Direito Processual Penal I - UNITINS · EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 2 F u n d a çã o U n i v e rsidade d o T o c a n t i

EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

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3º PERÍODO

PALMAS-TO/ 2006

Direito Processual Penal I

Ana Patrícia Rodrigues Pimentel e Luciana Avila Zanotelli Pinheiro


2

Fund

ação

Un iv ers idade do

To can tins

Fundação Universidade do Tocantins Reitor: Humberto Luiz Falcão Coelho

Vice-Reitor: Lívio William Reis de Carvalho

Pró-Reitor Acadêmico: Galileu Marcos Guarenghi

Pró-Reitora de Pós-Graduação e Extensão: Maria Luiza C. P. do Nascimento

Pró-Reitora de Pesquisa: Antônia Custódia Pedreira

Pró-Reitora de Administração e Finanças: Maria Valdênia Rodrigues Noleto

Diretor de Educação a Distância e Tecnologias Educacionais: Claudemir

Andreaci

Coordenador do Curso: José Kasuo Otsuka

Organização dos Conteúdos – Unitins Conteúdos da Disciplina: Ana Patrícia Rodrigues Pimentel e

Luciana Avila Zanotelli Pinheiro

Equipe de Produção Gráfica Coordenação de Produção Gráfica: Vivianni Asevedo Soares Borges

Diagramação: Douglas Donizeti Soares e Vivianni Asevedo Soares Borges

Capas e Ilustrações: Edglei Dias Rodrigues e Geuvar Silva de Oliveira


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Apresentação

Caro aluno, neste semestre você estudará o Direito Processual Penal.

Como norma processual de direito, desenvolve-se em etapas e procedimentos

que garantem às pessoas conhecimentos como, a ampla defesa e o

contraditório dentro do processo. Dentro da linha processual, estudaremos os

princípios que norteiam o Direito Processual Penal, dando-lhes base de

sustentação ao amplo e confiável andamento do processo penal. Como peça

que arranja e instrui o processo penal, analisaremos o Inquérito Policial, suas

fases, pressupostos e requisitos, que garantem ao Inquérito Policial seu

perfeito e correto andamento.

No entanto, o Processo, em regra, inicia-se com a denúncia ou com a

queixa-crime, que são as peças inaugurais da Ação Penal. Ainda na linha do

processo, temos a Jurisdição e a competência com regras e limites próprios

que norteiam e garantem o procedimento processual penal na sua forma e

pressupostos essenciais.

O estudo das partes dentro do processo destaca-se pela relevância de

conhecimento quanto a estrutura, deveres e direitos inerentes as mesmas, que,

na busca de uma verdade para os fatos, utilizam-se dos meios de prova

admissíveis em direito, a fim de provar suas alegações.

Por fim, destaca-se a prisão e a sentença, aquela sendo sanção

imputada ao acusado, não somente pela prática de um crime, na condenação,

mas, às vezes, tem por finalidade assegurar o bom e perfeito andamento

processual; esta como meio de decisão judicial a respeito da demanda

analisada, suas espécies e seus efeitos.


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Plano de Ensino CURSO: Fundamentos em Práticas Judiciárias PERÍODO: 3º DISCIPLINA: Direito Processual Penal I EMENTA

Inquérito policial, princípios do processo penal, ação penal, jurisdição e

competência, exceções e questões incidentais, provas, sujeitos processuais,

procedimentos, prisão, liberdade provisória, atos processuais, aplicação

provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, coisa julgada.

OBJETIVO GERAL Discutir e entender o Direito Processual Penal

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Entender o Direito Processual Penal, suas classificações e elementos;

Analisar os processos e procedimentos penais;

Identificar a ação penal, a jurisdição o órgão julgador competente;

Compreender os procedimentos prejudiciais e incidentais dentro do Processo

Penal;

Classificar as formas de prisão e os requisitos da liberdade provisória;

Compreender as decisões judiciais e a coisa julgada no Direito Processual

Penal.

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO TEMA 01: Contextualização do direito processual penal, origem, princípios e a

natureza jurídica.

TEMA 02: Inquérito policial

TEMA 03: Ação penal, jurisdição e competência, exceções e questões

incidentais, provas, sujeitos processuais, procedimentos e os atos processuais.

TEMA 04: Prisão e liberdade provisória, aplicação provisória de interdição de

direitos e medida de segurança.

TEMA 05: Sentença e Coisa julgada.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 ed. rev. atual. São Paulo:

Saraiva, 2006.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 8 ed. rev. Atual. São

Paulo: Saraiva, 1986.

MIRABETE, Julio Fabrini. Código de processo penal interpretado. 8 ed. São

Paulo: Atlas, 2001.


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BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal. São Paulo: Método,

2005.

BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual Penal. vol. I. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2005.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7 ed. rev. ampl. São Paulo:

Saraiva, 2001.

DAOUN, Alexandre Jean. Resumo Jurídico de Processo Penal. vol.7. 4 ed. São

Paulo: Quartier Latin, 2005.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6 ed. rev. atual. Belo

Horizonte: Del Rey, 2006.

BONFIM, Edílson Mougenot. Processo Penal I: dos fundamentos à sentença.

São Paulo: Saraiva, 2000.

NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 28 ed. São

Paulo: Saraiva, 2002.


