88). ....................................................................................... 4

3º- CONSAGRAÇÃO EXPRESSA DO PRINCÍPIO DO “ESTADO DE INOCÊNCIA” (art. 5º. LVII, CF/88). .. 5

4º - RESTRIÇÃO À PUBLICIDADE DO PROCESSO E JULGAMENTO (art. 5º,LX e art. 93, IX, CF/88). ... 6

5º - INVIOLABILIDADE DO LAR, COM EXCEÇÃO DO FLAGRANTE DELITO, DESASTRE OU SOCORRO

À VÍTIMA, OU, DURANTE O DIA, POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL (art. 5º, inciso XI, CF/88). ........... 7

6º - COMUNICAÇÃO IMEDIATA DA PRISÃO AO JUDICIÁRIO E FAMILIARES (art. 5º, inc. LXII, CF-88).7

7- DIREITO DE SILÊNCIO (art. 5º, inciso LXIII) ................................................................................... 8

8- DIREITO DE ASSISTÊNCIA FAMILIAR E DE COMUNICABILIDADE (art. 5º, LXIII, e art. 136,

parágrafo 3º, IV, ambos da CF-88). ................................................................................................... 9

10 - DO PROMOTOR NATURAL ....................................................................................................... 10

11 - PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA - ART. 5º, XLV ..................................................................... 11

PONTO II - PROCESSO PENAL .............................................................................................................. 11

I – CONCEITO .................................................................................................................................. 11

II - FINALIDADE ............................................................................................................................... 12

III - CARACTERÍSTICAS ..................................................................................................................... 12

IV - PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL ............................................................................................ 12

PONTO III - INQUÉRITO POLICIAL ....................................................................................................... 19

I - CONCEITO .............................................................................................................................. 19

II - FINALIDADE ............................................................................................................................... 20

III - ATIVIDADES NECESSÁRIAS AO INQUÉRITO ............................................................................... 20

IV- CLASSIFICAÇÃO DOS INQUÉRITOS ......................................................................................... 20

V - NATUREZA DO INQUÉRITO ........................................................................................................ 22

VI - CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL ............................................................................ 22

VII - ATRIBUIÇÃO PARA O INQUÉRITO ............................................................................................ 24

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VIII - NOTITIA CRIMINIS .................................................................................................................. 25

IX - OBRIGAÇÃO DE ATENDIMENTO DA REQUISIÇÃO ..................................................................... 25

X - INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA ....................... 25

XI - O INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA ............................................ 26

XII - CONCLUSÃO DO INQUÉRITO ................................................................................................... 27

XIII – RELATÓRIO ............................................................................................................................. 27

XV - QUESTÕES CONTROVERTIDAS / INTERESSANTES .................................................................... 28

PONTO IV – DA AÇÃO PENAL .............................................................................................................. 31

I – CONCEITO ................................................................................................................................ 31

II - CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL .................................................................................................... 31

3 – JUSTA CAUSA ............................................................................................................................ 32

III – FUNDAMENTOS DA AÇÃO PENAL ............................................................................................ 36

V - AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA ................................................................................ 37

VI - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO ................................................... 37

VII - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA ............... 43

VIII - AÇÃO PENAL PRIVADA ............................................................................................................ 45

PONTO V – COMPETÊNCIA ................................................................................................................. 56

1 – CONCEITO ................................................................................................................................. 56

2 – PRORROGAÇÃO E DELEGAÇÃO DA COMPETÊNCIA .................................................................. 56

3 – CRITÉRIOS LEGAIS PARA A DEFINIÇÃO E FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA ..................................... 56

4- PRERROGATIVA DE FUNÇAO E EXCEÇÃO DA VERDADE (EXCEPTIO VERITATIS) . ........................ 64

5 - CRIMES DE POLICIAIS MILITARES ............................................................................................... 64

6 - CRIMES PRATICADOS POR PREFEITOS MUNICIPAIS ................................................................... 65

7. CRIMES PRATICADOS POR GOVERNADORES .............................................................................. 65

8 - JUSTIÇA COMUM FEDERAL (Art. 109, IV, CF) ............................................................................ 65

PONTO VI - DA PROVA ........................................................................................................................ 95

I - DISPOSIÇÕES GERAIS .................................................................................................................. 95

II – OBJETO DE PROVA - “Tehma probandum” ............................................................................ 95

III – SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS ................................................................................. 96

IV - PRINCÍPIOS GERAIS DA PROVA ................................................................................................. 97

V – PROVAS PROIBIDAS OU INADMISSÍVEIS OU ILEGAIS ................................................................ 97

VI – MEIOS DE PROVA OU DAS PROVAS EM ESPÉCIES .................................................................. 101

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PONTO VII - DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DAS PRISÕES E DA PRISÃO PROVISÓRIA ......... 116

I – MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS ............................................................................................ 116

II – AS MEDIDAS CAUTELARES, DIVERSAS DAS PRISÕES ............................................................... 117

VIII – DA PRISÃO ............................................................................................................................... 119

1 - CONSIDERAÇÕES GERAIS ......................................................................................................... 119

2 - PRISÃO EM FLAGRANTE......................................................................................................... 121

3 - PRISÃO PREVENTIVA ............................................................................................................ 126

4 - PRISÃO TEMPORÁRIA.......................................................................................................... 130

PONTO IX - LIBERDADE PROVISÓRIA ................................................................................................ 131

1 - CONCEITO: ............................................................................................................................... 131

2 - DA PROVISORIEDADE DECORRE: ........................................................................................... 132

PONTO X – PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – JUDICIUM ACCUSATIONIS .......................... 138

I – Qualificadoras .......................................................................................................................... 141

II – Possibilidade de alteração ...................................................................................................... 141

PONTO XI - CITAÇÕES E INTIMAÇÕES ............................................................................................... 145

I - CITAÇÃO .................................................................................................................................... 145

I - INTIMAÇÃO .......................................................................................................................... 148

PONTO XII– PROCEDIMENTOS PENAIS ............................................................................................. 149

1 – GENERALIDADES ..................................................................................................................... 149

2 – PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO .................................................................................. 150

3 – PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO...................................................................................... 154

4 – PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – JUDICIUM ACCUSATIONIS ................................... 155

PONTO I - INOVAÇÕES DO PROCESSO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

1º) REVIGORAMENTO DA INSTITUIÇÃO DO JURI COM A INCLUSÃO

EXPRESSA DA SOBERANIA DOS VEREDITOS

A Constituição Federal de 1967 ( art. 150, § 18) e sua emenda de 1969 ( art. 153, § 18) reconheciam, apenas, a instituição do Júri , com competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, ao passo que a Constituição Federal de 1988 (art. 5º inc. XXXVIII) restabeleceu o texto da CF de 1946 (art. 141, § 28), incluindo na sua redação a soberania dos vereditos do tribunal do Júri, o sigilo das votações e a plenitude de defesa.

Considerações sobre o Tribunal do Júri:

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Segundo parte da doutrina, o júri não é órgão do Poder Judiciário, pois não consta da estrutura do Judiciário, conforme definida pelo art. 92 da CF. É, pois, uma instituição com jurisdição política ou constitucional. A instituição do júri só funciona em sede de primeira instância das justiças comuns Estadual e Federal (art. 4º, Decreto-Lei 253/67). É que a CF dispõe que o júri deverá ter a organização que lhe der a lei, sendo que esta não previu a existência e funcionamento do júri em segunda instância e nas justiças especializadas (ex. Justiça Eleitoral). A Constituição Federal instituiu a competência mínima do júri para julgar os crimes dolosos contra a vida. Assim, nada impede que o legislador infraconstitucional amplie a competência do júri para outros crimes. Aliás, o art. 78 de CPP atribuiu ao júri a competência para julgar os crimes conexos. Diante da soberania dos vereditos, havendo recurso da decisão do conselho de sentença, o Tribunal não pode reformar o julgado, limitando-se , apenas, a anulá-lo, caso a decisão dos jurados se apresente contrária às provas dos autos, a fim de que outro julgamento seja feito(art. 593, III, “d”, e § 3º). Por isso, entendeu-se que o CPP estaria prestigiando a garantia constitucional da soberania dos veredictos, ao proibir o Tribunal de Justiça reformar a decisão dos jurados pelo mérito; O Tribunal pode anular o julgado apenas por uma vez, salvo se o recurso atacar ato próprio do Juiz-Presidente, como a fixação da pena, desatendimento das formalidades, quesitação etc.( art. 593, § 3º, parte final): - A soberania dos vereditos não impede a revisão criminal da decisão do júri, a qual encontra apoio no princípio da plenitude de defesa e na teoria da proporcionalidade, tendo em vista que a revisão criminal consta implicitamente das garantias constitucionais contidas no preâmbulo e art. 1°, III, C/C art. 5°, §2° da CF 88, ao disporem que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil e liberdade e justiça são valores supremos do Estado democrático brasileiro. Assim, havendo o conflito entre as duas garantias constitucionais (soberania dos veredictos e respeito à dignidade da pessoa humana), decide-se a favor daquela de maior relevância, do ponto de vista do interesse social (Teoria da Proporcionalidade).

Em face da CF/88 ter delegado à lei infraconstitucional a organização do Tribunal do Júri, tem-se entendido que continua existindo a sala secreta (art. 485, §1º, CPP), para garantir o sigilo das votações.

Do Princípio Constitucional do sigilo das votações, decorre o princípio da íntima convicção nos julgamentos pelo júri.

A garantia constitucional da plenitude do direito de defesa representa um plus em relação à ampla defesa (minus). Ampla defesa, significa exercício da defesa nos limites da lei. Plenitude de defesa equivale ao exercício da defesa inclusive contra a lei, tendo como limites a moral, os costumes etc. Nos julgamentos perante os juízes togados é assegurado apenas a ampla defesa, em razão do art. 386, CPP, autorizar o juiz togado a absolver o acusado por outro motivo que não o alegado na defesa, além do que o julgamento é feito por um técnico. Já nos julgamentos perante o júri, só é dado aos jurados absolver o acusado mediante o acatamento do que for quesitado. A Lei 11.689/2008, implementando o Princípio da Plenitude de Defesa, revogou o art. 484, III, do CPP, o qual limitava a quesitação de causa supra legal de exclusão de ilicitude ou culpabilidade. Também, a referida lei

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alterou o art. 483 do CPP para permitir a formulação de quesito único - se deve ou não o réu ser absolvido - sem declinar as teses sustentadas pela defesa. Assim, para compensar a limitação no julgamento pelos jurados, a Constituição ampliou o exercício da defesa. Destarte, é dado ao júri o poder de absolver com base em razões de ordem social, emocional, de política criminal etc.

2º) O FIM DO CONSTRANGIMENTO DENOMINADO DE IDENTIFICAÇÃO

CRIMINAL OU DATILOSCÓPICA (art. 5º, inc. LVIII, CF/88).

Anterior à Constituição de 1988, toda pessoa indiciada estava sujeita à identificação criminal pelo processo datiloscópico e fotográfico (art. 6º, VIII, CPP). A Constituição Federal de 1988, contudo, passou a exigir a identificação datiloscópica apenas quando a pessoa não se encontrar identificada na forma civil, bem como nas situações exigidas por lei específica.

Em 2000, foi editada a Lei 10.054 que tratou do assunto, porém a mesma foi revogada por inteiro pela Lei 12.037, de 01/10/2009, a qual considerou como identificada civilmente a pessoa que apresentar um dos seguintes documentos: Carteira de identidade, Carteira de trabalho, Carteira profissional, Passaporte, Carteira de identificação funcional, Carteira de identificação militar ou qualquer outro documento público que permita a identificação.

A referida Lei, em seu art. 3º, exige a identificação criminal mesmo quando a pessoa apresente um dos documentos referidos supra, caso ocorra uma das seguintes hipóteses:

a) O documento apresentar rasura ou indício de falsificação; b) O documento apresentado for insuficiente para a identificação cabal; c) Forem apresentados documentos de identidade distintos, com dados conflitantes; d) Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; ou e) Quando houver despacho judicial dando que a identificação criminal é essencial para as investigações policiais.

Veja-se que, atualmente e ao contrário do regime jurídico anterior, a identificação criminal pode ser determinada judicialmente e pode ocorrer em todo e qualquer crime.

3º- CONSAGRAÇÃO EXPRESSA DO PRINCÍPIO DO “ESTADO DE

INOCÊNCIA” (art. 5º. LVII, CF/88).

Surgiu com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 9º, como uma reação ao sistema processual penal inquisitório, onde o Estado buscava de forma arbitrária e a qualquer custo a condenação do indivíduo. A atual Constituição Federal consagrou, expressamente, o princípio do “estado de inocência” dos acusados em processo criminal, ao estabelecer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Há, apenas, um estado de inocência, ou seja, considera-se inocente até a demonstração da culpa pelo órgão acusador, nos termos da lei, e não uma

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presunção de inocência. Pois se se tratasse de presunção de inocência chegar-se-ia à situação esdrúxula de ter o juiz de prolatar sentença condenatória recorrível e, ao mesmo tempo, presumir ser o réu inocente. O estado de inocência tem como fim impedir o cumprimento de pena (privativa de liberdade, multa ou restritiva de direitos) antes de uma sentença condenatória com trânsito em julgado (princípio da não culpabilidade), contudo não impede a imposição da prisão a título de medida cautelar, quando presentes os requisitos legais (fumus boni júris e periculum in mora). Ainda assim, o STF, até data recente, vinha decidindo pela constitucionalidade do art. 27, §2º, da Lei 8.038/90 e art. 637 do CPP, os quais permitem a execução da pena na pendência de julgamento de recursos especial e extraordinário, ou seja, entendia – se que referido princípio só era aplicável em relação aos recursos de índole ordinária (que admitem análise de prova), sob o fundamento de que o que define se é ou não o réu culpado são os fatos e em relação a estes não cabe mais recurso. No mesmo sentido é a Súmula 267 do STJ, a qual preconiza que a interposição de recurso sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória, não impede a expedição de mandado de prisão. O STF, após a sua nova composição, decidiu, por sete votos a quatro, que o princípio da não culpabilidade – art. 5°, LVII – impede a execução provisória da sentença penal condenatória, qualquer que seja a pena aplicada (HC 84078/ MG, julg. de 05/02/2009). Também, o STJ passou a decidir no mesmo sentido, de impossibilidade de execução da pena na pendência de Recurso Especial. Segundo a doutrina, o princípio do estado de inocência impôs ao Processo Penal brasileiro três regras, quais sejam: regra probatória, que repercute na instrução (o ônus da prova é exclusivo da acusação); regra de julgamento (na dúvida, o julgador deve absolver o réu); e regra de tratamento (a prisão provisória só é admissível quando estritamente necessária).

Implicações jurídicas: 1. O estado de inocência do indivíduo é a regra, devendo o Estado-acusação apresentar as provas da incriminação, não bastando demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado. 2. O acusado não está obrigado a colaborar com a produção de provas de auto- incriminação. Nesse sentido, o STF decidiu, no HC nº 77.135-8/SP, DJU 1,de 06/11/98, pag.3/4, que o indiciado não está obrigado a fornecer a sua assinatura, como padrão para a realização de exame grafológico ( grafotécnico). 3. Referido princípio não impede o decreto das prisões provisórias/ cautelares ( flagrante, preventiva e temporária). 4. a liberdade do acusado só pode ser restringida, antes da sentença, comprovadas a necessidade e a conveniência; 5. consagra o princípio do in dúbio pro reo, devendo o juiz absolver se persistir dúvida da culpa do acusado (art. 386, VI, CPP); 6. Havendo empate no julgamento de HC, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu (art. 41-A da Lei 8.038/90 e art. 615, § 1º , CPP).

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4º - RESTRIÇÃO À PUBLICIDADE DO PROCESSO E JULGAMENTO (art.

5º,LX e art. 93, IX, CF/88).

O tema antes estava tratado no art. 792, CPP, sendo que a inclusão na CF/88 da garantia da publicidade dos atos processuais teve por objetivo impedir as situações previstas em lei em que a regra era o julgamento em sigilo, como ocorria nos julgamentos de militares e quando se tratava de competência originária dos tribunais. Todavia, a Constituição Federal permite que através de lei possa ser restringida a publicidade dos atos processuais e do julgamento quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Ressalte-se que a restrição à publicidade dos atos processuais só pode ocorrer nos casos previstos em lei, ou seja, apenas o legislador é quem pode estipular os casos a exigirem o segredo de justiça. Fundamento: A publicidade do processo e julgamento tem por fim permitir que o povo fiscalize os atos da justiça, evitando fraudes, corrupção, etc. A Constituição Federal Brasileira adotou a publicidade plena ou popular, sob o fundamento de que o processo é acessível a todos e não apenas às partes. Situações legais que exigem o segredo de justiça (art. 201, §6º, CPP; art.234-B do CP; art. 1º da Lei 9.296/96; art. 3º Lei 9.034/95; art. 3º da LC 105/2001 etc.). O sigilo do julgamento não se estende ao advogado e ao Ministério Público, porém poderá afetar a própria parte (final do inciso IX do art. 93, CF/88). Já o sigilo do processo poderá afetar até o próprio advogado (art. 7°, § 1°, item “1”, da Lei 8.906/94). O sigilo imposto ao advogado pelo art.7º, § 1º, item “1”, da Lei 8.906/94 só vigora nos processos cautelares ( preparatórios na colheita de provas ), não alcançando o processo principal, e desde que não tenha havido prisão ou afetação ao direito de propriedade. A Emenda Constitucional 45/2004 excepcionou o sigilo do julgamento, para a imprensa, quando presente o interesse público à informação, ou seja, acabou com o sigilo do julgamento para a imprensa. Quanto ao inquérito, foi editada a súmula vinculante nº14, do STF, assegurando ao defensor do investigado o direito ao acesso amplo às provas já produzidas.

5º - INVIOLABILIDADE DO LAR, COM EXCEÇÃO DO FLAGRANTE

DELITO, DESASTRE OU SOCORRO À VÍTIMA, OU, DURANTE O DIA, POR

DETERMINAÇÃO JUDICIAL (art. 5º, inciso XI, CF/88).

* Observações: Verifica-se, do texto constitucional, que a violação do domicílio não precisa de autorização judicial e independe do horário (pode ser noite ou dia) nas situações de flagrante delito, desastre e para prestar socorro à vítima. Afora essas situações, o domicílio só poderá ser violado mediante ordem judicial e durante o dia. As Constituições de 1946, 1967 e 1969 estabeleciam que a violação do domicílio, durante o dia, era permitido nos termos da lei, sendo que esta (art. 241 do CPP) admitia a busca domiciliar sem ordem judicial. Assim, restou revogado, parcialmente, o art. 241 do CPP, na parte que admitia a busca domiciliar pela autoridade policial, pessoalmente ou mediante mandado. Trata-se de uma reserva de jurisdição, pois apenas ao judiciário foi dado o poder de determinar a violação do domicílio, durante o dia.

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a) Para a violação do domicílio, sem ordem judicial, é indispensável a fundada suspeita da situação de flagrância - art. 240, § 1º, do CPP, sendo que a denúncia anônima não caracteriza, por si só, fundada suspeita, tendo em vista que a CF/88 repudiou o anonimato (art. 5°, IV), além do que estar-se-ia fragilizando uma garantia constitucional, pois a sua violação poderia ocorrer por mera notícia caluniosa.

b) Entende-se por dia o período de existência de luz solar, que geralmente ocorre

das 06:00 às 18:00h.

c) Havendo a fundada suspeita a legitimar a violação do domicílio, considera-se

válida, também, a prova colhida em relação a outros crimes, pois já afastada a garantia da inviolabilidade do domicílio.

6º - COMUNICAÇÃO IMEDIATA DA PRISÃO AO JUDICIÁRIO E

FAMILIARES (art. 5º, inc. LXII, CF-88).

Esta garantia visa impedir as prisões ilegais ( para averiguação, etc.), bem como tornar conhecido o paradeiro do preso, facultando-lhe maior possibilidade de assistência familiar e, também, assegurar o exercício da atividade correcional do juiz em relação às prisões, relaxando as que forem ilegais (LXV). * Observações: a) A comunicação ao juiz deve ser feita mediante ofício, com cópia do auto de prisão em flagrante, devendo o juiz homologá-lo ou relaxá-lo, sendo que na primeira hipótese passa a ser o juiz a autoridade coatora para fins de HC. A comunicação da prisão deva ser feita ao juiz competente para a ação penal, independentemente do local onde tenha ocorrido a prisão ou lavrado o auto. A não comunicação da prisão ao judiciário caracteriza, em tese, crime de abuso de autoridade (art. 4°, “c”, da Lei 4.898/65), o qual é de ação penal pública incondicionada. A Lei 11.449/2007, ao alterar o art. 306 do CPP, preconizou que “Dentro em 24 horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.” b) Deve constar do auto de prisão em flagrante o nome do familiar do preso que recebeu a comunicação - (STJ decidiu que a não comunicação ao familiar não gera a nulidade do auto de prisão, por não se tratar de requisito essencial do flagrante, devendo, apenas, ser punida a autoridade desidiosa - DJU 1, de 20/03/95, pág. 6145. O TRF da 1º região entende o contrário, sob o fundamento de se tratar de garantia constitucional do preso - DJU 2 de 11/03/96, pág. 13624 ). A não comunicação ao familiar do preso pode caracterizar, em tese, crime de prevaricação. O STJ (RSTJ 27/124) entendeu que a garantia da comunicação dos familiares é um direito disponível do preso. c) A prisão, também, deverá ser comunicada, imediatamente, ao Ministério Público, quando for efetuada pela Polícia Federal ou do Distrito Federal (art. 10, LC75/93).

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7- DIREITO DE SILÊNCIO (art. 5º, inciso LXIII)

O dispositivo constitucional supra e o art. 8º, alínea “g”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), asseguram ao acusado o direito de ficar calado. Não há símile no direito brasileiro. É originário, segundo a doutrina, da 5ª emenda (1791) da Constituição Federal dos Estados Unidos, ao estabelecer que ninguém será constrangido a depor sobre si próprio. Embora a Constituição se refira, apenas, ao preso, contudo a jurisprudência é no sentido de que o direito de ficar calado é extensivo aos acusados que se encontrem em liberdade, tendo em vista que se trata de uma garantia do direito de defesa e não do direito de liberdade. E assim o é porque o interrogatório, além de ser um meio de prova, é, também, uma forma de defesa direta do acusado. Destarte, encontra-se revogado o artigo 198 do CPP, o qual permitia que o Juiz invocasse o silêncio do acusado na formação de Juízo condenatório, inclusive o art. 478, II, do CPP, após as alterações de 2008, estabelece a nulidade do julgamento pelo júri, caso nos debates orais faça-se qualquer referência ao silêncio do réu. No início do interrogatório, deve o Delegado de Polícia ou o juiz informar ao acusado do direito de permanecer calado (art. 186 do CPP, após alteração pela Lei 10.792/2003). No direito do silêncio não se inclui o direito de mentir, embora não haja punição no direito brasileiro para o interrogando que venha a mentir, como ocorre em outros países, inclusive nos EUA. Com fundamento nesta garantia constitucional, entende-se que o investigado ou acusado não podem mais ser conduzidos coercitivamente para o interrogatório, caso já estejam qualificados nos autos. Também, em razão desta garantia, o STF (HC 82354/PR, DJU de 24/09/2004, pág. 42) entendeu que não há o sigilo do inquérito policial para o investigado e seu advogado, pois tem o primeiro o direito de conhecer as provas já produzidas, afim de decidir se lhe é melhor responder as perguntas ou ficar em silêncio durante o interrogatório policial (Súmula Vinculante nº 14, do STF).

8- DIREITO DE ASSISTÊNCIA FAMILIAR E DE COMUNICABILIDADE (art.

5º, LXIII, e art. 136, parágrafo 3º, IV, ambos da CF-88).

O artigo 136, parágrafo 3º, IV, CF/88, veda expressamente a incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa, por isso, parte da doutrina e jurisprudência entende que o art. 21 do CPP foi revogado, pois se a Constituição não permite a incomunicabilidade nem durante o estado de legalidade extrema, com mais razão não a admite em situação de normalidade. Damásio entende que não houve revogação, por se tratar de situação específica e se refere, apenas, aos crimes contra o Estado (de natureza política), pois os presos por crimes políticos (previstos na Lei de Segurança Nacional) devem ter tratamento menos severo e era comum o desaparecimento dos mesmos no regime ditatorial. Ademais, se quisesse, o legislador Constituinte, que a proibição de incomunicabilidade fosse extensiva a todos os presos, a teria incluída, como garantia genérica, no art. 5º.

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Alguns doutrinadores sustentam que a revogação do art. 21 do CPP decorreu do disposto no art. 5º, LXIII, da CF-88, ao garantir ao preso o direito à assistência familiar, o qual não se concilia com a incomunicabilidade. * autores que opinam pela revogação do art. 21: Tourinho Filho, Mirabete e Capez. * autores que opinam pela não revogação: Damásio e Vicente Greco Filho. * O STJ decidiu que o instituto da incomunicabilidade do preso não foi recepcionado pela CF/88 (Rec. Ord. em HC nº. 2001/26015-2, DJU de 24/09/2001, pág. 344)

art. 7º, III, Lei 8.906/94 (Estatuto do Advogado), assegura ao advogado a comunicação com o preso.

O art. 41, IX, da Lei 8.625/93, estabelece que a incomunicabilidade do preso não alcança os membros do MP. 9 - DO JUIZ NATURAL (ou Juiz Constitucional) É aquele que assegura que o autor do ilícito só poderá ser processado e julgado perante o órgão que a Constituição Federal, implícita ou explicitamente, atribuiu a competência para o julgamento (art. 5º, LIII e XXXVII, CF-88). Tem como fim evitar o favorecimento ou a perseguição, mediante escolha de juiz pelo seu perfil, eis que a imparcialidade é uma das características da jurisdição. Em síntese, é o julgamento segundo a ordem natural das coisas, sem caráter de excepcionalidade. O princípio do juiz natural, no processo penal, representa a dupla garantia de proibição de tribunais extraordinários (juiz ex post facto - fora da organização judiciária) e de transferência de uma causa para outro órgão judiciário instituído após os fatos. Segundo Antônio Scarance, o princípio do juiz natural se revela nas garantias de que só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição; que ninguém pode ser julgado por órgão criado após o fato delitivo; e, por último, entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, excluindo alternativas discricionárias.

A CF/88 não estabeleceu o princípio DA ANTERIORIDADE ( o qual exige a instalação do órgão judicial anterior à data do crime). Destarte, os Juizados Especiais Criminais poderão julgar as infrações penais de sua competência perpetradas antes da vigência da Lei 9099/95, sem haver a violação do princípio do juiz natural. Não o viola as modificações de competência, desaforamento, prorrogação de competência e as designações de substitutos para auxílio, desde que a designação seja dotada de generalidade.

10 - DO PROMOTOR NATURAL

O STF reconheceu, também, a existência do Princípio do Promotor Natural, baseando-se nos princípios da independência funcional, da inamovibilidade ( art. 127, § 1º e 128, § 5º , I, “b” da CF/88), na prevalência dos interesses sociais e com base no disposto no art. 5º, LIII, primeira parte, da CF/88, contudo admitindo as designações constantes nos arts. 24 e 10, IX, alínea “d” da Lei Orgânica do MP- Lei 8625/93 (HC. 67.759-6 RJ - DJ 24/09/93 - LEXJSTF nº 180 HC 69.599,

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DJU de 27/08/97, pág. 17020), sob o fundamento de que os arts. 127, § 2°, última parte, e 128, §5°, da CF/88 autorizaram o legislador infraconstitucional dispor sobre organização e funcionamento do MP, ou seja, existe exceção à garantia do promotor natural ( HC 84468/ES – STF; HC 90277 – 4 / DF, STJ). O STF vedou a designação casuística de promotor, pelo Chefe da Instituição, para promover acusação em caso específico ou para exercer as funções de outro já investido regularmente no respectivo cargo, ressalvadas as situações previstas na Lei Orgânica do MP (arts. 24 e 10, inc. IX, alínea “d”, da Lei 8.625/93). Destarte, houve a recepção pela CF/88 do art. 28 do CPP, diante do disposto no art. 10, inc. IX, alínea “d”, da Lei 8625/93.

11 - PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA - ART. 5º, XLV

- A pena não passará da pessoa do delinqüente. - Adotado no Brasil, vez que a reparação do dano e o perdimento dos instrumentos e produtos do crime, obrigações transmissíveis aos herdeiros, são efeitos extrapenais da condenação e não pena. - Não adotado no México - onde inclui-se na sanção penal a reparação do dano, por isso a ação penal é movida contra o autor do crime e o responsável civil. Obs.: Ressalte-se que o perdimento de bens, passível de transmissão aos herdeiros, conforme permitido no referido dispositivo constitucional, refere-se aos bens instrumentos e produtos do crime (efeitos extrapenais da condenação - art. 91 do CP e 779 do CPP). A previsão constitucional faz-se necessária, em razão de que com a morte do infrator os bens são transferidos automaticamente aos herdeiros, conforme preconiza o Código Civil. Não se pode entender que o perdimento de bens refere-se à pena restritiva de direitos (art. 43, II, CP), por absoluta incompatibilidade com o sistema jurídico brasileiro, o qual não admite a responsabilidade penal objetiva; a morte figura como causa extintiva da punibilidade; e a execução da pena restritiva de direitos, em não havendo o cumprimento voluntário, se dá mediante a sua conversão em pena privativa de liberdade (art. 181, da Lei 7.210/84). Aos herdeiros não foram assegurados o contraditório e a ampla defesa. Do contrário, chegar-se-ia à situação absurda de ser imposta pena privativa de liberdade aos herdeiros, em razão de crime praticado pelo falecido. Há entendimento contrário.

PONTO II - PROCESSO PENAL

I – CONCEITO

O conceito clássico do Direito Processual Penal, na lição de Guilherme

Nucci1, o situa como o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular a persecução penal do Estado, através de seus órgãos constituídos, para que se possa aplicar a norma penal, realizando-se a pretensão punitiva no caso concreto.

Por outro lado, com o advento da CF 88, o Processo Penal deixou de ser, exclusivamente, o instrumento de aplicação do direito penal substantivo, passando

1 NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Processo Penal e Execução Penal, 5ª ed., São Paulo, RT, 2008, p. 77.

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a ser instrumento, também, de garantias contra o arbítrio e o abuso do Estado, praticado contra o cidadão, mais especificamente seu direito de livre locomoção.

Na lição de Pacelli2, a nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado.

II - FINALIDADE

É a aplicação do Direito Penal Concreto, possibilitando a efetiva realização da

pretensão punitiva do Estado. Busca, mediatamente, a paz e a proteção social. Ao mesmo tempo, e até mais, como já se disse, a finalidade do Direito

Processual Penal é instrumentalizar as garantias do indivíduo em face do poder Estatal.

III - CARACTERÍSTICAS

a) Ciência Autônoma: objeto e princípios próprios; b) Instrumentalidade: porque serve de meio para aplicação do direito penal,

que é o fim colimado; c) Caráter Dogmático: constitui-se num sistema formado de princípios e

institutos próprios. d) Método Técnico-Jurídico: é formado de preceitos jurídicos consistentes

em verdadeiras regras técnicas, a permitir aplicação em situações concretas.

IV - PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

1 – DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Garantia consagrada no texto constitucional, em seu art. 5º, inc. LV, que dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

É o princípio que assegura ao denunciado o direito de contrariar a acusação e documentos que a embasa, em condições de igualdade, realizando a prática de atos tendentes a influenciar o julgador.

Têm, os litigantes, direito à apreciação e valoração séria e imparcial das provas produzidas. Daí decorre a necessidade de clara narração dos fatos pelo acusador, comunicação de todos os atos e prazo razoável para o exercício da defesa

2 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 11ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 03.

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No processo penal o contraditório tem que ser pleno e constante, exercido durante todo o processo, e, atendendo à garantia da ampla defesa, deve ser também efetivo, i.e., não basta propiciar às partes condições reais de contrariar a imputação e documentos, pois exige-se que, de fato, haja o exercício do contraditório efetivando a ampla defesa.

É injunção legal no processo penal, porque não basta reconhecer ao acusado, em processo-crime, o direito de defesa técnica, devendo a mesma se dar efetivamente, ainda que contra a vontade do acusado (art. 261, CPP).

Ao lado da defesa técnica, com o advento da promulgação do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), tornou-se imperioso também que se reconhecesse a necessidade da autodefesa; instrumento concedido ao cidadão, submetido à persecução penal, para demonstrar diretamente o que lhe interessa, fazendo-se ouvir pessoalmente por um juiz ou tribunal competente.3

Decorrente dessa garantia adveio a Lei nº 9.271/96 que, alterando os dispostos nos arts. 366 e seguintes do CPP, estabeleceu a impossibilidade de continuidade do processo nos casos de citação por edital não respondida, obrigando ao juiz a suspensão formal do feito, bem como do prazo prescricional.4

Isso porque o interrogatório é de fato meio de defesa, segundo dispõe a Lei nº 10.792/03, que alterou o art. 188 e seguintes do CPP.

No exercício do contraditório e da ampla defesa o STF entendeu, na AP-AgR 470/MG (no processo conhecido por mensalão) que é direito do advogado do co-réu participar efetivamente dos interrogatórios dos outros, inclusive refazendo perguntas:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CARTAS DE ORDEM INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO REGIMENTAL. NÃO-CONHECIMENTO. INTERROGATÓRIOS. ORGANIZAÇÃO DO CALENDÁRIO DE MODO QUE AS DATAS DAS AUDIÊNCIAS REALIZADAS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO NÃO COINCIDAM. PARTICIPAÇÃO DOS CO-REUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO. Não se conhece de Agravo Regimental contra decisão do relator que simplesmente dá cumprimento ao que decidido pelo Plenário da Corte. É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à defesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência. Este Tribunal possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta. Precedentes citados. (AP 470 AgR, Rel: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em

3

Artigo 8º - Garantias judiciais: 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo

razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer

acusação penal formulada contra ela...

4 Essa consequência não se aplica aos casos de crimes de lavagem de capitais, cujo procedimento é previsto na Lei nº 9.613/98,

segundo expressa disposição de seu art. 2º, § 2º.

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06/12/2007, DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008 EMENT VOL-02311-01 PP-00001 LEXSTF v. 30, n. 354, 2008, p. 314-344).

Esse mesmo entendimento é esposado por outros doutrinadores, como Pacelli, para quem, em tese, é perfeitamente possível a colisão de interesses entre os réus, o que, por si só, justificaria a participação do defensor daquele co-réu sobre quem recaíam acusações por parte de outro por ocasião do julgamento. A ampla defesa e o contraditório exigem, portanto, a participação dos defensores de co-réus no interrogatório de todos os acusados.5

Ainda sobre o tema, o E. Supremo Tribunal Federal reafirmou ser a ampla defesa postulado constitucional absoluto, sobretudo na seara do processo penal, ao decidir, em abril do ano passado, acerca da impossibilidade da reformatio in pejus indireta no Tribunal do Júri, quando, em julgamento posterior, proveniente de recurso exclusivo da defesa, os jurados reconhecem situação mais gravosa ao réu do que a reconhecida no primeiro julgamento, alterando substancialmente entendimento já consolidado6.

AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior. (HC 89.544, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 14/04/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-01 PP-00197)

O STJ, contudo, mantém entendimento histórico de que, em virtude da soberania dos veredictos como garantia do Tribunal do Júri, é possível a flexibilização do princípio do não reformatio in pejus, em confronto com aquela garantia:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU SUBMETIDO POR DUAS VEZES AO TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSOS DE APELAÇÃO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA SENTENÇA ATACADOS NO PRESENTE WRIT. ... RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA APENAS NO SEGUNDO JULGAMENTO. AGRAVAMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. SOBERANIA DO JÚRI POPULAR. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. ... 3. Não há reformatio in pejus indireta pela imposição de pena mais grave, após a decretação de nulidade da primeira sentença, em apelo da defesa, quando no novo julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, reconhece-se a incidência de qualificadora afastada no primeiro julgamento, eis que, em face da soberania dos veredictos, de caráter

5 Op. cit., p. 29.

6 Vide STF – HC nº 73.367/MG, Min. Celso de Mello

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constitucional, pode o Conselho de Sentença proferir decisão que agrave a situação do réu. 4. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. ... (HC 78.366/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. ... 1. "O princípio da ne reformatio in pejus indireta - isto é, a imposição de pena mais grave, após a decretação de nulidade da sentença, em apelo exclusivo da defesa -, não tem aplicação nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri, eis que, em face da soberania dos veredictos, pode o Conselho de Sentença proferir decisão que agrave a situação do réu" (HC nº 37.101/PR, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, in DJ 27/6/2005). (HC 48.035/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 31/10/2007, DJe 22/04/2008)

No exercício da ampla defesa, por fim, é entendimento consolidado na doutrina, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a possibilidade do aproveitamento excepcional da prova ilícita quando as mesmas venham em socorro ao réu. Por exemplo, Eugênio Pacceli leciona que a ampla defesa realiza-se por meio da defesa técnica, da autodefesa, da defesa efetiva e, finalmente, por qualquer meio de prova hábil a demonstrar a inocência do acusado7 ... até mesmo de provas obtidas ilicitamente, cuja introdução no processo, em regra, e inadmissível.

Há situações, contudo, em que o contraditório não pode ser realizado no instante de produção da prova como, por exemplo, na perícia, interceptação telefônica, necrópsia etc. Neste caso o contraditório só é exercitado após a produção da prova. É o chamado contraditório diferido, futuro ou postergado.

Do princípio do contraditório decorrem dois outros princípios: a) princípio da Igualdade das Partes, que consiste na absoluta isonomia no tratamento das partes e, b) princípio da Liberdade Processual, em que se faculta ao réu nomear o advogado que bem entender e apresentar as provas que lhe aprouver (art. 263, CPP).

2 – DA VERDADE REAL

É obtenção da certeza da existência de um fato e de sua autoria mediante a análise de provas carreada para o processo.

A verdade real, assim, é a verdade possível diante da ampla liberdade de exame da prova obtida em investigação judicial através da livre apreciação do que consta no processo.

No Processo Penal vige, como regra, a verdade real. É o que se extrai do teor do disposto no art. 155, CPP, que dispõe que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial.

Assim, todas as provas, salvo em relação aquelas submetidas ao sistema da certeza moral do legislador (de certa forma, tarifadas), como o estado das pessoas, possuem o mesmo valor, sem que haja entre elas qualquer hierarquia. Por força do art. 197 do CPP, nem mesmo a confissão do acusado, sem lastro em outras provas do processo, poderá ser determinante para um juízo condenatório.

7 Op. cit., p. 36.

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A regra do parágrafo único do art. 155 do CPP, que instituiu a verdade formal em relação ao estado das pessoas (prova tarifada), tem como fundamento a preocupação de serem prestigiadas a formalidade e a autenticidade estabelecidas pela lei civil no concernente as relações pessoais.

Afora esses casos, o juiz pode agir ex officio na busca da verdade real, inclusive determinando a realização de provas não requeridas pelas partes, até mesmo antes de iniciada a ação penal8, como dispõe o art. 156, incs. I e II, do CPP.

Com relação à produção da prova testemunhal, a Lei nº 11.690/08 alterou o sistema chamado de presidencialista, onde somente o juiz poderia fazer as perguntas às testemunhas, cabendo aos sujeitos do processo (acusação e defesa) fazê-las por intermédio daquele e, ainda, conferiu a estes o exclusivo ônus da prova, assegurando ao juiz somente sua complementação.