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Sumário

Tema 1 – O que é Direito Processual Penal ...................................................07

Tema 2 – Inquérito policial...............................................................................19

Tema 3 – Ação Penal, Jurisdição e Competência, Provas, Sujeitos e

Procedimentos Processuais.............................................................................43

Tema 4 – Prisão e Liberdade Provisória..........................................................91

Tema 5 – Sentença e a Coisa Julgada............................................................99


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O que é Direito Processual Penal?

Meta da aula Apresentação do conceito de Direito Processual Penal, seus Princípios, origem

e natureza.

Objetivos Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:

Definir o que é Direito Processual Penal;

Indicar como o mesmo surgiu e como é aplicado hoje no Brasil;

Explicitar quais são os princípios aplicáveis e como os mesmos influem

na aplicação do Direito Processual Penal.

Pré-requisitos Você terá mais facilidade no acompanhamento desta aula se fizer uma

releitura dos assuntos estudados nas Disciplinas de Direito Penal I, e Teoria

Geral do Processo.

Introdução

Caro aluno, neste tema, começaremos a estudar o que é o Direito

Processual Penal, bem como os princípios que norteiam sua aplicação no

território brasileiro.

Direito de Punir

A vida em sociedade é regida por normas de conduta sem as quais ela

seria praticamente impossível. Este conjunto de normas é o que chamamos de

Direito Penal Objetivo Mas quem pode fazer valer o Direito Penal Objetivo?

Somente o Estado, em sua função de promover o bem-comum, tem o

direito de estabelecer e aplicar essas sanções.

Tema 01

Direito penal Objetivo é o conjunto de normas que regulam a ação estatal, definindo crimes e cominando as respectivas sanções.


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O Estado é único titular do DIREITO DE PUNIR (Jus Puniendi), que é

exatamente o que chamamos de Direito Penal Subjetivo. Esse direito, porém,

é limitado pelo próprio estado, pelo princípio da legalidade.

Como bem ensina José Frederico Marques (2003, p. 5) O “jus puniendi

é a manifestação do poder de império do Estado, pois este punindo exerce sua

soberania.” E ainda ensina o mesmo autor (MARQUES apud MIRABETE 1995,

p. 24) o jus puniendi pode ser definido como o direito que tem o Estado de

aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora,

contra quem praticou a ação ou a omissão descrita no preceito primário,

causando um dano ou lesão jurídica”.

O Estado não tem apenas o Direito de punir, mas, sim, tem o DEVER

de punir, pois seu dever, dentre outros, é resguardar a sociedade. O jus

puniendi é uma manifestação da soberania estatal.

Pretensão Punitiva Com a prática de um Ilícito penal, surge um conflito de interesses entre

o Direito Subjetivo de Punir do Estado e o direito à liberdade do autor da prática

ilícita.

Mirabete (2003, p.25), já ensina que “da exigência de subordinação do

interesse do autor da Infração ao interesse do Estado, resulta a pretensão

punitiva” que é, na realidade a possibilidade, a pretensão que tem o Estado de

punir, fazendo vigorar o seu interesse, em prejuízo do interesse do autor do

ilícito.

Lide penal Lide, como já vimos em Teoria Geral do Processo, é a oposição de

uma pretensão à outra, ou seja, há lide quando, no conflito de interesses, uma

parte se opõe ao que é pretendido pela outra. Na esfera penal, quando se opõe

o titular do direito à liberdade a pretensão punitiva do Estado, têm-se a lide

penal.

O Estado não pode simplesmente aplicar uma sanção, uma vez que é

também seu dever proteger o direito à liberdade do autor do ilícito. Sendo

assim, somente poderá o Estado aplicar a pena prevista ao crime cometido se

utilizar como instrumento o Direito de ação.

Mas o que é DIREITO DE AÇÃO?

Direito de ação, segundo Magalhães Noronha (1999, p. 4) “trata-se de

um direito subjetivo, que confere ao Estado o poder de promover a perseguição

ao autor do delito”, e ainda, segundo Mirabete (1995, p. 26) “consiste em obter

o Estado do juiz a sentença sobre a lide deduzida no processo a fim de que

Chamamos de Jus Puniendi o Direito de

Punir do Estado!


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seja aplicada a sanção penal sem a violação do direito à liberdade do autor da

infração penal”.

Ou seja, é o direito que tem o Estado de recorrer ao juiz para que ele,

com base nos dados colhidos no processo, tendo em vista a lide penal, decida

sobre a mesma, prolatando sentença e determinando a aplicação da sanção.

Pois assim, mesmo restringindo o Estado a liberdade do autor do ilícito, não

ferirá seu direito à liberdade.

Processo Penal A forma que o Estado impõe para compor os litígios, por meio dos

órgãos próprios da administração da Justiça, tem o nome de PROCESSO.

Já nos ensima Mirabete (2003, p. 26): “Como na Infração penal há

sempre uma lesão ao Estado, este como Estado-Administração, toma a

iniciativa de garantir a observância da lei, recorrendo ao Estado-juiz para, no

processo penal, fazer valer sua pretensão punitiva”.

Processo Penal é, então, o conjunto de atos cronologicamente

encadeados, submetido a princípios e regras jurídicas e destinados a compor

as lides de caráter penal.

Sua finalidade é a aplicação do DIREITO PENAL OBJETIVO, mas para

atingir tal objetivo são indispensáveis atividades investigatórias (atos

administrativos da polícia judiciária – Inquérito Policial).