É o que dispõe o art. 212, caput e seu parágrafo único:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Acerca dessa mudança, em maio do ano passado o STJ, por sua 5ª Turma, julgando o HC nº 121.216/DF, rel. Min. Jorge Mussi, decidiu que evidencia o constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, a inversão na ordem de formulação das perguntas, dada à adoção do método acusatório e a abolição do sistema presidencialista9.

HABEAS CORPUS. NULIDADE. RECLAMAÇÃO AJUIZADA NO TRIBUNAL IMPETRADO. JULGAMENTO IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO EM RAZÃO DO RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessários esclarecimentos. 2. Se o Tribunal admite que houve a inversão no mencionado ato, consignando que o Juízo Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus, o não acolhimento de reclamação referente à apontada nulidade. 3. A abolição do sistema presidencial, com a adoção do método acusatório, permite que a produção da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razão pela qual é evidente o prejuízo quando o ato não é procedido da respectiva forma. 4. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audiência de instrução e julgamento reclamada e os demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212 do CPP. (HC 121.216/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/06/2009)

8 Que na lição de Pacelli (op. cit, p. 296), constitui um retrocesso quase inacreditável, e, por isso, inaceitável, já que a

inconstitucionalidade da novidade é patente. 9 O STJ reiterou esse entendimento no HC 121.216/SP – 5ª Turma.

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3 – DA ORALIDADE

É o princípio que garante que as declarações prestadas perante os juízes possuam eficácia quando formuladas através da palavra, mediante sua redução a termo ou gravação.

Princípio consolidado em todos os procedimentos penais de 1º grau, após a reforma advinda da Lei nº 11.719/08, onde há o absoluto predomínio da palavra oral sobre a escrita.

Deste princípio decorrem outros dois: o princípio da concentração dos atos processuais e o princípio da imediatidade.

O primeiro exige que os atos processuais de instrução sejam praticados em uma só audiência ou, se fracionada, no mínimo de audiências e de intervalos entre elas possíveis.

O segundo garante que o juiz deva ter contato direto com as partes e com a prova produzida, formando mais seguramente sua convicção ao recebê-la diretamente.

Decorre dessa imediatidade o princípio da identidade física do juiz, agora, com o advento da Lei nº 11.719/08, consagrado no art. 399, § 2º, do CPP, que dispõe que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

4 – DA OBRIGATORIEDADE

Também conhecido por princípio da legalidade, é o que torna obrigatória a instauração de IP pela autoridade policial e a ação penal pelo MP, uma vez presentes suas condições, sem que haja discricionariedade.

Decorre da reserva do Estado em exercer o jus puniendi, proibindo a vingança privada, e só vigora na ação penal pública.

O MP deve agir desde que presentes as condições gerais e específicas que viabilizem a ação penal podendo, e devendo, deixar de fazê-lo desde que o fato apurado no IP ou em outras peças de informação seja atípico ou, embora típico, não haja a justa causa, observando sempre que, neste caso, deverá, de forma fundamentada, promover o arquivamento.

A Lei 9.099/95 faz ressalva ao princípio quando prevê a possibilidade da transação penal antes da propositura da ação, substituindo o princípio da obrigatoriedade pelo da discricionariedade regrada. Contudo, não se confunde com os sistemas Americano e Inglês do plea bargaining ou plea guilty, em razão de que na transação penal não há a aceitação de culpa (art. 76, § 6º, da referida lei)

Contrapõe-se ao princípio da oportunidade que, no nosso ordenamento, está presente nas ações privadas e, no tocante à representação ou requisição do Ministro da Justiça, nas públicas condicionadas.

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5 – DA INDISPONIBILIDADE

É o que proíbe a autoridade policial arquivar autos de IP, e o MP de desistir da ação penal proposta ou do recurso interposto.

É derivado do princípio da obrigatoriedade e tem alcance somente nas ações penais públicas.

Tem o juiz como fiscal do integral cumprimento (arts. 28 e 385, CPP);

Não vigora na ação penal privada, onde é possível a disponibilidade do direito de punir através do perdão e da perempção.

Segundo a doutrina, este princípio, atualmente, encontra-se mitigado pelo artigo 89 da Lei 9.099/95, a qual permite a suspensão condicional do processo na ação penal pública.

A ação penal não é “propriedade” do Ministério Público. Assim, pode o juiz condenar o réu mesmo diante do pedido de absolvição ministerial, segundo o que dispõe o art. 385 do CPP.

6 – DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Tem por fundamento constitucional o art. 5º, inc. XIV, que garante que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido Processo Legal.

Sua origem remonta à Carta Magna Inglesa, de 1215, que, em seu art. 39, estabelecia a garantia de que a aplicação de sanção só poderia ser efetuada de acordo com a lei da terra. Também conhecido como o due process of law.

É um aglutinador de inúmeros princípios de processo penal, constituindo-se em garantismo constitucional absoluto uma vez que impede a colheita de prova ilícita ou sua ilegalidade, concede ao réu a ampla defesa e o contraditório pleno e eficaz, garante o juiz natural, bem como a publicidade dos atos processuais etc.

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Direito Processual Penal

Professor: Wilson Dias

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PONTO III - INQUÉRITO POLICIAL

I - CONCEITO

É o procedimento administrativo (não é processo), de natureza inquisitiva (não há contraditório) conduzido pela polícia judiciária, objetivando colher provas da materialidade e autoria de infração penal, devendo ser reduzido a instrumento escrito. Obs. 1: - Polícia Administrativa ou de Segurança ou Preventiva ou Ostensiva: - Polícia Judiciária ou Repressiva: O art. 4º atribui à polícia judiciária a função de instaurar o inquérito, com a ressalva contida no parágrafo único, onde possibilita a investigação por outros órgãos, conforme previsão em lei específica (Ex Corregedoria de Justiça e do MP, quando forem investigados juiz ou promotor de justiça, respectivamente). Obs. 2: A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Há divergência na doutrina e na jurisprudência quanto a legitimidade do Ministério Público para proceder investigações e diligencias visando a propositura da ação penal.

Existem julgados afirmando que o Ministério Público não pode instaurar IP ou Procedimento Investigatório Criminal Supletivo, por absoluta falta de previsão constitucional e legal pois o art. 26, IV da Lei 8.625/93 e o art. 129, VIII permite apenas que o Ministério Pùblico requisite diligências investigatórias ou a instauração de Inquérito Policial e que nos termos do artigo 9º da LC 75/93 o controle externo da atividade policial não autoriza ao Ministério Público exercer atividade investigatória (STF, 2ª Turma, ROHC 81.326-7/DF, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 1º/08/2003, julgado em 06/05/2003).

Por outro lado há outras decisões do STJ e de turmas do STF reconhecendo a legitimidade do MP para proceder a investigações e diligências visando a propositura da ação penal, sob o fundamento de que se o MP pode o mais (oferecer ação penal), deduz-se que, também, pode o menos (colher provas) até porque a atribuição da polícia judiciária prevista no artigo 4º do CPP não exclui a de outras autoridades administrativas conforme expressa o parágrafo único do mencionado artigo 4º do CPP (STJ (RHC 12208/SP, julg. 19/03/02, DJU 22/04/02; STJ, 5ª Turma, HC 12.685-MA, Rel. Gilson Dipp, DJ

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11/06/2001, EJSTJ, 31/252; STJ, 5ª Turma, HC 37693/SC, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 22/11/2004). -No início de abril de 2009 (HC 91.661-PE, 2ª turma, rel. Min. Ellen Gracie, Informativo nº 538) o STF admitiu a investigação de provas de autoria e materialidade por parte do Ministério Público, ouvindo testemunhas e vítima ainda mais que os delitos teriam sido praticados por policiais.

Há grande possibilidade do plenário do STF enfrentar este tema (Poder Investigatório do Ministério Público) no decorrer deste ano.

Ver também: ADIN 3806 (ADEPOL questionando a Resolução 13 do CNMP) e ADIN 3309 (ADEPOL alegando a inconsticionalidade de alguns dispoitivios da Lei Complementar do MP).

II - FINALIDADE

“Visa à apuração da existência de infração penal e à respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizam a promovê-la”. (F.C.T.F.).

III - ATIVIDADES NECESSÁRIAS AO INQUÉRITO

Ouvir testemunhas, tomar declarações da vítima, proceder exame de corpo de delito, realizar buscas e apreensões, acareações, reconhecimentos, ou seja, desenvolver todas as atividades necessárias para esclarecer o fato delituoso.

IV- CLASSIFICAÇÃO DOS INQUÉRITOS

1-Inquérito Policial: presidido privativamente por Delegado de Polícia destina-se à apuração de infrações penais, exceto as militares. Nada impede que apure infração penal considerada de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/95 c/c art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01), ainda que a lei preveja, para estes casos, lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência: . ... 2. Não obstante a regra de que nos feitos de competência dos juizados especiais criminais se deva proceder à lavratura do termo circunstanciado, a Lei 9.099/95, a teor do seu art. 77, § 2º, não veda a instauração do inquérito policial nas hipóteses em que a complexidade ou as circunstâncias do caso não permitam a formulação da denúncia. 3. Ordem denegada. (STJ – HC n° 41.348/SP – Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa – 6a. Turma – DJ de 22.08.05)

2-Inquéritos extrapoliciais: são inquéritos elaborados por autoridades outras que não as policiais, conforme previsto em lei específica, nos termos do art. 4º, parágrafo único, do CPP.

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a- Inquérito Policial Militar (IPM): apurar existência de crimes da alçada da Justiça Militar (Dec. Lei 1002/69 - CPPM). O STF (B.I. 66) entendeu que pode haver IPM nos crimes dolosos contra a vida de civil, praticado por militar, sem prejuízo de paralelo inquérito instaurado pela polícia civil (ADIN 1494). b- Comissões Parlamentares de Inquéritos (CPI - Lei 1.579/52) - Possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais – art. 58, §2º, CF/88. A CPI não pode determinar interceptação telefônica e busca e apreensão domiciliar (reserva de jurisdição), bem como decretar prisão preventiva, determinar seqüestro, indisponibilidade e apreensão de bens. A CPI, por ato fundamentado, pode determinar quebra de sigilos bancário, fiscal e telefônico, e, ainda, busca e apreensão não domiciliar. ... A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. (STF – MS n° 23.452/RJ – Rel. Min. Celso Melo – Pleno – DJ de 12.05.00, p. 20) c-Inquérito Civil (Lei 7.347, 24-7-85): presidido por membro do Ministério Público e objetiva encontrar elementos necessários à propositura da ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos intelectuais etc. d-Inquérito a cargo do próprio juiz (judicial): Inquérito Judicial. Previsto na antiga Lei de Falência (art. 103 a 108) e no próprio CPP (art. 509) foi abolido pela Lei n° 11.101/05 (nova Lei de Falências) que acabou com o inquérito judicial, embora cite-o em seu art. 192, § 1°, mas por evidente falta de técnica legislativa. Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial. e-Inquérito no STF: Ver RISTF art. 43 e Súmula 397.

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f- Inquérito instaurado pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal:Súmula 397 do STF. g-Inquérito instaurado pela Polícia Federal para expulsão de estrangeiro: Lei 6.815/80, art. 70. h- Crime cometido por magistrado: LOMAN (LC 35/79, art. 33, parágrafo único). i-Crime cometido por membro do Ministério Público: LONMP (Lei 8.625/93, art. 41, parágrafo único).

V - NATUREZA DO INQUÉRITO

- É peça de índole administrativa e investigatória, de caráter informativo, preparatório da ação penal, que faz parte da primeira fase da atividade persecutória. Assim, não sendo o IP ato de manifestação do poder jurisdicional, mas mero procedimento informativo (informatio delicti), destinado a formação da opinio delicti, pelo MP, não há que se falar em nulidade do IP, mesmo porque ele é dispensável para a propositura da ação penal ( art.27 do CPP). O que pode haver é a nulidade, apenas, do auto de prisão em flagrante ou de determinados atos como, por exemplo, a nulidade do interrogatório, quando obtida confissão mediante tortura etc.

VI - CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

São características próprias do inquérito policial: Inquisitorial – a autoridade detém todo o poder de direção do IP e o investigado é objeto da investigação, não lhe sendo concedida a garantia do contraditório. Formal ou escrito – exigência legal de que as peças sejam reduzidas a escrito e assinadas pela autoridade policial. Sistemático – documentação da investigação nos autos de forma a retratar a reconstrução probatória dos fatos, na seqüência em que a mesma se deu. Discricionário – a autoridade tem liberdade de agir dentro dos limites das garantias constitucionais e processuais, não estando atrelada a forma previamente determinada na busca das informações. Discricionariedade não é arbitrariedade. Unidirecional – apuração dos fatos objetos da investigação, não havendo juízo de valor. Sigiloso – é a discrição necessária à apuração do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Significa a prevalência do interesse público sobre o privado. O sigilo não alcança o juiz e o MP.

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O sigilo do IP alcança o advogado??? Segundo entendimento majoritário da doutrina (Ada Pellegrini, Tourinho, Dinamarco etc.) o sigilo do inquérito policial não se estende ao advogado, pois o § 1º, número “1”, do art. 7º da Lei 8.906/94, trata do sigilo, para o advogado, apenas, em relação aos processos sob regime de segredo de justiça. Assim, não foi excepcionada a regra do inc. XIV do mesmo artigo, o qual assegura ao advogado direito de ter vista de inquérito policial em andamento. O STJ entendeu que sendo decretado o sigilo judicialmente, o mesmo se estende ao advogado (BI 143, RMS 12516, julg. 20/08/02), sob o fundamento de que se é possível haver o sigilo até em relação ao processo, com mais razão deve-se admitir no IP, o qual possui natureza inquisitiva. Mais recentemente, em 03/12/02 (BI 157), o STJ entendeu pela existência do sigilo para o advogado, se decretado judicialmente, desde que não implique em restrição da liberdade ou ao patrimônio dos investigados, porque nestes casos a CF assegura o contraditório. O STJ, em recente decisão, entendeu que o sigilo do IP alcança o advogado: ... Não é direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as investigações. O princípio da ampla defesa não se aplica ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado. Recurso desprovido. (STJ – RMS 17.691/SC – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª. Turma – DJ de 14.03.05, p. 388). A questão, contudo, foi decidida pelo STF, ao julgar o HC 82.354-8/PR, em 10/08/2004, tendo entendido que o art. 5°, inciso LXIII, da CF/88 assegura ao investigado o direito de silêncio e de assistência de advogado, de forma que tanto o indiciado quanto o advogado têm a faculdade de consultar o inquérito policial, mesmo porque o artigo 7°, inciso XIV, da Lei 8.906/94 não restringiu o direito do advogado de acesso ao inquérito policial que tenha sido decretado o seu sigilo. Fundamentou-se ainda no sentido de que o interrogatório é forma de defesa direta , assegurada constitucionalmente (art. 5º, LXIII), por isso o investigado tem o direito de acesso ao IP, a fim de que possa se inteirar dos fatos e exercer de forma plena o seu direito de silêncio/defesa direta, decidindo se lhe é melhor responder ou não as perguntas que lhe forem formuladas. No entanto, ressalvou que o direito do advogado não alcança as diligências em curso, como as

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interceptações telefônicas, cuja publicidade evidentemente obviaria em fracasso. ... 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. Lei nº 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. (STF – HC n° 82.354/PR – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – 1ª. Turma – DJ de 29.04.04, p. 42). - Em sessão plenária ocorrida em 02/02/09 o STF editou a SÚMUA VINCULANTE nº 14 que reconhece o acesso aos autos do inquérito policial por parte do advogado do indiciado como direito constitucional dos investigados - “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de policia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”.

VII - ATRIBUIÇÃO PARA O INQUÉRITO

Entendido aqui como o poder de um funcionário em conhecer determinado assunto, presidindo o inquérito. O art. 144, § 4º, da CF/88 dispõe que o IP deverá ser presidido por delegado de carreira, o que impede a nomeação de delegados “calça curta”, ressalvando-se os inquéritos policiais militares. A atribuição, freqüentemente, é distribuída em função do lugar (ratione loci), porém, nos centros em que as polícias estão especializadas, faz-se a distribuição da atribuição por matéria (ratione materiae). Delegacias Circunscricionais (ou distritais): estão subordinadas em grupos a uma Delegacia Regional. Inquérito elaborado por autoridade que não tenha atribuição em razão da matéria (ratione materiae), não anula o trabalho, apenas o MP pedirá a remessa dos autos a Comarca onde irá tramitar o processo.

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A atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante é da autoridade policial do lugar onde ocorrer a prisão, ainda que outro seja o local do crime (arts. 290 e 308 do CPP).

VIII - NOTITIA CRIMINIS

É o meio pelo qual é dado conhecimento à autoridade estatal (polícia, MP ou magistrado) da prática de uma infração penal. Espécies: de Cognição imediata ou notícia direta - quando o conhecimento da infração penal decorre de atividades rotineiras da autoridade policial: exp: por publicação popular, pela delação de terceiros ou outras formas ocasionais (instaura-se o IP através de portaria); de Cognição mediata ou notícia indireta - a Autoridade policial é oficialmente informada por requerimento ou representação do ofendido, requisição do MP, Juiz ou Ministro da Justiça (instaura-se o inquérito com base no requerimento ou requisição apresentados - delação postulatória); de Cognição coercitiva - o conhecimento decorre da prisão em flagrante (instaura-se o inquérito com base no auto de prisão em flagrante).

IX - OBRIGAÇÃO DE ATENDIMENTO DA REQUISIÇÃO

A Autoridade Policial, em princípio, não poderá deixar de cumprir às requisições do juiz ou do MP, exceto nos seguintes casos (segundo parte da doutrina): extinção de punibilidade e ilegitimidade do requerente (ação penal privada)

X - INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA

CONDICIONADA

1 - CONDIÇÕES - Art. 5º, § 4º - somente será iniciado o inquérito se ocorrer a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça à Autoridade Policial. - Não se admite a delatio criminis nesse caso, o que torna sem efeito o parágrafo 3º do art. 5º. - Representação - é a manifestação da vontade da vítima ou do seu representante legal para que o Estado dê início à persecutio criminis. - A representação pode ser oral, mas terá que ser reduzida a termo.

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- Representação feita ao juiz: será remetida a Autoridade Policial, acompanhada de requisição. - Prazo para a representação (regra geral): 6 meses a partir da data de investidura do direito e conhecimento do autor do crime (decadencial) e, excepcionalmente, 3 meses, a contar da publicação da ofensa, nos crimes de imprensa (art. 41, § 1º, da Lei 5.250/67). - Legitimidade para a representação - é da vítima ou quem tiver qualidade para representá-la (art. 24, § 1º, CPP). - Se a vítima for menor de 18 anos, a representação está a cargo do seu representante legal, sem prejuízo de a mesma exercer seu direito de representação ao completar 18 anos, pois se trata de dois direitos, nos termos da súmula 594 do STF. Requisição do Ministro da Justiça Hipóteses: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, parágrafo 3º, b, do CP); contra o Presidente da República: se calúnia ou difamação (parágrafo único do art. 145 CP); Lei de Imprensa: crimes contra a honra de Ministros, Chefes de Estado ou Governo Estrangeiro, etc.; Código Penal Militar: outras hipóteses.

Não está sujeita a prazo decadencial, podendo ser feita até a prescrição do crime.

XI - O INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA

- Art. 5º, parágrafo 5º, do CPP: somente a pessoa com o direito à ação penal privada é que poderá requerer a instauração do inquérito, não podendo o mesmo ser instaurado de ofício. Mulher casada - Não poderia exercer o direito de queixa sem o assentimento do marido (salvo separada ou contra ele ) - art. 35 do CPP. Esse artigo foi expressamente revogado pela Lei nº 9.520/97, embora antes, segundo entendimento doutrinário unânime, essa norma não teria sido recepcionada pelo art. 226, parágrafo 5º, da CF/88. - Prazo para requerer a instauração do inquérito - o direito de queixa deve ser exercido dentro de 6 meses (art. 38), a partir da ciência de quem foi o autor do crime, portanto, deverá o inquérito ser instaurado e concluído antes dos 6 meses, para não haver a perda do direito de queixa. - Se possuir elementos suficientes, poderá ingressar diretamente em juízo com queixa-crime.

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OBS: Se o crime é considerado de pequeno potencial ofensivo, o procedimento é o da Lei 9.099/95, que instituiu o Juizado Especial Criminal.

XII - CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

1 - HIPÓTESES: indiciado solto: 30 dias (art. 10 CPP); indiciado preso:

Flagrante: 10 dias, a contar do dia imediato ao da prisão;

Preventiva: 10 dias, a contar da prisão;

Justiça Federal: 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, se fundamentado e assinado pelo juiz (Lei 5.010, art. 66).

Crime contra a economia popular: prazo 10 dias, réu preso ou solto (art. 10 da Lei 1521/51)

Quando se tratar de prisão temporária: o prazo para conclusão do inquérito é de 30 dias, prorrogável por igual período, nos crimes hediondos e equiparados (art. 2º, § 3º, da Lei 8072/90).

Crime de Tóxico: o art. 51 da Lei 11.343/06 estabelece o prazo de 30 dias para conclusão do inquérito policial, estando o réu preso, e de 90 dias quando o réu estiver solto.

Os prazos referidos supra podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

2 - OBSERVAÇÕES: - O prazo de 30 dias é dilatório (e não fatal). - O prazo de 10 dias é fatal (não cumprido, cabe HC).

XIII – RELATÓRIO

Terminada a colheita das provas far-se-à um relatório dos fatos apurados, remetendo-se os autos de inquérito ao juiz. XIV - PROVIDÊNCIAS DO MP AO RECEBER O INQUÉRITO - Depois de entregue o inquérito ao Promotor, este tomará uma das seguintes providências: - oferece denúncia; - promove o arquivamento;

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- requer a volta à polícia para novas diligências, quando imprescindíveis para a oferta da denúncia (art. 16, CPP). - requer que os autos permaneçam em cartório, aguardando providência da vítima no prazo previsto em lei, quando se tratar de ação penal privada. 1 - JUIZ receber ou não a denúncia; concordar ou não com o arquivamento; concordar, sem criar embaraços, com a volta dos autos para novas diligências requeridas pelo MP.

XV - QUESTÕES CONTROVERTIDAS / INTERESSANTES

1) Não é indispensável para a propositura da ação penal (arts. 12, 27, 39, parágrafo 5º, e 46, § 1º, CPP e STF RTJ 76/41); 2) Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito cabe recurso para o chefe de polícia (Diretor de Polícia) – art. 5º, § 2º do CPP; 3) A abertura de Inquérito Policial e o pedido de explicações em juízo não suspendem nem interrompem o prazo decadencial de 06 meses para queixa-crime; 4) O juiz não pode indeferir pedido do Ministério Público de retorno do IP à Delegacia de Polícia, sob pena de ensejar correição parcial (RT 455/402), pode, contudo, aplicar o art. 28 do CPP, quando a diligência solicitada for dispensável para oferta da denúncia, pois caberia ao Promotor de Justiça utilizar-se da faculdade do art. 47 do CPP; 5) Só o juiz pode arquivar o Inquérito Policial, não podendo agir de ofício (RT 464/401); 6) O despacho judicial de arquivamento do IP, a pedido do MP, é irrecorrível (exceções: art 7º da Lei 1.521/51; art. 6º, parág. único da Lei 1508/51 e art. 12, inc. XI, da Lei 8.625/93), não podendo ser intentada a ação penal, pelo mesmo fato, ou desarquivado o IP sem novas provas - súmula 524 STF; 7) Arquivado o I.P., não poderá a vítima ofertar ação penal privada subsidiária sem novas provas, relativo ao mesmo fato, por que não houve inércia do MP; 8) Inexiste nulidade do Inquérito Policial, por ser dispensável à propositura da ação penal, o que não se confunde com nulidade de flagrante, quando faltar determinada formalidade; 9) Formas de Arquivamento: Expresso - determinado, por decisão judicial, o arquivamento.

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Tácito - quando o MP não oferecer denúncia em relação a todos indiciados ou crimes e o juiz não proceder nos termos do art. 28 CPP. - Mirabete e Antônio Paganella não admitem o arquivamento tácito, pois o art. 569 do CPP permite o suprimento das omissões da denúncia ou queixa até a sentença, e, também, em razão do princípio da obrigatoriedade e porque os arts. 18 e 28 do CPP exigem decisão fundamentada para o arquivamento do IP. Ademais, o art. 93, IX, da CF/88, exige que toda decisão judicial seja fundamentada, sob pena de nulidade, o que leva a concluir que inexiste decisão judicial tácita ou por omissão. Também, ultimamente, não se tem admitido mais o arquivamento indireto (quando o promotor deixar de ofertar a denúncia por entender ser incompetente o juízo, e não forem adotadas as regras do art. 28 do CPP), sob o fundamento de que somente o poder judiciário decide sobre competência, por isso não há conflito entre o juiz e o promotor, de forma que em não concordando com a decisão judicial, sobre a competência para a ação penal, deve o promotor recorrer ou se resignar. 10) Havendo divergência entre membros do MP sobre a atribuição para a oferta da denúncia, instaura-se o conflito de atribuições a ser resolvido pelo Procurador-Geral de Justiça (art. 10, X, da Lei 8.625/93), desde que não haja pronunciamento judicial . 11) O pedido de arquivamento por um representante do MP impede que outro, que o suceda, ofereça a denúncia, ainda que não proferido o despacho de arquivamento pelo juiz (STF - RT 618/405, TJRS - RT 602/409), sob pena de violação dos princípios do devido processo legal (art. 28, CPP) e do promotor natural (STJ, julg. de 28/04/98 - RT 755/569). 12) Havendo conflito de atribuições entre promotores de Estados diferentes, segundo alguns doutrinadores, compete ao STF dirimir o conflito, nos termos do art. 102, I, “f”, da CF/88. O STF (BI 276, DJU de 08/08/02 e BI 421, de 31.03.2006) entendeu o contrário, sob o fundamento de que a questão não apresenta potencialidade ofensiva suficiente a colocar em risco o pacto federativo, com a ruptura da harmonia nas relações entre os integrantes do Estado Federal, sendo, pois, da competência do STJ, por haver um conflito virtual de competência. Na hipótese de a autoridade judiciária emitir juízo de valor sobre a proposição do MP, trata-se de conflito concreto de competência, a ser decidido, também, pelo STJ (art. 105, I, “d”, CF/88, RT 592/397). Já em 2007, o STF, por uma de suas turmas e com a sua nova composição, passou a decidir no primeiro sentido, ou seja, de lhe

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competir julgar o conflito de atribuições entre membros do MP vinculados a Estados distintos ou entre MP estadual e Federal (Pet3631/SP, jgt de 06.12.2007, B.I.491, de 07.12.2007; ACO 853/RJ, jgt de 08.03.2007) 13) Quando houver o pedido de arquivamento do IP por sub-procurador da república, com atuação no STJ, não cabe a adoção das regras do art. 28 do CPP, em face do mesmo atuar como representante do Procurador Geral da República. 14) A doutrina e jurisprudência não admitem a condenação com base apenas na prova colhida no inquérito policial (se não houve repetição em juizo), dada a natureza inquisitiva deste, onde não vigoram os princípios do contraditório e da ampla defesa (RT 426/395, RTJ 67/74 e 59/789). A Lei 11.690 de 09/06/2008 alterou o art. 155 do CPP e expressamente proíbe o juiz fundamentar “sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” 15) Indiciamento – é o ato formal em que a autoridade policial imputa à determinada pessoa a autoria da prática de uma infração penal investigada, segundo os indícios probatórios existentes no IP. Por se tratar de mera informatio delicti, não vincula o MP, ao oferecer a ação penal. 16) Quando, no decorrer das investigações, surgir indícios da participação de magistrado ou membro do Ministério Público na prática de crime, deverá o IP ser remetido à Corregedoria de Justiça doTribunal a que estiver vinculado o magistrado (art. 33, parag. único, da LC 35/79), no primeiro caso, e ao Procurador-Geral no segundo caso (art. 41, parágrafo único, da Lei 8.625/93). 17) Quando o investigado gozar de foro privilegiado, o IP será presidido pelo relator, o qual poderá requisitar o auxilio da autoridade policial. Não precisa a autoridade policial de autorização do Tribunal para a instauração do IP, salvo quando o investigado for juiz ou promotor (STF, BI 233). A propósito, o STF (HC 82507/SE BI 294) consignou que “a remessa do inquérito policial ao Tribunal não faz deste autoridade investigadora, mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau”.O STJ, ao contrario, entende que as investigações deverão ser presididas pelo Tribunal que competir julgar a autoridade detentora do foro privilegiado. Diante de alguns abusos cometidos em investigações conduzidas pela policia, o STF sinalizou pela necessidade de autorização do Tribunal para o indiciamento da autoridade investigada

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(Inq 2411 QO/MT, julg. 10.10.2007). Nada impede, no caso de prefeito, que o Promotor de Justiça requisite a instauração do IP (RT 699/312).

PONTO IV – DA AÇÃO PENAL

I – CONCEITO

É o direito subjetivo, público, autônomo e abstrato de alguém requerer ao Estado-Jurisdição a prestação jurisdicional à tutela de um direito violado ou na iminência de o ser, ou fazer valer um direito já reconhecido (execução).

II - CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

São os requisitos mínimos exigidos para que o indivíduo possa

requerer a tutela do Estado-Jurisdição. O artigo 395, II do CPP com a redação atribuída pela Lei 11.719 de 20/06/08 dispõe que a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar “condição para o exercício da ação penal”. 1 – CONDIÇÕES GENÉRICAS:

Possibilidade jurídica do pedido

Caracteriza-se quando o pedido for possível de atendimento. Conforme observa Fernando Capez “no processo civil o conceito de possibilidade jurídica é negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede. No processo penal seu conceito é aferido positivamente: a providência pedida ao poder judiciário só será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir.” A análise sobre a possibilidade jurídica do pedido deve ser feita de acordo com os fatos abstratamente descritos na denúncia, sem analisar as provas porventura existentes.

Legitimatio ad causam Só o titular do direito material pode exercitar o direito de ação - legitimação ordinária - , salvo se autorizado por lei a postular em nome próprio direito alheio – legitimação extraordinária ou substituição processual - (art. 100 do CP e art. 6º do CPC c/c art. 3º do CPP).

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No Processo Penal só o Ministério Público é detentor da legitimação ordinária da ação penal, sendo o querelante detentor, apenas, da “legitimatio” extraordinária, porque o titular do “jus puniendi” é o Estado, o qual proibiu a autodefesa.

Interesse para agir Quando a pretensão deduzida em juízo se apresenta necessária, útil e adequada para a satisfação do direito subjetivo, ou seja, quando a parte não pode realizar o seu direito material de outra forma. A necessidade funda-se na impossibilidade de ser imposta a pena sem o devido processo legal. A utilidade traduz-se na eficácia do provimento jurisdicional para satisfação da pretensão in judicium deducta. Com base nesta condição, a doutrina e parte da jurisprudência estão admitindo a prescrição retroativa pela pena em hipótese (ou em perspectiva, ou virtual), em que possibilita ao juiz rejeitar a denúncia (art. 395, II, 2º parte, do CPP), quando as circunstâncias evidenciarem desde logo que, inevitavelmente, pela pena em concreto, ocorreria a prescrição retroativa. A adequação cinge-se no uso da via processual correta para aplicação da sanção penal solicitada

2 - CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DE PROCEDIBILIDADE (exemplificativo):

a)Representação do ofendido ou substituto legal, ou ainda requisição do Ministro da Justiça, na ação penal pública condicionada. b)Trânsito em julgado da sentença anulatória de casamento (art. 236, parágrafo único, CP) no único caso de ação privada personalíssima. c)Arquivamento do inquérito, ou absolvição no crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP) – STF, HC 82941/RJ, Jugt.º 16/06/2003. d)Laudo pericial homologado nos casos de crimes contra a propriedade imaterial, se deixar vestígios.

3 – JUSTA CAUSA

A justa causa, para o mestre Afrânio da Silva Jardim, consistir-se-

ia uma quarta condição da ação, e é caracterizada pelo insigne jurista como a existência de elementos probatórios mínimos que dão lastro à acusação, amparando a imputação. Assim seria em virtude

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de que o ajuizamento da ação penal já seria suficiente para atingir o estado de dignidade do acusado.

Na ótica de Frederico Marques, é preciso que haja o fumus boni juris para que a ação penal contenha condições de viabilidade. Do contrário, inepta se apresentará a denúncia, por faltar legítimo interesse e, conseqüentemente, justa causa.

É o entendimento também, dentre outros, de Mirabete, Rogério Lauria Tucci, Eugênio Pacelli e Paulo Rangel

Guilherme Nucci leciona que a justa causa não é, em si mesmo, uma das condições da ação, mas uma síntese das outras condições da ação. Assim, inexistindo uma delas, não há justa causa para a ação penal.

Para Tourinho, a justa causa está contida no interesse de agir como condição da ação penal, que ele chama de interesse legítimo. É a posição de Gianpaolo Poggio Smanio.

Por sua vez, o STF e o STJ entendem também que a justa causa, a exemplo de Afrânio da Silva Jardim, é a existência de elementos indispensáveis que autorizam o exercício da ação penal; mas também têm decidido que há ausência de justa causa nos casos de atipicidade material como, por exemplo, na aplicação do princípio da insignificância.

Em lapidar voto proferido na relatoria do Inq. nº 1.978/PR, o ilustre Ministro Celso de Melo dá com profundidade o significado da justa causa como instrumento permissivo para a ação penal:

SUPOSTA PRÁTICA DO DELITO DE CORRUPÇÃO ELEITORAL (CE, ART. 299) - FORMULAÇÃO DE DENÚNCIA SEM APOIO EM ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS - IMPUTAÇÃO CRIMINAL DESVESTIDA DE SUPORTE MATERIAL IDÔNEO - INADMISSIBILIDADE - CONTROLE JURISDICIONAL PRÉVIO DA PEÇA ACUSATÓRIA - NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO MÍNIMOS QUE AUTORIZEM A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL EM JUÍZO - AUSÊNCIA, NO CASO, DE BASE EMPÍRICA QUE DÊ CONSISTÊNCIA À ACUSAÇÃO CRIMINAL - DENÚNCIA REJEITADA. - A imputação penal - que não pode

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constituir mera expressão da vontade pessoal e arbitrária do órgão acusador – deve apoiar-se em base empírica idônea, que justifique a instauração da "persecutio criminis", sob pena de se configurar injusta situação de coação processual, pois não assiste, a quem acusa, o poder de formular, em juízo, acusação criminal desvestida de suporte probatório mínimo. O processo penal condenatório - precisamente porque não constitui instrumento de arbítrio e de opressão do Estado - representa, para o cidadão, expressivo meio de conter e de delimitar os poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da atividade de persecução penal. O processo penal, que se rege por padrões normativos consagrados na Constituição e nas leis, qualifica-se como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu, a quem não podem ser subtraídas as prerrogativas e garantias asseguradas pelo ordenamento jurídico do Estado. Doutrina. Precedentes. - Não há justa causa para a instauração de persecução penal, se a acusação não tiver, por suporte legitimador, elementos probatórios mínimos, que possam revelar, de modo satisfatório e consistente, a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria do crime. Não se revela admissível, em juízo, imputação penal destituída de base empírica idônea, ainda que a conduta descrita na peça acusatória possa ajustar-se, em tese, ao preceito primário de incriminação. - Impõe-se, por isso mesmo, ao Poder Judiciário, rígido controle sobre a atividade persecutória do Estado, notadamente sobre a admissibilidade da acusação penal, em ordem a impedir que se instaure, contra qualquer acusado, injusta situação de coação processual. (STF – Inq nº 1.978/PR – rel. Min. Celso de Mello – DJ de 17.08.07, p. 24).

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E na esteira desse entendimento, o STJ:

HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. ... AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTO INDICIÁRIO. TRANCAMENTO. 1. O regular exercício da ação penal – que já traz consigo uma agressão ao status dignitatis do acusado – exige um lastro probatório mínimo para subsidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta criminosa. A denúncia deve, ainda, apontar elementos, mínimos que sejam, capazes de respaldar o início da persecução criminal, sob pena de subversão do dever estatal em inaceitável arbítrio. Faltando o requisito indiciário do fato alegadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal. Precedentes do STJ e do STF. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal em tela somente em relação ao ora Paciente, tendo em vista a ausência de elementos probatórios mínimos, os quais, se e quando verificados, poderão subsidiar nova denúncia, nos termos do art. 43, parágrafo único, do Código de Processo Penal. (STJ – HC nº 65.501/DF – rel. Min. Laurita Vaz – DJ de 29.06.07)

Os tribunais não demonstram ocupar-se em conceituar a justa

causa como condição independente ou não da ação penal. “... Isso significa, portanto, que, ainda que a conduta descrita na peça acusatória possa ajustar-se, em tese, ao preceito primário de incriminação, mesmo assim esse elemento não basta, só por si, para tornar viável e admissível a imputação penal consubstanciada na denúncia oferecida pelo Ministério Público...” (voto do Min. Celso de Melo no Inq nº 1.978/PR).

Por fim, com o advento da Lei nº 11.719/08, a justa causa passou a ser, expressamente, instituto a ser observado no juízo de admissibilidade da ação penal (situação já experimentada na revogada

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Lei nº 10.409/02), cuja ausência leva à rejeição da vestibular acusatória.

Interessante notar que o legislador dessa nova lei optou por dissociar a justa causa das outras circunstâncias que compõem as condições para a ação penal, ao

III – FUNDAMENTOS DA AÇÃO PENAL

O Estado chamou a si a tarefa de administrar a justiça, fazendo-o por meio do processo, que é verdadeiro substitutivo da vingança privada. Passou, então, o Estado, a ser o detentor do monopólio da administração da justiça. Mas é certo que não proibiu, terminantemente, outras formas compositivas de litígios, como a autodefesa e a autocomposição, que são formas excepcionais de resolução da lide.

Assim, o fundamento do direito de ação repousa na proibição da autodefesa, e o seu fundamento jurídico está na Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXV, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, e no art. 345 do CP, que define e tipifica o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

IV - CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL: a)Pública Incondicionada: de exclusividade do MP (independe de manifestação de outrem) Condicionada: embora de iniciativa do MP, depende de representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. b)Privada Principal: quando a iniciativa para promover a Ação Penal pertence, desde logo, ao ofendido ou a seu representante legal. Subsidiária da pública: quando a legitimidade surge para o ofendido em razão do M P não promover a ação penal pública no prazo legal (art. 5º, LIX, CF). Personalíssima: ocorre quando somente a vítima, e mais ninguém, pode propor a ação penal privada (art. 236 CP - ocultação de impedimento para contrair casamento). Adesiva: quando houver conexão entre crimes punidos mediante ação penal pública e privada.

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V - AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

É a forma comum de exercício da ação penal promovida

exclusivamente pelo Ministério Público e que não se submete à qualquer manifestação de vontade da vítima para sua procedibilidade, embora, eventualmente, possa submeter-se a outras condições de procedibilidade.

A ação penal é pública incondicionada sempre que a lei, ou a jurisprudência, não dispuser de forma expressa sobre qualquer outra forma específica para sua promoção, casos em que se utiliza as expressões: “somente se procede mediante queixa”; ou “somente se procede mediante representação”; ou “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”.

Nos termos do art. 24, §2º, do CPP, após alteração pela Lei 8.699/93, passaram a ser de ação penal pública todos os crimes praticados em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado ou Município (por exemplo: prática do crime definido no art. 179 CP, em execução movida por ente público).

1 - PRAZO PARA DENÚNCIA:

a)Prazos comuns – art. 46 do CPP: Réu solto: 15 dias Réu preso: 05 dias

b)Prazos especiais Crimes de drogas (art. 54 da Lei nº 11.343/06) e eleitoral (art.357 do CE): 10 dias, réu preso ou solto. Crime contra a economia popular: 2 dias, réu preso ou solto (art. 10, § 2º, da Lei 5521/51) . Crime de abuso de autoridade: 48 horas (art. 13 da Lei 4.898/65)

VI - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

1 – CONCEITO E GENERALIDADES. É aquela cujo exercício se subordina a uma condição: manifestação inequívoca da vontade o ofendido ou de ser representante legal.

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O MP, titular desta ação, só pode dar início se a vítima ou seu representante legal a autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Quando a conduta delitiva, além de ofender um interesse público, lesa, também, a esfera íntima da vítima ou um interesse político, de forma que se torna conveniente deixar ao talante da vítima, ou do Ministro da Justiça (quando for o caso), o início da persecutio criminis. Há, pois, uma colisão de interesses entre a exigência de repressão do autor da conduta delitiva e a vontade da vítima de que a sociedade não tome conhecimento do fato que lesionou a sua esfera íntima. Por isso, o Estado permite que a conveniência do exercício da ação penal fique a cargo da vítima ou do seu representante legal, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis Neste caso, o crime afeta tão profundamente a esfera íntima do indivíduo que a lei, a despeito da sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis. Há análise do contrapeso entre a impunidade e desgaste inevitável do processo. 2 - NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO.

Trata-se de condição objetiva e absoluta de procedibilidade. Sem a representação do ofendido ou, quando for o caso, sem a requisição do Ministro da Justiça, não é possível dar início à persecução penal através da promoção da ação, e constitui um dos motivos para que o juiz, a teor do que dispõe o art. 395, II, do CPP, rejeite a exordial acusatória. Diferente do que ocorre com a ação privada, onde vige o princípio da indivisibilidade, tratando-se de concurso de pessoas a representação não é pessoal, ou seja, não se representa contra Antônio, Beatriz, Carlos etc. Como a representação é uma manifestação de vontade do ofendido consistente em autorizar a ação do Ministério Público, essa autorização dá ao órgão da acusação estatal liberdade de promover a ação em face de todos os que concorreram para o crime, indistintamente. A isso dá-se o nome de eficácia objetiva da representação.

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3 – DESTINATÁRIO

A representação pode se destinar à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Juiz de Direito. 4 - CRIMES CUJA AÇÃO PENAL É PÚBLICA CONDICIONADA

art. 129, caput e § 6º, do CP, c/c art. 88 da Lei 9.099/95 – lesões corporais leves e culposas;

ohá divergência jurisprudencial quanto a forma da ação penal por crimes de lesões corporais de natureza leve, tratando-se de crime conceituado como de violência doméstica ou familiar contra a mulher.

art. 130, § 2º, do CP – contágio venéreo;

art. 145, parágrafo único, do CP – crimes contra a honra de funcionário público

oO STF, nos termos da Súmula 714, firmou entendimento de que: é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções;

art. 145, parágrafo único, do CP – crime de injúria racial (alterado pela Lei nº 12.033/09)

art. 147, parágrafo único, do CP – ameaça;

arts. 213 a 216-A (crimes contra a liberdade sexual), desde que a vítima seja maior de 18 anos ou não seja considerada vulnerável;

art. 15l, § 1º, do CP – violação de correspondência;

art. 152, parágrafo único, do CP – violação de correspondência comercial;

art. 156, § 1º, do CP – furto de coisa comum;

art. 176, parágrafo único, do CP – (outras fraudes);

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art. 182 do CP – disposições gerais sobre os crimes contra o patrimônio; e

art. 196, § 2º, do CP – concorrência desleal;

4 - TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO.

O ofendido maior de 18 anos. Se menor, ou incapaz, será titular também seu representante legal. O STF editou a Súmula 594 esposando o seguinte entendimento: os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal. Significa que, diante do conflito de vontades para o exercício da representação, deverá se aguardar a cessação da incapacidade etária do ofendido – que, segundo o STF, possui o direito, mas não pode exercê-lo – quando se iniciará para ele o prazo decadencial para o exercício daquele direito que, via de regra, se esgotará quando o ofendido completar 18 anos e 6 meses de idade.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. OFENDIDA MENOR DE DEZOITO ANOS. DIREITO DE QUEIXA. OMISSÃO DO REPRESENTANTE LEGAL. QUEIXA DA OFENDIDA AO ATINGIR DEZOITO ANOS. DECADÊNCIA. SÚMULA 594-STF. CPP, ARTS. 33, 34, 50, PARÁGRAFO ÚNICO, E 52. I. - O direito de queixa poderá ser exercido tanto pela ofendida como pelo seu representante legal. Na hipótese de omissão ou de renúncia deste, a ofendida, ao completar 18 (dezoito) anos, poderá exercer esse direito de queixa, sendo que, nesse caso, o prazo decadencial começará a fluir a partir da data em que ela atingir a maioridade penal. Precedente do STF. RECr 94.524-MS, Relator para o acórdão Min. Néri da Silveira. II. - H.C. indeferido. (HC nº 75.697, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 03/02/1997, DJ 19-09-2003

PP-00031 EMENT VOL-02124-05 PP-00892)

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É entendimento também do STJ:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 214 C/C ART. 224, ALÍNEA A, AMBOS DO CP. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZOS INDEPENDENTES PARA O OFENDIDO E SEU REPRESENTANTE LEGAL.

I - Os prazos para o exercício do direito de queixa ou representação correm separadamente para o ofendido e seu representante legal (Súmula nº 594 do STF e Precedente).

II - Assim, escoado o prazo para o representante, conserva-se o direito de representação do ofendido, contado a partir da sua maioridade (Precedente).

Habeas corpus denegado.

(HC 53.893/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 12/02/2007 p. 279)

Há divergência doutrinária quanto a aplicabilidade dessa Súmula, em que se reconhece haver dois prazos e dois titulares distintos. A favor: Nucci, Capez, Norberto Avena etc. Contra: Pacelli, Rangel etc. No caso de vítima menor, o STF entendeu que pode representar qualquer pessoa, de algum modo responsável pelo menor, tal como sua avó (RHC n. 48.495, 1ª Turma), seu tio (RTJ 85/402) ou irmão (RT 609/437). Assim, não são exigidos os requisitos da lei civil, bastando uma simples relação de guarda (RJTJESP 56/340). No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmão (art. 24 e seu parágrafo, do CPP).

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5 - PRAZO

O direito de representação só pode ser exercido dentro do prazo decadencial de seis meses, contado do dia em que a vítima ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do crime (art. 38 do PP). Adota-se, pois, na contagem do prazo para representação, a regra do art. 10 do CP, porque a decadência do direito de representação extingue a punibilidade, por isso trata-se de norma de caráter penal. O prazo para representação, por ser decadencial, não está sujeito a suspensão por recessos ou feriados (RT 470/392, 468/371 e 525/389 – art. 797 e 798, CPP) No caso de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, o prazo, caso a decadência ainda não tenha se operado, começa a correr da data em que o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmão, tomar conhecimento da autoria. O prazo para a vítima que tem menos de 18 anos na época do fato, como já dito acima, só começa a correr a partir da data em que completa seu 18º aniversário.

6 - FORMA

A representação prescinde de forma especial. O STF e outros tribunais têm declarado a desnecessidade de formalismo na representação (RTJ 112/1. 093 e 116/777), admitindo, como tal, simples manifestações de vontade da vítima, desde que evidenciadoras da intenção de que seja processado o agente. Assim, servem como representação, por exemplo, as declarações prestadas à polícia, pelo ofendido, identificando o autor da infração penal (RT 436/348). 7 – IRRETRATABILIDADE

A representação é irretratável após o oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP e 102 do CP). Tratando-se de crimes considerados de violência doméstica ou familiar contra a mulher, assim conceituados pela Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), desde, lógico, que sejam de ação penal pública condicionada, a teor de seu art. 16, a retratação pode se dar até o ato

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de recebimento da denúncia, em audiência designada especificamente para essa finalidade. É ainda possível uma espécie de retratação no Juizado Especial Criminal quando, mesmo após a representação e o oferecimento da denúncia, em sede de audiência de instrução e julgamento quando o ofendido venha a compor-se com o autor do fato ou desista do processo (art. 79 da Lei nº 9.099/95). a)Retratação da retratação Admite-se a retratação da retratação, desde que esta se dê dentro do prazo original para a representação e que não seja evidenciada a má-fé de quem detém o direito. Tourinho Filho não admite, pois entende que a retratação implica em renúncia tácita ao direito de representação.

8 - NÃO VINCULAÇÃO

A representação não obriga o MP a oferecer a denúncia, devendo este analisar se estão presentes as demais condições da ação para sua propositura.

VII - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO

MINISTRO DA JUSTIÇA

É aquela cujo exercício se subordina a uma requisição do Ministro da Justiça, como condição absoluta de sua procedibilidade. Sendo um ato político, essa requisição faz a persecução penal se submeter à conveniência política 1 – CRIMES CUJA AÇÃO PENAL DEPENDE DE REQUISIÇÃO DO

MINISTRO DA JUSTIÇA

São raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução penal ao ato político da requisição:

a)crime por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7º, § 3º, b, do CP);

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b)crimes contra a honra cometida contra Chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c/c parágrafo único do art. 145 do CP e art. 26 da Lei de Segurança Nacional – Lei nº 7.170/83);

c)crimes contra a honra praticada contra o Presidente da República (art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único, do CP);

2 - NATUREZA JURÍDICA DA REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA

JUSTIÇA

Trata-se de condição objetiva e absoluta de procedibilidade. Sem a requisição do Ministro da Justiça, não é possível dar início à persecução penal através da promoção da ação, e constitui um dos motivos para que o juiz, a teor do que dispõe o art. 395, II, do CPP, rejeite a exordial acusatória. 3 - DESTINATÁRIO Somente o Ministério Público é destinatário da requisição do Ministro da Justiça. Assim, o inquérito policial prescinde desta condição de procedibilidade. Se o crime é da competência do STF, STJ ou da Justiça Federal, a requisição se destinará ao Procurador-Geral da República, se da competência da justiça comum estadual, a requisição será destinada ao Chefe do Ministério Público do Estado, que poderá remeter ao Promotor de Justiça. 4 - RETRATAÇÃO

A maioria da doutrina entende que a requisição é irretratável. Há, contudo, quem entenda ao contrário, como Damásio de Jesus, sustentando que se a requisição se submete a uma conveniência política, sua retratação poderia também se submeter à mesma conveniência. 5 - PRAZO

Não há prazo decadencial para o exercício da requisição do Ministro da Justiça, podendo tal se dar a qualquer momento, desde que não tenha

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havido a extinção da punibilidade do agente como, por exemplo, a prescrição.

VIII - AÇÃO PENAL PRIVADA

É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para propor a ação penal à vítima ou seu representante legal, embora reservando para si, em caráter de absoluta exclusividade, o direito de punir. Ocorre nos crimes em que a conduta do agente atinge tão seriamente o plano íntimo e secreto da vítima, ou um interesse que apenas a ela diga respeito, de forma que o Estado deixa ao talante do ofendido a iniciativa pela repressão do delinqüente. Há nítido predomínio do interesse particular sobre o coletivo, dando o Estado ao ofendido o poder de invocar o exercício de sua força punitiva. O fundamento para a ação penal privada é exatamente o mesmo para a representação na ação penal pública condicionada: evitar que o streptus judicii (escândalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso, decorrente da não propositura da ação penal. O exercício dessa forma de ação, se dá através da queixa, e ela é reconhecida quando a lei, referindo-se ao crime, dispõe que somente se procede mediante queixa. Excepcionalmente a jurisprudência pode também determinar essa forma de ação penal como, por exemplo, no caso da Súmula 714 do STF. 1 - TITULARIDADE DO DIREITO DE QUEIXA

Da mesma forma que acontece com relação ao direito de representação nas ações penais públicas condicionadas, a titularidade do direito de queixa é do ofendido maior de 18 anos e capaz. Se menor, ou incapaz, será titular também seu representante legal que, diferentemente da representação, deverá possuir os requisitos da lei civil para tanto. Também aqui aplica-se totalmente a Súmula 594 do STF que esposa o seguinte entendimento: os direitos de queixa e de representação

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podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal. Significa que, diante do conflito de vontades para o exercício da queixa, deverá o ofendido aguardar a cessação de sua incapacidade etária para que se inicie o prazo decadencial para o oferecimento da queixa, salvo se, por outra razão, tiver havido a extinção da punibilidade como, por exemplo, a prescrição. Também, a exemplo da representação, no caso de morte do ofendido, desde que ela aconteça ainda dentro do prazo decadencial para o oferecimento da queixa, o direito desta passará, a teor do art. 31 do CPP, ao cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente e irmãos. Não há, necessariamente, uma ordem de vocação sucessória para o exercício do direito de queixa. Assim, nada impede que o irmão o faça, ainda que o ascendente ou mesmo o cônjuge não queira. Contudo, se houver concorrência de vontades para o exercício da queixa, aí deverá se observar a ordem disposta no art. 31 do CPP: cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente e irmão. Desistindo um dos sucessores de prosseguir no pólo ativo da ação ou abandonando-a, a outro se legitima o prosseguimento no prazo de 60 dias (art. 60, II), sob pena de perempção. a)Hipossuficiência do titular do direito de queixa

No caso de comprovada pobreza a ação penal será proposta pela Defensoria Pública (art. 4º, inc. II, da LC 80/94) ou, na ausência dessa, o juiz nomeará advogado para o patrocínio da ação penal (art. 32 do CPP).

b)Curador especial Dispõe o art. 33 do CPP que se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com o daquele o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do MP, pelo juiz competente para o processo penal. No caso de incapacidade, seja etária, seja mental, pode ocorrer que a vítima não tenha representante legal, mas não significa que seja sozinho no mundo. Isso porque, para fins de queixa (diferente da representação), representante legal são só aqueles a quem a lei civil considera: pais, tutores e curadores.

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A relação de parentesco, por si só, não transforma o parente que possui responsabilidade sobre o incapaz seu representante legal, nos exatos termos do que a lei civil exige. Assim, por exemplo, uma menor, órfã de pai e mãe, mas que reside com a avó que ainda não foi nomeada sua tutora, não possui representante legal, embora tenha quem seja por ela responsável. A nomeação do curador especial pode, inclusive, recair na pessoa do parente que se responsabiliza pelo incapaz. A outra circunstância é mais complexa: o menor tem representante legal, mas seus interesses colidem com os daquele. É o caso, por exemplo, de um pai que difama a própria filha, ou mesmo do avô que a calunia. Na primeira circunstância confunde-se na figura do próprio pai o representante legal e o agressor. Não seria razoável exigir-se o pai oferecendo queixa em face dele mesmo... Já com relação à segunda circunstância, embora não haja na mesma pessoa essa confusão, também não seria razoável exigir que o pai tivesse a isenção e serenidade suficientes para exercer aquele juízo de proporcionalidade que o leva a decidir o que é melhor: propor a ação ou não. Assim também, neste caso, diante dessa falta de absoluta isenção para decidir sobre a viabilidade da ação o não, a lei permite que o juiz, diante desse conflito material, possa nomear curador especial. c)Pessoas Jurídicas As pessoas jurídicas, que podem ser titulares do direito de ação, serão representados pelas pessoas designadas em seus contratos sociais ou estatutos, e, ainda, na omissão destes, pelos sócios gerentes e diretores. 2 – PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA

a)Conveniência ou oportunidade

Garante ao ofendido absoluto domínio sobre a propositura ou não da ação penal. Ou seja, ele tem assegurado plena faculdade de decidir sobre o que lhe é mais conveniente. Como esse seu direito é absoluto, i.e., nem a gravidade do crime, como, por exemplo, os casos de estupros que se processam mediante ação privada, e que inclusive são hediondos, o ofendido pode renunciá-

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lo, expressa ou tacitamente, levando à extinção da punibilidade, como disposto no art. 107, inc. V, do CP. A renúncia tem efeito extensivo e, tratando-se de concurso de pessoas, concedida a um, a todos aproveita, como, expressamente, dispõe o art. 49 do CPP. Por outro lado, o ofendido também tem assegurado o direito de, dentro do prazo decadencial, escolher o momento que lhe pareça mais oportuno para propor a ação penal.

b)Disponibilidade

Garante ao ofendido ainda absoluto domínio sobre a continuidade ou não da ação penal que já propôs, podendo dela dispor como melhor lhe convier, impedindo que a mesma prolongue até seu final com a entrega da tutela jurisdicional. O ofendido, que, como já dito acima, já propôs a ação penal, pode dela dispor através de seu perdão, ou mesmo através do abandono ou desistência, situações essas que levam, também, à extinção da punibilidade. No primeiro caso, o do perdão concedido pelo ofendido, que também pode ser expresso ou tácito, nos autos ou extra-autos, o ofendido demonstra que perdoou o fato que lhe fora praticado pelo réu. Nesse caso é imperioso que o réu aceite e concorde com o perdão que lhe é ofertado. Assim, o perdão como instituto de extinção da ação penal e da própria punibilidade é bilateral. O perdão, que também tem efeito extensivo a todos os querelados, salvo com relação aos que não o aceitou, leva à extinção da punibilidade nos termos do art. 107, inc. V, parte final, do CP. Nos demais casos, desistência ou abandono, a ação do querelante é unilateral e, lógico, independe da vontade do réu. A consequência desse seu ato é a mesma da do perdão: extinção da punibilidade, mas, agora, com arrimo no mesmo artigo 107 do CP, mas no seu inciso IV, 3ª figura, que é a perempção. c)Indivisibilidade

Não podendo se transformar em instrumento de vindita, o direito de ação penal concedido ao ofendido alcança somente a proteção de sua intimidade e conveniência, para, como já se disse, não fazer com que a ação penal seja a ela um mal ainda maior do que o que já sofrera pela ação do agente.

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Contudo, embora plenamente assegurado ao ofendido o direito de propor ou não a ação penal, tratando-se de concurso de pessoas não pode aquele escolher em face de quem propô-la. Ou a propõe e face de todos, ou, com relação àqueles em face de quem não quis fazê-lo, estará renunciando a esse seu direito, e essa renúncia, como já dito, tem efeito extensivo e a todos alcança. Situação que merece aprofundamento é o disposto na parte final do art. 48 do CPP que dispõe que o Ministério Público velará pela indivisibilidade da ação penal. A doutrina, de forma majoritária, entende que não pode o MP aditar a queixa para incluir naquela relação processual quem deixara de figurar no pólo passivo da ação por opção do querelante. Para Nucci10

A liberdade do Estado-acusação é ampla quando se tratar de queixa proveniente de ação privada subsidiária da pública, podendo até incluir co-autores. Mas não pode o promotor substituir-se ao ofendido no desejo de processar este ou aquele agressor, quando a ação penal for exclusivamente privada. Assim, caso a vítima tenha oferecido queixa contra um co-autor, deixando de fora outro, o Ministério Público, zelando pela indivisibilidade da ação penal, proporá ao querelante que faça o aditamento, sob pena de implicar renúncia do direito de queixa contra um deles, passível de extensão aos demais. Não há cabimento no aditamento feito pelo Estado-acusação para incluir co-autor, a pretexto de zelar pela indivisibilidade, pois estará, isto sim, substituindo a vítima no interesse e na legitimidade de agir..

No mesmo sentido: Damásio, Capez, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, Mougenot.

Há, contudo, entendimento diferente. Rangel11 leciona:

Desta forma, não obstante tratar-se de ação penal de iniciativa privada, cujo legitimado, extraordinário, é o ofendido, tem o Ministério Público legitimidade para aditar a queixa-crime, desde que não haja renúncia por parte do ofendido.

10

Op. cit., p. 226 11

Op. cit.,

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No mesmo sentido: Tourinho, Pacelli (que sustenta que o MP pode aditar diante da percepção de co-réus), Mirabete (diante da não percepção ou posterior descoberta de co-réus). A Súmula 16 das Mesas de Processo Penal da Universidade de São Paulo dispõe: em face dos princípios que regem a ação privada, não é possível o aditamento à queixa pelo Ministério Público para a inclusão de co-réu. Por fim, o STJ em recente decisão:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ALEGADA INÉPCIA DA QUEIXA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. PRECLUSÃO. PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PODERES ESPECÍFICOS. QUEIXA ASSINADA PELA VÍTIMA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL PRIVADA. ADITAMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE.

...

III - Nos termos do artigo 45 do CPP, a queixa poderá ser aditada pelo Ministério Público, ainda que se trate de ação penal privativa do ofendido, desde que não proceda à inclusão de co-autor ou partícipe, tampouco inove quanto aos fatos descritos, hipóteses, por sua vez, inocorrentes na espécie.

Ordem denegada. (HC 85.039/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 30/03/2009).

Assim, velando pela indivisibilidade da ação penal privada, deve o Ministério Público, de forma expressa, exigir a provocação do querelante a fim de que ele possa fazer o devido aditamento e, não o fazendo, ou silenciando-se, deve o juiz rejeitar a vestibular acusatória em virtude da renúncia estendida aos que figuram em seu pólo passivo. Evidentemente que tal não alcança as ações penais privadas subsidiárias da pública eis que sua natureza, como se verá, é diferente.

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d)Intranscendência

Da mesma forma que ocorre nas ações penais públicas, a queixa somente poderá ser ofertada em face daquele a quem se imputa a prática de uma infração penal, não atingindo a ninguém além dele. 3 - CRIMES CUJA AÇÃO PENAL É PRIVADA

arts. 138, 139 e 140 do CP – a calúnia, difamação e injúria, salvo as restrições do art. 145; art. 161, § 1º, I e II, do CP – alterações de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada; art. 163, caput, parágrafo único e inciso IV, do CP – dano, mesmo quando cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima; art. 164, c/c art. 167, do CP – introdução ou abandono de animai em propriedade alheia; art. 179 e parágrafo único, do CP – fraude à execução; art. 184 e 186 do CP – violação de direito autoral, usurpação de nome ou pseudônimo alheio, salvo quando praticados em prejuízo de entidades de direito; Lei nº 9.279/96 – crimes contra a propriedade industrial, em conformidade com o art. 199 da mesma lei, excetuando o do art. 191; art. 236 do CP – induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimentos para fins matrimoniais (ação penal privada personalíssima);

4 - PRAZO

O direito de queixa, a exemplo do de representação, deve ser exercido dentro do prazo decadencial de seis meses, contado do dia em que a vítima ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do crime (art. 38 do PP), sob pena de decadência e, consequentemente, da extinção da punibilidade (art. 107, IV, 2ª figura, CP).

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Adota-se, pois, na contagem do prazo para representação, a regra do art. 10 do CP, porque a decadência do direito de representação extingue a punibilidade, por isso trata-se de norma de caráter penal. O prazo para queixa, por ser decadencial, não está sujeito a suspensão por recessos ou feriados (RT 470/392, 468/371 e 525/389 – art. 797 e 798, CPP). Também, a exemplo da representação, no caso de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, o prazo, caso a decadência ainda não tenha se operado, começa a correr da data em que o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmão, tomar conhecimento da autoria. O prazo para a vítima que tem menos de 18 anos na época do fato, como já dito acima, só começa a correr a partir da data em que completa seu 18º aniversário. Tratando-se de ação penal privada personalíssima, do crime do art. 236 do CP, o prazo será de 6 meses, mas terá início da data do trânsito em julgado da sentença cível que anula o casamento. O direito de queixa estará exercido com o protocolo da mesma, e não com o despacho do juiz recebendo-a, eis que a lei fala que a vítima terá 6 meses para exercer o direito de queixa, nada se refere ao recebimento da mesma. O oferecimento da queixa em juízo incompetente é o suficiente para impedir a decadência, pois a incompetência do juízo só anula os atos decisórios. No caso do ofendido falecer ou ser declarado judicialmente sua ausência no curso do prazo decadencial, o direito de queixa, tal como ocorre com a representação, a teor do art. 31 do CPP, passa para o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente e irmão. Caso os sucessores queiram ofertar a queixa, terá preferência o cônjuge, depois os ascendentes, descendentes e, por fim, irmãos. Para Guilherme Nucci, qualquer dos sucessores está apto a ofertar a queixa-crime, prevalecendo a iniciativa de quem queira ofertá-la, em caso de discordância Como já visto, essa ordem de vocação só deve ser observado somente no caso de mais de um querer promover a ação penal, sendo que o prazo corre para todos, e não individualmente. O prazo para o exercício da queixa pelo CADI, também a exemplo da representação, começa a contar a partir do dia em que um deles toma conhecimento da autoria do fato, caso em que terá todo o prazo à sua disposição.

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Se qualquer dos CADI já tinha conhecimento de quem era o autor do fato, o CADI terá somente o restante do prazo que teria o próprio ofendido. Desistindo um dos sucessores de prosseguir no pólo ativo da ação ou abandonando-a, a outro se legitima o prosseguimento no prazo de 60 dias (art. 60, II), sob pena de perempção. A queixa tem que ser, necessariamente, apresentada rigorosamente dentro do prazo decadencial, ainda que seja domingo, feriado ou que fique na dependência do inquérito policial ainda não concluído. Qualquer situação, por mais justificável que pareça, fará com que ocorra a decadência se a queixa não é ofertada no prazo legal. 5 – FORMAS OU ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PRIVADA

a) Ação penal privada propriamente dita ou exclusivamente privada O exercício compete ao ofendido ou a seu representante ou, ainda, aos seus sucessores. É a forma clássica de ação penal privada, onde se aplicam todos os institutos já estudados.

b) Ação penal privada subsidiária da pública

Quando o Ministério Público não se manifesta no prazo legal, seja ação penal pública condicionada ou incondicionada, é intentada a referida ação penal privada pelo ofendido ou pelo seu representante, havendo verdadeira substituição da titularidade daquela ação, bem como da denúncia do Ministério Público pela queixa (art. 29 do CPP; art. 100, parágrafo 3º do CP; e art. 5º, LIX, da CF). Não é cabível nas contravenções, porque a CF se refere a crime. O perdão do ofendido não gera efeitos nesta espécie de ação penal privada, bem como não há o instituto da perempção; O Ministério Público poderá, mesmo diante de sua inércia, se manter no pólo ativo da ação se, ao ser ofertada a queixa pelo ofendido, aquele a repudiar e, no mesmo ato, oferecer denúncia que, neste caso, recebe o nome de denúncia substitutiva. Também o Ministério Público, que nessa ação, mais do que custos legis, atua como interveniente obrigatório, reassumirá plenamente sua titularidade (sem necessidade de ofertar nova denúncia) no caso de desídia do querelante.

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Não sendo o caso de repúdio da queixa, e de não haver desídia do querelante, até o final o titular daquela ação será, excepcionalmente, o ofendido. Contudo, nessa forma de ação, por sua natureza pública de fato, o Ministério Público poderá aditar a queixa em todos os seus termos, inclusive para incluir naquela vestibular pessoas que foram deixadas de fora pelo querelante. c) Ação penal privada personalíssima

O direito de ação pertence única e exclusivamente ao ofendido ou ao seu representante legal, e só há um único caso, atualmente, no direito processual penal: o do art. 236 do CP que tipifica a conduta de ocultação de impedimento ou induzimento a erro no casamento, sendo que a titularidade exclusiva e persnosalíssima é do cônjuge enganado, e o prazo, como visto, é de 6 meses, mas tem por início a data do trânsito em julgado da sentença cível que anula o casamento. Nessa forma de ação, a morte do cônjuge enganado, que é o autor da ação, acarreta a extinção da punibilidade do autor. Por outro lado, se incapaz mentalmente ou menor, não haverá a possibildiade de se nomear curador especial, devendo se aguardar a cessação da incapacidade ou que o mesmo atinja a maioridade. d) Ação penal privada adesiva

É a ação penal privada propriamente dita, ou clássica, em processos por crimes onde há conexão com outro crime de ação penal pública. Haverá duas vestibulares acusatórias no mesmo processo, cada um guardando suas características e princípios próprios. Ex.: roubo em conexão com estupro, nos casos em que este se processa através da queixa.

6 – OBSERVAÇÕES SOBRE A AÇÃO PENAL PRIVADA

a) Aditamento

A queixa poderá ser aditada pelo MP, no prazo de 3 dias (art. 46, § 2º, do CPP), a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo, sendo que, como já visto, esse aditamento, salvo nos casos

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de ação penal privada subsidiária da pública, não poderá incluir naquela relação processual quem o querelante deixou de fazê-lo. Por ser o ato pelo qual o Estado junta a sua vontade à do ofendido (art. 45 e 257 do CPP), já que é seu o direito de punir, o Ministério Público poderá aditar a queixa pra incluir na mesma circunstâncias de fato e direito, inclusive com reflexo na pena.

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PONTO V – COMPETÊNCIA

1 – CONCEITO

Competência é a medida e o limite da Jurisdição, é a delimitação do Poder

Jurisdicional. Para Paulo Rangel, competência é o espaço legislativamente

delimitado, dentro do qual o órgão estatal, investido do poder de julgar, exerce sua

jurisdição.

2 – PRORROGAÇÃO E DELEGAÇÃO DA COMPETÊNCIA

A prorrogação da competência significa a transferência da competência para outro

juízo que, inicialmente, apresentava-se incompetente. Pode se dar de forma

voluntário ou necessária.

A primeira ocorre nos casos de competência ratione loci quando ocorre a preclusão

do direito de opor a exceção de incompetência. A segunda ocorre por um

imperativo legal como, por exemplo, no caso de conexão ou continência.

A delegação da competência é a interação entre os juízes e os tribunais, no sentido

de se auxiliarem mutuamente, onde um transfere ao outro a atribuição de sua

competência. Na delegação não há a transferência do poder de julgar ou prática de

atos decisórios, mas, apenas, de atos processuais e de instrução.

Ocorre de duas formas: delegação externa e delegação interna. Na primeira o ato é

praticado em juízos diferentes como as Cartas Precatórias e as de Ordem. Na

segunda a delegação se dá no processo, quando um juiz passa ao outro sua

competência. É o caso de substituições, auxílios etc.

3 – CRITÉRIOS LEGAIS PARA A DEFINIÇÃO E FIXAÇÃO DA

COMPETÊNCIA

Segundo o artigo 69 do CPP, a competência será definida pelo lugar da infração

(regra geral); pelo domicílio ou residência do réu; pela natureza da infração; pela

distribuição; pela conexão ou continência; pela prevenção e pela prerrogativa de

função.

a) Competência pelo lugar da infração

A teoria adotada pelo CPP como regra para fixação da competência pelo lugar da

infração foi a teoria do resultado, sendo competente o juízo do lugar da

consumação do crime, ou onde foi praticado o último ato de execução, quando se

tratar de tentativa (art. 70, caput , do CPP).

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No homicídio doloso e culposo, os tribunais têm estabelecido a competência do

juízo pelo lugar onde foram praticados os últimos atos de execução, argumentando

que nesse local as provas serão melhor produzidas, além do que aí é que foi

gerada a intranqüilidade social (STJ - RT 678/379; TJSP - RT 632/275; TJRS - RT

616/344).

Nos crimes plurilocais, quando ação e resultado ocorrem em comarcas diferentes,

mas no mesmo país, a competência é definida pelo lugar da consumação (art. 70

do CPP).

Nos crimes à distância, quando a conduta e o resultado ocorrem em territórios

(países) diferentes, aplica-se a teoria da ubiqüidade (art. 70, §§ 1º e 2º, do CPP).

Se se tratar de crime praticado no exterior (execução e consumação fora do Brasil)

e estiver sujeito à lei brasileira (art. 7º do CP), a competência é do juízo da Capital

do Estado em que por último o réu tenha residido. Caso o réu não tenha residido

no Brasil, a ação penal deve ser aforada na Capital da República.

Quando houver dúvida sobre a divisa de territórios ou comarcas, competente é o

juízo que primeiro conhecer da ação (no processo penal qualquer ato ou medida

relativa ao processo previne a jurisdição). Firma-se a competência, neste caso,

pela prevenção.

Tratando-se de crime continuado ou permanente adota-se o critério da prevenção,

para ambos os crimes, quando as condutas forem praticadas em duas ou mais

comarcas. Não se aplicam as regras a respeito da pena mais grave ou maior

número de infrações próprias do foro prevalente no caso de conexão.

b) Competência pelo domicílio do réu

A competência será fixada pelo domicílio do réu quando não se conhece o lugar da

infração (art. 72, caput, do CPP). É o chamado foro subsidiário.

Também será fixada pelo domicílio do réu no caso de ação penal privada exclusiva,

ou propriamente privada, onde a escolha do foro é do querelante e este pode optar

pelo do domicílio do réu mesmo sendo outro o lugar da infração (art. 73, caput, do

CPP).

c) Competência pela natureza da infração

É a forma de fixação da competência que leva em conta a natureza do crime

praticado pelo agente. Pode ser prevista na Constituição, como o caso dos crimes

dolosos contra a vida, ou nas leis de organização judiciária, onde se cria varas

especializadas para o processo e julgamento de crimes de naturezas diversas.

Dispõe o artigo 74 do CPP que a competência pela natureza da infração será

regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do

Tribunal do Júri.

É a lei de organização judiciária (federal ou estadual) que vai determinar a

competência do juiz, podendo estabelecer critérios variados para a divisão:

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a) da qualidade da pena principal (reclusão, detenção, multa);

b) pelo elemento subjetivo (crimes dolosos e culposos);

c) pela natureza da infração penal (crimes, contravenções);

d) pelo bem jurídico protegido (integridade corporal, patrimônio, fé pública etc.);

e) pela espécie da lei penal (comum, especial) etc.

Compete sempre ao Tribunal do Júri, porém, o julgamento dos crimes dolosos

contra a vida previstos nos arts. 121, caput, e seus parágrafos 1º e 2º; 123, 124,

125 e 126, do Código Penal, consumados ou tentados (art. 5º, inc. XXXVIII, d da

CF e art. 74, § 1º, do CPP).

Pode ocorrer, durante o processo, a desclassificação do crime, ou seja, ser dado

ao fato classificação diversa daquela feita pela denúncia ou queixa.

Dispõe, assim, o artigo 74, § 2º, do CPP que se, iniciado o processo perante um

juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será

remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em

tal caso, terá sua competência prorrogada.

Assim, se o juiz verificar que é incompetente para o processo em decorrência da

desclassificação operada durante a instrução ou quando for proferir a sentença,

deve remeter o processo ao juiz competente.

Suponha-se, por exemplo, que o juiz se convença pelas provas de que o acusado

de um homicídio culposo praticou realmente um homicídio doloso, deverá remeter

os autos ao juiz competente para os processos que devem ser decididos pelo júri.

Não há mais, em razão da matéria, possibilidade de haver jurisdição mais ou

menos graduada, motivo pelo qual não ocorrerá, nessa hipótese, a prorrogação da

competência.

Dispõe ainda a lei que, se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra

atribuída à competência do juiz singular, a este remeterá o processo, a teor do art.

419 do CPP (art. 74, § 3º, 1ª parte).

Quando a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal de Júri, em decorrência

das respostas aos quesitos pelos jurados, não prevalece a regra e ao presidente

cabe proferir a sentença em seguida (arts. 74 § 3°, 2ª parte, e 492, § 1º).

I – Homicídio e crime conexo

Se houver desclassificação em plenário do crime doloso contra a vida, cessa a

votação pelos jurados e, segundo dispõe o art. 492, § 2º, do CPP, caberá ao Juiz

Presidente julgar monocraticamente também o conexo.

Contudo, se os jurados absolvem o crime de sua competência, caso em que a

reconhecem, continuam competentes também para julgar o crime conexo.

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d) Competência pela distribuição

Dispõe o art. 75 do CPP que a precedência da distribuição fixará a competência

quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente

competente. Trata-se de determinação de competência do juiz (vara) e não de

fixação de juízo, pois já é conhecida a comarca onde se dará o julgamento.

e) Competência por conexão e continência

É efeito da conexão ou continência a junção processual.

Em processo penal a conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem

entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos

processos de forma que o julgador possa ter maior clareza do todo fático,

cumprindo a função jurisdicional com certeza e justiça.

A continência se dá quando um fato criminoso é praticado em concurso de

pessoas, ou uma só pessoa pratica, com uma só ação, mais de um crime.

I – Classificação da conexão (art. 76 do CPP)

a) Conexão intersubjetiva: é a que decorre da relação entre os sujeitos dos crimes,

fora dos casos de continência. Subdivide-se em:

a. Conexão intersubjetiva por simultaneidade: de caráter subjetivo-objetivo ou

meramente ocasional. Se dá quando duas ou mais infrações tiverem sido

praticadas por várias pessoas reunidas, com simultaneidade de atos. Ex.: saque

de um caminhão numa rodovia (art. 76, inc. I, do CP);

b. Conexão intersubjetiva por concurso: acontece quando várias pessoas, em

concurso, praticam infrações em tempo e lugares diferentes (art. 76, inc. I, 2ª

parte, do CPP);

c. Conexão intersubjetiva por reciprocidade: existência de uma causa em comum

interligando as infrações. Ex.: ataques recíprocos de dois grupos em uma festa

(art. 76, inc. I, última parte, do CPP).

b) Conexão objetiva ou material: é a que decorre da relação entre os crimes.

Caracteriza-se quando as infrações são praticadas com o intuito de ocultar as

demais conexas, para tirar vantagens ou alcançar impunidade (art. 76, inc. II, do

CPP). Ex.: matar o vizinho da casa de onde o agente acaba de subtrair coisa alheia

móvel, para assegurar não ser reconhecido.

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c) Conexão probatória ou instrumental: é a que decorre da relação entre as provas

dos crimes. Ocorre quando a prova de uma infração ou de qualquer circunstância

elementar tem efeito sobre a outra ( art. 76, III).

II – Classificação da continência (art. 77 do CPP)

a) Continência por cumulação subjetiva: ocorre no concurso de pessoas do art. 29

do CP (art. 77, inc. I, do CPP).

b) Continência por cumulação objetiva: ocorre nos casos de concurso formal (art.

70 do CP), aberratio ictus (art. 73 do CP) e aberratio delicti ou resultado diverso do

pretendido (art. 74 do CP), sendo que nos dois últimos casos sempre em concurso

formal (art. 77, inc. II, do CPP).

III – Foro prevalente nos casos de conexão ou continência

a) Competência entre Tribunal do Júri e justiça comum: prevalece a competência

do júri, o qual julgará, também, os crimes conexos, salvo quando para estes houver

previsão da competência na Constituição Federal.

b) Competência entre jurisdições de mesma categoria: a competência será fixada

observando-se o seguinte:

a)prevalecerá o lugar da infração de pena mais grave;

b)em caso de penas iguais, prevalecerá a do lugar onde

ocorreu o maior número de infrações;

c)nos demais casos seguir-se-á a regra do art. 83

(prevenção).

c) Competência entre jurisdições de categorias diferentes: a de maior graduação

será a competente, a quem compete julgar, também, o crime conexo – Súmula 704

do STF.