Então, tem-se o Direito Processual Penal como: “o conjunto de

princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem

como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos

órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares” (MARQUES, apud

MIRABETE, 2004, p. 29) .

Tem, o Direito Processual Penal, caráter instrumental, pois serve como

instrumento para a aplicação do direito penal objetivo.

Mirabete (2004, p. 30) ainda acrescenta que “é uma disciplina

normativa, pois parte da Norma Jurídica, investiga os princípios, organiza os

institutos e constrói, então, o sistema”.

O Direito Processual Penal é um ramo do Direito Público e possui

método técnico-jurídico, permitindo ao jurista extrair do direito objetivo os

preceitos aplicáveis a uma situação concreta, descobrindo seu significado e lhe

desenvolvendo as conseqüências.

Evolução Histórica

Podemos perceber com os ensinamentos de John Gilissen, em seu

célebre livro Introdução Histórica ao Direito (2001, p. 51 - 522) que o Direito

Processual Penal surgiu na Grécia, quando era utilizado para punir os crimes

que feriam os interesses sociais. Havia a participação direta dos cidadãos e era

um procedimento oral e público.

IP – é a abreviação que utilizamos para Inquérito Policial.


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Em Roma, o Direito processual penal era utilizado para punir os delicta

publica, ou seja, os crimes que feriam o interesse da sociedade, mas também

utilizado para arbitrar os delitos de interesse privado.

Na época da Santa Inquisição o Direito Processual Penal, nos afirma o

citado autor, era realizado pela Igreja. O procedimento era iniciado por uma

acusação feita por bispos, arcebispos ou oficiais encarregados de exercer a

função jurisdicional. Era um processo totalmente inquisitivo, ou seja, a mesma

pessoa que acusava colhia as provas e julgava, não havendo possibilidade real

de defesa para o acusado.

Após a Revolução Francesa, e com o advento das garantias penais,

houve uma revolução no Direito Processual penal, chegando-se ao que temos

hoje posto como tal: a garantia de defesa para o acusado e, ainda, o respeito

ao contraditório e à ampla defesa, possibilitando-se ao acusado efetuar uma

defesa eficiente a seu favor. De forma que o procedimento inquisitivo fica

reservado a um momento preliminar do processo, sendo dado após plena

capacidade de defesa ao réu (GILISSEN, 2001, p. 51 - 522).

Princípios

Estado de Inocência

O princípio do Estado de Inocência, ou da Presunção da Inocência, ou

mesmo Princípio da Inocência está contemplado na Constituição Federal de

1988, em seu art. 5°, inciso LVII. Surge pela primeira vez em 1789, na

Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, foi novamente

utilizado no art 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres de 1948, no

art 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.

Muitos doutrinadores como Mirabete (1999, P. 42) e Ney Moura Telles

(2005, p. 90) utilizam a nomenclatura Presunção de Inocência tendo em vista

que a mesma não é absoluta. Somente se presume que a pessoa não seja

culpada até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas não se

dá total certeza a isso, pois, se assim fosse, não seria possível a prisão em

flagrante, ou mesmo a prisão preventiva e a instauração do processo, uma vez

que seria incoerente prender alguém considerado inocente no todo, ou até

mesmo processar alguém que já se sabe inocente.

Existem inclusive autores como Carlos Rubianes (apud MIRABETE,

2003, p.42), que consideram que existe uma presunção de culpabilidade

quando se instaura a ação penal, pois ela é um ataque à inocência do acusado,

e, se não a destrói, a põe em incerteza até a sentença definitiva.

Após muitas discussões acerca do assunto, chegou-se à conclusão

que o principio do Estado de Inocência não revoga os dispositivos relativos à

prisão preventiva, pois estão os mesmos dispostos na própria Constituição

Federal.

CF – art. 5º LVII - ninguém será

considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória.

Sentença Definitiva é aquela contra a

qual não cabem mais recursos.

Sentença recorrível é aquela que ainda

não se tornou definitiva, da qual

cabe recurso. Sentença de

Pronúncia é a primeira sentença de

um processo no Tribunal do Júri, pela

qual o Juiz diz que aquele caso deve

ser apreciado pelo Tribunal referido.


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Podemos chegar às seguintes conclusões a partir do Princípio do

Estado de Inocência:

1) Somente pode haver restrição à liberdade do acusado antes da

sentença definitiva a título de medida cautelar, de necessidade ou

conveniência.

2) O réu não tem dever de provar sua inocência, pois a mesma é

presumida, cabe sim, ao acusador, provar a “culpa” do acusado.

3) Para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é o

réu o autor do delito, bastando a mínima dúvida para que seja imperativa a

absolvição. ( in dúbio pro reo).

Como bem ensina Mirabete (2003, p. 42). “Diante deste princípio fica

clara a revogação (derrogação) do art 393 II e 408 § 1º do CPP, que diziam

sobre a inscrição do nome do réu no rol dos culpados com a sentença

condenatória recorrível ou sentença de pronúncia”

Princípio do Contraditório

Este princípio é um dos mais importantes princípios não só do Direito

Processual Penal , mas de todo o direito em si. Está inscrito na CF/88 art 5º inc

LV, e garante a ampla defesa do acusado.