Há entendimento atual tanto no STF quanto no STJ que a atração do foro pela

jurisdição mais graduada sobrepõe-se, inclusive, aos casos de competência

por prerrogativa de função, pela aplicação da Súmula nº 704 do STF.

d) Competência pela conexão entre crimes da competência da justiça estadual

com os da competência da justiça federal: concorrendo a competência da Justiça

Estadual e Federal para crimes conexos, prevalecerá esta, conforme Súmula 122

do STJ, sendo julgados pela justiça Federal, tanto o crime de sua competência

originária e o conexo.

e) Competência entre jurisdição comum e especial: concorrendo a competência

para julgamento de crimes conexos entre a justiça comum e especial, prevalecerá

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a competência desta. Exceção: crimes dolosos contra a vida conexo com crime

eleitoral.

f) Competência entre Juizado Especial Criminal e justiça comum: a teor do art. 60,

parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, prevalece a competência do juízo comum,

inclusive o do Tribunal do Júri, devendo ser observados os institutos da transação

penal e da composição civil dos danos.

IV – Casos em que não se dará unidade processual, mesmo diante da conexão ou

continência

a) Concurso entre jurisdição comum e Militar Estadual.

b) Jurisdição comum e do juizado da infância e da juventude.

c) Surgimento de doença mental após a prática da infração penal, em relação a

algum co-réu, pois em relação a este o processo ficará suspenso.

d) Réu citado por edital e que não comparece no processo (art. 366, CPP).

e) Separação provocada pela defesa em plenário.

g) Hipóteses do art. 80, onde é facultado ao juiz a separação dos processos,

quando as infrações tiverem sido praticadas em tempo e lugares diversos, ou pelo

excesso de participantes, ou ainda quando o juiz atribuir motivo relevante

obrigatório para a separação

f) Competência por prevenção

Verificar-se-á a competência por prevenção quando concorrendo dois ou mais

juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa e um deles já tiver

antecipado ao outro na prática de algum ato ou de medida a este relativa, ainda

que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 83; 70, § 3º ; 71; 72, §

2º; e 78, II, “c”, do CPP).

I – Atos anteriores ao oferecimento da denúncia ou da queixa que previnem a

jurisdição

Os atos que versem sobre cautelares (como prisão, liberdade provisória,

interceptação telefônica etc.) previnem a jurisdição e são formas de fixação da

competência.

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O habeas corpus e a comunicação do flagrante não previnem a jurisdição tendo

em vista que o artigo 83 do CPP exige que o ato praticado anterior à denúncia ou

queixa seja relativo ao processo criminal . Contudo, com relação à comunicação do

flagrante, há divergência na doutrina sobre a prevenção.

g) Competência por prerrogativa de função

Essa forma de fixação da competência leva em consideração a função exercida

pelo acusado, tendo em vista a dignidade do cargo e não da pessoa que o ocupa.

Competência dos órgãos judiciários para julgar, em virtude da prerrogativa de

função:

I – Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b e c, da CF)

a) Presidente e Vice-Presidente da República (crime comum);

b) Membros do Congresso Nacional (crime comum);

c) Ministros do STF (crime comum);

d) Procurador-Geral da República (crime comum);

e) Comandantes das Forças Armadas;

f) Ministros dos Tribunais Superiores;

g) Ministros do Tribunal de Contas da União;

h) Chefes de missão diplomática de caráter permanente

II – Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a, da CF)

a) Governadores dos Estado e do DF (crime comum);

b) Desembargadores dos TJs;

c) Membros dos Tribunais de Contas dos Estados e DF;

d) Membros dos TRFs, TRTs, TREs;

e) Membros dos Tribunais de Contas dos Municípios;

f) Membros do MP da União, que oficiem perante tribunais.

III – Tribunais Regionais Federais (art. 108 da CF):

a) Juízes federais, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, e os

Membros do Ministério Público da União, inclusive os Promotores de Justiça do

Distrito Federal e Territórios, ressalvada a competência da Justiça Militar e Eleitoral;

b) Deputados Estaduais, o vice-governador e os Secretários de Estado nos

chamados crimes federais, com fulcro no princípio da simetria (competência

constitucional implícita), tendo em vista que a CF/88 dotou os Estados da mesma

estrutura organizacional destinada à União, por isso as autoridades estaduais

devem merecer o mesmo tratamento dispensado às autoridades federais que

ocupem cargos correspondentes, de forma que se a autoridade federal é julgada

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pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário Nacional (STF), deve a autoridade

estadual ser julgada pelo órgão de cúpula da Justiça local, seja esta justiça

estadual, eleitoral ou federal.

IV – Tribunais de Justiça:

a) A competência dos Tribunais de Justiça decorre de previsão expressa (arts. 29,

X, e 96, III) ou implícita (princípio da simetria) na Constituição Federal, bem como

por previsão nas Constituições dos Estados, desde que haja razoabilidade neste

último caso. Têm competência para julgar os prefeitos, os juizes locais e membros

do Ministério Público, ressalvados os crimes eleitorais (arts. 29, X, e 96, III, da

CF/88). O prefeito, quando se tratar de crime federal, será julgado pelo TRF.

b) A Constituição do Estado de Goiás, em seu art. 46, VIII, alíneas “c” e “d”,

estabelece que compete ao TJ/GO julgar o vice-governador, Deputado Estadual,

Secretários de Estado, Procurador Geral de Justiça, Delegados de Polícia,

Procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa e Defensores Públicos.

O STF considerou inconstitucional o foro privilegiado para os Delegados de Polícia,

por entender ser incompatível com o princípio constitucional do controle externo da

atividade policial pelo Ministério Público (ADI 2.587/GO, Julgamento de 01/12/2004,

BI 372).

O foro por prerrogativa de função para Procuradores do Estado, da Assembléia

Legislativa e Defensores Públicos é por previsão exclusiva na Constituição do

Estado de Goiás, por isso não se aplica perante o júri, Justiça Federal e Judiciário

de outros Estados (não pode o Estado legislar para a Justiça da União e de outros

Estados, pois, senão estaria havendo intervenção de um Estado nos demais

Estados e na União Federal).

V – Superior Tribunal Militar

A Constituição Federal silenciou sobre a competência do STM. Assim, segundo a

Lei 8.457/92, terá competência para processar e julgar os oficiais-generais das três

armas, Juizes-auditores, membros do MP Militar, Defensores Públicos da Justiça

Militar e os Governadores dos Estados e do DF, nos crimes militares próprios ou

impróprios.

VI – Tribunal Superior Eleitoral

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Sem definição, dependendo de Lei Complementar, porém, por interpretação do art.

105, I, “a”, da CF, tudo indica que não lhe será atribuído competência originária

ratione personae.

VII – Tribunais Regionais Eleitorais (art. 96, III, e art. 108, I, “a”, ambos da

CF):

Indicam que será estabelecida a competência para processar e julgar os juizes e

membros do Ministério Público quando, na função eleitoral, cometerem infrações,

bem como os prefeitos, Deputados Estaduais, Secretários de Estado e Vice-

Governador, nos crimes eleitorais.

4- PRERROGATIVA DE FUNÇAO E EXCEÇÃO DA VERDADE (EXCEPTIO

VERITATIS) .

Nos termos do art. 85 do CPP, quando for oposta e admitida a exceção da verdade, nos crimes contra a honra, será julgada a exceção da verdade pelo Tribunal que competir julgar o querelante, quando este gozar de foro privilegiado. Obs.: A regra supra (art.85 do CPP) não é aplicável quando se tratar de difamação e injúria, vez que, nestes casos, a exceção da verdade não visa provar a prática de crime cometido pelo querelante, beneficiário do foro privilegiado. Além do que, em regra, não é admissível a exceção da verdade.

Cabe ao juiz de origem, primeiro grau, receber, processar e emitir juízo de prelibação sobre a exceção da verdade, ficando a cargo do Tribunal, apenas, o julgamento do mérito da exceção da verdade, que, se improcedente, o processo retornará ao juízo de origem para julgamento da questão principal. Se procedente a exceção da verdade, extingue-se o processo principal, com a remessa de peças ao MP (art. 40, CPP).

5 - CRIMES DE POLICIAIS MILITARES

5.1 - JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL

* Art. 125, §§ 3º a 5°, da CF, após a emenda Constitucional n. 45, de 31/12/2004, estabeleceu que a Justiça Militar Estadual, em primeiro grau, é composta de dois órgãos, quais sejam Juízes de Direito do Juízo Militar e Conselhos de Justiça, cabendo ao primeiro julgar os crimes militares praticados contra civis e ao segundo julgar os demais crimes militares, ressalvando-se a competência do júri quando a vítima for um civil (quando a vítima for militar, a competência é da Justiça Militar). Assim, para haver a competência da Justiça Militar Estadual é necessário que se trate de crime militar, próprio ou impróprio, e, ainda, que seja o réu um policial militar. 5.2 - JUSTIÇA MILITAR FEDERAL

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* Art. 124, caput, da CF; compete a ela “processar e julgar os crimes militares definidos em lei”, ainda que praticados por civil (STF HC 86430/SP, BI 411). Obs.: STJ sumulou que compete à justiça Comum Estadual processar e julgar o crime de abuso de autoridade praticado por militar, vez que não tem previsão correspondente no CPM.

6 - CRIMES PRATICADOS POR PREFEITOS MUNICIPAIS

Serão julgados pelos tribunais de justiça (art. 29, X, da CF). Obs.: segundo o STF (RT 726/586) e STJ (RSTJ 76/243), o prefeito será julgado pelo Tribunal de Justiça quando cometer algum dos crimes definidos no artigo 1º do Dec. Lei 201/67, pois são crimes comuns, tendo em vista que as penas previstas são de caráter sancionatório. Porém, os crimes definidos no artigo 4º do referido Dec. Lei são crimes de responsabilidade, pois as penas previstas são de natureza política/administrativa, sendo que, neste caso, o prefeito será julgado pela Câmara Municipal. Crimes eleitorais são julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral ( nesse sentido: RT 649/294 e Tribunal de Justiça de São Paulo). Crimes contra bens ou interesses da União, Autarquia ou Empresa Pública Federal - competência do TRF.

7. CRIMES PRATICADOS POR GOVERNADORES

Os governadores dos Estados e do Distrito Federal serão julgados, nos crimes comuns, inclusive os dolosos contra a vida, os crimes eleitorais e as contravenções penais, pelo STJ, após autorização da Assembléia Legislativa. Nos crimes militares, os governadores serão julgados pelo STM, sendo que nos crimes de responsabilidade o julgamento do governador se dá de acordo com o previsto nas constituições estaduais. No caso de Goiás, compete à Assembléia Legislativa julgar o governador (arts. 11, XIII, e 39 da CEG). Já no Estado de São Paulo, o governador, nos crimes de responsabilidade, é julgado por um Tribunal misto, composto de deputados e desembargadores.

8 - JUSTIÇA COMUM FEDERAL (Art. 109, IV, CF)

8.1 - COMPETÊNCIA

Processar e julgar os crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou de interesses da União, autarquias ou empresas públicas federais, inclusive os dolosos contra a vida (art. 4°, Decreto-lei 253/67), ressalvados os crimes eleitorais, os militares e as contravenções penais.

No conceito de autarquia, segundo o STF, inserem-se as fundações públicas. 8.2- OUTROS CRIMES DE SUA COMPETÊNCIA - crimes à distância: também serão processados e julgados pela JF (art. 109, V da CF), quando previstos em tratados internacionais, sem exceção, ou seja, ainda que se trate de crime militar (STF, B.I. 187). - Alguns crimes previstos em tratados, em que o Brasil é signatário, (homicídio; crimes contra criança ou adolescente previstos no ECA; tráfico de entorpecentes, de órgãos ou de pessoas; tortura etc.).

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Os crimes políticos, que são os previstos na LSN (Lei 7170/83), figurando o STF como órgão de segundo grau de jurisdição, inclusive é quem compete julgar o HC contra ato de Juiz Federal de primeira instância., ante o que dispõe o art. 102, II, “b”, e I, “i”, da CF/88 (HC 75.797/RG e RTJ 175/963).

Os crimes de ingressos ou permanência irregular de estrangeiro (art. 338 do CP e art. 125 da Lei 6815/80).

Os crimes contra a organização do trabalho. Segundo vinha entendendo o STF, só surgiria a competência da Justiça Federal se o crime contra a Organização do Trabalho ofendesse interesses coletivamente considerados ou sistema de órgãos encarregados da defesa dos empregados. Porém, recentemente, o STF, no julgamento do RE 398041/PA, de 30/11/2006, entendeu ser da competência da Justiça Federal o julgamento do crime definido no art. 149 do CP – crime de redução a condição análoga à de escravo -, concluindo que “quaisquer condutas que violem não só o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituição lhe confere proteção máxima, enquadram-se na categoria dos crimes contra a Organização do Trabalho, se praticados no contexto de relações de trabalho.” ● Os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômica e financeira (desde que haja previsão em lei. Ex. Lei 7.492/86).

Os crimes cometidos a bordo de navios (só os de grande cabotagem) e aeronaves, salvo os de competência da Justiça militar (art. 109, IX, CF).

Os crimes praticados contra interesses indígenas, ou seja, apenas quando o crime ofender o interesse de toda uma coletividade indígena.

Os crimes contra a fauna e a flora, desde que praticados em bens de domínio ou de conservação da União, Autarquia ou empresa Pública Federal, não se incluindo em tal conceito os definidos como patrimônio nacional (Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal Mato-grossense e a Zona Costeira – art. 225, § 4°, da CF).

A Emenda Constitucional n. 45, de 31/12/2004, estabeleceu a competência da Justiça Federal para julgar os crimes praticados com grave violação de direitos humanos, após o STJ julgar procedente incidente de deslocamento de competência suscitado pelo Procurador-Geral da República. O STJ, no caso do assassinato da irmã Dorothy, entendeu que para haver deslocamento da competência exige-se a demonstração da ineficiência da Justiça Estadual – (IDC n° 1/PA, DJU 10/10/05, pg. 217).

CRIME NO ESPAÇO AÉREO: compete ao juízo federal onde ocorrer o pouso após o crime ou pelo lugar de onde partiu a aeronave.

VII - QUESTÕES IMPORTANTES SOBRE COMPETÊNCIA

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O Juiz, o prefeito ou Promotor de Justiça serão julgados sempre pelo Tribunal de justiça do Estado a que pertencerem, ainda que o crime seja cometido em outra Unidade Federativa; Os Juizes e membros do Ministério público, segundo entendimento prevalente, perdem o direito de foro privilegiado, em razão da aposentadoria; O STF, em julgamento de 25/08/99, cancelou a súmula 394 e em julgamento na ADIN 2.797, em setembro/2005, julgou inconstitucional a Lei 10.628/02, que alterava o art. 84 do CPP, as quais previam o foro privilegiado após o agente público deixar o cargo. Quando alguém beneficiário de foro privilegiado (ex.: Prefeito) cometer crime doloso contra a vida, em concurso com particular, haverá a separação do processo, pois as competências são absolutas e previstas na CF, destarte não admite prorrogação; À Justiça Federal não compete julgar contravenção penal, salvo quando praticada em conexão com crime federal. Há divergência. A Lei 9.299/96 revogou a alínea “f” do inc. II, art. 9º, do Decreto-Lei 1001 (CPM), que estabelecia como crime militar, por isso seria de competência da Justiça Militar, aquele praticado por policial militar com o uso de arma da corporação, não estando em serviço - restou cancelada a súmula 47 do STJ ( STJ, CC de Goiás n.º 216665, DJU I, pág. 65, de 22/02/99); O crime doloso contra a vida de civil praticado por militar, ainda que em serviço e com o uso de arma da corporação, é da competência do júri (EC 45/04); Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado da prática de crime contra instituições militares estaduais - Súmula 53 STJ; Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade (Súmula 6 STJ); Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o Policial Militar pela prática dos crimes de abuso de autoridade, tortura e de promoção ou facilitação da fuga de preso de estabelecimento penal, ainda que estando em serviço; Obs.: Todo crime praticado por militar, que não tiver definição correspondente no Código Penal Militar será da competência da Justiça Comum. 11) Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II “a”, do CPP - Súmula 122 do STJ; 12) Havendo conexão entre crimes de competência da Justiça Comum e Especial, ambos serão julgados por esta; 13) A competência por prerrogativa de função, estabelecida exclusivamente pelas Constituições Estaduais, é válida, apenas, no âmbito da Unidade Federativa local, não se aplicando à Justiça Federal, à Justiça local de outros Estados e ao Tribunal do Júri. 14) No crime de apropriação indébita a consumação opera no local onde houve a inversão da posse, contudo, em razão da dificuldade de se conhecer o local, por se tratar de situação subjetiva, a jurisprudência firmou o entendimento que é o local onde deveria o agente prestar contas;

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15) É o foro do juízo deprecado o competente para julgar o crime de falso testemunho ocorrido no cumprimento de carta precatória inquiritória; 16) No crime de uso de documento falso, a competência é do juízo onde se deu o falso (RT 541/336), e não do local do uso, quando conhecido o autor do falso; 17) Crime praticado contra sociedade de economia mista, compete à Justiça Estadual; 18) Tráfico internacional de entorpecente compete à Justiça federal, tendo o artigo 70, parágrafo único, da Lei 11.343/2006, proibido a delegação de tal competência para a Justiça Estadual, quando no local da prática do crime não houver vara federal. 19) O Deputado Estadual, segundo a Jurisprudência, deve ser julgado pelo Tribunal, por simetria à competência estabelecida para os parlamentares federais (RTJ 102/62). Nos termos dos artigos 11, VIII, e 39 da Constituição do Estado de Goiás, o governador e o vice serão julgados pela Assembléia Legislativa nos crimes de responsabilidade 20) Segundo entendimento do STJ, as Constituições Estaduais podem exigir autorização da Assembléia Legislativa para que o Governador seja processado criminalmente pelo STJ, nos crimes comuns, inclusive os eleitorais. 21) O STF decidiu em 03/08/2006, no caso “matança de Haximu”, que o genocídio é da competência do juiz togado, pois, conforme previsto em tratado internacional, do qual o Brasil é signatário, trata-se de crime contra a humanidade, tendo como objetividade jurídica a etnia, e não a vida (STF – RE 35148/RR, Julg de 03/08/2006). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANTIDO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE RECONHECE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DENÚNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 4º E ART. 19 DA LEI Nº 7.492/86. EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTOS SÃO INSTITUTOS DISTINTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO ART. 19 DA LEI Nº 7.4792/86. É POSSÍVEL, EM TESE, A CONFIGURAÇÃO DE CONCURSO FORMAL ENTRE AS CONDUTAS DELITIVAS DESCRITAS NA INICIAL. A PRÁTICA, EM TESE, DO CRIME DE GESTÃO TEMERÁRIA ATRAI CRIMES CONEXOS PARA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Na esteira de julgados da Terceira Seção desta Corte Superior o empréstimo fraudulento realizado em instituição financeira não se subsume na conduta do tipo descrito no art. 19 da Lei nº 7.492/86, que se refere exclusivamente a obtenção de financiamento, exigindo destinação específica. Precedentes da 3ª Seção desta Corte. (CC, 93596/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 24/04/2009; CC 93596, Rel. Min. MARIA THEREZA ASSIS MOURA, DJe 03/09/2009; CC 65074, Rel. Juiz Convocado do TRF 1ª Região, DJ 14/11/2007, pág. 401 e CC 37187, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 07/05/207, pág. 275) 2. Contudo, assiste razão ao Ministério Público Federal, no que diz respeito à alegação de que também foi imputado ao gerente da instituição financeira, ora agravado, a prática de gestão fraudulenta tipificada no art. 4º da mesma Lei nº 7.492/86. 3. É possível a configuração do delito de gestão fraudulenta em concurso formal com delito distinto perpetrado mediante fraude.

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4. O crime de gestão fraudulenta define a competência da Justiça Federal e atrai crimes conexos. 5. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 510.779/MT, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 15/03/2010) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. ATIPICIDADE, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU EVIDENTE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CRIMES NAS ESFERAS FEDERAL E ESTADUAL. CONEXÃO. SÚMULA 122/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. É vedada a análise profunda dos elementos probatórios em sede de habeas corpus, que permite apenas exame superficial para constatar atipicidade, extinção da punibilidade ou evidente ausência de justa causa. 2. Não há falar em trancamento da ação penal quando a denúncia é clara e suficiente na imputação dos fatos que ensejaram a persecução penal. 3. Nos termos dos arts. 95 e 108 do CPP, a exceção de incompetência é aduzida autonomamente em petição apartada da defesa. 4. Havendo indícios de crimes que abrangem as esferas federal e estadual, a competência deve ser da Justiça Federal (Súmula 122/STJ: "Compete à justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal"). 5. Ordem denegada. (HC 96.063/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 08/03/2010) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. "OPERAÇÃO FURACÃO". POLICIAL MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL PARA JULGAR DELITOS NÃO DEFINIDOS EM LEI COMO CRIMES MILITARES. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 124 da Constituição da República prevê que "à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei". Desta feita, é competente a justiça comum federal para julgar delitos não definidos em lei como crimes militares. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior. 2. Não há unidade de processamento e julgamento no concurso entre a jurisdição militar e a civil, nos termos do art. 79, inciso I, do Código de Processo Penal e art. 102, alínea a, do Código de Processo Penal Militar. 3. Cotejando os tipos penais incriminadores indicados na denúncia com a conduta supostamente atribuível ao Paciente, vê-se que a acusação atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal, bem assim para o pleno exercício de sua defesa.

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4. "O reconhecimento da inocorrência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de 'habeas corpus', reveste-se de caráter excepcional. Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal" (STF – HC 94.592/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 02/04/2009). Na hipótese, ao contrário, há indícios nos autos de que os fatos ocorreram como descritos na denúncia, razão pela qual não há justificativa para o trancamento da ação penal. 5. Habeas corpus indeferido. (HC 96.209/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 08/02/2010) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PROTESTO POR NOVO JÚRI. JULGAMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.689/2008. CABIMENTO EM TESE. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CONDENAÇÕES INFERIORES A VINTE ANOS. DESCABIMENTO DO RECURSO. 1. A recorribilidade se submete à legislação vigente na data em que a decisão foi publicada, consoante o art. 2.º do Código de Processo Penal. Incidência do princípio tempus regit actum. 2. O fato de a lei nova ter suprimido o recurso de protesto por novo júri não afasta o direito à recorribilidade subsistente pela lei anterior, quando o julgamento ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.689/2008 que, em seu art. 4.º, revogou expressamente o Capítulo IV do Título II do Livro III, do Código de Processo Penal, extinguindo o protesto por novo júri. 3. Todavia, na espécie, a condenação, equivalente a vinte anos, resulta da soma das penas de dois crimes cometidos em concurso material, razão pela qual o sentenciado não faz jus ao protesto pelo novo júri, muito embora os crimes tenham sido praticados antes da vigência da Lei n.º 11.689/2008, que retirou o recurso da lei processual. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. (HC 89.090/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 08/02/2010) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. JUIZ NATURAL. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. DEPUTADO FEDERAL. JUÍZO SINGULAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL. RATIFICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO PROVIDO. 1. A inobservância das regras processuais de competência em razão da prerrogativa de função, de natureza absoluta, impõe a anulação de todo o processo-crime, inclusive da exordial acusatória oferecida por órgão que não detinha a legitimidade ativa. 2. Recurso provido para anular o Processo-Crime 2005.83.00.011539-1.

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(RHC 25.236/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 01/02/2010) CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO. 1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o máximo do contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembléia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reclamação procedente, em parte. (Rcl 2.790/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/03/2010) HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PACIENTE (INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL) DENUNCIADO POR FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO, ABUSO DE AUTORIDADE E EXTORSÃO PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL. CONEXÃO. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO PELO CRIME QUE ATRAIU A COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL (FACILITAÇÃO DE

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CONTRABANDO) E CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CONCUSSÃO. IRRELEVÂNCIA. ART. 81 DO CPP (PERPETUATIO JURISDICTIONIS). PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. Estabelecida a competência da Justiça Federal em face da conexão entre crimes da competência estadual e federal, encerrada a instrução criminal, a absolvição ou a desclassificação quanto ao delito que atraiu a competência para a Justiça Federal não retira a sua competência para apreciar as demais imputações. Art. 81 do CPP. Precedentes do STJ: CC 34.321/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 26.03.07, CC 32.458/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 02.03.05 e HC 72.496/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 14.05.07. 2. HC denegado, em consonância com o parecer ministerial. (HC 112.990/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 29/10/2009, DJe 07/12/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA HONRA PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA SERVIDOR PÚBLICO NO DESEMPENHO DE SUAS FUNÇÕES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. 1. Compete à Justiça Militar processar e julgar crime praticado por militar em situação de atividade, em lugar sujeito à administração militar, contra civil (art. 9º, inciso II, alínea "b", do Código Penal Militar). 2. O art. 109 da Constituição Federal ressalva expressamente as competências da Justiça Militar e Eleitoral, sobrepondo-as à competência da Justiça Federal. 4. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça Militar, juízo suscitado. (CC 106.623/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 11/11/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ESTELIONATO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO A BENS OU INTERESSES DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. À Justiça Estadual compete processar e julgar crime de estelionato perpetrado em detrimento do patrimônio de empresa privada concessionária de serviço público federal, haja vista a inexistência de prejuízo a bens ou interesses da União. Precedentes do STJ. 2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara de Amparo-SP, o suscitado. (CC 105.587/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 19/11/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. FALSIFICAÇÃO DE NOTAS FISCAIS. SONEGAÇÃO FISCAL E DESCAMINHO. MERCADORIAS APREENDIDAS NO AEROPORTO INTERNACIONAL DO RIO DE JANEIRO. CRIMES EM APURAÇÃO. COMPETÊNCIA PARA O INQUÉRITO QUE DEVE SER FIXADA NO LOCAL EM QUE REALIZADA A APREENSÃO DAS MERCADORIAS, ANTE OS INDÍCIOS DO CRIME DE DESCAMINHO (SÚMULA

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151/STJ). PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, O SUSCITADO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO FEDERAL DA 7A VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO, O SUSCITADO. 1. Inexistindo provas efetivas da falsificação das notas fiscais, do crime de sonegação fiscal ou delito de descaminho, eis que incipiente as investigações, prematura a conclusão do Juízo Federal do Rio de Janeiro pela remessa dos autos do Inquérito para a Justiça Federal do Paraná, ao fundamento de existência, tão-somente, do primeiro delito, até porque sequer realizada perícia nas notas apresentadas. 2. Assim, por ora, compete ao Juízo Federal do lugar em que aprendidas as mercadorias desacompanhadas de documentação válida a presidência do respectivo Inquérito Policia, ante a evidência do crime de descaminho e, segundo a Súmula 151/STJ, a competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens. Após a conclusão das investigações será possível a eventual declinação de competência para outro Juízo. 3. Parecer do MPF pela competência do Juízo suscitado. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 7a Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o suscitado. (CC 106.629/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 18/11/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. SAQUES IRREGULARES EM CONTA CORRENTE DA CEF. IRRELEVÂNCIA DO NÃO RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO AO CORRENTISTA. HIPÓTESE DE CRIME DE FURTO MEDIANTE FRAUDE OU ESTELIONATO CONSUMADO OU TENTADO, EM TESE, PRATICADO PELO PRÓPRIO CORRENTISTA. VÍTIMA, EM AMBAS AS HIPÓTESES, QUE CONTINUA SENDO A CEF. ART. 109, IV DA CF. PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO FEDERAL DA 3A. VARA DE SANTOS, O SUSCITADO. 1. Ocorrendo saques irregulares em conta corrente da Caixa Econômica Federal, quer se conclua pela existência do crime de furto mediante fraude (art. 155, § 4o., II do CPB), em que, mediante embuste, o agente ludibria a vigilância da instituição financeira que não percebe que a res lhe está sendo subtraída, quer se repute consumado ou tentado o delito de estelionato (art. 171, § 3o. do CPB), em tese praticado pelo titular da conta, o fato de não ter havido ressarcimento ao correntista não retira a condição de vítima da CEF, e portanto, o interesse da União, razão pela qual a competência para o processamento de eventual Ação Penal a ser instaurada continua sendo da Justiça Federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3a. Vara de Santos, o suscitado. (CC 106.618/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 18/11/2009)

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PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ACUSADO QUE SE PASSA POR FISCAL DA RECEITA FEDERAL PARA OBTER VANTAGEM DE TERCEIROS. INTERESSE GENÉRICO E REFLEXO DA UNIÃO. PREJUÍZO SUPORTADO PELOS PARTICULARES. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA A UNIÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. CONFLITO REMANESCENTE ENTRE JUÍZO COMUM ESTADUAL E JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTE DO STF. CONFLITO NÃO-CONHECIDO E REMESSA AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. 1. Quando as pessoas enganadas, e efetivamente lesadas, pelas eventuais práticas das condutas criminosas são os particulares, ainda que tenha a União o interesse na punição dos agentes, tal seria genérico e reflexo, pois não há ofensa a seus bens, serviços ou interesses. 2. Não obstante o acusado se apresente como agente público federal, esse fato, por si só, não configura lesão a bens, serviços e interesses da União, pois deve estar demonstrado o efetivo prejuízo causado para esse ente federado. 3. O julgamento de conflito remanescente entre Juízo Comum Estadual e Juizado Especial vinculados ao mesmo Tribunal deve ser por este julgado. 4. Conflito conhecido para determinar a competência da Justiça estadual, incumbindo ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná a fixação do Juízo estadual competente. (CC 101.196/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 01/12/2009) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME ELEITORAL NÃO CONFIGURADO. FALSO TESTEMUNHO. CRIME PERANTE A JUSTIÇA ELEITORAL. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar infração penal de falso testemunho praticada em detrimento da União, que tem interesse na administração da justiça eleitoral. 2. A circunstância de ocorrer o falso depoimento em processo eleitoral não estabelece vínculo de conexão para atrair a competência da Justiça Eleitoral. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal, ora suscitante. (CC 106.970/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE EXTORSÃO E FALSA IDENTIDADE. ACUSADOS QUE SE PASSAM POR AGENTES DA POLÍCIA FEDERAL PARA OBTER VANTAGEM DE TERCEIROS. INTERESSE GENÉRICO E REFLEXO DA UNIÃO. PREJUÍZO SUPORTADO PELOS PARTICULARES. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA A UNIÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Quando as pessoas enganadas, e efetivamente lesadas, pelas eventuais práticas dos crimes de extorsão e falsa identidade são os particulares, ainda que

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tenha a União o interesse na punição dos agentes, tal seria genérico e reflexo, pois não há ofensa a seus bens, serviços ou interesses. 2. Não obstante os acusados tenham se apresentado como agentes públicos federais, esse fato, por si só, não configura lesão a bens, serviços e interesses da União, pois deve estar demonstrado o efetivo prejuízo causado para esse ente federado. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara de Farroupilha/RS, ora suscitante. (CC 104.041/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 09/11/2009) PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 1º E 2º DO ART. 84 DO CPP DECLARADA PELO STF. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ACÓRDÃO NULO. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. 1. Declarada a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo Penal pelo Supremo Tribunal Federal (ADIN's 2.797/DF e 2860/DF), compete ao juiz singular o julgamento da ação penal de crime praticado por ex-prefeito durante seu mandato. 2. Acórdão recorrido declarado nulo, determinando-se a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau. 3. Recurso Especial prejudicado. (REsp 766.895/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 19/10/2009) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE ESTELIONATO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DE AUTENTICAÇÃO EM GUIAS DE RECOLHIMENTO DE PIS, INSS E COFINS. NÃO-RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. DÍVIDA TRIBUTÁRIA EXIGÍVEL. MERO EFEITO SECUNDÁRIO DO EVENTUAL ESTELIONATO. POSSIBILIDADE DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. SÚMULA 107/STJ. APLICAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Verificada a simples falsificação das guias, não há falar em prejuízo para a União, pois a dívida tributária continua exigível, sendo o eventual débito suportado pelo próprio contribuinte. 2. O não-recolhimento do tributo federal, na época própria, revela-se como mero efeito secundário do possível crime de estelionato praticado em detrimento da sociedade empresarial, não se podendo falar em prejuízo pelo simples retardamento no recolhimento do tributo. 3. O contribuinte deverá arcar com os ônus dessa mora, sofrendo as sanções administrativas aplicáveis à espécie, quando atrasar o recolhimento do tributo. 4. "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal" (Súmula 107/STJ). 5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal de Guarulhos/SP, ora suscitado.

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(CC 97.382/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ART. 273, §§ 1.º E 1º-B, I, V E VI DO CÓDIGO PENAL. BENS, INTERESSES E SERVIÇOS DA UNIÃO. AFETAÇÃO. AUSÊNCIA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Não havendo referência no corpo da denúncia a importação de medicamento estrangeiro, não há falar em afetação de interesses, bens ou serviços da União a justificar a competência da Justiça Federal. 2. Ordem concedida para reconhecer a incompetência da Justiça Federal, devendo os autos da ação penal ser remetidos à Justiça Estadual. (HC 111.946/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 26/10/2009) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. COMPETÊNCIA. CRIAÇÃO DE NOVA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA COM JURISDIÇÃO SOBRE O MUNICÍPIO ONDE OCORREU O CRIME. PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. QUESTÃO JÁ APRECIADA POR ESTE TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. 1. "A competência para o processo e o julgamento de Ação Penal movida contra acusado de homicídio, a ser submetido a Júri Federal, não é alterada pela criação de nova Vara Federal com jurisdição no Município onde se deu a infração, não implicando, portanto, em incompetência superveniente do Juízo em que se iniciou a persecução, conforme orientação já assentada nesta Turma" (HC 63.720/DF). 2. "Por força do art. 3º do Código de Processo Penal, aplica-se ao caso o disposto no art. 87 do Código de Processo Civil, levando à perpetuação do foro em respeito ao princípio constitucional do juiz natural" (HC 63.720/DF). 3. Recurso provido para declarar competente a 4º Vara Federal de Natal/RN para processamento e julgamento do feito. (REsp 849.276/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2009, DJe 13/10/2009) HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, RESISTÊNCIA E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE PELO CRIME DE BANDO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM DIANTE DO FATO DE O PACIENTE JÁ RESPONDER A OUTRO PROCESSO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PERMANÊNCIA CESSADA COM O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PERSISTÊNCIA NA ATIVIDADE CRIMINOSA. NOVO CRIME. LEGALIDADE DO FLAGRANTE. A IRREGULARIDADE NA REMOÇÃO DO PACIENTE PARA PRESÍDIO FEDERAL, O EXCESSO DE PRAZO E O DIREITO A PRISÃO ESPECIAL. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.DECLINADA A COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE

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PRIMEIRO GRAU, DIANTE DA RENÚNCIA DO PACIENTE AO CARGO DE DEPUTADO ESTADUAL, RESTA PREJUDICADO O PEDIDO DE ENCAMINHAMENTO DO FEITO AO JUIZ SINGULAR. PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA PARTE, PELA DENEGAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. As alegações de irregularidade na remoção do paciente para presídio federal, de direito à prisão especial e de excesso de prazo pra a formação da culpa não foram objeto de análise pelo Tribunal a quo, o que inviabiliza o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Conquanto a formação de quadrilha seja crime permanente, tem-se por cessada a sua permanência com o recebimento da denúncia. Assim, é possível que o agente seja novamente denunciado ou até mesmo preso em flagrante, como in casu, se persistir na mesma atividade criminosa sem que isso configure dupla imputação pelo mesmo fato. O que se vê nessas hipóteses é a existência de outro fato e, consequentemente, de novo crime que não poderá, por óbvio, ser compreendido na acusação anterior. 3. Não padece de qualquer nulidade o auto de prisão em flagrante, uma vez que foram observadas todas as formalidades legais quando da lavratura do flagrante, tendo na ocasião o ora paciente tomado ciência de todos os seus direitos. 4. Tendo sido o paciente surpreendido na execução de condutas delituosas (formação de quadrilha, posse ilegal de arma de fogo e resistência mediante troca de tiros com os Policiais que efetuaram o flagrante), mesmo após já estar respondendo a uma Ação Penal, em tramitação no Órgão Especial do Tribunal a quo, a manutenção de sua custódia parece ser medida necessária à garantia da ordem pública. 5. Declinada a competência para o primeiro grau de jurisdição, diante da renúncia do paciente ao cargo de Deputado Estadual, resta prejudicado o pedido de imediato encaminhamento do feito ao Juízo singular. 6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (HC 123.763/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009) HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RÉU CACIQUE INDÍGENA. MOTIVAÇÃO. CONFLITO ENTRE OS ÍNDIOS E PRODUTORES RURAIS LOCAIS. DEFESA DE INTERESSE DA COLETIVIDADE SILVÍCOLA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. COMPLEXIDADE DO FEITO. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. ATRASO NO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO ATRIBUÍDO AO PRÓPRIO RÉU E SUA DEFESA. WRIT PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. O crime de homicídio, pelo qual responde o ora Paciente, teve como motivação disputa de terras, consoante reconhece o próprio Magistrado processante, a evidenciar que a ação delituosa perpetrada possui relação com a proteção da coletividade silvícola. A competência para julgar e processar o indígena, no caso, é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso XI, da Constituição Federal.

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2. Inexiste constrangimento ilegal quando o excesso de prazo no encerramento da instrução criminal é atribuído ao acusado, que empreende fuga logo após os fatos delituosos, e a sua Defesa, que somente após a prisão do Paciente suscitou o incidente de incompetência que paralisou o feito. 3. Ordem parcialmente concedida para declarar a incompetência do Juízo de Direito da Comarca de Itamarajú/BA e, assim, anular o processo ab initio, com o aproveitamento dos atos não-decisórios já praticados, determinando sejam os respectivos autos imediatamente encaminhados ao Juízo Federal competente. (HC 124.827/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 28/09/2009) PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA A HONRA. EX-SARGENTO DO EXÉRCITO QUE OFENDE PROCURADORA DA JUSTIÇA MILITAR. EXERCÍCIO DO DIREITO DE PETIÇÃO. INTERESSE DA CASERNA. AFETAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Não há falar em crime militar quando, ex-sargento do Exército, por meio de representação à Corregedoria do Ministério Público Militar, comunica suposta prática de crime que teria sido praticado por Procuradora da Justiça castrense. Eventual delito contra a honra, nas circunstâncias, não afetaria interesses da caserna, daí não se justificar o deslocamento da competência para a Justiça especializada. 2. Conflito conhecido para declarar competente o JUÍZO FEDERAL DA 12A VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL, o suscitado. (CC 104.836/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 03/09/2009) CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. CRIME DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO EM DESFAVOR DE 49 (QUARENTA E NOVE) TRABALHADORES RURAIS PRATICADO EM CONCURSO MATERIAL COM DIVERSOS DELITOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A teor do entendimento desta Corte, o crime de redução a condição análoga à de escravo, por se enquadrar na categoria de delitos contra a organização do trabalho, é da competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso VI, da Constituição Federal. 2. Quantos aos demais crimes conexos imputados aos Réus, deve-se aplicar o disposto no verbete sumular n.º 122 desta corte. 3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. (CC 65.715/MT, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 17/09/2009) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO,

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INCISOS I E IV, DA LEI 10.826/03. OFENSA À FÉ PÚBLICA DA UNIÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) visa melhorar a segurança pública, através do recolhimento de armas de fogo e munições sem os registros pertinentes, tendo como bem jurídico tutelado a segurança pública. 2. Em regra, a competência para processar e julgar os crimes elencados na Lei 10.826/03 é da competência da Justiça Estadual. 3. O fato de o registro de armas serem efetuados no órgão submetido ao Ministério da Justiça, por si só, não enseja o deslocamento da competência para a Justiça Federal, o que revela interesse genérico e reflexo da União, pois não há ofensa a seus bens, serviços ou interesses. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Campo Grande/RJ, ora suscitante. (CC 98.787/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 23/09/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVEL LEI DE TÓXICOS (LEI 11.343/06). AÇÃO PENAL ORIGINARIAMENTE AJUIZADA PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL (ART. 27 DA LEI 6.368/76). ART. 70 DA NOVA LEI DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. 1. Após a edição da Lei 11.343/06, as ações relativas ao crime de tráfico internacional de entorpecentes devem ser processadas e julgadas na Justiça Federal, não se aplicando o princípio da perpetuatio jurisdictionis àquelas ajuizadas perante o Juízo Estadual, antes do advento da Novel Lei de Drogas, por se tratar de hipótese de competência em razão da matéria. 2. Conflito de competência conhecido para declarar-se competente o Juízo Federal da 1ª Vara de Execuções Fiscais e Criminal e Juizado Especial Adjunto de Blumenau - Seção Judiciária de Santa Catarina, o suscitante. (CC 92.357/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 20/10/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA MILITAR E JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO NÃO PREVISTO NO CÓDIGO PENAL MILITAR. VÍTIMA CIVIL. ENUNCIADO Nº 6 DA SÚMULA DESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. 1. Cabe ao Juizado Especial Criminal o processamento e julgamento de delito cometido por policial militar, em serviço, contra civil, à luz do Enunciado nº 6 da Súmula desta Corte Superior. 2. O delito de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, previsto no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro, corporifica hipótese não tipificada pela legislação castrense.

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3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Vespasiano/MG, suscitado. (CC 104.620/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 21/08/2009) PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DESMATAMENTO. FLORESTA AMAZÔNICA. DANO OCORRIDO EM PROPRIEDADE PRIVADA. ÁREA DE PARQUE ESTADUAL. COMPETÊNCIA ESTADUAL. 1. Não há se confundir patrimônio nacional com bem da União. Aquela locução revela proclamação de defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerências estrangeiras. Tendo o crime de desmatamento ocorrido em propriedade particular, área que já pertenceu - hoje não mais - a Parque Estadual, não há se falar em lesão a bem da União. Ademais, como o delito não foi praticado em detrimento do IBAMA, que apenas fiscalizou a fazenda do réu, ausente prejuízo para a União. 2. Conflito conhecido para julgar competente o JUÍZO DE DIREITO DA 1A VARA DE CEREJEIRAS - RO, suscitante. (CC 99.294/RO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 21/08/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CRIMES PERPETRADOS POR BRASILEIRO, JUNTAMENTE COM ESTRANGEIROS, NA CIDADE DE RIVERA - REPÚBLICA ORIENTAL DO URUGUAI. REGIÃO FRONTEIRIÇA. VÍTIMAS. POLICIAIS CIVIS BRASILEIROS. RESIDENTES EM SANTANA DO LIVRAMENTO/RS. EXTRATERRITORIALIDADE. AGENTE BRASILEIRO, QUE INGRESSOU NO PAÍS. ÚLTIMO DOMICÍLIO. CIDADE DE RIBEIRÃO PRETO/SP. O ITER CRIMINIS OCORREU NO ESTRANGEIRO. 1. Os crimes em análise teriam sido cometidos por brasileiro, juntamente com uruguaios, na cidade de Rivera - República Oriental do Uruguai, que faz fronteira com o Brasil. 2. Aplica-se a extraterritorialidade prevista no art. 7.º, inciso II, alínea b, e § 2.º, alínea a, do Código Penal, se o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional. 3. Nos termos do art. 88 do Código de Processo Penal, sendo a cidade de Ribeirão Preto/SP o último domicílio do indiciado, é patente a competência do Juízo da Capital do Estado de São Paulo. 4. Afasta-se a competência da Justiça Federal, tendo em vista a inexistência de qualquer hipótese prevista no art. 109 da Carta da República, principalmente, porque todo o iter criminis dos homicídios ocorreu no estrangeiro. 5. Conflito conhecido para declarar a competência de uma das Varas do Júri da Comarca de São Paulo/SP. (CC 104.342/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 26/08/2009)

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PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES AMBIENTAIS CONEXOS A CRIME DE DESOBEDIÊNCIA DE SERVIDOR DO IBAMA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. SUBSEQUENTE PRESCRIÇÃO. PERPETUATIO JURISDICTIONIS. NÃO OCORRÊNCIA. DESLOCAMENTO PARA A JUSTIÇA ESTADUAL. NECESSIDADE. 1. Na hipótese de conexão entre crime de desobediência de servidor federal e crimes ambientais, em que existiu atração do processamento/julgamento para a Justiça Federal, sobrevindo prescrição do crime contra a Administração Pública, desaparece o interesse da União, devendo haver o deslocamento da competência para a Justiça Estadual. 2. Ordem concedida para determinar o envio dos autos da ação penal para o Juízo estadual, que se tornou o competente para processar e julgar os crimes ambientais em questão. (HC 108.350/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 24/08/2009) RECLAMAÇÃO. CRIME COMUM. INQUÉRITO POLICIAL. INVESTIGADO. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. PRERROGATIVA DE FORO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. AVOCAÇÃO. I - A Reclamação tem cabimento para preservar a competência deste c. Superior Tribunal de Justiça ou garantir a autoridade das suas decisões (art. 105, I, "f", da Constituição Federal, e art. 187 do RISTJ). II - Nos termos do art. 105, I, alínea 'a', da Lex Fundamentalis, compete a este c. Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. III - Na espécie, trata-se de inquérito policial conduzido pela polícia judiciária do Estado, sob o controle do Parquet Estadual e supervisão do respectivo juízo de primeiro grau, com o fito de apurar possível prática do crime de exploração sexual de adolescentes, capitulado no art. 244-A da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, no qual figura como investigado Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Pará. IV - Destarte, resta evidenciado, na hipótese, a usurpação de competência desta Corte Superior de Justiça, a reclamar a avocação do procedimento inquisitorial, a fim de que tenha trâmite sob a tutela do juízo natural do investigado. Reclamação julgada procedente para avocar os autos do inquérito policial, com conseqüente distribuição perante esta Corte. (Rcl 3.483/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/06/2009, DJe 01/07/2009) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. 1. ART. 39 DA LEI 9.605/98. CORTE DE ÁRVORES. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PROPRIEDADE RURAL PRIVADA. BENS, INTERESSES OU SERVIÇOS DA UNIÃO. LESÃO. AUSÊNCIA. COMPETÊNCIA FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIMENTO. 2. PLEITO INCIDENTAL. SUBSEQUENTE PRESCRIÇÃO.

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RECONHECIMENTO. 1. O crime de corte indevido de árvores em área de preservação permanente, praticado no interior de propriedade rural privada, inexistente lesão a bens, interesses ou serviços da União é de competência da Justiça Estadual. Precedentes. 2. Com a anulação do processo penal, consumado o crime em 14/09/1998, o qual possui pena máxima de detenção de três anos, e, reprimenda concretamente aplicada em um ano e seis meses, apura-se a prescrição da pretensão punitiva. 3. Ordem concedida para, acolhido o parecer do Ministério Público Federal, anular o processo ab initio e, atendendo ao pleito incidental, declarar extinta a punibilidade do paciente em relação ao delito descrito no art. 39 da Lei 9.605/98, pela prescrição da pretensão punitiva, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal. (HC 110.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO PERANTE AUTARQUIA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE SUSCITADA, MAS NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. I - A competência da Justiça Federal, expressa no art. 109, inciso IV, da Lex Fundamentalis, aplica-se às hipóteses em que os crimes são perpetrados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas autarquias ou empresas públicas. II - Na espécie, a documentação falsa foi apresentada perante autarquia federal, no caso, o Centro Federal de Educação Tecnológica do Paraná, com o objetivo de comprovar requisitos exigidos para a realização de curso de capacitação, oferecido por aquela instituição de ensino, o que denota o interesse da União, a justificar a fixação da competência no âmbito da Justiça Federal (Precedentes). III - Tendo em vista que a alegação de atipicidade da conduta não foi apreciada pela autoridade apontada como coatora, fica esta Corte impedida de examinar tal alegação, sob pena de indevida supressão de instância (Precedentes). Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (HC 105.342/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009) CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME AMBIENTAL. EXISTÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A conduta foi praticada, em tese, na Área de Proteção Ambiental do Cairuçu criada pelo Decreto Federal nº 89.242/83, integrante, portanto, de Unidades de Conservação, da qual faz parte a Reserva Ecológica da Joatinga, criada por decreto estadual. 2. Os critérios e normas para a criação, implantação e gestão das unidades de conservação estão previstas na Lei nº 9.985/2000, que estabelece que a Área de Preservação Ambiental pode ser instituída tanto em propriedade pública quanto em particular, sendo que nestas podem ser estabelecidas normas e restrições para sua utilização.

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3. Uma vez que o crime tenha ocorrido em área sujeita à restrição administrativa ao uso da propriedade privada, subsiste assim o interesse direto e específico da União na causa, a atrair a competência da Justiça Federal para o deslinde do feito. 4. Patente o interesse do IBAMA na preservação da área atingida, mormente a informação trazida aos autos de que a autarquia federal foi a responsável pela concessão da licença para as ações ali desenvolvidas, posteriormente revogada por ter sido reconhecida ilegal. 5. O crime teria provocado também alterações nas características naturais da zona costeira que, a teor do art. 225, § 4º da Constituição Federal, é patrimônio nacional a merecer guarida perante a Justiça Federal, ex vi do art 109, IV, da Constituição Federal. 6. Conflito conhecido para determinar competente o Juízo Federal da 1ª Vara de Angra dos Reis/RJ, anulados os atos decisórios do Juízo Estadual. (CC 80.905/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 24/06/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME COMETIDO, EM TESE, POR EMPREGADO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, EM DETRIMENTO DE PARTICULAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Compete à Justiça Federal processar e julgar crime praticado por funcionário público federal no exercício de suas atribuições funcionais. Precedentes do STJ. 2. In casu, apura-se no inquérito policial instaurado o cometimento, em tese, de crime praticado por empregado da Caixa Econômica Federal no exercício de suas funções, já que a suposta vítima, pessoa idosa, teria sido discriminada pelo acusado enquanto aguardava atendimento bancário, conduta esta que se subsume ao delito previsto no art. 96 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 3. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo Federal da 9ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, o suscitante. (CC 97.995/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 26/08/2009) HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PACIENTES CONDENADOS A 3 ANOS, 2 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO COMPROVADA NOS AUTOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA CULPABILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DA DROGA: 136 KG DE MACONHA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MAUS ANTECEDENTES (SEGUNDO PACIENTE). CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ART. 42 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DO INCREMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. HABEAS CORPUS DENEGADO, NO ENTANTO. 1. Quanto à internacionalidade do tráfico e a competência da Justiça Federal, o entendimento firmado neste Superior Tribunal determina que, para sua

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caracterização, basta apenas que a operação vise a difusão da droga no exterior. Ademais, restou provado nos autos que a droga era proveniente de país estrangeiro. 2. Inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do Habeas Corpus, se a majoração da pena-base acima do mínimo legal restou devidamente motivada pelo Julgador, na forma do art. 59 do CPB, em vista do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável do paciente. Destaca-se, no ponto, a acentuada culpabilidade em razão da grande quantidade de droga apreendida e quanto ao segundo paciente, a existência de maus antecedentes, caracterizados por condenação anterior transitada em julgado. 3. Não carece de motivação a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06 na proporção de 1/2, uma vez que respaldada na quantidade da droga apreendida (136 kg de maconha). 4. Habeas Corpus denegado, em que pese o parecer ministerial pela concessão parcial da ordem. (HC 133.937/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 29/10/2009, DJe 30/11/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO COM O DELITO DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. No caso vertente, o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido atribuído a um dos acusados não enseja a competência da Justiça Federal, porquanto não caracterizada a conexão com o delito de tráfico internacional de entorpecentes a que responde o Réu e os demais agentes. 2. A mera ocorrência, em uma mesma circunstância, dos delitos de porte ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de drogas não enseja a reunião dos processos, pois, na espécie dos autos, um crime ou sua prova não é elementar do outro, não se vislumbrando a existência da relação de dependência entre os delitos. 3. Conflito conhecido para determinar competente o suscitante, Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Cáceres – MT. (CC 68.529/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 24/04/2009) CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PENAL. CRIME DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. ART. 149 DO CP. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Compete à Justiça Federal o processamento e julgamento dos processos, cujo delito é o previsto no art. 149 do Código Penal, que se enquadra na categoria dos crimes contra a Organização do Trabalho. 2. Crime de redução a condição análoga à de escravo fere a dignidade da pessoa humana, bem como colocam em risco a manutenção da Previdência Social e as instituições trabalhistas, evidenciando a ocorrência de prejuízo a bens, serviços ou interesses da União, conforme as hipóteses previstas no art. 109 da CF. 3. Precedentes do STF e do STJ. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 9ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, o suscitado.

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(CC 63.320/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2009, DJe 03/03/2009) AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. INTERESSE INDIVIDUAL DE TRABALHADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. "Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente." (Súmula nº 115/TFR) 2. Tratando-se de interesses individuais dos trabalhadores, a competência para julgamento é da Justiça Estadual. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no CC 41.173/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2007, DJ 16/04/2007 p. 166) CONFLITO DE COMPETÊNCIA. LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. CRIME ANTECEDENTE. TRÁFICO NACIONAL DE ENTORPECENTES. DELITO JULGADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 2º, III, 'B', DA LEI 9.613/98. 2. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL, JUÍZO SUSCITANTE. 1. Mesmo sendo o crime antecedente de tráfico nacional de entorpecentes, se este, por regras de competência (conexão com crime de falsidade de passaporte) foi julgado pelo juízo federal, é de se reconhecer a competência deste juízo também para o julgamento do crime de lavagem de dinheiro. Inteligência do artigo 2º, inciso III, alínea 'b', da Lei 9.613/98. 2. Conflito de competência conhecido para para declarar competente o Juízo Federal da 6ª Vara Criminal Especializada em Crimes Contra o Sistema Nacional e em Lavagem de Valores da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, juízo suscitante, para dar prosseguimento ao feito. (CC 97.636/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 07/05/2009) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. CONEXÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE ANULAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS. I - Inexistindo vínculo probatório com demais processos em trâmite, não ocorre a atração da competência por conexão probatória (precedentes). II - Não se tratando de incompetência absoluta, os atos anteriormente praticados podem ser ratificados pelo juízo competente (precedente). Ordem parcialmente concedida. (HC 95.059/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS. VERBAS RECEBIDAS EM RAZÃO DE CONVÊNIO JÁ INCORPORADAS À MUNICIPALIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 150 E 209 DESTA CORTE.

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1. A verba que a União Federal entrega ao Município, mediante convênio, incorpora-se ao patrimônio municipal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Incorporada a verba federal ao patrimônio municipal e ocorrendo desvio, a competência para processar e julgar o Prefeito acusado é do Tribunal de Justiça do Estado (CF, art. 29, X). 3. Ordem denegada. (HC 63.941/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008) CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. INDÍCIOS ACERCA DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Havendo indícios de que a suposta associação cometeria o crime de importação de entorpecentes da Bolívia, não há que se falar em competência da Justiça Estadual, tendo em vista o disposto no art. 109, V, da Constituição Federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal de Cáceres, Seção Judiciária do Mato Grosso, o suscitante. (CC 88.193/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/03/2008, DJe 22/04/2008) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. AÇÃO DE TRANSPORTAR. INDÍCIOS SUFICIENTES DA ORIGEM ESTRANGEIRA DA DROGA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. 1. O tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê como núcleos as ações de "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer". 2. Havendo indícios da transnacionalidade da droga demonstrados pelo contexto fático, compete à Justiça federal, em princípio, o processamento e julgamento do feito. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Rondônia, suscitante. (CC 86.430/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 01/02/2008 p. 1) CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSNACIONALIDADE DA CONDUTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. A competência para processar e julgar crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, em regra, da Justiça Estadual; tratando-se, no entanto, de crime internacional, isto é, à distância, que possui base em mais de um país, passa a ser da competência da Justiça Federal. 2. Sendo apenas a provável origem estrangeira da droga, não se tem o crime necessariamente como transnacional, reclamando, para tanto, prova contundente

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da internacionalidade da conduta, de sorte a atrair a competência da Justiça Federal. 3. Não restando comprovada, de forma categórica, que a droga tenha procedência da Bolívia, não há como afirmar a internacionalidade do tráfico de entorpecentes, sobressaindo, por conseguinte, a competência da Justiça Estadual para conhecer do feito. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 2ª Vara Criminal de Cáceres, da Justiça Estadual de Mato Grosso, o suscitado. (CC 86.021/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2007, DJ 03/09/2007 p. 119) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. BUSCA E APREENSÃO CRIMINAL. SUPOSTA FALSIFICAÇÃO DE CIGARROS E SELOS DE IPI. LESÃO AO FISCO. INCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PÚBLICAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. 1. A suposta falsificação de selos de IPI não caracteriza a intenção de fraudar o fisco, mas a de dar aparência de autenticidade aos produtos falsificados. Precedentes. 2. Não havendo prejuízo à União, Autarquias Federais ou Empresas Públicas Federais, o processamento e julgamento da ação de busca e apreensão criminal compete à Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido e provido para declarar competente Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaboatão dos Guararapes/PE, suscitado. (CC 102.998/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 04/11/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. AUTORIZAÇÃO PARA TRANSPORTE DE PRODUTO FLORESTAL - ATPF. CONSUMAÇÃO DETERMINADA PELO LOCAL DA FALSIFICAÇÃO. ART. 70 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Do que consta dos autos, depreende-se que a Autorização para Transporte de Produto Florestal - ATPF foi falsificada, supostamente, no local sede da empresa emitente, no estado do Pará, motivo pelo qual caberá à Justiça Federal da Subseção Judiciária deste estado o processamento e julgamento da ação penal respectiva. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 4ª Vara Criminal e Segundo Juizado Especial Criminal da Seção Judiciária do Estado do Pará, suscitante. (CC 103.758/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 21/08/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ART. 297, § 4º, DO ESTATUTO REPRESSIVO. OMISSÃO DE REGISTRO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

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1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsificação de documento público, consistente na omissão de anotação de período de vigência do contrato de trabalho de único empregado, tendo em vista a ausência de lesão a bens, serviços ou interesse da União, consoante o disposto na Súmula 62/STJ. 2. Ressalva do posicionamento deste relator, no sentido de que a conduta descrita no delito capitulado no § 4º do art. 297 do Código Penal, tem como principal sujeito passivo do crime a Autarquia Previdenciária, e secundariamente o trabalhador, razão pela qual a competência seria da Justiça Federal. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara de Inquéritos Policiais de Curitiba/PR, o suscitado. (CC 98.791/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 03/08/2009) HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. FALSIFICAÇÃO IDÔNEA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1 - Constatado por laudo pericial não se tratar de falsificação grosseira, estando a nota apta a circular livremente no mercado por reunir condições de ludibriar o homem comum, não há que se falar em aplicação do enunciado n.º 73 da Súmula do STJ, caracterizando-se, em tese, o crime de moeda falsa, de competência da Justiça Federal. 2 - Habeas corpus denegado. (HC 119.340/SC, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 30/03/2009) HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. LESÃO CORPORAL LEVE. ART. 209 DO CPM. PENA DE 8 MESES DE DETENÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. LESÕES PROVOCADAS POR MILITAR QUE, EM FOLGA, ARGUIU SUA CONDIÇÃO CASTRENSE PARA AGREDIR VÍTIMA CIVIL. ART. 9o., II, c DO CPM. SUPERVENIENTE AGRAVAMENTO DE ENFERMIDADE DE QUE É PORTADOR O PACIENTE. TEMA SOBRE O QUAL DEVE DEBRUÇAR-SE, PRIMEIRAMENTE, O JUÍZO A QUEM CUMPRIR A EXECUÇÃO DA REPRIMENDA. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. Compete à Justiça Militar o processamento e julgamento de crime de lesão corporal leve praticado por Policial Militar que, a despeito da folga que fruía, arguiu sua condição castrense para agredir a vítima civil. 2. O suposto agravamento superveniente de enfermidade de que é portador o paciente é tema sobre o qual deve debruçar-se primeiramente o juízo a quem cumprir a execução da apenação infligida. 3. Parecer ministerial pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada. (HC 118.891/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 08/03/2010) PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO COMETIDO POR MILITAR CONTRA MILITAR FORA DE SITUAÇÃO DE ATIVIDADE.

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COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA JULGAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "é da competência da Justiça Comum processar e julgar crime praticado por militar contra militar, estando ambos fora de atividade" (CC 31.588/AM, Rel. Min. FELIX FISCHER, Terceira Seção, DJ 19/12/02). 2. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a competência da Justiça Comum para o processamento do feito, anulando-se o processo desde a denúncia, inclusive. (REsp 506.438/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 16/11/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO PENAL. CRIME MILITAR, EM TESE, CONEXO A CRIME COMUM. IMPOSSIBLIDADE DE REUNIÃO DOS FEITOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO PERANTE A JUSTIÇA CASTRENSE. 1. Nos termos do art. 102, alínea a, do Código de Processo Penal Militar, e do art. 79, inciso I, do Codex Processual Criminal, não há que se falar em unidade de julgamento de crime comum e militar, mesmo presente a conexão probatória. 2. In casu, os acusados foram presos em flagrante pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, cuja competência é da Justiça Comum. 3. A possível existência de conexão de aludido delito com crime anterior militar de desvio de munição pertencente ao Exército não tem o condão de estabelecer a unidade de processo e julgamento. 4. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Jundiaí-SP, o suscitado. (CC 100.628/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 03/08/2009) CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA MILITAR EM IDÊNTICA SITUAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. 1. Compete à Justiça Castrense processar e julgar crime praticado por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado. (CC 85.607/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJ 8/9/08) 2. Militar em situação de atividade quer dizer "da ativa" e não "em serviço", em oposição a militar da reserva ou aposentado. 3. Conheço do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, ora suscitado. (CC 96.330/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 20/05/2009) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. HOMICÍDIO CONTRA COLEGA. USO DE FARDA E ARMA DA CORPORAÇÃO. CHURRASCO FORA DAS INSTALAÇÕES CASTRENSES. IMPRUDÊNCIA ALHEIA AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO.

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JUSTIÇA MILITAR. INCOMPETÊNCIA. 1. O crime militar, definido no art. 9.º do Código Militar, deve ser entendido de forma restritiva, sempre tendo em conta a razão de ser da justiça especializada. Quando o militar se encontra fora de situação de atividade, entendida como tal sua efetiva atuação funcional, ou seja, nas ocasiões em que age como civil, não há se estender a competência da justiça militar, visto que não há se lhe exigir o mesmo padrão de conduta, de hierarquia e disciplina. 2. Ordem concedida para, reconhecendo a incompetência da Justiça Militar anular a ação penal n. 6/05, distribuída à Vara da Auditoria da Justiça Militar do Paraná - Conselho Permanente da Justiça Militar Estadual, a partir do oferecimento da denúncia, inclusive, sem prejuízo do envio dos autos ao Ministério Público do Estado do Paraná para que, se o caso, ofereça nova exordial acusatória. (HC 119.813/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 02/02/2009) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL. LEI 9.299/96. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com a edição da Lei 9.299/96, que excluiu do rol dos crimes militares os crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, atribuindo à Justiça Comum o julgamento dos referidos delitos, adveio grande controvérsia jurisprudencial sobre a constitucionalidade da lei. 2. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 260.404/MG, em 22/3/01, decidiu pela constitucionalidade do parágrafo único do art. 9º do Código Penal Militar, introduzido pela Lei 9.299/96. 3. Ademais, a Emenda Constitucional 45/04, ao alterar o art. 125, § 4º, da Constituição Federal, dispôs que "Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças" (sem grifos no original). 4. No caso em exame, tendo em vista a competência absoluta do Tribunal do Júri para julgamento da causa, impõe-se a declaração de nulidade da ação penal, em que três policias militares do Estado do Espírito Santo teriam cometido homicídio qualificado contra dois civis. 5. Por outro lado, considerando que "Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal" (CPP, art. 654, § 2º), entendo que deve ser concedida, de ofício, ordem de habeas corpus para declarar a nulidade da ação penal em relação também aos co-réus. 6. Ordem concedida para declarar a nulidade da Ação Penal 024930023049, que tramitou perante a Auditoria Judiciária Militar do Espírito Santo, preservando os atos processuais anteriores ao acórdão que julgou o Conflito de Competência 100970005789. Ordem concedida, de ofício, no mesmo sentido, aos demais co-réus.

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(HC 102.227/ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2008, DJe 19/12/2008) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. MILITAR. GUARDA DE ARMA PARTICULAR SEM PORTE E SEM REGISTRO DENTRO DE ESTABELECIMENTO MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. 1. Delito de posse irregular de arma de fogo em estabelecimento militar não se enquadra nas hipóteses previstas no art. 9º do Código Penal Militar. 2. Competência militar não é firmada pela condição pessoal de militar, mas pela natureza da infração. Militar não agiu em razão de suas funções, não havendo, pois, que se falar em crime militar. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Bangu – RJ, juízo suscitante. (CC 49.689/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. CRIME MILITAR COMETIDO POR POLICIAL MILITAR DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. DEMISSÃO ANTERIOR À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. IRRELEVÂNCIA. JUÍZO NATURAL QUE SE FIXA À ÉPOCA DO FATO. 2. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Crime militar cometido por militar no exercício da função. Em homenagem à garantia do juízo natural, a competência deve ser fixada sempre em relação à qualidade que o recorrente apresentava no momento do cometimento do fato, não podendo ser alterada por conta de alteração fática posterior (exoneração). 2. Recurso a que se nega provimento. (RHC 20.348/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 01/09/2008) CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. 1. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. AUTOR E VÍTIMA POLICIAIS MILITARES. CRIME MILITAR. INEXISTÊNCIA. 2. CRIME COMETIDO FORA DE SITUAÇÃO DE ATIVIDADE OU ASSEMELHADO E FORA DE ÁREA DE ADMINISTRAÇÃO MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. INOCORRÊNCIA. 3. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. 1. Ainda que se trate de crime doloso contra a vida cometido por militar contra outro militar, a competência não é atraída pela Justiça Militar se os fatos não se enquadram nas hipótese do artigo 9º do CPM, que caracterizam o crime militar. 2. Crime cometido fora do exercício do serviço, sem farda, e com motivação completamente alheia à função, a indicar a ocorrência de crime comum, e não militar. 3. Competente o juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri do Foro Regional de Santana - Comarca de São Paulo, o juízo suscitante. (CC 91.267/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2008, DJ 22/02/2008 p. 164)

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PENAL MILITAR. RECURSO ESPECIAL. DEFINIÇÃO DE CRIME MILITAR. CRITÉRIO. ESPECIALIDADE. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL E JUSTIÇA MILITAR FEDERAL. DISTINÇÃO. I - Para a verificação da ocorrência de crime militar deve-se atentar para o critério da especialidade, porquanto o Direito Penal Militar é especial em relação do Direito Penal Comum, esteja ele previsto no Código Penal, ou em lei extravagante. Dessa forma, plausível, em tese, a adequação típica das condutas no CPM. II - Em princípio, se os fatos descritos na denúncia se referem a condutas, em tese, praticadas por oficiais das Forças Armadas (dentre eles militares da ativa) contra o patrimônio militar, sob a administração militar, a avaliação criminal deve ficar a cargo da Justiça Castrense. III - Importante destacar que não há que se confundir a competência da Justiça Militar Estadual com a competência da Justiça Militar Federal. A primeira está prevista no art. 125, § 4º da Constituição Federal. Por sua vez, a competência da Justiça Militar Federal encontra-se regulada no art. 124 da Lex Fundamentalis. Vale destacar que a Justiça Militar Estadual tem competência para julgar apenas crimes militares praticados por militares dos Estados: policiais militares e bombeiros militares. À Justiça Militar Federal compete "julgar os crimes militares (federais), sejam praticados por militares das Forças Armadas ou por civis" (Denilson Feitosa Pacheco in "Direito Processual Penal - Teoria, Crítica e Práxis", 3ª Edição. Niterói/RJ: 2005, p. 494). Esta última, a hipótese dos autos. Recurso especial desprovido. (REsp 914.061/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2007, DJe 10/03/2008) CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. ORDEM NÃO ATENDIDA EMANADA DE JUIZ DE DIREITO. CRIME MILITAR NÃO CONFIGURADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. 1. Compete à Justiça Militar a instrução e julgamento dos ilícitos previstos no Código Penal Militar. 2. O crime de desobediência previsto no art. 301, do Código Penal Militar, exige que a ordem não atendida seja emanada de autoridade militar, o que não se verifica no caso em questão. 3. Conflito negativo conhecido para declarar competente o Juizado Especial Criminal da Comarca de Teófilo Otoni/MG. (CC 68.180/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2007, DJ 26/03/2007 p. 203) PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO PARA APURAR CRIME DE FACILITAÇÃO DE FUGA DE PRESO DE CADEIA PÚBLICA PRATICADO POR POLICIAL MILITAR EM SERVIÇO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E NÃO CRIME MILITAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 75/STJ. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. A competência para processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal é da Justiça Comum. (Súmula nº 75/STJ.

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Conflito conhecido para declarar competente o Juizado Especial Criminal da Comarca de Areado/MG. (CC 46.053/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/02/2005, DJe 06/10/2008) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME ELEITORAL NÃO CONFIGURADO. FALSO TESTEMUNHO. CRIME PERANTE A JUSTIÇA ELEITORAL. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar infração penal de falso testemunho praticada em detrimento da União, que tem interesse na administração da justiça eleitoral. 2. A circunstância de ocorrer o falso depoimento em processo eleitoral não estabelece vínculo de conexão para atrair a competência da Justiça Eleitoral. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal, ora suscitante. (CC 106.970/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA A HONRA PRATICADO EM DETRIMENTO DE PREFEITO MUNICIPAL. ENCERRADO PERÍODO ELEITORAL. CRIME DEFINIDO NO CÓDIGO PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA PROCESSAMENTO DO FEITO. 1. Encerrado o período eleitoral, não há que se falar em competência da Justiça Especializada para o julgamento de crime contra honra praticado contra Prefeito Municipal. 2. Conflito conhecido para fixar a competência da 1ª Vara Criminal do Juizado Especial da Comarca de Avaré/SP. (CC 57.811/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2008, DJ 22/02/2008 p. 160) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA A HONRA. OFENSA PROFERIDA FORA DO PERÍODO DE PROPAGANDA ELEITORAL. CRIME ELEITORAL NÃO CONFIGURADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. 1. Os crimes contra a honra prescritos no Código Eleitoral exigem finalidade eleitoral para que restem configurados. 2. Sendo o eventual crime contra a honra praticado fora do período de propaganda eleitoral, resta afastada a figura típica especial do Código Eleitoral e subsiste o tipo penal previsto no Código Penal, se for o caso. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, suscitado. (CC 79.872/BA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2007, DJ 25/10/2007 p. 123) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME ELEITORAL NÃO CONFIGURADO. CRIMES CONTRA A HONRA. CONVERSA PARTICULAR. OFENSA PROFERIDA POR CANDIDATO AO PLEITO CONTRA PESSOA COMUM. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

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1. Os crimes de difamação e injúria prescritos, respectivamente, nos arts. 325 e 326 do Código Eleitoral exigem finalidade eleitoral para que restem configurados. 2. Sendo os eventuais crimes de difamação e injúria praticados em conversa privada por candidato ao pleito eleitoral contra pessoa não-diretamente interessada nas eleições, e aparentemente sem fins de obter vantagem eleitoral, restam afastadas as figuras típicas especiais dos arts. 325 e 326 do Código Eleitoral e subsistem os tipos penais previstos nos arts. 139 e 140 do Código Penal, se for o caso. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, suscitado. (CC 72.448/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2007, DJ 25/10/2007 p. 122) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME COMUM PRATICADO CONTRA JUIZ ELEITORAL. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A competência criminal da Justiça Eleitoral se restringe ao processo e julgamento dos crimes tipicamente eleitorais. 2. O crime praticado contra Juiz Eleitoral, ou seja, contra órgão jurisdicional de cunho federal, evidencia o interesse da União em preservar a própria administração. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal do Juizado Especial Cível e Criminal da Seção Judiciária do Estado de Rondônia, ora suscitado. (CC 45.552/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2006, DJ 27/11/2006 p. 246) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME ELEITORAL NÃO-CONFIGURADO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALSO TESTEMUNHO. CRIME PERANTE A JUSTIÇA ELEITORAL. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O crime de falsidade ideológica prescrito no art. 350 do Código Eleitoral exige finalidade eleitoral para que reste configurado. 2. Sendo o crime de falsidade ideológica praticado por pessoa não-diretamente interessada nas eleições, sem fins evidentes de obter vantagem eleitoral, resta afastada a figura típica especial do art. 350 do Código Eleitoral e subsiste o tipo penal previsto no art. 299 do Código Penal. 3. No caso presente, tem-se que as falsidades, tanto ideológica quanto testemunhais, foram praticadas contra a administração da Justiça Eleitoral, mantida pela União, ensejando a competência da Justiça Federal. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da Subseção Judiciária de Londrina/PR, suscitante. (CC 39.519/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/02/2005, DJ 02/03/2005 p. 182)

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PONTO VI - DA PROVA

I - DISPOSIÇÕES GERAIS

1 – Conceito (prova): : “ são os elementos produzidos pelas partes por terceiros ou pelo próprio juiz, porrmeio de procedimento legal e regular, visando a apuração do fato criminoso e sua autoria para formar a convicção do julgador, que impinge a sanção punitiva devida pelo Estado”.

a)Ônus da prova - ao acusador cabe o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos; ao acusado incumbiria provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos (prescrição, decadência; causas de exclusão da culpabilidade e antijuridicidade). Atenta-se para o fato de que o art. 386, inciso VI, CPP, dispõe que o juiz deverá absolver o réu se existir fundada dúvida a respeito da existência de “circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena”, o que pode traduzir a ideia de que não é mais ônus da defesa a prova cabal das excludentes. b) O artigo 156 do CPP dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer e que o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (inciso II). Da mesma forma, a Lei 11.690 de 09/06/2008 acrescentou o inciso I ao art. 156 do CPP permitindo ao juiz de ofício “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.” A maioria dos doutrinadores sustenta ser questionável a iniciativa probatória deferida ao juiz pelo artigo 156 do CPP, eis que viola o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988.

II – OBJETO DE PROVA - “Tehma probandum” 1 – Conceito: “São todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação” (Manzini).

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2 - FATOS QUE NÃO PRECISAM SER PROVADOS - Fatos axiomáticos (intuitivos): de grande evidência (cadáver putrefato dispensa comprovação da morte). - Fatos presumidos: presunção absoluta (juris et de jure), é o caso da imputabilidade por embriaguez voluntária ou culposa; e presunção relativa (juris tantum). - Fatos Notórios: integram o universo cultural de qualquer ser normal de determinado meio (que não haja praia oceânica em Goiás). - Fatos inúteis, impertinentes ou irrelevantes: São aqueles fatos que não influenciam na solução da lide. - Atenção: no processo penal, os fatos incontroversos precisam sere provados.

III – SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

1 - Da certeza moral do juiz (íntima convicção): julgador decide de acordo com a sua certeza moral, não precisando arrazoar seu convencimento (Tribunal do Júri). 2 - Da certeza moral do legislador (da verdade legal ou formal): as provas têm valor legal , prefixado pela lei. Há resquícios deste sistema conforme se vê no artigo 158 do CPP (nos crimes não transeuntes, enquanto não desaparecidos os vestígios, os fatos só podem ser provados por perícia). O artigo 155 do CPP exige certidão para prova do estado de pessoas (no mesmo sentido Súmula 74 STJ: “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil)”. 3 - Do livre convencimento fundamentado ou persuasão racional do juiz (verdade real) - É um método misto onde o juiz é livre para decidir de acordo com o seu convencimento, desde que se atenha às provas dos autos e justifique os motivos de seu convencimento. Não há hierarquia de provas, devendo serem analisadas no conjunto. ( art. 155 CPP): É o adotado como regra no direito brasileiro e tem fundamento constitucional (artigo 93, IX). - No Processo Penal Brasileiro vigora o princípio da verdade real, o qual não admite a presunção ficta e a hierarquia de provas, tendo-as valor relativo, inclusive a confissão do acusado, possibilitando, destarte, a produção de ofício pelo juiz (art. 156). No entanto, existem

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exceções quando se referir ao estado das pessoas (art. 155); quando a infração deixar vestígios (art. 158); na impossibilidade da revisão criminal em desfavor do réu, que são resquícios da verdade formal, no processo penal. Destarte, a jurisprudência só tem admitido a prova da menoridade e da morte através das certidões de nascimento e óbito, respectivamente, ou outro documento idôneo.

IV - PRINCÍPIOS GERAIS DA PROVA

1 - Da auto responsabilidade das partes: cabem às partes apresentarem as provas que entenderem necessárias. 2 - Da audiência contraditória (do contraditório): à parte contrária cabe manifestação sobre as provas apresentadas. 3 - Da comunhão da prova: a prova produzida não pertence à parte que a produziu, pois interessa a ambos litigantes e à Justiça.

V – PROVAS PROIBIDAS OU INADMISSÍVEIS OU ILEGAIS

1 – DOUTRINA: A doutrina costuma dizer que prova proibida ou vedada são de duas espécies: prova ilegítima e prova ilícita. 1.1. Ilícitas: são aquelas que contrariam as normas de direito material, à moral, aos costumes, bem como os princípios e garantias constitucionais (art. 5o, XII, CF/88). Exemplos: interceptação telefônica sem ordem judicial; confissão obtida mediante tortura. 1.2. Ilegítimas: as que ferem as normas de Direito Processual. Exemplo: exibição de documento em violação a forma prevista no art. 479 do CPP (nova redação dada pela lei 11.689 de 09/06/08). 2 - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

a- Art. 5o , LVI, CF: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” - proíbe definitivamente tanto as provas ilegítimas quanto as ilícitas (violação de correspondência, transmissão telegráfica, de dados, das comunicações telefônicas etc.).

b- Art. 157, CPP: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”, o que também implica reconhecer que as provas obtidas com ofensa a

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dispositivos processuais que possuem suporte constitucional podem ser consideradas inadmissíveis.

c- O CPP determina que a prova inadmissível seja desentranhada. Ainda mais, “preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente” (art. 156, §3º, CPP).

3 - “PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO” OU “TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA” (fruits of the poisonous tree):

É o entendimento adotado pelo STF que as provas colhidas legalmente, mas de origem ilícitas, não têm validade, pois são afetados pela nulidade inicial. Ex.: não têm validade os documentos comprobatórios de um ilícito fiscal, quando a apreensão dos mesmos decorreu de uma escuta telefônica sem autorização judicial. Fundamento no Direito Brasileiro (art. 573, § 1º , CPP).