Segundo este princípio, tem o acusado direito de defesa, sem

restrições, ou melhor, tem o acusado, na sua defesa, os mesmos direitos que o

acusador. As partes são vistas da mesma forma no processo, tendo as

mesmas oportunidades e limitações. Tal princípio é importantíssimo para

garantir a imparcialidade do julgamento do magistrado.

Ensina Rui Portanova (2001, p.160-164) que pelo princípio do

contraditório, todos os atos processuais “devem primar pela ciência bilateral

das partes, e pela possibilidade de tais atos serem contrariados com alegações

e provas” .

É em decorrência deste princípio que existe a obrigatoriedade de

comunicação ao réu de cada ato do processo e, ainda, de cada documento

juntado e, também, a oportunização de que o mesmo se manifeste sobre os

documentos.

Uma exceção a essa decorrência do princípio do contraditório é a

revelia penal, pois afasta esse instituto a necessidade de comunicação ao réu

dos demais atos do processo, podendo ele comparecer voluntariamente.

A garantia do contraditório abrange toda a instrução criminal, incluindo-

se aqui todos os atos do processo que possam interferir na decisão do

magistrado, incluindo coleta de provas, arrazoados e alegações das partes,

mas não inclui o Inquérito Policial.

O princípio do contraditório impede ainda que, mesmo sendo o réu

revel, seja este julgado sem defesa. Diferente do que acontece em juízo cível,

em que um dos efeitos da revelia é a confissão tácita,, na esfera penal, a

CF/88 art 5° LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A comunicação ao réu dos atos do processo pode se dar por meio de citação ou intimação

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.


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revelia só tem como efeito a cessação das intimações do réu quanto aos atos

do processo, sendo nomeado defensor para o mesmo, garantindo assim o

cumprimento do contraditório. Princípio da Ampla Defesa

Por este princípio, que se encontra na Constituição Federal de 1988

em seu art 5°, inciso LV, pode o réu utilizar em sua defesa todos os meios que

não forem proibidos por lei. E ainda, atrelado ao Princípio do contraditório, é

por ele que o réu tem o direito de manifestar-se sobre qualquer prova, sobre

qualquer documento acostado ao processo. O contraditório dá o direito ao réu

de conhecer o que contra si foi apurado, e a ampla defesa permite a ele

defender-se de cada acusação formulada contra sua pessoa.

Segundo bem ensina Tourinho Filho (2004, p. 44):

Em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação a quem se propõe a ação penal, goza do direito ‘primário e absoluto’ da defesa.

A ampla defesa, assim como o contraditório, não é aplicada durante a

fase do Inquérito Policial, mas sim durante toda a instrução penal.

Pare e Pense 1)Tente responder: Seria possível, no Brasil, com a utilização do Princípio do

Contraditório, que surgisse na última hora em um processo uma prova surpresa

que fosse decisiva para a condenação ou absolvição do réu?

Comentário da questão: Procure buscar a resposta, analisando

profundamente em que consiste o princípio do Contraditório e o da Ampla

Defesa, e quais as suas conseqüências!

Princípio da Verdade Real

Pelo princípio da verdade real, tem-se que se deve buscar, no

processo penal, sempre a verdade dos fatos, não se limitando às verdades

abstratas que admite, por exemplo, o processo civil. Neste sentido normativo, o

art. 156 do CPP dispõe que: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer;

mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença,

determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Como preleciona Mirabete (2003, p.44):

Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes.

Prisão Preventiva é a que se dá antes da

sentença definitiva, fundada em causar o

acusado perigo ao trâmite do processo,

ou haver perigo de fuga do acusado,

entre outras justificativas.

Neste Sentido temos decisão do Supremo Tribunal Federal: “O

Princípio da Contraditoriedade... deve ser observado

na instrução criminal, e jamais na

investigação criminal, pois esta é

inquisitória, incontraditável por

natureza. até mesmo no procedimento sumário, que se

desenvolve perante autoridade

investigante do fato havido por

criminoso, a contraditoriedade e

admitida em fase posterior à

investigação, que também no referido

procedimento conserva seu caráter inquisitivo”(STF, HC

55.447, DJU 16.9.77, P 6281).

“De fato, enquanto o juiz não penal deve satisfazer-se com a

verdade formal ou convencional que

surja das manifestações

formuladas pelas partes, e sua

indagação deve circunscrever-se aos

fatos por elas debatidos, no

Processo penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber

como os fatos se passaram na

realidade, quem realmente praticou a

infração e em que considerações a

perpetrou, para dar base certa à justiça” (TOURINHO FILHO,

2004, p. 37)


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Por este princípio deve o juiz procurar, mesmo não havendo interesse

das partes, levantar a verdade dos fatos, dar impulso ao processo, buscar as

provas necessárias à formação de seu convencimento e, ainda, pode, mesmo

após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com novas provas,

absolver o réu anteriormente condenado. Não pode o Juiz penal se contentar

com a verdade formal dos fatos, mas sim com a verdade real dos mesmos.

Princípio da Oralidade

Pelo princípio da oralidade segundo Mirabete (2003, p. 44), deve-se

observar que as “declarações feitas perante os juízes e tribunais só possuem

eficácia quando formuladas através da palavra oral, ao contrário do

procedimento e escrito”.