A inadmissibilidade da prova ilícita por derivação passou a ter previsão expressa no CPP face as alterações introduzidas pela Lei n. 11.690 de 09/06/08 ao art. 157. Não haverá contaminação se as provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente da prova original (ilícita) ou se a descoberta das provas fosse inevitável (§ 1º do art. 157 do CPP). Nota-se que o § 2° se autoproclama como "fonte independente" (independent source), mas é redigido de modo mais próximo da doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery):

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

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4 - “PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE” (utilização da prova ilegal)

Obs. A súmula 50 das mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP admite a utilização, no processo penal, das provas colhidas ilicitamente, quando beneficiarem o réu.

- A doutrina tem aceito o uso da prova ilícita a favor do réu, com base na teoria da proporcionalidade (originária de Direito Alemão), sob o fundamento de que o direito de liberdade do inocente deve prevalecer sobre as garantias constitucionais (não aceitação das provas ilícitas), além do que a inadmissibilidade das provas ilícitas visa melhor garantir os direitos individuais.

- A doutrina e jurisprudência não admitem a utilização da prova ilícita contra o réu.

5 – PROVA ILÍCITA E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA A Lei n. 9.296/96 regulamentou o art. 5o, inciso XII, da CF/88, permitindo a interceptação telefônica somente através de ordem judicial devidamente fundamentada e sob segredo de justiça, incluindo-se também a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, presentes as seguintes condições:

1.Quando o fato investigado for punido com pena de reclusão; 2.A prova do fato não for possível por outros meios disponíveis; 3. Indícios razoáveis da autoria; 4. Seja o juiz competente para a ação principal

- A interceptação telefônica poderá ocorrer durante o inquérito policial ou na instrução do processo, podendo o juiz ordená-la de ofício ou mediante requerimento da autoridade policial (na fase do I.P.) ou do Ministério Público ( durante o I.P. e instrução processual). - O juiz tem 24 horas para decidir sobre o pedido de interceptação telefônica, devendo a escuta telefônica limitar-se ao prazo de 15 dias, salvo renovação por igual tempo. Obs.: O STF já decidiu que é possível renovar o prazo de 15 dias por mais de uma vez desde que complexa a investigação e comprovada a indispensabilidade do procedimento (HC 83515/RS, rel. Min. Nelson Jobim, em 16/09/2004. Informativo STF n° 361 de 22/09/2004).

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- A interceptação telefônica sem autorização judicial constitui crime punido com pena de reclusão de 02 a 04 anos, e multa. - As diligências serão registradas em autos apartados, para que seja preservado o sigilo do procedimento (art. 5° da Lei 9.296/96). 5.1 Definições doutrinárias quanto à interceptação telefônica - Interceptação telefônica: ocorre quando terceiro intercepta a conversa de dois interlocutores, sem que estes tenham conhecimento (atuam três protagonistas). Está protegida pelo artigo 5º, XII, CF/88, e regulada pela Lei n. 9.296/96. - Escuta telefônica: é quando a interceptação é feita por terceiro, porém com o conhecimento de um dos interlocutores (existem três protagonistas). Para alguns também é protegida pelo artigo 5º, XII, CF/88. Para outros, protegida pelo artigo 5º, X, CF/88, e artigo 153 CP. - Gravação telefônica (gravação clandestina): é quando a gravação da conversa é feita diretamente por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro (existem dois protagonistas). Protegida pelo artigo 5º, X, CF/88, e artigo 153 CP. Observação (1): o STF (HC 75338, de 11/08/98; HC 74678, de 15/08/97) e STJ têm considerada válida a prova obtida mediante escuta ou gravação telefônica, desde que exista uma justa causa como sendo uma motivação que possa ser regularmente reconhecida pelo Direito (p.ex: um dos interlocutores está sendo extorquido). Sem a justa causa (art. 153, CP), a prova obtida mediante escuta ou gravação telefônica não tem validade, pois ofende a intimidade (art. 5º, X, CF/88). Observação (2): A Lei n. 10.217/2001, que alterou a Lei nº 9.034/95 que trata dos crimes resultantes de organizações criminosas, possibilitou a formação de provas mediante a captação e a interceptação ambiental, mediante circunstanciada autorização judicial, bem como a infiltração policial. A mesma regra foi inserida na Lei n. 10.409/02 (art. 33, §1°) em caso de tráfico internacional de drogas.

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Observação (3): Em regra as gravações clandestinas são inadmissíveis no processo eis que violam o direito à intimidade dos interlocutores, na realidade a ilicitude não decorre da gravação em si da revelação daquele conteúdo. A doutrina e jurisprudência vem admitindo a gravação clandestina e a consequente revelação de seu conteúdo desde que presente a justa causa.

VI – MEIOS DE PROVA OU DAS PROVAS EM ESPÉCIES

1 - PERÍCIA: 1.1. Conceito: é o exame realizado por pessoa que possua determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos a respeito de fatos, circunstâncias objetivas ou condições pessoais ligadas ao fato litigioso, objetivando comprová-los. Obs.: O princípio da imediatidade exige urgência nas perícias para que a apuração dos fatos não seja prejudicada. - Corpo de delito: é a prova da existência do crime (fato típico); strictu sensu, é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime. Obs.: Não confundir com objeto do crime e nem com exame de corpo de delito (este é o auto em que se descrevem as observações do ponto). 1.2. - Realização da perícia A Lei 11.690 de 09 de junho de 2008 alterou os artigos 159 e seguintes do CPP, trazendo as seguintes inovações: - Os exames de corpo de delito e outras perícias serão feitos por um só perito oficial e, na falta deste, serão realizados por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma em curso superior, com preferência aos que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame (art. 159, “caput” e § 1º). Os peritos nomeados serão compromissados (art. 159, § 2º). - A Lei 11.690/08 passou a admitir a figura do assistente técnico indicado pelas partes e que somente atuará após a elaboração do laudo pelo perito oficial (art. 159, §§ 3º e 4º). - Os peritos poderão ser convocados pelo Juiz para prestar esclarecimentos em audiência, a pedido das partes ou para responder os quesitos em laudo complementar (art. 159, § 5º, I e II). - Exame do Corpo de Delito: deixando vestígio é obrigatória a sua realização (158), não podendo supri-lo a confissão quando não

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desaparecidos os vestígios. Não sendo possível aquele exame, pelo desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167). Nos demais casos é facultativa. - Perícia requerida pela parte e não sendo exame de corpo de delito: é facultado ao juiz ou a autoridade policial a sua produção. Negado (indeferido), não cabe recurso, mas sim pedido de reconsideração ou Mandado de Segurança (RT 549/390). 1.3. - Vinculação do juiz (sistemas) à perícia - Sistema vinculatório: juiz não pode deixar de aceitar o laudo. - Sistema liberatório: liberdade total para o juiz aceitar ou rejeitar o laudo (vigora no Brasil - art. 182, CPP). 1.4. Regras especiais para alguns exames - Autópsia (necropsia ou necroscopia): pelo menos 6 horas depois do óbito (art. 162); em caso de mortes violentas, patente a causa mortis, é dispensado o exame interno. - Classificação de lesão: fato importante para determinar penas. Para comprovar lesão grave é preciso exame complementar, nos casos do art. 129, § 1º, I e III, CP. O exame complementar nunca será feito antes de um mês da data do fato. A prova testemunhal só poderá suprir a falta do exame de corpo de delito quando desaparecerem os vestígios (exame de corpo de delito indireto - art. 168, § 3º, CPP). 2 - DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO 2.1. Considerações gerais - Os arts. 185/186 do CPP estabelecem regras para o interrogatório do acusado, considerando-o obrigatório, quando o réu estiver preso ou comparecer em juízo. - Na nossa legislação o interrogatório é meio de prova, porém, doutrinariamente, o mesmo é considerado como ato de defesa direta - A Constituição Federal e o CPP (face a alteração do Art. 186 procedida pela Lei 10.792/03) consagram o direito do acusado permanecer calado no interrogatório (direito ao silêncio). Trata-se na realidade de uma incidência da não auto-incriminação. - É ato personalíssimo (tem que ser o próprio réu) quanto ao réu - A audiência é ato solene, formal e de instrução, onde o acusado tem ciência do que lhe é imputado.

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2.2. Alterações decorrentes da Lei n. 10.792, de 01/12/03, e posteriores: - A precitada lei alterou substancialmente o CPP na parte que trata do interrogatório. - O interrogatório do réu preso em regra deve ser feito no estabelecimento prisional, salvo se não ficar garantida a publicidade do ato e a segurança do juiz e auxiliares. - Não há mais a necessidade de nomear curador ao menor de 21 anos, pois revogado o artigo 194 do CPP. - Não mais é ato privativo do juiz, uma vez que agora as partes podem formular reperguntas (contraditório). - No Tribunal do Júri, notadamente com o advento da Lei n. 11.689 de 09/06/2008, passou a ser adotado o sistema direto ou “cross examination” com as partes formulando diretamente as perguntas ao acusado (art. 474, §§ 1º e 2º do CPP). - É necessária a presença de defensor. O interrogando tem direito de entrevista prévia com o advogado antes de ser interrogado pelo juiz. - Fases ou partes do interrogatório: na primeira serão feitas perguntas sobre a vida social, profissional, familiar, pregressa, inclusive sobre as oportunidades sociais a que teve acesso o réu; na segunda serão feitas perguntas sobre o mérito do fato criminoso. 2.3. Alterações decorrentes da Lei n. 11.900, de 2009 - Há previsão expressa a respeito do interrogatório por videoconferência ou outro sistema de transmissão (art. 185 CPP) - Regra geral. Interrogatório na prisão. “o interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato” (art. 185, §1º). Com a reforma processual de agosto de 2008 (Lei 11.719/08) creio que o interrogatório no edifício do fórum voltou a ser a regra eis que agora é o último ato de instrução e consequentemente ocorre na audiência de instrução e julgamento. - Excepcionalidade. Videoconferência. Hipóteses: “- prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o

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depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; - responder à gravíssima questão de ordem pública” (art. 185, §2º). - Prazo mínimo para intimação: “da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência” (art. 185, §3º). - Acompanhamento da audiência: “antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento” (art. 185, §4º). - Direito de entrevista: “em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso” (art. 185, §5º) - Sala reservada: “a sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil” (art. 185, §6º). - Requisição do preso: “será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se

realizar na forma prevista nos §§ 1o

e 2o

deste artigo” (art. 185, §7º). - Aplicação para outros atos e acompanhamento: “aplica-se o

disposto nos §§ 2o

, 3o

, 4o

e 5o

deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido” (art. 185, §8º). “Na

hipótese do § 8o

deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor” (art. 185, §9º). 2.3. Momentos de ocorrência - No inquérito policial - art. 6o, IV. - No auto de prisão em flagrante - art. 304. - No procedimento comum ordinário ou sumário o interrogatório ocorre na audiência de instrução e julgamento e passou a ser o último ato de

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instrução face as alterações do CPP procedida pela Lei n. 11.719 de 20/06/2008 (arts. 400 e 531). - Após a oitiva da vítima e testemunhas, no procedimento comum sumaríssimo da Lei n. 9.099/95 (art. 81) - Procedimento do Júri: - 1ª fase: na audiência de instrução e julgamento após a oitiva da vítima e testemunhas (art. 411 do CPP com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.689 de 09/06/2008); - 2ª fase: na instrução plenária após a oitiva do ofendido, das testemunhas e da leitura de peças (art. 474 do CPP, com as alterações introduzidas pela lei acima mencionada). - No Tribunal, em processos originais – Leis n. 8.658/93 e n. 8.038/93. - No curso da apelação - art. 616 CPP. - A qualquer tempo, pelo juiz - art. 196 e novo interrogatório em caso de aditamento da denúncia (art. 384, § 2º com a nova redação dada pela lei 11.719 de 20/06/2008).

Observações: - Nulidade: a falta de interrogatório gera nulidade art. 564, III, “e”. - Condução coercitiva: permitida, se necessário - art. 260. - Não comparecimento: se devidamente citado, é declarado revel. - Preso em flagrante sem condições físicas ou mentais: deverá ser feito o interrogatório somente após a recuperação da capacidade. - O interrogatório poderá ser realizado até o trânsito em julgado da sentença, sendo que, se o réu comparecer após a sentença recorrível , deverá o juiz juntar o termo de interrogatório aos autos, a fim de possibilitar a análise pelo Tribunal, por ocasião do julgamento do recurso - Pode o interrogatório ser realizado por outro juiz, através de Precatória. (STF RTJ 116/889). 2.4. Procedimentos específicos (art. 192): - Surdo: perguntas por escrito, respostas orais. - Mudo: perguntas orais, repostas por escrito. - Surdo-mudo: perguntas e respostas por escrito. - Surdo não sabe ler e mudo não sabe escrever: uso de intérprete. 3 - DA CONFISSÃO 3.1. Conceito: É o reconhecimento pelo indiciado ou acusado da veracidade dos fatos que lhe são imputados.

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3.2. Espécies: Simples - “Quando o autor do fato criminoso reconhece, singela e puramente, sem nada aduzir ou modificar, a imputação que lhe é feita”. (J.F.M) Qualificada - Quando o acusado admite a prática do crime, contudo, invoca a seu favor alguma causa de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade. Complexa - Confessa a prática de mais de um crime. Confissão indireta - Quando feita a outra pessoa, que a reproduz em depoimento. 3.3. Características da confissão (art. 200 CPP): a- Retratabilidade; b- Divisibilidade 3.4. Valor probatório: - Diante do princípio da verdade real, que vigora no processo penal, a confissão não é prova plena da culpa, necessitando, destarte, que esteja em consonância com o conjunto probatório, conforme a própria exposição de motivos do CPP. - A confissão espontânea do acusado é prevista como causa atenuante da pena. - Segundo MIRABETE, invocando a súmula 65 das mesas de processo penal da Faculdade de Direito da USP, o interrogatório de co-réu, incriminando outro, tem, com relação a este, natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitirem reperguntas. 3.5. Delação: Ocorre quando o acusado, no interrogatório, confessa e ao mesmo tempo atribui a terceiro a participação no crime. Em determinadas situações, a delação premia o confitente. Ex.: Delação premiada prevista no caso de organizações criminosas ou em crime de lavagem de capitais. 4 - PERGUNTAS AO OFENDIDO OU DECLARAÇÕES DA VÍTIMA (Art. 201) 4.1. Conceito: Ofendido é aquele que sofre a lesão causada pelo crime (muitas vezes é o Estado o titular do bem jurídico protegido em primeiro plano).

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4.2. O ofendido no processo - Parte (Querelante): ação privada (art. 30 do CPP); assistente de acusação, na ação pública (art. 268); recorrente (arts. 577; 584, § 1o ; e 598); autor dos pedidos de restituição de coisa apreendida (arts. 118 e 124); autor nos pedidos de cautelares (arts. 127 e 132); - Objeto de prova: no exame de corpo de delito (lesão corporal); no reconhecimento; etc.; - Sujeito de prova: prestando declarações. Observações: - As declarações do ofendido são consideradas como meio de prova, podendo gerar a condenação quando não são eliminadas por outros elementos probatórios. - Sempre que possível o ofendido deve ser ouvido, ainda que não arrolado pelas partes. - O ofendido não é testemunha, por isso não presta o compromisso de dizer a verdade e suas declarações possuem valor relativo, tendo maior força decisiva nos crimes cometidos às ocultas (estupro, atentado violento ao pudor, etc.), servindo, nestes casos, para embasar uma condenação se não forem elididas por outros elementos de convicções. - O ofendido não é incluído no número máximo de testemunhas. - Prevalece o entendimento a respeito da possibilidade de intervenção das partes no depoimento do ofendido, com base no princípio do contraditório. - A Lei n. 11.690 de 09/06/2008 alterou o CPP para determinar que o ofendido seja comunicado de todos os atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, a designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que mantenham ou modifiquem (art. 201, § 2º). - O juiz pode encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, as expensas do acusado ou do Estado (art. 201, § 5º do CPP). - A vítima poderá ser ouvida por videoconferência caso a presença do réu possa causar humilhação, temor ou sério constrangimento a sua pessoa (art. 217, com as alterações produzidas pela Lei n. 11.690 de 09/06/2008).

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5 - PROVA TESTEMUNHAL OU TESTEMUNHAS 5.1. Conceito: é toda pessoa que, perante o juiz, depõe sobre fatos, em apuração no processo, por ter visto ou ouvido falar. 5.2. Características do depoimento da testemunha:

a)judicialidade: prestado em juízo; b)oralidade: prestado oralmente e reduzido a termo ( art. 204 c)objetividade: deverá se ater aos fatos, sem emitir opiniões próprias ou juízo de valor (art. 213 ); d)retrospectividade: restringir-se aos fatos passados, sem prognosticar para o futuro.

5.3 Deveres das testemunhas: 5.3.1. Dever de comparecer (Art. 216 do CPP): - Pessoas desobrigadas de comparecer, mas não de depor: ver arts. 220 e 221 do CPP. - Sanções quanto ao não comparecimento: condução coercitiva (art. 218), multa, custas e crime de desobediência (art. 219). 5.3.2. Dever de prestar depoimento. Quem pode ser testemunha? a) - Art. 202 - “ toda pessoa poderá ser testemunha”. Não exclui menores, insanos ou enfermos, etc. Trata-se de um dever e não de faculdade b) – Exceções ao dever de testemunhar: b.1. Pessoas que poderão recusar-se a depor (Art. 206 do CPP)

- ascendente ou descendente; - o afim em linha reta; - o irmão e o pai, a mãe ou o filho adotivo do acusado; - o cônjuge, ainda que separado.

Obs.: salvo em condições da impossibilidade de obter a prova dos fatos por outro meio. Não prestam o compromisso legal. Não estão desobrigados: o divorciado, o padrinho, o compadre, etc. O parentesco acima mencionado refere-se apenas ao parentesco com o acusado e não com o ofendido, embora alguns defendam a equiparação.

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c) - Impedidos relativamente de depor (art. 207) - são as pessoas que em razão de ofício, ministério, função ou profissão devam guardar segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada e quiserem. d) - Impedimento absoluto de depor (art. 53, § 5o, CF/88) - Deputados e Senadores, quando no exercício do mandato, estão impedidos de testemunhar sobre assunto referente ao cargo , ainda que desobrigados pela parte interessada, dada a relevância da atividade parlamentar 5.3.3. Dever de dizer a verdade - Todas as testemunhas são obrigadas a dizer a verdade. - Sanção quanto ao depoimento falso: crime de falso testemunho (Art. 342 do CP). - Não prestam compromisso: os menores de 14 anos, os doentes e deficientes mentais e as pessoas não obrigadas a depor (Art. 206 do CPP). 5.4. Momento de arrolar as testemunhas - Para a acusação: é na denúncia ou queixa (art. 395). - Para a defesa: No prazo de 10 dias da resposta, ou defesa prévia, face as alterações do CPP introduzidas pela Lei nº 11.719 de 20/06/2008 (art. 396-A do CPP). - Nos crimes dolosos contra a vida: 1ª fase: - para a acusação é na denúncia ou queixa. Para a defesa é no prazo de 10 dias da resposta ou defesa prévia conforme previsão do art. 406, § 3º do CPP com as alterações da lei 11.689 de 09/06/2008. 2ª fase: Após a preclusão da decisão de pronúncia o juiz presidente do júri determina a intimação do MP e do defensor para em 05 dias apresentarem o rol de testemunhas que irão depor em plenário (art. 422 do CPP com as alterações da Lei 11.689 de 09/06/2008). - Se o MP não apresenta testemunha, por esquecimento, na denúncia o juiz pode suprir, de ofício, sendo as de acusação ouvidas antes em respeito à ordem processual. - É permitido ao juiz ouvir testemunha não arroladas pelas partes (busca da verdade real - art. 209). - Testemunha residente fora da jurisdição: ouve-se através de precatórias. - Residente “fora da jurisdição (comarca)” , no caso de tribunal do júri, está desobrigada a comparecer. - Réu preso em outra comarca: é requisitado para a audiência, para presenciar a instrução criminal.

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5.5. Classificação das testemunhas a) Próprias: depõem sobre fato, objeto do litígio, por conhecerem por si mesma ou por ouvir dizer, sobre o thema probandum; a .1 Diretas: aquelas que assistiram o fato; a .2 Indiretas: ouviram dizer (devem dar referências); b) Impróprias: depõem sobre atos do inquérito ou do processo a que estiveram presentes, também chamadas de “instrumentárias”; c) Informantes: aquelas que não prestam compromisso; d) Referidas: são terceiras pessoas indicadas no depoimento de outras testemunhas (art. 209 § 1º); e) Numerárias: as indicadas pelas partes, obedecendo o número máximo permitido, e que serão compromissadas; f) Extra numerárias: Ouvidas por iniciativa do juiz, também compromissadas. 5.6. Número de testemunhas

Procedimento comum ordinário: máximo de oito (Art. 401 do CPP – alterações da Lei 11.719 de 20/06/2008); Procedimento comum sumário: máximo de cinco (art. 532 do CPP – alteração procedida pela Lei nº 11.719 de 20/06/2008); Procedimento Especial do Júri: 1ª fase: 8 testemunhas (art. 406, §§ 2º e 3º do CPP). 2ª fase do júri: 5 testemunhas (art. 422 do CPP); Procedimento comum sumaríssimo da Lei 9.099/95: a lei não estipula o número máximo de testemunhas, sendo que a doutrina majoritária entende ser o numero máximo de 5 testemunhas.

Obs.: do indeferimento de pedido de inquirição não cabe apelação, mas sim correição parcial. 5.7. Depoimento “ad perpetuam rei memoriam” - Art. 225: ausência futura justificada, enfermidade ou velhice, risco de desaparecer quando da instrução criminal, permitem ao juiz, “ex officio”, tomar os depoimentos antecipadamente, com a presença das partes. 5.8. Lugar do depoimento - Regra: é o foro da causa. - Exceções: enfermos ou idosos (impossibilitados) onde estiverem (art. 220); os elencados no art. 221 serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz (Presidente da República, Vice, Senadores, Deputados, etc.); Militares: requisitados à autoridade

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superior (art. 221, § 2º) - Superior Hierárquico; Funcionário Público: equiparado a qualquer testemunha (não é necessário requisição). 5.9. Métodos de colheita da prova testemunhal: a) Exame direto ou “cross examination”: passou a ser a regra entre nós face as alterações do CPP (arts. 212 e 473 – alterações na Lei 11.690 e 11.689, ambas de 09/06/2008). b) Exame judicial ou sistema presidencial: era a regra entre nós, em que as perguntas das partes são feitas ao juiz. 5.10. Procedimento na inquirição - Cada testemunha será inquirida isoladamente da outra, evitando influências no depoimento; - Faz compromisso de dizer a verdade, e depois é qualificada (responde por falso testemunho - Art. 342); - Não prestam compromisso: os menores de 14 anos de idade, os doentes e deficientes mentais e as pessoas não obrigadas a depor (art. 206); - Na dúvida o juiz exige apresentação de documento ou outros meios que comprove a identidade do depoente; - Testemunha do juiz será reperguntada primeiro pelo MP; - O juiz somente pode recusar as perguntas das partes quando: 1º) não tiverem relação com o fato; 2º) se tratar de repetição; 3º) induz a resposta (art. 212 do CPP com a nova redação estabelecida pela Lei 11.690 de 09/06/08). O indeferimento exige que conste do termo a pergunta e a recusa fundamentada do juiz. - Para evitar constrangimento da testemunha, o juiz pode retirar o réu do local, ficando seu defensor, tendo, porém que fundamentar a atitude, desde que não seja possível ouvir a testemunha por videoconferência. Observação: O juiz só complementa a inquirição sobre os pontos não esclarecidos (art. 212, parágrafo único do CPP com o advento da Lei 11.690 de 09/06/2008). 5.11. Contradita - “ É a forma processual adequada para argüir a suspeição ou inidoneidade da testemunha” ( art. 214 CPP); - Apresentada a contradita, o juiz consultará a testemunha sobre a veracidade da alegação aduzida contra sua pessoa, podendo adotar as seguintes providências: dispensar a testemunha na hipótese do art.

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206; excluí-la na situação do art. 207; ouvi-la sem compromisso, na hipótese do art. 208; ou tomará o depoimento, valorando-o posteriormente. 5.12. Valor probatório - O testemunho é um meio de prova dos mais importantes no processo penal; - Depoimento infantil: deve ser aceito com reservas, dependendo da consonância com outros elementos; - Testemunho de policiais: pode embasar sentença condenatória, salvo se demonstrado que os mesmos têm interesse na condenação; 5.13. Do depoimento por precatória (art. 222 CPP) - Ocorre quando a testemunha reside em outra comarca; - A expedição da Precatória não suspende a instrução criminal, podendo, inclusive, haver o julgamento se expirado o prazo para cumprimento ( art. 222 CPP); - A defesa é intimada, apenas, da expedição da Precatória, cabendo-lhe diligenciar no sentido de se informar da audiência inquiritória. - Em se tratando de precatória, não há nulidade se houver inversão na ordem da oitiva das testemunhas, bem como se o réu preso não for requisitado a comparecer na audiência (STF - HC 56.880 - DJU 8.6.91, pág. 4.534 - RTJ 124/175; RT 637/254, 603/463, 604/425; etc). - Súmula 155 do STF - A expedição de precatórios, sem intimação da defesa, constitui nulidade relativa. 6 - DA ACAREAÇÃO (Art. 229 e 230 do CPP) 6.1. Conceito: Consiste no ato de confrontar pessoas, face a face, cujas declarações são divergentes e dificultam o convencimento do juiz. 6.2. Pressupostos - Que as declarações já estejam lavradas a termo no mesmo juízo e sobre os mesmos fatos e circunstâncias; - que estejam presentes e visíveis as divergências e contradições sobre os fatos e circunstâncias que sejam relevantes. Obs.: O indeferimento não caracteriza cerceamento da defesa.

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6.3. Momento da ocorrência - Tanto no inquérito policial, como na instrução criminal (art. 6º, VI). 6.4. Procedimento (art. 229) - reduzir a termo o ato da acareação; - perguntas e respostas aos acareados; - observar a atitude de cada um, descrevendo-as. 6.5. Valor probatório - Apenas eventualmente pode esclarecer dúvidas, vez que normalmente são sustentadas as afirmações anteriores e dificilmente são retificadas. 7 - DOS DOCUMENTOS (ARTS. 231 a 238). 7.1. Conceito: “documentos são quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares” (art. 231 e 232). 7.2. Classificação: a) - Forma: original: escrito genuíno; cópia: reprodução do original. se autenticada, terá o mesmo valor do original ( art. 232, § único) . b) - Meio de formação: escrito: aposto no papel; gráfico: representado por sinais (desenho, pinturas). c) - Segundo a lei: públicos: expedidos consoante formalidades legais (competência, função); particulares: assinados por particulares, sem interferência de funcionário público. Obs.: Para efeitos penais, equiparam-se aos públicos: os emanados de paraestatais, os títulos ao portador ou transmissível por endosso, ações de sociedades comerciais, os livros mercantis e o testamento particular (art. 297, § 2º, do CP) 7.3. Requisitos a) verdade: é a existência real do que está contido no instrumento; b) autenticidade: está ligada a certeza legal de ser emanado de pessoa a quem é atribuído. 7.4. Momento de apresentação

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- No Processo Penal, os documentos poderão ser apresentados em qualquer fase do processo (arts. 231 e 400 do CPP), salvo na sessão de julgamento, nos crimes de competência do Júri (art. 479 do CPP). - Pode ser juntado documento por provocação do juiz (coacta), de ofício, ou a requerimento das partes (art. 234); - O art.233 CPP impede produção de prova documental conseguida de forma criminosa, por interceptação de cartas. Contudo, as mesmas poderão ser exibidas em juízo pelo destinatário, para defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário. 8 - DOS INDÍCIOS E PRESUNÇÕES (Art. 239) 8.1. Conceito: “são as circunstâncias conhecidas e provadas, que, tendo relação com o fato, autorizem, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” (art. 239, cpp). 8.2. Valor probatório: a prova por indícios tem o mesmo valor que as demais, dado ao princípio da livre convicção do juiz (rt, 484; 278, 478: 301, 555/14). 9 - RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (Art. 226 e 228 do CPP) 9.1. Conceito: “Reconhecimento é o ato pelo qual se faz a verificação e a confirmação da identidade da pessoa ou da coisa que é exibi.” 9.2. Formalidades (Art. 226 do CPP) - É relativa a nulidade decorrente da inobservância das formalidades previstas no Art. 226 do CPP. 10 - DA BUSCA E APREENSÃO (Arts. 240 a 250) 10.1. Conceito - Busca: “ é a procura, a cata de alguma coisa” - É a medida acautelatória, liminar, destinada a encontrar objetos relacionados à prática de crimes. - Apreensão: é a medida que acontece após a busca com a finalidade de apreender os objetos necessários à prova da infração.

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Observação: não obrigatoriamente a apreensão tem que ser posterior à busca (no caso de a coisa ser entregue espontaneamente à autoridade) - lavra-se o “ auto de exibição e apreensão”. 10.2. Momentos

a)antes de qualquer procedimento policial ou judicial; b)durante o inquérito; c)na fase de instrução; d)durante a execução.

10.3. Espécies de busca ( consoante com a lei) a) pessoal: visando à própria pessoa; b) domiciliar: diretamente em casa de alguém. Observação: o art. 150 do Código Penal e o art. 240 do CPP emprestam significado para a palavra domicílio diverso do entendimento do direito civil (naqueles é qualquer compartimento habitado). - não é permitido busca e apreensão noturna (art. 5º, XI, CF/88). A CF/88, art. 5º, XII, considera inviolável o sigilo da correspondência. - para ocorrer busca domiciliar (diurna) é necessário mandado de autoridade judiciária. - Auto circunstanciado: assinado pelos executores, e duas testemunhas que presenciaram. 10.4. Competência para determinar a busca - nos termos do art. 5º, XI, CF/88, só a autoridade judiciária poderá determinar a busca domiciliar (derrogado art. 241 CPP). 10.5. Casos permitidos de busca domiciliar (art. 240) - prender criminosos (mandado judicial); - apreender instrumentos de falsificação ou contrafação; - apreender armas e munições etc.; - descobrir objetos do ilícito (prova ou defesa); - de pessoas vítimas de crime. Observação: documentos existentes em repartições públicas - requisição dos documentos ao chefe da repartição, e, em caso de negativa, efetuar a busca e apreensão. - busca e apreensão à noite: somente se permitido pelo proprietário. À noite: período de ausência de luz solar.

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- documentos em poder do advogado: a apreensão só é permitida quando se tratar do corpo de delito - art. 243, § 2º (não se estende a outras coisas - armas, produtos do crime, etc.) - ver Lei n. 11.767 de 7 de agosto de 2008 que altera o art. 7º do Estatuto da OAB para dispor sobre o direito à inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado, bem como de sua correspondência e as hipóteses de quebra daquela inviolabilidade. - recalcitrando (desobedecendo, resistindo) o morador à entrada das autoridades, com mandado judicial: cabe o emprego de força (art. 245). - na ausência do morador: convocar vizinha para assistir (art. 245, § 4º). - mandado de busca em mulher (busca pessoal): prevê a lei a busca feita por outra mulher (art. 249). Se importar em retardamento ou prejuízo, poderá ser efetuado por homem (art. 249, 2a parte ).

o art. 5º, XII, da CF/88 revogou a alínea “f”, §1º, do art. 240, CPP, que permitia a apreensão de cartas destinadas ao acusado, ou em seu poder. O STF (RT 709/418), contudo, considerou constitucional o art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, o qual permite a interceptação, pelo diretor do presídio, de cartas destinadas aos presos, sob o fundamento de que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo de correspondência não é absoluta, não podendo constituir instrumento de salva guarda de práticas ilícitas (adotou-se a teoria da proporcionalidade).

PONTO VII - DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DAS PRISÕES E DA PRISÃO PROVISÓRIA

I – MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

1.Considerações gerais

A lei 12.403, de 04/05/2011 que entrou em vigor no dia 04/05/2011 afirmou a natureza cautelar de toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado e instituiu outras modalidades de medidas cautelares pessoais mas diversas da prisão, portanto há duas modalidades de cautelares de natureza pessoal, quais sejam, a) as prisões provisórias e, b) as medidas cautelares, diversas da prisão.

Além da liberdade provisória a nova redação do artigo 319 do CPP tráz 09 (nove) medidas cautelares diversas da prisão passando a prisão preventiva a ser subsidiária.

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A regra é a liberdade e a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319) e em último caso – 'ultima ratio' é a prisão cautelar.

As medidas cautelares (prisão ou diversa da prisão) não poderão ser impostas quando não for cominada à infração pena privativa de liberdade, cumulativa ou isoladamente (art. 283, § 3º do CPP).

Para a imposição de medida cautelar diversa da prisão, independentemente de prévia prisão em flagrante (art. 282, §2º do CPP) ou em substituição a prisão em flagrante faz-se necessário decisão judicial devidamente fundamentada tendo como base os critérios de necessidade e de adequação da medida, nos termos dos artigos 282, 283 e 315 do CPP, sendo este último dispositivo extensivo às cautelares. Em ambas as hipóteses (necessidade e adequação) estamos diante do princípio da proporcionalidade.

Em princípio não se recorre à prisão preventiva e sim à medida cautelar diversa da prisão salvo se verificadas de imediato as hipóteses legais previstas no art. 312 e 313 do CPP.

II – AS MEDIDAS CAUTELARES, DIVERSAS DAS PRISÕES

1 – Espécies (art. 319 do CPP). I – Comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades. II – Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares. III- Proibição de contato com pessoa determinada. IV- Proibição de ausência da Comarca, para fins de conveniência da investigação e da instrução criminal. Obs.: Ver também a proibição de se ausentar do país prevista no art. 320 do CPP. V- Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga. Obs.: - Ao contrário das demais cautelares a lei não apresenta a finalidade do recolhimento domiciliar! Penso que seria mais adequada como substitutiva da prisão em flagrante. -Não confundir com a prisão domiciliar prevista no art. 318 do CPP. VI- Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira. VII- Internação provisória do inimputável ou do semi-imputável. Obs. - dependerá da existência de indícios concretos de autoria e de materialidade em crimes de natureza violenta ou cometidos medidante grave ameaça havendo risco concreto de reiteração criminosa.

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VIII- Fiança, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial. Obs.: - cuidaremos com maiores detalhes ao tratarmos da liberdade provisória com fiança. IX- Monitoração eletrônica.

A lei 12.258/2010 já previa a monitoração eletrônica como incidente de execução da pena. 2 – Procedimento das cautelares diversas da prisão I – A princípio será cabível a imposição de medidas cautelares excluídos apenas as situações vedadas expressamente pela lei como exemplo os crimes para os quais não se admite a pena privativa de liberdade (art. 283, § 1º do CPP). II – A lei não menciona a garantia da ordem púbica para fins de imposição de medida cautelar como o faz na prisão preventiva. III – As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente nos termos do art. 282, § 1º do CPP. IV – Requisitos (necessidade e adequação): Art. 282 do CPP. 1 – Necessidade para aplicação da lei penal OU 2 – Conveniência da investigação ou da instrução criminal OU 3 – Casos expressamente previstos em lei, forma a evitar a prática de infração penal. Obs.: A regra é que as novas medidas cautelares tem preferência sobre a decretação da prisão preventiva e esta somente terá espaço quando inadequadas ou descumpridas aquelas outras medidas cautelares razão pelo qual deverá ser observado para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão a adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado. V – Quem pode requerer a Medida? 1- Na fase de investigação: a) Ministério Público b) Autoridade Policial. 2 – Na fase processual: a) Ministério Público e querelante b) Assistente habilitado

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c) Juiz, de ofício. VI – A(s) medida(s) aplicadas poderão ser revogados ou substituídas inclusive por outras mais gravosas, no caso de seu descumprimento, incluíndo, em última hipótese a prisão preventiva (art. 282, §§ 4º e 5º do CPP). VII – A regra é o contraditório antes da decisão judicial que impõe a medida cautelar (art. 282, § 3º) mas poderá ser aplicada a medida 'inaudita alter parte' quando houver risco à efetividade da providência. VIII – Há prazo máximo de duração das cautelares? Entendo que a medida cautelar perdura enquanto presente a necessidade e a urgência e havendo sentença absolutória a medida cautelar deve ser revogada conforme mandamento contido no art. 386, parágrafo único, II do CPP. IX – Recursos

A lei 12.403/011 não estabeleceu o recurso cabível contra a decisão que defere ou indefere a medida cautelar todavia, entendo que caberia recurso em sentido estrito com aplicação analógica ao art. 581, V do CPP que prevê a impugnação da decisão que concede liberdade provisória.

Excepcionalmente poderá ser impetrado 'habeas corpus' contra a decisão que imponha medida cautelar sob o fundamento de violação, ainda que indiretamente, à liberdade de locomoção.

VIII – DA PRISÃO

1 - CONSIDERAÇÕES GERAIS

- CONCEITO: “Prisão é a supressão da liberdade individual, mediante recolhimento em estabelecimento prisional”. - PRISÃO QUANTO À NATUREZA (V. Greco Filho): Prisão pena: resultante de condenação transitada em julgado, tem finalidade repressiva; Prisão processual ( prisão provisória): é a que ocorre antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, podendo ser antes ou durante o processo ( tem natureza cautelar) Ex.: prisão preventiva, de pronúncia, para apelar, flagrante, temporária etc.;

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Prisão Civil: coação executiva visando forçar alguém a cumprir um dever civil (obrigação alimentar e devolução de coisa por depositário infiel); Prisão Administrativa: coação para impelir alguém a cumprir um dever de direito público (somente decretada por juiz) - não mais admitida por autoridade administrativa. STF entende que a P.A. propriamente dita foi abolida com a CF/88 (RT 642/375); Prisão disciplinar: transgressões militares e crimes propriamente militares (arts. 5o, LXI e 142, § 2o, CF). - Características da prisão cautelar: a) Acessoriedade: b) Preventividade: c) Instrumentalidade hipotética: d) Provisoriedade: - PRISÃO EM DOMICÍLIO - Art. 150, § 3o, CP e 293 do CPP, autorizam a entrada e a permanência em casa alheia (desde que dentro das formalidades legais) para efetuar a prisão.

Art. 5o. XI da CF: somente poderá penetrar na casa quem tiver consentimento do morador, ou em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro á vítima, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. A prisão com violação das regras supra caracteriza crime de abuso de autoridade (art. 4o, “a”, Lei 4.898/65). - PRISÃO FORA DO TERRITÓRIO DO JUIZ NATURAL.

Art. 289: réu no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão.

A Lei nº 12.403/011 acrescentou o art. 289-A ao CPP que é direcionado ao CNJ que aliás já regulamentou a matéria através da Resolução ________. Foi criado um Banco de Dados nacional no Conselho Nacional de Justiça para registrar todos os mandados de prisão expedidos no país possibilitando o seu cumprimento independentemente de Carta Precatória desde que registrado no CNJ. - PRISÃO ESPECIAL - Prerrogativa concedida a certas pessoas, pelas funções que desempenham, grau cultural, serviços honoríficos prestados etc., de aguardarem o julgamento definitivo em local separado dos presos comuns (geralmente em quartel ou outro local adequado).

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- Leis que enumeram os beneficiários: art. 295 e 296 do CPP, hoje alterados por outras leis (Leis 799, 2860, 3.313, 4878, 5256, 5.350, 5606, 7102, 7.172, 8069, 8.906/94, art. 7º, V e 8625; Lei complementar 35, 75 e 80 etc.). - Período: enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. - A Lei nº 10.258/2001 definiu como prisão especial apenas o recolhimento em local distinto da prisão comum, sendo que, na ausência de estabelecimento específico, o preso será recolhido em cela distinta, porém no mesmo estabelecimento prisional para os demais presos comuns. - Artigo 84, §2º da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal): Espécie de 'prisão pena especial'. - PRISÃO PROVISÓRIA DOMICILIAR - Nos termos da Lei 5.256/67, é cabível quando não houver estabelecimento adequado para cumprimento da prisão especial. - O réu não poderá afastar-se de sua residência sem consentimento judicial (o policiamento tem que ser discreto e sem constrangimento). * violação das condições impostas para a concessão: gera a perda do benefício.

A Lei 12.403/011 estabeleceu a prisão domiciliar cautelar tendo em vista a condição pessoal do agente ou pela circunstância de necessidade de seus dependentes (art. 317 e 318 do CPP). 2 - PRISÃO EM FLAGRANTE. 2.1. CONCEITO: Flagrante: é quando o delito está sendo cometido (próprio), havendo a certeza visual do crime, ou ocorra situação definida por lei que leve à presunção de ter alguém acabado de cometer um crime, o que possibilita a prisão do seu autor, sem mandado e por qualquer pessoa. 2.2. NATUREZA: é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista expressamente pela Constituição Federal (art. 5o, LXI) e pelo CPP (art. 301). 2.3. PRESSUPOSTOS - por ser cautelar exige a presença do: “fumus boni juris”(certeza da materialidade e indícios razoáveis da autoria).

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“periculum in mora”(necessidade de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem social). 2.4. ESPÉCIES DE FLAGRANTE (legalidade substancial): Flagrante em sentido próprio (ou real ou verdadeiro ou propriamente dito) - art. 302, I e II: - Inc. I: o agente é surpreendido no ato da execução; - Inc. II: o agente já esgotou os atos da execução (morte, lesões, dano material etc.), encontrando-se ainda no local do fato ou nas suas proximidades (portando armas, roupas sujas de sangue, etc.); Em sentido impróprio (quase – flagrante ou irreal) – art. 302, III: é considerado em flagrante, aquele que “é perseguido, logo após o crime, pela autoridade, pelo ofendido ou por outra pessoa, em situação que faça presumir ser ele o autor” - (inc. III). - logo após: Perseguição logo após par a prática do crime deve ser entendida como a imediata e contínua. Alguns determinam até 24 horas; a boa doutrina deixa para a interpretação do juiz; Flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV) - quando a pessoa é encontrada (não é perseguida) na posse de coisas que o indique como autor de um delito acabado de cometer.

pressuposto: encontro logo depois do crime. - logo depois: Não há perseguição contínua. Segundo o Prof. Nucci “trata-se de uma situação de imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar-se. 2.5. FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE E CRIME HABITUAL Crime permanente - Preconiza o art. 303 que o agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Crime habitual: embora de difícil ocorrência, porque exige-se a prova da reiteração de atos que tipificam o delito, admite-se o flagrante em caso de comprovar a habitualidade, pela ocorrência simultânea dos atos ou pela prévia lavratura de auto de verificação da prática dos atos. Ex.: “prisão de responsável por bordel onde se encontram inúmeros casais para fim libidinoso” - (MIRABETE). A jurisprudência admite, também, quando o flagrante é precedido de um auto de verificação lavrado pela autoridade policial.

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2.6. FLAGRANTE EM CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA OU PÚBLICA CONDICIONADA

Quando não efetuada pela vítima, ou seu representante legal, a lavratura do auto e a manutenção da prisão ficam condicionadas à manifestação de vontade do ofendido ou do ministro da Justiça, que deverá ocorrer em 24 horas (prazo para lavratura do flagrante/entrega da nota de culpa). 2.7. FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO - é o flagrante que utiliza um agente provocador para instigar o mecanismo causal da infração, objetivando prender a pessoa no ato da execução da mesma, evitando a consumação.

Quando a preparação do flagrante tornar impossível a sua consumação, não há crime (Súmula 145 do STF), equiparando-se, a conduta, ao crime impossível. 2.8- FLAGRANTE ESPERADO

Quando a autoridade ou a vítima apenas deixam o sujeito agir, sem provocação ou induzimento, prendendo-o no momento da realização do fato (Damásio). Se não houver a consumação, responde o agente por crime tentado. 2.9- FLAGRANTE PRORROGADO OU RETARDADO

É a situação prevista no art. 2.º , II, da Lei 9.034/94, que permite o policial retardar a prisão em flagrante delito nos crimes praticados por organização criminosa, a fim de aguardar o momento mais eficaz para a colheita da prova. 2.10- SUJEITOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE (Art. 301 do CPP) a) – Sujeito ativo: É a pessoa que efetua a prisão. - Flagrante facultativo: Pode ser realizado por qualquer pessoa do povo. - Flagrante compulsório ou coercitivo: É realizado pelas autoridades policiais e seus agentes. Estão obrigados a agir. b) – Sujeito Passivo: Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante delito.

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* EXCEÇÕES: I – Não podem ser presos em flagrante: - Os menores de 18 anos eis que são inimputáveis (Art. 228 da CF, Art. 27 do CP e arts. 106 e 207 do ECA). - Diplomatas estrangeiros, em virtude de tratados e convenções internacionais (Art. 1º, I, do CPP). - O Presidente da República (Art. 86, §3º da Constituição Federal). - O agente que socorre a vítima de acidente de trânsito (Lei 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro). - A pessoa que se apresenta à autoridade, após o cometimento do delito. II – Só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável: - os membros do Congresso Nacional (art. 53, § 2º, da CF). - os deputados estaduais (art. 27, §1º, da CF). - os magistrados (Art. 33, II, da LOMAN) e os membros do Ministério Público (art. 40, III, da LONMP). -os advogados, por motivo de exercício da profissão (Art. 7º, §3º, da Lei 8.906/94). c) – Autoridade competente para a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante: - Art. 290: a lavratura do flagrante compete à autoridade do local da prisão e não do local do crime; Obs.: por não exercer atos de jurisdição, não existe, para a autoridade policial, a incompetência “rationi-loci”, portanto, é válido auto de flagrante do lugar do crime (ou diverso). 2.11- PRAZO PARA LAVRATURA DO AUTO - A lei 11.449 de 15/01/07 que alterou o artigo 306 do CPP dispõe que o auto deve ser encaminhado ao juiz dentro de 24 horas logo este é o prazo para a lavratura do auto. 2.12- AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (PASSOS) 1º) comunicar a família ou pessoa indicada pelo preso (art. 5o, LXIII); 2º) ouvir o condutor (agente policial, ofendido ou particular); 3º) ouvir no mínimo duas testemunhas ( podem ser policiais e até o próprio condutor);

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4º) interrogatório do acusado (pode ficar calado pelo art. 5o, LXIII), nos termos do art. 185 e ss. 5º) ver nova redação do “caput” e do parágrafo 3º do art. 304, do CPP, dada pela Lei nº 11.113, de 13 de Maio de 2005: “art. 304: Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. Parágrafo 3º: quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas que tenham ouvido sua leitura na presença deste.” Obs.: Não mais há necessidade de nomear curador ao réu menor de 21 anos face as disposições do novo Código Civil. 6º) comunicação imediata da prisão ao juiz competente, que nos termos da Lei nº 12.403/011 que alterou o CPP (art. 310) ao receber o auto deverá fundamentadamente: a) relaxá-la, se for ilegal ou viciada (art. 310, I do CPP); ou b) substituí-la por uma ou mais medidas cautelares, diversas da prisão (art. 310, II e art. 321 do CPP), quando não for cabível e adequada a prisão preventiva; ou c) decretar a prisão preventiva quando presentes os seus requisitos e foram insuficientes as demais cautelares (art. 310, II do CPP); ou d) conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 conforme disposto no artigo 321 ou simplesmente conceder liberdade provisória sem imposição de outras medidas cautelares 'ex-vi' do previsto no parágrafo único do artigo 310 do CPP. 7º) flagrante ilegal (fora das formalidades exigidas); - A falta de testemunhas do flagrante não impede a lavratura do auto, contudo deverão assinar, pelo menos, duas testemunhas da apresentação do preso à autoridade (testemunhas instrumentárias) - art. 304 , § 2º, CPP. Obs.: autuação em flagrante determinada pelo Juiz, obstará a participação do mesmo na ação penal resultante (parte final do art. 307 ). 8º se fundada a suspeita contra o conduzido, culminará com o recolhimento do mesmo à prisão (304);

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Obs.: - do relaxamento da prisão em flagrante pelo juiz cabe recurso em sentido estrito (art.581, V); - A lei nº 11.449, de 15/01/07 alterou o artigo 306 do CPP para determinar que além do envio do auto de prisão em flagrante ao juiz fosse também encaminhada cópia do mesmo para a Defensoria Pública caso o autuado não informe o nome de seu advogado (§ 1º do referido dispositivo). Agora também o Ministério Público deverá ser comunicado imediatamente quanto a prisão de qualquer pessoa conforme nova redação dada ao artigo 306, 'caput' do CPP pela Lei 12.403/011. 2.13- NOTA DE CULPA - prazo da emissão: dentro de 24 horas, com o motivo da prisão, nome das testemunhas e do condutor (art. 306, § 2º do CPP e, a omissão gera o relaxamento da prisão.

3 - PRISÃO PREVENTIVA

3.1- CONCEITO: É espécie de prisão cautelar, em que é decretada a segregação do acusado antes da sentença penal condenatória irrecorrível, por conveniência da instrução criminal, como garantia da ordem pública ou econômica e ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que se tenha a certeza da materialidade e indícios razoáveis da autoria. Obs.: Ser primário e de bons antecedentes, ter residência fixa, curso superior etc., não impedem à prisão preventiva, desde que a decretação seja para atingir os objetivos e os fundamentos do art. 312. 3.2. PRESSUPOSTOS LEGAIS OU REQUISITOS (“fumus boni iuris” ou “fumus commissi delicti e “periculum in mora” ou “periculum libertatis” – Art. 312 do CPP) 3.2.1. “Fumus boni iuris” ou “fumus commissi delicti” a) – Prova da existência do crime (materialidade) b) – Indícios suficientes da autoria. 3.2.2. “Perículum in mora” ou “periculum libertatis” (Circunstâncias que autorizam a prisão preventiva ou fundamentos ou requisitos fáticos– Art. 312 do CPP):

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a) – Garantia da ordem pública: - gravidade da infração; - prevenção de novos crimes; - credibilidade da justiça; - “satisfação do sentimento de justiça da sociedade” (STJ); - clamor público segundo o STJ, embora o STF discorde; - periculosidade. Obs.: Não tem natureza instrumental ou seja não se destina a proteger o processo penal, na realidade seria um instrumento – perigoso, para alguns – de controle social. b) – Garantia da ordem econômica: A lei antitruste (Lei nº 8.884 de 11/06/94, art. 86) alterou a redação do artigo 312 do CPP, para incluir como circunstância que também autoriza a prisão preventiva. – Crimes contra a ordem econômica, tributária e o sistema financeiro. c) – Conveniência da instrução criminal (cautela instrumental ou instrumentalidade quadrada): Segundo o Prof. Eugenio Pacelli seria a prisão “decretada em razão de pertubação ao regular andamento do processo”. d) – Garantia da aplicação da lei penal (cautela instrumental): - cautela final; - risco de fuga. 3.3- CASOS DE ADMISSIBILIDADE OU DE CABIMENTO OU HIPÓTESES LEGAIS (art. 313 do CPP, com a nova redação dada pela Lei 12.403/011) * Presentes os pressupostos (fumus boni juris e periculum in mora - art. 312), será admissível em: a) - todos os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, ou seja, independe se é reclusão ou detenção; b) - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado. Obs.: não prevalecerá a condenação anterior se já estiver decorrido mais de 5 anos entre a data de cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. c) - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº 11.340 de 07/08/06 – Lei Maria da Penha), criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. d) quando o réu tiver identidade duvidosa ou quando não fornecer elementos suficientes para esclarecer a identidade mas a liberação

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será imediata uma vez promovida a identificação. Nesta hipótese caberia a prisão preventiva mesmo em se tratando de crime culposo o que seria uma manifesta desproporcionalidade pois o artigo 44, I do CP autoriza a substituição da pena corporal para os crimes culposos! Obs.: - Os requisitos previstos nos artigos 312 (situações fáticas) e 313(requisitos normativos) do CPP somente serão exigidos quando a prisão preventiva for decretada autonomamente como medida cautelar independente da prisão em flagrante ou como conversão do flagrante (art. 310, II) e forem insuficientes as demais cautelares. - Nova hipótese de prisão preventiva (art. 282, § 4º e art. 312, parágrafo único do CPP conforme nova redação atribuída pela Lei 12.403/011): A prisão preventiva será decretada subsidiariamente em substituição a cautelares previamente impostas e eventualmente descumpridas. Neste caso não se exige a presença das hipóteses de cabimento do artigo 313 do CPP (requisitos normativos) pois basta o descumprimento da medida imposta e a necessidade da prisão a que se refere o artigo 312 do CPP. 3.4- CASOS EM QUE NÃO SE ADMITEM A PRISÃO PREVENTIVA - não se permite a prisão preventiva quando se tratar de contravenção penal; - quando comprovado pelo juiz a presença das excludentes de ilicitude (legítima defesa etc.) - art. 314; - quando se tratar de crimes culposos, ressalvada a hipótese do parágrafo único do artigo 313 do CPP (réu não devidamente identificado). 3.5- DECRETAÇÃO (momento) - em qualquer fase do inquérito ou do processo (nova redação do art. 311 do CPP). Com o advento da Lei 11.719/08 entendemos que a prisão preventiva pode ser decretada até mesmo após proferida a sentença penal condenatória, desde que demonstrada a cautelaridade isto, face ao novo parágrafo único do artigo 387 do CPP ao dispor que o juiz, ao proferir sentença condenatória...”decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso imposição da prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”;

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- pode ser decretada antes da conclusão do inquérito inclusive como conversão do flagrante, desde que presentes os pressupostos. - réu pronunciado, com liberdade provisória, somente devido a fatos supervenientes é que poderá ser decretada.

Se o MP devolve os autos para diligências, entende-se que não cabe prisão preventiva, pois se não existem elementos da materialidade e autoria para denúncia, também não há para prisão preventiva.

Em princípio não se recorre a prisão preventiva e sim a outras medidas cautelares salvo quando inadequadas e insuficientes ou em caso de descumprimento das outras medidas cautelares (art. 282, §§ 4º e 6º, art. 310, II e parágrafo único do art. 312 do CPP).

3.6- QUEM PODE REQUERER A MEDIDA? O MP (requerimento); O querelante (requerimento); A Autoridade Policial (representação); O assistente da acusação: Incluído na reforma de 2011 (Lei 12.403). Há evidente equívoco legitimar o assistente da acusação a requerer prisão preventiva na fase de investigação pois nos termos do art. 268 do CPP o assistente somente se habilita nos autos após o recebimento da denúncia. Obs.: O juiz pode, de ofício na fase processual, decretar a prisão preventiva. 3.7- RECURSOS Art. 581 - “Caberá recurso em sentido estrito da decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou relaxar prisão em flagrante” (v).

Quando o juiz revogar a prisão preventiva, a jurisprudência tem admitido o uso de mandado de segurança para emprestar efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito. 3.8- REDECRETAÇÃO

Art. 316 - permite ao juiz decretar novamente a prisão preventiva, se necessário. 3.9- APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA

não impede a prisão preventiva nos casos em que a lei autoriza (art. 317).

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O juiz poderá revogar ou substituir a prisão preventiva sempre por decisão devidamente fundamentada (art. 315 do CPP).

4 - PRISÃO TEMPORÁRIA

4.1- UTILIZAÇÃO: medida acauteladora que visa restringir a liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial; - Legislação: Lei n.º 7.960, de 21.12.89; decorrente da Medida Provisória n.º 111, de 24/11/89 e artigo 283 do CPP conforme nova redação atribuída pela Lei 12.403/2011.

Somente decretada pela autoridade judiciária.

Com o advento da Lei 12.403/011 a prisão temporária deve ser evitada e somente será imposta quando inadequadas e insuficientes as cautelares diversas da prisão. 4.2- PRAZO: 5 dias, prorrogáveis por igual período.

Crimes hediondos, tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes : prazo de 30 dias, prorrogável por igual período (Art. 2º, § 3º , Lei 8.072/90) . Obs.: Prazo determinado. 4.3- FUNDAMENTOS (Lei 7.960) - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial (art. 1o, I); - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (inc.II); - quando fundadas razões da autoria e participação nos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro;

O despacho tem que ser fundamentado.

A jurisprudência, na maioria, tem firmado entendimento que a prisão temporária só é decretada quando se tratar dos crimes previstos no inc. III e presente pelo menos um dos requisitos delineados nos incisos I e II, sob pena de ser admitida a prisão de testemunha ou até da vítima, o que levaria ao absurdo.

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- Tourinho e Mirabete entendem que os requisitos são alternativos, por sua vez o Prof. Scarance sustenta que é necessária a presença de todas as hipóteses arroladas no art. 1° (cumulativos) e o professor Greco leciona que os requisitos são alternativos, desde que presentes os requisitos da prisão preventiva. 4.4- MOMENTO DE DECRETAÇÃO E PROCEDIMENTO - da ocorrência do fato até o recebimento da denúncia (depois de instaurada a ação, tratar-se-á de prisão preventiva); - o despacho que decretar deverá ser prolatado dentro de 24 horas (com fundamentos), e será expedido em 2 vias (como nota de culpa); - Os presos temporários deverão ficar separados dos outros elementos; - Poderá ser decretada “em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do MP” (não pode ser decretada “de officio” pelo juiz). - Quando requerida pelo Delegado é indispensável à oitiva do MP.

PONTO IX - LIBERDADE PROVISÓRIA 1 - CONCEITO: Liberdade provisória é o instituto que permite ao acusado aguardar o julgamento em liberdade, ficando ou não sujeito a determinadas obrigações, que asseguram a sua presença ao processo sem a imposição da prisão provisória.

Sendo a Prisão Provisória uma cautela, tem-se a liberdade provisória como contra-cautela de natureza pessoal.

Distingue-se do relaxamento de prisão, pois este ocorre quando houver vício no auto de prisão em flagrante, o que leva à liberdade do preso sem a imposição de obrigações ou deveres. - A Lei 12.403/011 criou uma série de medidas cautelares diversas da prisão que poderão ser aplicadas antes ou depois da prisão em flagrante o que fatalmente muda o conceito da liberdade provisória até porque a fiança foi erigida a espécie de medida cautelar diversa da prisão (art. 282, § 1º e art. 319, VIII) e, com isso a liberdade provisória seria mais uma forma de restituição da liberdade a um agente que tenha sido preso em flagrante ou em virtude de preventiva.

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- Dispõe o art. 5º, LXVI da CF que ninguém será levado à prisão nem mantido nela quando a lei permitir a liberdade provisória com ou sem fiança.

Cabimento: - Prisão em flagrante e agora também na Prisão Preventiva.

Em regra, é admitida em todos os crimes e trata-se de direito subjetivo do preso (art. 5º, LXVI, CF/88).

Ver Lei 11.464 de 28/03/2007 que alterou a Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90). A Lei 11.464/07 publicada em 29 de Março de 2007 alterou a lei dos crimes hediondos permitindo a liberdade provisória sem fiança embora a fiança continue a ser proibida nos termos do artigo 5º, XLIII da CF.

É vedada a liberdade provisória nos crimes de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 3º). A lei 9.034/95 dispõe que não cabe liberdade provisória aos agentes que tenham intensa e efetiva participação em organização criminosa.

O artigo 44 da Lei 11.343/06 veda Liberdade Provisória sem fiança para os crimes previstos nos artigos 33, 'caput', e § 1º, e 34 e 37 daquela lei mas criou-se um conflito pois a Lei 11.464 de 28/03/07 (altera a lei dos crimes hediondos) é posterior e não mais veda a liberdade provisória sem fiança para crimes hediondos.Curiosamente a 2ª Turma do STF vem entendendo que a lei 11.464/07 não alcança os dispositivos legais que cuidam do crime de tráfico de drogas qual seja a proibição de liberdade provisória sem fiança prevista no artigo 44 da lei 11.343/06. - O STF na ADIN nº 3.112 de 2007 (julgado de 02/05/2007, relator Min. Ricardo Lewandowski) declarou a inconstitucionalidade do artigo 21 e parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 da Lei 10.826 de 22/12/2003 (Lei do desarmamento) que proibia a liberdade provisória para os crime capitulados nos artigos 16, 17 e 18 daquela Lei e proibia a concessão de fiança para os crimes de porte legal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo, não obstante a pena mínima culminada para ambos os crimes autorizar o benefício. 2 - DA PROVISORIEDADE DECORRE: revogável a qualquer momento, se vinculada; vigora apenas até o trânsito em julgado da sentença final.: 3.1- LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA (arts. 310 parágrafo único e 321 do CPP)

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a) - Com vinculação (obrigação de comparecimento aos atos do processo): Art. 310, parágrafo único, com a nova redação dada pela Lei 12.403/011. - se o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal (Excludentes de ilicitude). * Por analogia in bonan parte, aplica-se também às causas excludentes de ilicitude previstas na Parte Especial (art. 128, I e II; 142, I, II e III; 146, § 3º; I e II; 150, § 3º I e II, etc.); não cabe para as excludentes de culpabilidade (dirimentes).

A hipótese do parágrafo único do artigo 310 do CPP trata-se da única espécie de liberdade provisória distinta das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP e, o juiz só impõe uma única condição que é o comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação sendo pois INCABÍVEL a aplicação de qualquer modalidade de medida cautelar prevista no artigo 319 inclusive a fiança b) Com a possibilidade de imposição de medidas cautelares do artigo 319 do CPP: Art. 321 do CPP

quando o juiz verificar a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 311 e 312). * Neste caso o juiz impõe as medidas cautelares (art. 319 do CPP) presentes os seus requisitos (artigo 282) com exceção da fiança se o juiz entender desnecessária ou se a fiança for expressamente proibida nos termos dos artigos 323 e 324. * Ver inaplicabilidade do Art. 321 do CPP (liberdade provisória sem fiança) em se tratando de organizações criminosas, crimes contra economia popular, crimes de sonegação fiscal (art. 325, §2º do CPP) e de lavagem de dinheiro (Lei 9613/98). Entendo que não há razoabilidade para a proibição e viola o princípio do estado de inocência. * aplicável às infrações afiançáveis e inafiançáveis, primários ou reincidentes, com bons ou maus antecedentes; - contra denegação cabe “HC”, e da decisão que concede cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V); - outros casos admissíveis: art. 350; art. 413 §3º (redação dada pela Lei 11.689 de 09/06/2008) e Art. 387, parágrafo único do CPP (redação atribuída pela Lei 11.719 de 20/06/2008).

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3.2- LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA a) - Fiança: é caução que visa oferecer meios para assegurar o cumprimento de uma obrigação. É garantia real, no processo penal (art. 330), não existindo mais fiança fidejussória; - é direito subjetivo constitucional do acusado, onde o preso, mediante pagamento de caução e cumprindo certas obrigações, poderá ficar livre até o trânsito em julgado de sentença condenatória;

É contracautelar à prisão provisória.

Com o advento da Lei 12.403/011 a fiança foi erigida a uma das modalidades de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) e poderá ou não ser imposta juntamente com outra medida cautelar (art. 282, §1º e art. 319, § 4º do CPP).

A fiança visa assegurar o comparecimento do acusado aos atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência à ordem judicial (art. 319, VIII do CPP).

A fiança prestada servirá em caso de condenação, ao pagamento das custas, da indenização à vítima ou seus sucessores, da prestação pecuniária e da multa (art. 336 do CPP). b) Momento de concessão: desde a prisão em flagrante até o trânsito em julgado da sentença; - a fiança não depende de requerimento e pode ser imposta de ofício após o flagrante nos termos do art. 310, II ou em outras ocasiões demonstrada a necessidade e a adequação da medida, 'ex-vi' do disposto no art. 282, §§ 2º e 6º do CPP. Incabível durante a execução da pena. c) - Inafiançabilidade: - Com o advento da Lei 12.403/011 em regra a imposição da fiança é cabível para todos os crimes ressalvadas as situações vedadas pelos artigos 283, §1º, 323 e 324 do CPP, quais sejam: I) crimes aos quais não seja imposta pena privativa de liberdade (art. 283, §1º); II) crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, definidos como hediondos e crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 323 do CPP);

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III)àqueles que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP (art. 324); IV)d) em caso de prisão civil ou militar (art. 324); V) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 324) Obs.: - A Lei 7.291/84, em seu art. 9º, §2º proibe fiança para a contravenção de aposta sobre corridas de cavalos fora do hipódromo mas não há dúvidas que tal dispositivo viola o princípio da razoabilidade até porque se trata de infração penal de menor potencial ofensivo. - O STF na ADIN nº 312 de 2007 declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos arts. 14 e 15 da Lei 10.826 de 22/12/2003 que afirmavam serem inafiançáveis os crimes de porte legal de armas de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo. d) - Valor da Fiança (art. 325 com a nova redação atribuída pela Lei 12.403/011): - A Lei 12.403/011 aumentou de forma significativa o valor da fiança, possibilitando inclusive que seja aumentada em até mil vezes. - Os valores serão fixados em salários mínimos, nos limites:

Pena privativa de liberdade até 4 anos: de 1 a 100 salários mínimos;

Pena privativa de liberdade superior a 4 anos: de 10 a 200 salários mínimos. Obs.: - se a situação econômica do réu recomendar, a fiança poderá ser dispensada, na forma do art. 350 do CPP ou poderá ser reduzida até o máximo de 2/3 dos valores citados para efeitos de fiança, ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes (art. 323, §1º e incisos). D.1) Valor da fiança para os crimes contra a economia popular (colarinho branco) e sonegação fiscal (Lei 8.035 de 27.04.90): - somente pode ser concedida pelo juiz e após a lavratura do auto de flagrante; - limite de 10 mil a cem mil vezes o BTN da data do crime; - poderá esse limite ser reduzido de até nove décimos ou aumentado até o décuplo. * ficou proibida a liberdade provisória, sem fiança, para esses crimes.

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e) - Arbitramento * O art. 326 impõe que se observe: - natureza da infração; - condições pessoais de fortuna e vida pregressa; - periculosidade e; - valor das custas. f) - Dispensa: art. 350 permite que: - O juiz dispense por motivo de pobreza, sem dispensar as obrigações dos arts. 327 e 328 e a outras medidas cautelares, se for o caso. g) - Competência para a Concessão (art. 322 do CPP) - autoridade policial: nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. * se ocorrer demora ou recusa, o indiciado ou alguém por ele, pode peticionar para o juiz que deverá decidir em 48 (quarenta e oito) horas (art. 335). - crimes cuja pena máxima supera a 4 (quatro): somente o juiz pode conceder, tendo prazo de 48 horas para decidir; - competência originária dos tribunais: cabe ao relator arbitrar a fiança (art. 2º, Lei 8.038/90 c/c art. 1º da Lei 8.658/93); O MP deve ser ouvido após a decisão sobre o pedido de fiança (art. 333). h) – Obrigações do afiançado decorrentes da fiança: Arts. 327, 328 e 341 do CPP. i) - Cassação (art. 338): - quando concedida indevidamente, bem como quando houver desclassificação para crime inafiançável. j) - Quebramento (Art. 341): - em caso de descumprimento da condições fixadas (art.s 327 e 328) -quando o réu devidamente intimado deixar de comparecer a algum ato do processo, sem motivo justo;

praticar, deliberadamente ato de obstrução ao andamento do processo

descumprir medida cautelar eventualmente imposta com a fiança;

resistir injustificadamente a ordem judicial;

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praticar nova infração penal dolosa* a quebra somente é decretada pelo juiz;

Conseqüências da QUEBRA (art. 343 do CPP): - perda da metade do valor recolhido, podendo o juiz impor outras medidas cautelares mais gravosas e se for necessário poderá decretar a prisão preventiva. * da decisão que julga quebrada a fiança cabe recurso em sentido estrito (inclusive por terceiro, fiador), que suspende a perda da metade do valor da fiança; * a perda da metade do valor da fiança em caso de quebramento é sempre irreversível (mesmo se absolvido), sendo recolhida ao Tesouro Federal (346); * se condenado, a outra metade responde pelas custas, multa e o ressarcimento do dano; - quebramento da fiança: gera revelia, prisão e impede nova fiança; - julgado procedente o recurso interposto (342): * o acusado é posto em liberdade; * e a parte declarada perdida volta a integrar a fiança; k) - Perda ou perdimento do valor total da fiança (Art. 344 do CPP): - Quando o condenado não se apresentar à prisão (após trânsito em julgado de sentença condenatória); - é de competência exclusiva do juiz (cabe recurso em sentido estrito, com efeito suspensivo) art.584. l) - Reforço da fiança (Art. 340 do CPP): Ocorre quando a fiança foi arbitrada a menor ou quando houver depreciação do bem deixado em garantia. m) - Modalidades de fiança (Art. 330 do CPP) - Por depósito; - Por hipoteca.

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PONTO X – PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – JUDICIUM ACCUSATIONIS a)Considerações gerais

A ação penal por crimes de competência do Júri, que são o homicídio doloso, o infanticídio, a participação em suicídio e os abortos, tentados ou consumados, independentemente do crime ser apenado com reclusão ou detenção, rege-se pelo disposto no rito trazido pela Lei nº 11.689/08. Também, por força do foro prevalente, a competência do júri atrai os crimes que são conexos com os dolosos contra a vida (conforme já estudado em capítulo sobre competência). O rito procedimental, na primeira parte do processo, visa tão somente à admissibilidade da acusação, e se constitui da seguinte maneira: O juiz, se receber a denúncia ou a queixa, determinará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, que consistirá em verdadeira defesa prévia. Por imposição expressa contida no art. 394, § 4º, c/c art. 396 e 396-A, todos do CPP12, se o acusado não apresentar resposta à acusação no prazo legal, o juiz nomeará defensor para fazê-lo. A resposta à acusação (antiga defesa prévia) é a partir de agora, segundo o que dispõe o novo art. 394, § 4º, c/c art. 396, caput, e 396-A, § 2º, em todos os procedimentos penais de primeiro grau, obrigatória, devendo o juiz nomear defensor, caso o acusado não o apresente constituído. Apresentada a defesa o juiz ouvirá o autor sobre preliminares argüidas na mesma e documentos juntados, no prazo de 5 dias. b)Audiência de Instrução Pelo art. 410 CPP depreende-se que o juiz deverá designar a audiência de inquirição das testemunhas (tanto as arroladas na inicial quanto na resposta do acusado) para o prazo de 10 dias. Dispõe o art. 411 do CPP que nesta audiência de instrução o juiz procederá à tomada de declarações do ofendido. Em seguida inquirirá as testemunhas, sempre com as arroladas pela acusação em primeiro lugar, e, depois das arroladas pela defesa, e, caso tenha sido 12

Alterados e introduzido pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008.

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previamente requerido pelas partes, ouvirá os esclarecimentos dos peritos para, em seguida, interrogar o acusado. Caso haja requerimento de acareações e reconhecimento de pessoas e coisas, ou mesmo determinado de ofício pelo juiz, isso se dará após as oitivas e, necessariamente, antes do interrogatório. Reza o § 2º do citado art. 411 que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Ainda em audiência, as partes produzirão suas alegações finais na forma oral, pelo prazo de 20 minutos, prorrogados por mais 10. Se houver assistente, este falará depois do MP, pelo prazo de 10 minutos, prazo esse que deverá ser acrescido à defesa. A seguir o juiz, em audiência, ou no prazo de 10 dias o juiz decidirá acerca da admissibilidade da acusação que, se for positiva, levará o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri. O art. 412 dispõe expressamente que o prazo desse procedimento será concluído em no máximo 90 dias. c)Pronúncia O art. 413 dispõe que o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. É uma decisão interlocutória onde o juiz declara a viabilidade da imputação e, ao mesmo tempo que encerra essa primeira fase, remete o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri. Diz-se mista essa decisão interlocutória justamente porque ela encerra a fase do judicium accusationis ao concluir pela admissibilidade da imputação, e, ao mesmo tempo, inaugura a fase de preparação do julgamento em plenário onde se decidirá sobre o mérito. Não há, contudo, necessidade de que esse convencimento seja de certeza como se exige daqueles que levam à decisão condenatória. Esta, se existente, ficará a cargo dos jurados no julgamento em plenário. Basta que se constitua num juízo de fundada probabilidade. Mas, para a pronúncia, é imperioso que haja prova certa de que o delito imputado ao réu aconteceu, e que, nos autos, há provas de seu concurso para sua produção, ainda que, também, haja provas em

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contrário. Tanto num caso quanto noutro o convencimento do magistrado deve estar lastreado em fatos prováveis e significativos da materialidade e autoria. Assim, se qualquer uma delas se mostra desprovida de probabilidade, não pode, a imputação, ser admitida, ainda que sob o fundamento do in dubio pro societate. Neste aspecto, afirma Nucci13 que é preciso destacar que o controle judiciário sobre a admissibilidade da acusação necessita ser firme e fundamentado, tornando-se inadequado remeter a julgamento pelo Tribunal do Júri um processo sem qualquer viabilidade de haver condenação do acusado. ... cabe ao magistrado togado impedir que o júri se reúna para julgar um caso nitidamente falho, de onde não poderá advir outra decisão senão a absolutória. Deve, contudo, a exemplo do que ocorre com as qualificadoras, ser objeto de admissibilidade na pronúncia as causas de aumento de pena específicas que constam no tipo derivado como, por exemplo, a circunstância de ter sido cometido o homicídio contra menor de 14 anos, prevista no art. 121, § 4o, in fine, do CP. Não há dúvida de que as circunstâncias que levam à causa especial de diminuição de pena, como a prevista no art. 121, § 1o, do CP, chamada de homicídio privilegiado, integram o tipo penal. Deveriam, pois, ser objeto de juízo de admissibilidade já na pronúncia. Entretanto, por expressa vedação legal, contida no art. 7o da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal14, não pode, essa causa, ser reconhecida na pronúncia. Fazendo coisa julgada somente pro judicato, é evidente que os jurados podem contrariar a pronúncia, decidindo diferentemente do que se convenceu o juiz. Por fim, havendo crimes conexos, não haverá por parte do juiz juízo de admissibilidade sobre estes. Pronunciando o réu pelo crime doloso contra a vida, o juiz simplesmente remeterá a julgamento pelo júri os crimes conexos, ainda que, à vista rasa, sejam absolutamente improcedentes. A decisão de pronúncia enfrentará o recurso em sentido estrito (art. 581, inc. IV, do CPP). Outra novidade que veio modernizar o rito e a desnecessidade de se

13

NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit, p. 672. 14

O juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a

existência de causa especial de diminuição de pena.

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intimar o réu pronunciado pessoalmente. Segundo o art. 420 do CPP, a intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, através de publicação. Ao acusado solto, que não for encontrado, será feita a intimação por edital, desaparecendo, assim, a chamada crise de instância.

I – Qualificadoras

No tocante às qualificadoras, conforme dispõe o art. 413, § 1º, do CPP, deve o juiz, na pronúncia, referir-se fundamentadamente sobre as mesmas, admitindo-as ou não, ainda que elas tenham sido descritas somente de forma implícita na vestibular acusatória, sem sua correspondente classificação. Contudo, não poderá o juiz admiti-las na pronúncia sem prévio aditamento por parte do autor se elas não constam sequer implicitamente na denúncia ou na queixa supletiva, embora haja entendimento diverso (ver tópico seguinte). Por outro lado, por se tratar de juízo de admissibilidade, as qualificadoras só poderão ser excluídas da pronúncia caso elas se mostrem totalmente improcedentes. Caso contrário estaria o juiz subtraindo a competência constitucional do júri para o julgamento do mérito da causa.

II – Possibilidade de alteração

Dispõe o art. 421, § 1º, do CPP que ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. Assim, pronúncia somente poderá ser alterada, ocorrendo a preclusão recursal, diante da verificação de circunstância superveniente modificadora da classificação do crime. É o que acontece no caso de o réu ser pronunciado por tentativa de homicídio e, após o trânsito em julgado dessa decisão, chega informação aos autos de que a vítima morrera, ainda em decorrência da ação do acusado.

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Neste caso, sustenta Nucci15, quanto ao procedimento para a modificação da pronúncia, parece-nos essencial que, havendo a inserção de prova nova nos autos, justificando a correção, deve o juiz abrir vista ao Ministério Público para aditar a denúncia e, em seguida, à defesa para manifestar-se. Mirabete16 parece contentar-se somente com a manifestação das partes sobre a prova acrescida, sem que haja necessidade de aditamento por parte do Ministério Público. d)Impronúncia Ao contrário da pronúncia, a impronúncia, como dispõe o art. 414 do CPP, é o julgamento de inadmissibilidade da acusação e a negação de submeter o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, porque o juiz não se convenceu da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes da autoria ou participação. A impronúncia, embora seja sentença terminativa de inadmissibilidade da acusação, não faz coisa julgada material já que não há a análise do mérito da causa. Dessa forma, havendo novas provas, como bem estatui o parágrafo único do art. 414 do CPP, outro processo sobre o mesmo fato poderá ser instaurado, a menos que tenha sido extinta a punibilidade do agente por outra causa. Alguns autores chamam de despronúncia a retificação do juiz em sede de retratabilidade no recurso em sentido estrito, ou de provimento deste recurso no tribunal ad quem quando reformam a pronúncia para excluí-la. No caso de crimes conexos a impronúncia alcançará somente os dolosos contra a vida, havendo a remessa dos autos ao juízo comum para que se decida sobre aqueles. Alterando substancialmente o código, da decisão de impronúncia cabe o recurso de apelação, segundo dispõe o art. 416 do CPP. e)Absolvição Sumária

Ao contrário da pronúncia e da impronúncia, na absolvição sumária há o julgamento de mérito onde o juiz julga improcedente a inicial acusatória com a conseqüente absolvição do réu.

15

NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit, p. 677. 16

MIRABETE, Júlio Fabbrini. op. cit, p. 502.