Conseqüências desse princípio:

1) A necessidade de concentração: que consiste em realizar todo o

julgamento em uma ou em poucas audiências que tenham intervalos pequenos

entre si. Ex: Júri (MIRABETE, 1999, p. 45)

2) Imediatidade: o juiz deve ficar em contato direto com as partes e

as provas, recebendo, assim, diretamente os elementos que basearão a

formação de sua convicção para o julgamento. (MARQUES, apud MIRABETE,

2003, p.44)

3) Identidade Fisica do Juiz: fica o magistrado ligado, vinculado aos

processos cuja instrução iniciou; mas, na realidade, sendo a magistratura um

órgão uno, pode haver, em caso de extrema necessidade, a alteração da

pessoa do julgador, mas havendo a preservação da identidade de órgão.

(TOURINHO FILHO, 2004, p. 56 – 57)

É importante salientar que, em nosso sistema penal, ainda vigem

regras do procedimento escrito (defesa prévia, alegações finais, sentença, etc),

sendo que na realidade há um misto de procedimento escrito e oral.

Um grande avanço em direção à aplicação do procedimento oral foi o

procedimento dos Juizados Especiais Criminais, em que há um primor pela

oralidade e imediatilidade.

Princípio da Publicidade

A publicidade é garantida em todo o procedimento, seja ele judicial ou

até mesmo administrativo, por ser a mesma tanto uma garantia para o

indivíduo quanto para a sociedade. No Direito pátrio vigora o princípio da publicidade absoluta, como regra. As audiências, as sessões e a realização de outros atos processuais são franqueados ao público em geral. Qualquer pessoa pode ir ao Fórum, sede do juízo, assistir à audição de testemunhas, ao interrogatório do réu, aos debates. Em se tratando de processo da competência

No art. 5º XXXIII dispõe que: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.


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do Júri, são impostas algumas limitações (TOURINHO FILHO, 2004, p. 43)

Pode haver restrição a publicidade dos atos processuais nos casos

descritos no art 5º LX da CF/88 que reza “A lei só poderá restringir a

publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse

social o exigirem”.

Serve a regra da Publicidade para tentar impedir a fraude e a

corrupção, fazendo com que os atos processuais fiquem os mais visíveis

possíveis a fim de que possa a sociedade e as próprias partes servir de fiscais

do cumprimento da lei.

A publicidade não é total, pois até mesmo a Constituição Federal (art 5°

LX) prevê algumas ressalvas a ela. Utilizamos as ressalvas constitucionais

quando se restringe o número de pessoas em determinado ato (ex. votação

dos jurados em um júri, que deve ser na sala secreta e com número reduzido

de pessoas), ou, ainda, utilizamos tais ressalvas para retirar o réu da sala de

audiências para que não influa em testemunho.

No Inquérito Policial, deve-se preservar o sigilo necessário à

elucidação do fato, podendo, então, ser bem restrita a publicidade de atos.

Pare e Pense 1)Num júri, quando os jurados se reúnem na sala secreta para a

votação, se está ferindo o princípio da publicidade? Por quê?

Comentário da questão: Na verdade não, pois o ato processual (julgamento

em si) é público, mas somente aquela parte do ato (votação) é secreta, para

garantir o interesse do sigilo e imparcialidade das votações.

Princípio da Obrigatoriedade

O princípio da Obrigatoriedade está contido nos arts 5º, 6º e 24 do CPP

e diz que: “sendo necessário para a manutenção da ordem social que os

delitos sejam punidos, deve, obrigatoriamente, o estado promover o jus

puniendi”.

O princípio da obrigatoriedade faz com que a autoridade policial

instaure o Inquérito Policial, e que o Ministério Público promova a ação penal

pública (só a pública porque a privada é de iniciativa do ofendido).

Segundo Mirabete (2003, p. 46): (...) no momento em que ocorre a infração penal é necessário que o Estado promova o Jus Puniendi, sem que se conceda aos órgãos encarregados da persecução penal poderes discricionários para apreciar a conveniência ou oportunidade de apresentar sua pretensão ao estado-Juiz.

É exceção do Princípio da Obrigatoriedade, o princípio da oportunidade

ou bagatela (não deve o Estado promover a ação penal quando dela resultar

Pelo princípio da bagatela, não deve o

direito penal se ocupar de lesões a

bens jurídicos insignificantes.

Ação penal privada ocorre em certos

crimes, em que somente interessa à

vítima ou a seus representantes dar

continuidade à persecução penal.

Ainda no art. 93 IX dispõe:

“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão

públicos e fundamentadas

todas as decisões, sob pena de

nulidade, podendo a lei, se o interesse

público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus

advogados ou somente à estes”.


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mais inconvenientes que vantagens à sociedade). No Brasil, este princípio

acaba ficando restrito aos crimes de ação privada e nos delitos que dependem

de representação do Ministro da Justiça.

A Lei 9.099/95 em seu art. 72 acaba diminuindo a aplicação deste

princípio, já que tem o instituto da transação penal, que tranca o processo

antes do oferecimento da denúncia, por meio de um acordo celebrado entre o

réu e o Ministério Público.

Princípio da Oficialidade

Este princípio está previsto nos artigos 5º LIX, 144, 129 I; 128 I e II da

Constituição Federal, e ainda nos artigos 4º e seguintes e artigo 29 Código de

Processo Penal.

Diz este princípio que já que a repressão do crime é função exclusiva

do Estado, e dele devem derivar os atos de persecução penal, ou seja, a

repressão ao crime deve ser originada e sucedida pelos órgãos oficiais do

Estado.

Como ensina Mirabete (2003, p.47): Como a repressão ao criminoso é função essencial do Estado, deve ele instituir órgãos que assumam a persecução pena. É o princípio da oficialidade, de que os órgãos encarregados de deduzir a pretensão punitiva sejam órgãos oficiais.

O Ministério Público e a Polícia, órgãos oficiais responsáveis pela

repressão penal, têm autoridade, podendo requisitar documentos, determinar

diligências e quaisquer atos necessários à instrução criminal seja durante a

fase inquisitiva (Inquérito Policial), seja durante a Ação Penal, cada um, é claro,

em cumprimento a suas atribuições (MIRABETE, 1999, p. 48).

Devemos perceber que esse princípio não é absoluto, porque na ação

penal privada a iniciativa da ação é tida pelo ofendido, e não pelos órgãos

oficiais, o mesmo ocorrendo na ação penal privada subsidiária da pública.

Princípio da Indisponibilidade do Processo

Está previsto nos artigos 10, 17, 25, 28, 42, 576, 385 do Código de

Processo Penal e vale desde a fase do Inquérito Policial, mesmo não sendo o

inquérito considerado como processo penal propriamente dito.

Segundo Mirabete (1999, p. 48), o da indisponibilidade decorre do

princípio da obrigatoriedade, sendo que este vigora inclusive na fase do

Inquérito Policial. Por este princípio, após ser instaurado o Inquérito Policial,

não pode o mesmo ser paralisado indefinidamente, ou arquivado.

O arquivamento do Inquérito Policial, em decorrência do princípio da

indisponibilidade somente pode se dar, mesmo com requerimento do Ministério

Público, após ser submetido ao Juiz. Este, caso concorde, decide pelo

arquivamento, mas se achar que é equivocado o pedido do arquivamento,

submeterá os autos ao Procurador Geral do Ministério Público.

Desistência ocorre quando a parte ofendida deixa, expressamente de ter interesse no prosseguimento da ação. Renúncia é quando o ofendido deixa de iniciar a ação penal.


16

Caso o Procurador Geral do Ministério Público concorde com o juiz,

poderá designar novo representante do Ministério Público para atuar no

processo, ou oferecer a denúncia ele mesmo (Procurador), na hipótese do art.

28 do CPP.

Discordando do posicionamento do Magistrado e, acatando o

posicionamento do Promotor de Justiça, considerando acertada a decisão pelo

arquivamento do Inquérito Policial, o Procurador Geral do Ministério Público

remeterá tal decisão ao juiz que estará então obrigado a atender.

Além disso, é esse princípio que proíbe o Ministério Público de desistir

da ação penal que já esteja em andamento e de eventual recurso interposto, de

acordo com o disposto nos arts 42 e 576 CPP respectivamente , e, ainda,

permite que o juiz condene o réu mesmo com pedido de absolvição por parte

do Ministério Público.

Na ação penal privada, não cabe este princípio, já que o ofendido

dispõe do processo, podendo extingui-lo por meio de desistência, perdão,

renúncia etc., e ainda, nas ações penais públicas dependentes de

representação, pode o ofendido, antes do oferecimento da denúncia, retratar-

se, impedindo assim a interposição da ação penal.

Princípio do Juiz Natural ou Juiz Constitucional

Encontra-se previsto no artigo 5º LIII, XXXVII da Constituição Federal e

ainda nos artigos 92 a 126 do Código de Processo Penal.

Como diz Mirabete (2003, p.48) “o autor do ilícito só pode ser

processado e julgado perante o órgão que a Constituição Federal, implícita ou

explicitamente, atribui a competência para o julgamento”.

Não pode a lei determinar magistrados definidos para o julgamento de

determinadas pessoas ou fatos. Antigamente se dizia que este princípio

informava ser obrigatório que um juiz que começasse um processo ficasse ao

mesmo ligado até o final. No Brasil não se utilizou tal descrição até mesmo pela

distribuição da carreira da magistratura. Assim, desde a CF/88 estabeleceu-se

o juiz natural, não seria um juiz em pessoa, mas sim o juiz competente (órgão

do Estado) (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 212 -228).

Princípio da Iniciativa das Partes

Este princípio é previsto no Código de Processo Penal, nos artigos 24,

29 e 30.

No processo penal, são as partes (e aqui se considera o ministério

Público como parte na ação penal pública) que devem produzir as provas. O

juiz deve ficar restrito aos pedidos do autor e o que foi provado pelo réu, nunca

indo além disso. Sendo o direito de ação penal o de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado é evidente que deve caber à

CF/88 art 5° LIII - ninguém será

processado nem sentenciado senão

pela autoridade competente.

Denúncia é o nome que damos à peça

inicial da ação penal pública.

Art. 5° LIII - ninguém será processado nem sentenciado

senão pela autoridade

competente.

O Dominus Litis, ou seja, o dono da

ação, nas Ações Penais Públicas, é o Ministério Público, e

nas Ações Penais Privadas é o

ofendido ou seus representantes.


17

parte ofendida a iniciativa de propô-la, não se devendo conceder ao juiz a possibilidade de deduzir a pretensão punitiva perante si próprio (MIRABETE, 2003, p.48)

Não pode, por exemplo, o juiz começar um processo de ofício, somente

pode iniciar um processo por petição de parte. Pode, porém, terminar o

processo sem ter se chegado a verdade real, ou seja, por nulidade, ou por

prescrição, falta de intimação da sentença de pronúncia, etc, ou então, com

sentença de mérito, absolvendo ou condenando o réu.