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É caso clássico de julgamento antecipado da lide penal porquanto o juiz singular, indubitavelmente, subtrai a competência do julgamento de seu juízo natural, que constitucionalmente é do Tribunal do Júri e, diante dos requisitos previstos no art. 415 do CPP, adentra no mérito e o julga. Via de conseqüência, a sentença que absolve sumariamente o réu tem o caráter de decisão definitiva e, lógico, faz coisa julgada material. Os requisitos para a absolvição sumária são: I – prova da inexistência do fato; II – prova de não ser o réu autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstração de causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. A existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; Tornando expressa uma construção doutrinária e jurisprudencial, dispõe o parágrafo único do art. 415 que não se aplica a absolvição sumária por causa de isenção de pena por inimputabilidade proveniente de doença mental, salvo se esta for a única tese defensiva. Isso porque, mesmo o doente mental, caso fosse absolvido por essa causa de inimputabilidade, poderia sofrer medida de segurança, inclusive na modalidade de internação, o que, por claro, lhe seria mais prejudicial do que ser absolvido por outras circunstâncias. É pacífico que, para que haja a absolvição sumária, a prova da ocorrência de qualquer das excludentes tem que ser extreme de dúvidas, segura, incontroversa, plena. Havendo dúvidas a solução é a pronúncia do réu para que os jurados possam decidir. Tal como ocorre com a impronúncia, no caso de crimes conexos, com o trânsito em julgado da decisão que absolve sumariamente o réu haverá o encaminhamento do processo ao juiz competente. Como acontece com a decisão de impronúncia, a absolvição sumária, a partir de agora, segundo o art. 416 do CPP enfrentará o recurso de apelação, acabando com a necessidade de reexame obrigatório que se sujeitava, consubstanciado no chamado recurso de ofício. f)Desclassificação

É a decisão interlocutória que modifica a competência do juízo diante do convencimento do juiz de que aquele crime não é doloso contra a vida. Transitada em julgado a decisão que reconheça a desclassificação o processo será remetido ao juiz competente a fim de que, lá, se possa

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abrir vista à defesa para que possa esta, inclusive, reabrir a instrução. Nucci17 entende que, com a desclassificação, deveria se abrir vista ao Ministério Público para o aditamento da denúncia, iniciando toda a instrução a partir do interrogatório, inclusive, sem, no entanto, se ouvir as mesmas testemunhas já inquiridas caso não haja necessidade. Questão interessante é saber se o juiz, para onde foi remetido o processo, pode, por sua vez, entender que o caso é mesmo de crime doloso contra a vida e suscitar o conflito negativo de competência. Há dois entendimentos. Para alguns, havendo o trânsito em julgado da decisão que opera a desclassificação, haveria coisa julgada e, portanto, não restaria ao juiz para quem foi remetido o feito o juízo de que o mesmo seria doloso contra a vida. Mirabete18 leciona que, transitada em julgado para ambas as partes a decisão desclassificatória do juiz do Júri, passa a ser matéria preclusa a classificação proposta pela denúncia ou queixa. Essa classificação, não mais restaurável, inviabiliza a instauração de conflito de jurisdição diante da decisão transitada em julgado que, portanto, não pode ser conhecido. Esse mesmo entendimento é esposado por Capez e Paulo Rangel dentre outros. Outro entendimento, oposto, sustenta que o juiz para onde o feito foi encaminhado não está vinculado ao entendimento do juízo do anterior, podendo entender ser o crime doloso contra a vida. É a posição de Nucci19, para quem a competência em razão da matéria é absoluta e não pode ser prorrogada, razão pela qual, a todo instante, pode o magistrado suscitá-la, tão logo dela tome conhecimento. Além disso, há a questão do juiz natural, que é o constutucional e legalmente previsto para deliberar acerca de uma causa, incluindo-se nesse contexto o tribunal competente para dirimir o conflito de competência. A nova lei não trouxe, a exemplo do que já ocorria antes no CPP, nenhum recurso específico (adequação) contra a decisão desclassificatória. Assim, se se entender que essa decisão é modificadora da competência do juízo, deve-se utilizar o recurso em sentido estrito (art. 581, inc. II, do CPP). Se, ao contrário, se entender que essa decisão equivale à impronúncia, o recurso, então, será o de apelação (art. 416 do CPP).

17

NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit, p. 681. 18

MIRABETE, Júlio Fabbrini. op. cit, p. 507 19 I

NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit, p. 680.

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PONTO XI - CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

I - CITAÇÃO

1 - CONCEITO: “É o ato processual no qual o réu toma conhecimento da existência de uma ação penal em seu desfavor e além disso é a forma usada para chamá-lo para oferecer defesa prévia naquela ação” (Tourinho). - não existe no inquérito policial; - é ato essencial no processo (ausência gera nulidade absoluta) art. 564, III; - não se admite a citação na pessoa de seu representante legal (deve ser feita diretamente ao acusado, ainda que menor de 21 ou insano mental, salvo, neste último caso, quando houver a nomeação de curador antes da citação); - citação incompleta: nulidade relativa (é sanável se não argüida nas alegações preliminares); - comparecimento do réu em juízo supre a falta ou defeito da citação (art. 570 CPP); * Não existe no Processo Penal a citação, por carta com AR ou por telefone. A Lei 11.719 de 20/06/2008 alterou o CPP (art. 362) e passou a admitir a citação por hora certa na forma do CPC quando o réu se oculta para não ser citado.

2 - CLASSIFICAÇÃO: 2.1- REAL (pessoal ou in facie): realizada na pessoa do próprio acusado. 2.2- FICTA (presumida): realizada por editais.

3 - EFEITOS completar a instância ou seja a relação jurídica processual (art. 363 com a redação estabelecida pela Lei nº 11.719/2008); pode causar revelia (Art. 367 do CPP); Obs.: difere do processo civil quanto a: * o que previne o juízo é a distribuição é não a citação;

não interrompe a prescrição.

4 - FORMAS DE CITAÇÃO 4.1- POR MANDADO (é regra - art. 351). Quando o réu reside na Comarca. - Exceções: citação de militar (358) e em legação estrangeira (369 - alterado pela Lei 9.271/96) 4.1.1. REQUISITOS INTRÍNSECOS DA CITAÇÃO POR MANDADO: O mandado deve conter os requisitos do Art. 352 do CPP. 4.1.1- REQUISITOS EXTRÍNSECOS (art. 357 - dizem respeito à função do oficial de justiça ao citar o réu):

leitura do mandado;

entrega da contrafé (dia, hora e lugar);

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não há na lei exigência da assinatura do citado. Não pode ser realizada pelo escrivão. Momento: a qualquer dia e hora, inclusive aos domingos e feriados (art. 797). 4.2- POR PRECATÓRIA (Arts. 353 a 356 do CPP): - usada para réu residente fora da jurisdição do juiz processante (353).

Precatória itinerante: quando o juiz deprecado inicialmente constata que o réu se encontra em outra jurisdição, quando então remeterá os autos para efetivação das diligências (355).

Cabe precatória por carta telegráfica, com firma reconhecida e mencionada pela expedição (356). 4.3- CITAÇÃO DE MILITAR - feita através do chefe do serviço (juiz oficia com as indicações indispensáveis ao mandado). * por edital - somente quando o superior do acusado declarar estar o mesmo em lugar ignorado. 4.4- CITAÇÃO DE PRESO - Havia divergência nos tribunais e na doutrina quanto a dispensa da citação por mandado (o STJ entendia que bastava a requisição do preso ao chefe do estabelecimento) porém a Lei 10.792 de 1º/12/03 alterou o Art. 360 do CPP determinando a citação pessoal do réu preso.

4.5- FUNCIONÁRIO PÚBLICO - por mandado, porém, é notificado também ao chefe da repartição pública (Art. 359) - (não vale para magistrado). 4.6- CITAÇÃO POR CARTA ROGATÓRIA: - Se o réu estiver no estrangeiro em lugar conhecido ou se encontrar fixado em legação estrangeira, será citado mediante carta rogatória, suspendendo o curso da prescrição até o seu cumprimento segundo previsões contidas nos artigos art. 368 e 369. - em lugar não sabido, adota-se as regras da citação por edital (art. 366, alterado pela Lei 9.271/ 96). 4.7- CITAÇÃO POR CARTA DE ORDEM - determinada pelos tribunais aos juizes de instância inferior, nos processos de sua competência originária. 4.8. CITAÇÃO POR HORA CERTA: Com o advento da Lei 11.719 de 20/06/2008 que alterou o Art. 362 do CPP, agora existe a citação por hora certa no processo penal quando o réu se oculta para não ser citado, devendo ser aplicado as regras dos arts. 227 e 229 do CPC. Se o réu não comparece o juiz deve nomear defensor dativo. 4.9 - CITAÇÃO POR EDITAL (FICTA) - ARTS. 361, 363, §§ 1º e 4º, Art.365 e 366, “caput” com as alterações procedidas pela Lei 11.719 de 20/06/08. - quando não é possível localizar o citando; - quando esgotados todos os esforços para o chamamento pessoal do imputado.

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4.9.1 - CASOS DE EMPREGO (Atualmente somente a hipótese do art. 361) - o réu não é encontrado (prazo de 15 dias); - lugar inacessível (prazo de 15 a 90 dias). Obs.: O inciso I do art. 363 do CPP foi revogado pela Lei 11.719/08. - quando incerta a pessoa do acusado (prazo 30 dias). Obs.: O inciso II do art. 363 do CPP foi revogado pela Lei 11.719/08.

Súmula 351-STF: é nula a citação por edital, de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce jurisdição.

5- CONSEQUÊNCIAS DA CITAÇÃO POR EDITAL - LEI 9.271/96

5.1 - NÃO COMPARECENDO O RÉU E NÃO CONSTITUINDO ADVOGADO:

O processo será suspenso até o comparecimento do réu ou a extinção da punibilidade (o STF já decidiu que não se aplica o disposto no art. 366 aos crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei 9271/96 – 17/06/1996).

Segundo a doutrina majoritária (Damásio) suspende o curso do prazo prescricional pelo prazo de prescrição prevista para o crime, mas depois o prazo prescricional volta a ser contado, computado o prazo já transcorrido entre o último ato de interrupção da prescrição e a data do despacho do juiz determinando a suspensão da prescrição (não alcança os crimes praticados antes da vigência da Lei 9.271, de 17/04/96). O Supremo Tribunal Federal não acolhe aquela doutrina de Damásio ao afirmar que “a indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade.... não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o artigo 366 do Código de Processo Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão” (RE 460971 / RS, Relator Min. Sepúlveda Pertence, julgado de 13/02/2007, publicado no DJ em 30/03/2007).

Poderá ser antecipada a produção de provas urgentes (a prova testemunhal é considerada urgente nas situações do art.225 CPP).

Será decretada a prisão preventiva se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, não havendo a restauração do instituto da prisão preventiva obrigatória, segundo doutrina majoritária.

Não se aplicam as regras supra quando se tratar do crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores (art. 2º,§ 2º, da Lei 9.613/98) mas há divergências na doutrina e jurisprudência. 6 - RÉU COMPARECE OU CONSTITUI DEFENSOR: o processo tem prosseguimento. Em se tratando de citação por edital comparecendo pessoalmente o acusado ou o defensor constituído começa a correr o prazo de 10 dias para a resposta à acusação (defesa prévia) conforme prevê o parágrafo único do art. 396 do CPP e § 4º do art. 363, face as alterações ao CPP procedidas pela Lei 11.719 de 20/06/08..

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I - INTIMAÇÃO

1 - CONCEITOS: Intimação: é a ciência dada à parte, durante o processo, da prática já ocorrida de um ato, despacho ou sentença; Notificação: é a ciência de um ato que se deve realizar.

depois de citado, o réu também será intimado ou notificado durante o processo. 2 - FORMAS DE INTIMAÇÕES (E NOTIFICAÇÕES) Regra: será observado, no que for aplicável, o disposto para a citação (art. 370).

2.1- NORMAS PRÓPRIAS (específicas): após a vigência da Lei 9.271/96. a) Intimação do defensor CONSTITUIDO, do advogado do querelante e do assistente (Art. 370, §§ 1º e 2º do CPP):

através de publicação no órgão oficial (DJ), incluindo o nome do advogado e do acusado, sob pena de nulidade. * não havendo órgão de publicação na comarca; intima-se: - pelo escrivão (poderá ser feita ainda quando haja órgão de publicação oficial, caso que dispensará a publicação); - por mandado; - por via postal, com AR. - ou por qualquer outro meio idôneo de comunicação (exp.: fax, email, telefone, etc. - com certidão nos autos) b) Intimação do Ministério Público, do defensor nomeado (dativo) ou defensor público:

a intimação deve ser pessoal (art. 370, § 4o do CPP , e art. 41, IV da LC 8.625/93) - o STF (B.I. n.º 115 - HC 76.915, julg. 17-06-98) entendeu que o Ministério Público pode ser intimado através de publicação na imprensa, no Juizado Especial Criminal (art. 82, § 4º, da Lei n.º 9.099/95). * A intimação, também, pode ser feita pelo juiz, às partes e testemunhas presentes, quando estiver adiando ato de instrução (lavrar-se-á termo nos autos - 372)

Súmula 155 STF: falta de intimação é nulidade relativa (sanável);

nas intimações ou notificações de funcionário público, não ocorre nulidade por falta de comunicação do mandado ao chefe da repartição. * No caso de expedição de Carta Precatória para a realização de determinado ato é exigida a intimação da expedição da referida Carta (art. 222 do CPP), mas não da data designada pelo juízo deprecado para a realização do ato. 2.2. - ÉPOCA DAS INTIMAÇÕES (E NOTIFICAÇÕES): em qualquer dia e horário, inclusive nos sábados, domingos e nas férias forenses (art. 797). - Súmula 310 do STF: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início

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na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia que se seguir.” 3 - REVELIA

- A revelia não impede a presença física do réu revel, se o mesmo comparecer sem ser citado.

Correntes doutrinárias admitem que deva o mesmo ser notificado de todos os atos do processo, tão logo desaparecido a contumácia (há decisões divergentes).

PONTO XII– PROCEDIMENTOS PENAIS

1 – GENERALIDADES

Os procedimentos penais, a teor do art. 394 do CPP, subdividem-se em comum ou

especial, sendo o primeiro composto pelo rito ordinário (quando a sanção máxima

cominada em abstrato seja igual ou superior a 4 anos), rito sumário (quando a

sanção máxima cominada em abstrato seja inferior a 4 anos e superior a 2) e o rito

sumaríssimo (para as infrações penais de menor potencial ofensivo – JECrim,

quando a sanção máxima cominada seja até igual a 2 anos).

O procedimento especial, por sua vez, é composto pelos ritos dos crimes de

responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518), crimes contra a honra

(arts. 519 a 523 e, agora, de aplicação reduzidíssima) e crimes contra a

propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I), todos previstos no próprio CPP, além

outros ritos previstos na legislação extravagante como o de tóxicos (Lei nº

11.343/06), de lavagem de capitais (Lei nº 9.613/98) etc.

Com a mudança advinda das novas leis que alteraram o rito do Tribunal do Júri e

procedimento comum, o primeiro tornou-se rito especial, u’a vez que não

compreendido, como procedimento comum, nos ritos ordinário, sumário e

sumaríssimo.

Por outro lado, determina o novo art. 394, § 4º, do CPP que as disposições dos

arts. 395 a 398 do CPP (este último desde já revogado) aplicam-se a todos os

procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados por este diploma.

Destarte, em todos os procedimentos, comum ou especial, regulados ou não pelo

CPP, haverá de se observar:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

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Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.Competência é a medida e o limite da Jurisdição, é a delimitação do Poder Jurisdicional. Para Paulo Rangel, competência é o espaço legislativamente delimitado, dentro do qual o órgão estatal, investido do poder de julgar, exerce sua jurisdição.

2 – PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

a)Considerações gerais

Previsto nos arts. 399 a 405 do CPP, o rito ordinário do procedimento comum deve

ser observado quando tiver por objeto crimes cuja sanção máxima cominada for

igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade.

É forma genérica de procedimento que cede diante de ritos específicos previstos

para outros crimes ainda que cominem pena máxima em abstrato igual ou superior

a 4 anos como é o caso, por exemplo, do rito de tóxicos ou o dos dolosos contra a

vida.

A teor do § 5º do art. 394 do CPP20, o rito comum ordinário é subsidiário a qualquer

outro rito.

20

§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento

ordinário

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b)Resposta à acusação

A resposta à acusação (antiga defesa prévia) é a partir de agora, segundo o que

dispõe o novo art. 394, § 4º, c/c art. 396, caput, e 396-A, § 2º, em todos os

procedimentos penais de primeiro grau, obrigatória, devendo o juiz nomear

defensor, caso o acusado não o apresente constituído.

A não apresentação dessa resposta, a jurisprudência dirá, deverá ser caso de

nulidade absoluta, já que ato formal do processo que garante o exercício

constitucional do contraditório.

Nessa resposta à acusação é a oportunidade de o acusado:

a) sob pena de preclusão, arrolar testemunhas, no máximo 8, excluídas as

que não prestam compromisso e as referidas, conforme o art. 401, caput e seu §

1º, do CPP. Pode, entretanto, a exclusivo juízo do julgador, a parte arrolar a

destempo suas testemunhas, e essas serem ouvidas como testemunha do juízo,

nos termos do art. 209 do CPP, bem o juiz ouvi-las mesmo que a parte que as

arrolou as dispense, e

b) argüir preliminares e alegar tudo que interessar à sua defesa, bem como

especificar as provas pretendidas e oferecer documentos e justificações, segundo

dispõe o art. 396-A, do CPP;

Ainda, sob pena de preclusão, e sempre em petição separada, conforme preceitua

o art. 111 do CPP, no prazo da resposta à acusação, deverão ser opostas:

a) exceção de suspeição. Segundo o art. 96 do CPP, essa argüição

precederá a qualquer outra. Naturalmente que a preclusão somente alcançará essa

exceção se o motivo da suspeição for sabido até o oferecimento da defesa prévia.

Se superveniente, poderá a parte opô-la depois;

b) exceção de impedimento ou incompatibilidade. Que, a teor do art. 112, in

fine, do CPP, tem o mesmo processamento da exceção de suspeição. Logo, deve

ser apresentada em petição separada e no prazo da resposta à acusação, se os

motivos forem conhecidos;

c) exceção de incompetência relativa. É importante ressaltar que somente

haverá preclusão se se tratar de incompetência relativa (normalmente quando se

trata de competência territorial), que admite prorrogação. Se a incompetência for

absoluta sua alegação pode se dar a qualquer tempo, inclusive por meio de habeas

corpus;

d) exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e de coisa julgada.

Nestas exceções não se verificam os efeitos suspensivo e, principalmente, os da

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preclusão uma vez que a qualquer momento essas exceções podem ser argüidas,

cabendo, contra o deferimento de qualquer delas, o Recurso em Sentido Estrito,

nos termos do art. 581, inc. III, do CPP.

I – Prazo

O prazo é de 10 dias, contados da citação do acusado, observada, em qualquer

situação, a Súmula nº 710 do STF21.

Tratando-se de citação por edital, o prazo, caso o réu compareça, começará a fluir

a partir desse seu comparecimento pessoal do defensor constituído.

Ainda, transcorrido o prazo legal, de 10 dias, para o réu citado pessoalmente

apresentar a resposta à acusação através de defensor constituído, e não o

fazendo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, caso em que lhe concederá o

prazo de 10 dias pra tal desiderato.

Por outro lado, se a nomeação recair na figura do defensor público ou integrante da

chamada assistência judiciária, mantida pelo poder público, o prazo para

oferecimento da resposta à acusação – como de resto, todos os demais prazos –

serão contados em dobro, por força do art. 89, I, c/c art. 128, I, ambos da Lei

Complementar nº 80/94.

c)Providências preparatórias para a instrução probatória

Recebida a denúncia ou queixa o juiz designará audiência de instrução e

julgamento, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério

Público e, se for o caso, do querelante e do assistente, além de, obrigatoriamente,

requisitar o réu, caso o mesmo se encontre preso.

Cria, em sede de processo penal, o art. 399, § 2º, o princípio da identidade física

do juiz, trazido do processo civil, ao dispor que o juiz que presidir a instrução

deverá proferir a sentença.

Outra novidade é que, a teor do art. 400 do CPP, o juiz deverá designar essa

audiência de instrução e julgamento no prazo máximo de 60 dias. Prazo que, em

se tratando de réu solto, como acontece atualmente, sua inobservância não

acarretará maiores conseqüências. Ao contrário, sendo réu preso, a jurisprudência

será chamada a interpretá-lo sob o princípio da razoabilidade, como acontece hoje

em dia.

d)Audiência de Instrução e Julgamento

O art. 400 do CPP dispõe que na audiência de instrução e julgamento o juiz 21

Súmula 710 do STF: NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA

JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.

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procederá à tomada de declarações do ofendido. Em seguida inquirirá as

testemunhas, sempre com as arroladas pela acusação em primeiro lugar, e, depois

das arroladas pela defesa, caso tenha sido previamente requerido pelas partes,

ouvirá os esclarecimentos dos peritos e, em seguida, interrogará o acusado.

Caso haja requerimento de acareações e reconhecimento de pessoas e coisas, ou

mesmo determinado de ofício pelo juiz, isso se dará após as oitivas e,

necessariamente, antes do interrogatório.

Reza o § 1º do citado artigo que as provas serão produzidas numa só

audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes,

impertinentes ou protelatórias.

Os sujeitos do processo, a teor do art. 402 do CPP, poderão requerer diligências

cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Segundo o que dispõe o art. 403 do CPP, não havendo requerimento de

diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20

(vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa – individualmente,

claro –, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

Se houver assistente, o prazo para esse se manifestar será de 10 minutos,

acrescendo, todavia, esse prazo à defesa, em virtude da paridade constitucional.

Note-se que aqui há uma substancial mudança com relação ao rito anterior, uma

vez que neste, necessariamente, as alegações finais deveriam vir na forma escrita

sob pena de nulidade por inobservância de forma específica (art. 564, IV, do CPP)..

As alegações finais orais é a oportunidade de se fazer, a parte, uma análise final de

toda a instrução, apreciando e valorando a prova já produzida com o fim de

influenciar o convencimento do juiz.

A ordem para o oferecimento das alegações finais, nas ações públicas, é, primeiro,

o Ministério Público, depois, se houver, assistente da acusação e, por último, em

observância ao princípio do contraditório – e da lógica –, a defesa.

Nas ações privadas, em que atua como custos legis, e nas ações privadas

subsidiárias da pública, o Ministério Público oferece suas alegações finais após o

querelante (§ 2o do art. 500 do CPP), mas sempre antes da defesa.

A inversão dessa ordem, caso fique demonstrado o prejuízo (e se o MP ratificar sua

pretensão acusatória invariavelmente haverá prejuízo), acarreta nulidade relativa.

Contudo, se a defesa apresentar antes suas alegações finais orais, por equívoco

do condutor do processo, e o Ministério Público a fizer depois, ficará sanada a

irregularidade se novamente a defesa tiver oportunidade de rebater as alegações

do MP.

Poderão as alegações finais orais ser substituídas por memoriais, segundo prevê o

art. 403, § 3º e 404, parágrafo único, ambos do CPP, em virtude da complexidade

do caso ou o número de acusados, ou, ainda, no caso de deferimento de diligência

requerida pelas partes, caso em que estas apresentarão, no prazo sucessivo de 5

(cinco) dias, suas alegações finais, por memorial.

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3 – PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO

a)Considerações gerais

O rito sumário, que a teor do art. 394, § 1º, do CPP, integra o procedimento comum,

será reservado aos crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro)

anos de pena privativa de liberdade mas, contudo, superior a 2 anos.

Também se aplicará esse rito sumário, segundo o que dispõe o art. 538 do CPP,

nos casos das infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado

especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção

de outro procedimento.

Há de se aplicar também o rito sumário, por expressa previsão legal contida no art.

185 da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências), aos crimes ali tipificados, qualquer

que seja a pena cominada.

b)Providências preparatórias para a instrução probatória

Recebida a denúncia ou queixa o juiz designará audiência de ordenando a

intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do

querelante e do assistente, além de, obrigatoriamente, requisitar o réu, caso o

mesmo se encontre preso.

Não há a aplicação expressa do disposto no art. 399, § 2º, do CPP, que cria em

sede processual penal o princípio da identidade física do juiz, que dispõe que o

juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença. Contudo, diante a

subsidiariedade do rito ordinário, há de se observar, também aqui, esse princípio.

Também, ao contrário do que ocorre no rito ordinário, o juiz deverá designar essa

audiência de instrução e julgamento no prazo máximo de 30 dias.

c)Audiência de Instrução e Julgamento

O art. 531 do CPP dispõe que na audiência de instrução e julgamento o juiz

procederá à tomada de declarações do ofendido, se for o caso, e, em seguida,

inquirirá as testemunhas arroladas pela acusação e defesa, necessariamente

nessa ordem, caso tenha sido previamente requerido pelas partes, ouvirá os

esclarecimentos dos peritos, procederá as acareações e reconhecimento de

pessoas e coisas e, em seguida, interrogará o acusado.

Reza o art. 533, c/c art. 400, § 1º, do CPP, que as provas serão produzidas numa

só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes,

impertinentes ou protelatórias.

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Segundo o que dispõe o art. 534 do CPP, as alegações finais serão orais,

concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de

20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir,

sentença.

Como ocorre no rito ordinário, se houver assistente, o prazo para esse se

manifestar será de 10 minutos, acrescendo, todavia, esse prazo à defesa, em

virtude da paridade constitucional.

As alegações finais orais, como já dito antes, é a oportunidade de se fazer, a parte,

uma análise final de toda a instrução, apreciando e valorando a prova já produzida

com o fim de influenciar o convencimento do juiz.

A ordem para o oferecimento das alegações finais, nas ações públicas, é, primeiro,

o Ministério Público, depois, se houver, assistente da acusação e, por último, em

observância ao princípio do contraditório – e da lógica –, a defesa.

O código não prevê, para esse rito, a possibilidade de se substituir as alegações

finais orais por memoriais. Entretanto, excepcionalmente, o condutor do processo,

em casos específicos, poderá fazê-lo sem que incorra em nulidade.

4 – PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI – JUDICIUM

ACCUSATIONIS

a)Considerações gerais

A ação penal por crimes de competência do Júri, que são o homicídio doloso, o

infanticídio, a participação em suicídio e os abortos, tentados ou consumados,

independentemente do crime ser apenado com reclusão ou detenção, rege-se pelo

disposto no rito trazido pela Lei nº 11.689/08.

Também, por força do foro prevalente, a competência do júri atrai os crimes que

são conexos com os dolosos contra a vida (conforme já estudado em capítulo

sobre competência).

O rito procedimental, na primeira parte do processo, visa tão somente à

admissibilidade da acusação, e se constitui da seguinte maneira:

O juiz, se receber a denúncia ou a queixa, determinará a citação do acusado para

responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, que consistirá em

verdadeira defesa prévia.

Por imposição expressa contida no art. 394, § 4º, c/c art. 396 e 396-A, todos do

CPP22, se o acusado não apresentar resposta à acusação no prazo legal, o juiz

nomeará defensor para fazê-lo.

A resposta à acusação (antiga defesa prévia) é a partir de agora, segundo o que

dispõe o novo art. 394, § 4º, c/c art. 396, caput, e 396-A, § 2º, em todos os

22

Alterados e introduzido pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008.

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157

procedimentos penais de primeiro grau, obrigatória, devendo o juiz nomear

defensor, caso o acusado não o apresente constituído.

Apresentada a defesa o juiz ouvirá o autor sobre preliminares argüidas na mesma e

documentos juntados, no prazo de 5 dias.

b)Audiência de Instrução

Pelo art. 410 CPP depreende-se que o juiz deverá designar a audiência de

inquirição das testemunhas (tanto as arroladas na inicial quanto na resposta do

acusado) para o prazo de 10 dias.

Dispõe o art. 411 do CPP que nesta audiência de instrução o juiz procederá à

tomada de declarações do ofendido. Em seguida inquirirá as testemunhas, sempre

com as arroladas pela acusação em primeiro lugar, e, depois das arroladas pela

defesa, e, caso tenha sido previamente requerido pelas partes, ouvirá os

esclarecimentos dos peritos para, em seguida, interrogar o acusado.

Caso haja requerimento de acareações e reconhecimento de pessoas e coisas, ou

mesmo determinado de ofício pelo juiz, isso se dará após as oitivas e,

necessariamente, antes do interrogatório.

Reza o § 2º do citado art. 411 que as provas serão produzidas numa só

audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes,

impertinentes ou protelatórias.

Ainda em audiência, as partes produzirão suas alegações finais na forma oral, pelo

prazo de 20 minutos, prorrogados por mais 10. Se houver assistente, este falará

depois do MP, pelo prazo de 10 minutos, prazo esse que deverá ser acrescido à

defesa.

A seguir o juiz, em audiência, ou no prazo de 10 dias o juiz decidirá acerca da

admissibilidade da acusação que, se for positiva, levará o réu a julgamento pelo

Tribunal do Júri.

O art. 412 dispõe expressamente que o prazo desse procedimento será concluído

em no máximo 90 dias.

c)Pronúncia

O art. 413 dispõe que o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se

convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de

autoria ou de participação.

A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e

da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz

declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as

circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

É uma decisão interlocutória onde o juiz declara a viabilidade da imputação e, ao

mesmo tempo que encerra essa primeira fase, remete o réu a julgamento pelo

Tribunal do Júri.

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Diz-se mista essa decisão interlocutória justamente porque ela encerra a fase do

judicium accusationis ao concluir pela admissibilidade da imputação, e, ao mesmo

tempo, inaugura a fase de preparação do julgamento em plenário onde se decidirá

sobre o mérito.

Não há, contudo, necessidade de que esse convencimento seja de certeza como

se exige daqueles que levam à decisão condenatória. Esta, se existente, ficará a

cargo dos jurados no julgamento em plenário. Basta que se constitua num juízo de

fundada probabilidade.

Mas, para a pronúncia, é imperioso que haja prova certa de que o delito imputado

ao réu aconteceu, e que, nos autos, há provas de seu concurso para sua produção,

ainda que, também, haja provas em contrário.

Tanto num caso quanto noutro o convencimento do magistrado deve estar

lastreado em fatos prováveis e significativos da materialidade e autoria. Assim, se

qualquer uma delas se mostra desprovida de probabilidade, não pode, a

imputação, ser admitida, ainda que sob o fundamento do in dubio pro societate.

Neste aspecto, afirma Nucci23 que é preciso destacar que o controle judiciário

sobre a admissibilidade da acusação necessita ser firme e fundamentado,

tornando-se inadequado remeter a julgamento pelo Tribunal do Júri um

processo sem qualquer viabilidade de haver condenação do acusado. ... cabe

ao magistrado togado impedir que o júri se reúna para julgar um caso

nitidamente falho, de onde não poderá advir outra decisão senão a

absolutória.

Deve, contudo, a exemplo do que ocorre com as qualificadoras, ser objeto de

admissibilidade na pronúncia as causas de aumento de pena específicas que

constam no tipo derivado como, por exemplo, a circunstância de ter sido cometido

o homicídio contra menor de 14 anos, prevista no art. 121, § 4o, in fine, do CP.

Não há dúvida de que as circunstâncias que levam à causa especial de diminuição

de pena, como a prevista no art. 121, § 1o, do CP, chamada de homicídio

privilegiado, integram o tipo penal. Deveriam, pois, ser objeto de juízo de

admissibilidade já na pronúncia. Entretanto, por expressa vedação legal, contida no

art. 7o da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal24, não pode, essa causa,

ser reconhecida na pronúncia.

Fazendo coisa julgada somente pro judicato, é evidente que os jurados podem

contrariar a pronúncia, decidindo diferentemente do que se convenceu o juiz.

Por fim, havendo crimes conexos, não haverá por parte do juiz juízo de

admissibilidade sobre estes. Pronunciando o réu pelo crime doloso contra a vida, o

juiz simplesmente remeterá a julgamento pelo júri os crimes conexos, ainda que, à

vista rasa, sejam absolutamente improcedentes.

23

NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit, p. 672. 24

O juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a

existência de causa especial de diminuição de pena.

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A decisão de pronúncia enfrentará o recurso em sentido estrito (art. 581, inc. IV, do

CPP).

Outra novidade que veio modernizar o rito é a desnecessidade de se intimar o réu

pronunciado pessoalmente.

Segundo o art. 420 do CPP, a intimação da decisão de pronúncia será feita:

I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;

II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público,

através de publicação.

Ao acusado solto, que não for encontrado, será feita a intimação por edital,

desaparecendo, assim, a chamada crise de instância.

I – Qualificadoras

No tocante às qualificadoras, conforme dispõe o art. 413, § 1º, do CPP, deve o juiz,

na pronúncia, referir-se fundamentadamente sobre as mesmas, admitindo-as ou

não, ainda que elas tenham sido descritas somente de forma implícita na vestibular

acusatória, sem sua correspondente classificação.

Contudo, não poderá o juiz admiti-las na pronúncia sem prévio aditamento por

parte do autor se elas não constam sequer implicitamente na denúncia ou na

queixa supletiva, embora haja entendimento diverso (ver tópico seguinte).

Por outro lado, por se tratar de juízo de admissibilidade, as qualificadoras só

poderão ser excluídas da pronúncia caso elas se mostrem totalmente

improcedentes. Caso contrário estaria o juiz subtraindo a competência

constitucional do júri para o julgamento do mérito da causa.

II – Possibilidade de alteração

Dispõe o art. 421, § 1º, do CPP que ainda que preclusa a decisão de pronúncia,

havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz

ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público.

Assim, pronúncia somente poderá ser alterada, ocorrendo a preclusão recursal,

diante da verificação de circunstância superveniente modificadora da classificação

do crime.

É o que acontece no caso de o réu ser pronunciado por tentativa de homicídio e,

após o trânsito em julgado dessa decisão, chega informação aos autos de que a

vítima morrera, ainda em decorrência da ação do acusado.

Neste caso, sustenta Nucci25, quanto ao procedimento para a modificação da

pronúncia, parece-nos essencial que, havendo a inserção de prova nova nos

25

NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit, p. 677.

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autos, justificando a correção, deve o juiz abrir vista ao Ministério Público

para aditar a denúncia e, em seguida, à defesa para manifestar-se.

Mirabete26 parece contentar-se somente com a manifestação das partes sobre a

prova acrescida, sem que haja necessidade de aditamento por parte do Ministério

Público.

d)Impronúncia

Ao contrário da pronúncia, a impronúncia, como dispõe o art. 414 do CPP, é o

julgamento de inadmissibilidade da acusação e a negação de submeter o réu a

julgamento pelo Tribunal do Júri, porque o juiz não se convenceu da materialidade

do fato ou da existência de indícios suficientes da autoria ou participação.

A impronúncia, embora seja sentença terminativa de inadmissibilidade da

acusação, não faz coisa julgada material já que não há a análise do mérito da

causa.

Dessa forma, havendo novas provas, como bem estatui o parágrafo único do art.

414 do CPP, outro processo sobre o mesmo fato poderá ser instaurado, a menos

que tenha sido extinta a punibilidade do agente por outra causa.

Alguns autores chamam de despronúncia a retificação do juiz em sede de

retratabilidade no recurso em sentido estrito, ou de provimento deste recurso no

tribunal ad quem quando reformam a pronúncia para excluí-la.

No caso de crimes conexos a impronúncia alcançará somente os dolosos contra a

vida, havendo a remessa dos autos ao juízo comum para que se decida sobre

aqueles.

Alterando substancialmente o código, da decisão de impronúncia cabe o recurso de

apelação, segundo dispõe o art. 416 do CPP.

e)Absolvição Sumária

Ao contrário da pronúncia e da impronúncia, na absolvição sumária há o

julgamento de mérito onde o juiz julga improcedente a inicial acusatória com a

conseqüente absolvição do réu.

É caso clássico de julgamento antecipado da lide penal porquanto o juiz singular,

indubitavelmente, subtrai a competência do julgamento de seu juízo natural, que

constitucionalmente é do Tribunal do Júri e, diante dos requisitos previstos no art.

415 do CPP, adentra no mérito e o julga.

Via de conseqüência, a sentença que absolve sumariamente o réu tem o caráter de

decisão definitiva e, lógico, faz coisa julgada material.

Os requisitos para a absolvição sumária são:

I – prova da inexistência do fato;

26

MIRABETE, Júlio Fabbrini. op. cit, p. 502.

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II – prova de não ser o réu autor ou partícipe do fato;

III – o fato não constituir infração penal;

IV – demonstração de causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.a existência manifesta de

causa excludente da ilicitude do fato;

Tornando expressa uma construção doutrinária e jurisprudencial, dispõe o

parágrafo único do art. 415 que não se aplica a absolvição sumária por causa de

isenção de pena por inimputabilidade proveniente de doença mental, salvo se esta

for a única tese defensiva.

Isso porque, mesmo o doente mental, caso fosse absolvido por essa causa de

inimputabilidade, poderia sofrer medida de segurança, inclusive na modalidade de

internação, o que, por claro, lhe seria mais prejudicial do que ser absolvido por

outras circunstâncias.

É pacífico que, para que haja a absolvição sumária, a prova da ocorrência de

qualquer das excludentes tem que ser extreme de dúvidas, segura, incontroversa,

plena. Havendo dúvidas a solução é a pronúncia do réu para que os jurados

possam decidir.

Tal como ocorre com a impronúncia, no caso de crimes conexos, com o trânsito em

julgado da decisão que absolve sumariamente o réu haverá o encaminhamento do

processo ao juiz competente.

Como acontece com a decisão de impronúncia, a absolvição sumária, a partir de

agora, segundo o art. 416 do CPP enfrentará o recurso de apelação, acabando

com a necessidade de reexame obrigatório que se sujeitava, consubstanciado no

chamado recurso de ofício.

f)Desclassificação

É a decisão interlocutória que modifica a competência do juízo diante do

convencimento do juiz de que aquele crime não é doloso contra a vida.

Transitada em julgado a decisão que reconheça a desclassificação o processo

será remetido ao juiz competente a fim de que, lá, se possa abrir vista à defesa

para que possa esta, inclusive, reabrir a instrução.

Nucci27 entende que, com a desclassificação, deveria se abrir vista ao Ministério

Público para o aditamento da denúncia, iniciando toda a instrução a partir do

interrogatório, inclusive, sem, no entanto, se ouvir as mesmas testemunhas já

inquiridas caso não haja necessidade.

Questão interessante é saber se o juiz, para onde foi remetido o processo, pode,

por sua vez, entender que o caso é mesmo de crime doloso contra a vida e suscitar

o conflito negativo de competência.

Há dois entendimentos. Para alguns, havendo o trânsito em julgado da decisão que

opera a desclassificação, haveria coisa julgada e, portanto, não restaria ao juiz para

27

NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit, p. 681.

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quem foi remetido o feito o juízo de que o mesmo seria doloso contra a vida.

Mirabete28 leciona que, transitada em julgado para ambas as partes a decisão

desclassificatória do juiz do Júri, passa a ser matéria preclusa a classificação

proposta pela denúncia ou queixa. Essa classificação, não mais restaurável,

inviabiliza a instauração de conflito de jurisdição diante da decisão transitada

em julgado que, portanto, não pode ser conhecido.

Esse mesmo entendimento é esposado por Capez e Paulo Rangel dentre outros.

Outro entendimento, oposto, sustenta que o juiz para onde o feito foi encaminhado

não está vinculado ao entendimento do juízo do anterior, podendo entender ser o

crime doloso contra a vida.

É a posição de Nucci29, para quem a competência em razão da matéria é

absoluta e não pode ser prorrogada, razão pela qual, a todo instante, pode o

magistrado suscitá-la, tão logo dela tome conhecimento. Além disso, há a

questão do juiz natural, que é o constutucional e legalmente previsto para

deliberar acerca de uma causa, incluindo-se nesse contexto o tribunal

competente para dirimir o conflito de competência.

A nova lei não trouxe, a exemplo do que já ocorria antes no CPP, nenhum recurso

específico (adequação) contra a decisão desclassificatória.

Assim, se se entender que essa decisão é modificadora da competência do juízo,

deve-se utilizar o recurso em sentido estrito (art. 581, inc. II, do CPP). Se, ao

contrário, se entender que essa decisão equivale à impronúncia, o recurso, então,

será o de apelação (art. 416 do CPP).

28

MIRABETE, Júlio Fabbrini. op. cit, p. 507. 29 I

NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit, p. 680.