Princípio do Impulso Oficial

Está previsto nos artigos 251, 156, 168, 176, 196 do Código de

Processo Penal. Ensina Mirabete (2003, p. 49) que “(...) embora a iniciativa na

produção das provas pertença às partes, incumbe ao juiz, segundo o CPP,

prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos

atos”.

Neste sentido, dispõe ainda o autor que cabe ao magistrado, em busca

da verdade real manter a regularidade do processo, mesmo que as partes não

o façam. Serve este princípio para evitar que o processo fique paralizado por

falta de iniciativa das partes.

Principio do Duplo Grau de Jurisdição

Este princípio não está expresso na CF, mas decorre do próprio

sistema Constitucional e diz que os Tribunais poderão rever as decisões em

grau de recurso, ou seja, um tribunal, que é superior ao juiz singular, tem o

poder de rever a decisão do juiz de primeiro grau.

Conclusão

O Direito Processual Penal evoluiu com as socieddaes e existe para

que seja possível a aplicação do Direito Penal Objetivo, que segue princípios

que buscam assegurar os direitos dos cidadãos na sua defesa, bem como a

imparcialidade do julgamento.

Vamos exercitar? 1- Trace um paralelo entre os princípios utilizados pelo Direito Processual

Penal, indicando quais são os contemplados pela Constituição Federal.

Comentário Você pode confirmar sua resposta no art 5 ° a CF/88.

2- Não pode ser considerado como Princípio do Direito Processual Penal:

a) O Princípio da Presunção de Inocência

b) O Princípio do Contraditório

Sentença de pronúncia é aquela que leva o réu acusado de cometer crime doloso contra à vida a ser julgado pelo Tribunal do Júri.


18

c) O princípio da Anterioridade ou da legalidade

d) O princípio da Verdade Real

Comentário Tente localizar a resposta correta utilizando seus conhecimentos sobre

os princípios do Direito Penal e do Direito Processual Penal, comparando-os e

vendo qual não se aplica a ambas as áreas do Direito.

3- Assinale a alternativa correta de acordo com o princípio da Verdade Real:

a) Deve o juiz buscar a melhor versão entre as apresentadas pelas partes;

b) Deve o Juiz abster-se somente ao que foi questionado pelas partes em juízo;

c) Deve o Juiz buscar a verdade real dos fatos, mesmo que contrária às

alegações tanto da defesa quanto da acusação;

d) NRA.

Comentário Para chegar à resposta correta você deve parar e pensar sobre qual é

o interesse do Processo Penal, utilizando seus conhecimentos sobre os

princípios que o norteiam.

Síntese da aula

Neste tema, estudamos que o Direito Processual Penal teve sua

origem na Grécia e que somente após a segunda metade do Séc XVIII, com as

idéias iluministas é que veio o mesmo a atuar na defesa dos cidadãos.

Apresentamos os princípios que regem esse ramo do Direito que

guardam semelhança com os de Direito Penal.

Referências GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação

Caloustre Gulbenkian, 2001.

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado 2001.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, José Henrique; Manual de Direito

Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; Processo Penal, Volume 1. 26. ed.

rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

MARQUES, José Frederico; Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed.

Campinas-SP: Millennium, 2000.

Informações sobre o próximo tema

Em nosso próximo tema, estudaremos o Inquérito Policial, estudando

sua origem, seus requisitos e suas conseqüências.


19

O Inquérito Policial

Meta do tema Exposição dos procedimentos aplicáveis no Inquérito Policial e agentes

responsáveis por tal procedimento, suas características e fundamentos.


Definir o que é Inquérito Policial;

Indicar quais são só procedimentos adotados durante o Inquérito

Policial;

Apontar qual o valor probatório do e como pode o Inquérito Policial ser

arquivado ou transformado em ação penal.

Pré-requisitos

Você terá mais facilidade no acompanhamento desta aula se for capaz

de identificar os preceitos estudados nas Disciplinas de Direito Penal I, Teoria

Geral do Processo e ainda em nosso primeiro tema de Direito Processual

Penal.

Introdução

Caro aluno, neste tema vamos estudar o Inquérito Policial, qual a sua

necessidade, qual a sua validade e como o mesmo deve se dar.

Polícia, o que é?

Segundo bem nos trazem Tourinho Filho (2004, p. 187 - 188) e Marcos

Luiz Bretas (1997, p. 39 - 60) o termo Polícia vem do grego politéia – de polis

(cidade) – significou, a princípio, o ordenamento Jurídico do Estado, governo

da cidade e até mesmo a arte de governar.

Continua Tourinho ensinando que em Roma, o termo politia adquiriu

um sentido especial, significando a ação do governo no sentido “de manter a

ordem pública, a tranquilidade e a paz interna”. Depois, passou indicar o

próprio órgão estatal incumbido de zelar da segurança dos cidadãos.

Tema 02

O órgão responsável por realizar o inquérito Policial, segundo o art 144 § 4º CF é a Polícia Civil. Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.


20

Segundo Tourinho (2004, p. 187 - 188), a polícia como hoje a

compreendemos, no sentido de órgão do Estado incumbido de manter a ordem

e a tranqüilidade públicas, surgiu, na velha Roma, onde foi criado um corpo de

soldados, que além das funções de bombeiros, exerciam as de vigilantes

noturnos, impedindo assim a consumação de crimes.

Menciona o autor que no tempo do Império Romano, quando se

desenvolveu a cognitio extra ordinem, havia funcionários incumbidos de levar

as primeiras informações sobre a infração penal aos Magistrados. Eram os

curiosi, os irenarche, os stationarii, os nunciatores, os digiti durii, que

desempenhavam papel semelhante ao da nossa Polícia Judiciária.

A Polícia Civil tem, assim, por finalidade investigar as infrações penais

e apurar a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal (ofendido na

Ação Penal Privada e Ministério Público na Ação Penal Pública) disponha dos

elementos para ingressar em juízo. Ela desenvolve a primeira etapa, o primeiro

momento da atividade repressiva do Estado (TOURINHO FILHO, 2004, p. 187 -

188).

Conceito, Natureza e Finalidade do Inquérito Policial.

Até o ano de 1871, não havia previsão de Inquérito Policial em nossa

legislação, não havendo, por exemplo, nas Ordenações Filipinas, qualquer

menção ao Inquérito. (BRETAS, 1997, p.43)

Ainda segundo Tourinho (2004, p. 190), começou a introduzir a idéia do

IP no código de processo surgido em 1832 que apenas traçava normas sobre

as funções dos inspetores de quarteirão, mas tais inspetores não exerciam

atividade de polícia judiciária. Embora houvesse vários dispositivos sobre o

procedimento informativo, não se tratava do IP, com esse nome.

Foi somente com a Lei nº. 2.033 de 20/09/1871, que surgiu entre nós o

IP com essa denominação. O art. 42 da referida lei chegava inclusive a defini-

lo: O IP consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.

A elaboração do IP constitui uma das funções da Polícia Civil. O art. 4º

do Código de Processo Penal dispõe de forma clara fica clara esta função,

conforme se vê no box ao lado.

Chamamos atenção ao fato de que onde hoje se lê circunscrição (art.

4º), antigamente constava jurisdição, e tal termo foi alterado porque uma vez

que a jurisdição é somente relativa ao órgão judicial, não sendo a polícia tal

órgão, ela possui circunscrição, e não jurisdição.

O art. 144, § 4º CF dispõe sobre as atribuições da Polícia Civil, que

possui as seguintes funções:

A partir de agora, Passaremos a

chamar o Inquérito Policial de IP!

Circunscrição significa porção

territorial, e Jurisdição significa

poder, autoridade de interpretar a aplicar

a lei.

Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas

autoridades policiais no território de suas

respectivas circunscrições e terá

por fim a apuração das infrações penais

e da sua autoria. (Redação dada ao caput pela Lei nº.

9.043, de 09.05.1995).

Parágrafo único. A competência

definida neste artigo não excluirá a de

autoridades administrativas, a quem por lei seja

cometida a mesma


21

investigar as infrações penais e sua respectiva autoria;

fornecer às autoridade judiciárias as informações necessárias à

instrução e julgamento dos processos;

realizar as diligências requisitadas pela autoridade judiciária ou MP;

cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades

competentes;

representar ao juiz no sentido de se proceder ao exame de insanidade

mental do indiciado;

representar ao juiz no sentido de ser decretada a prisão preventiva e

temporária;

cumprir cartas precatórias expedidas na área de investigação criminal

colher a vida pregressa do indiciado;

preceder a restituição, quando cabível, de coisas apreendidas;

realizar as interceptações telefônicas nos termos da lei 9296/96;

Mas o que compõe um Inquérito Policial?

De acordo com os ensinamentos de Tourinho Filho (2004, p. 191),

sendo o Estado o titular do jus puniendi, quando se verifica uma infração, o

titular do direito de punir (Estado) desenvolve inicialmente uma agitada

atividade por meio de órgãos próprios, que visa colher informações sobre o fato

tido como infracional e a respectiva autoria.

Essa primeira atividade persecutória do Estado que grosso modo é

realizada pela polícia judiciária é informada de uma série de diligências tais

como:

busca e apreensão – consiste no uso da força, por meio de

determinação judicial, fazer uso da força, na procura (busca) e

apreensão de um determinado bem ou pessoa;

exame de corpo de delito – é o exame que se faz no objeto material de

um crime a fim de se buscar provas quanto à materialidade e a autoria

do mesmo;

exame grofoscópicos – exames de escrita;

interrogatórios – oitivas de indiciados, suspeitos, etc.;

depoimentos – oitivas de testemunhas;

declarações – termos escritos sobre fatos presenciados pelo

declarante;

acareações – consiste em colocar frente à frente pessoas que tenham

prestado informações conflitantes no IP.

Reconhecimentos – consiste em mostrar à vítima ou testemunha uma

série de pessoas (quer pessoalmente, quer por fotografias), ou ainda

diversos objetos para que a mesma identifique o relacionado ao crime.


22

(MIRABETE, 1999, p. 88-89)

Tais procedimentos, quando reduzidos a escrito ou datilografados

constituem os autos de um IP.

Podemos dizer então que Inquérito Policial: É um procedimento persecutório de caráter administrativo e, como tal, por essa sua feição, não pode estar a salvo do controle de sua ilegalidade. Por meio dele é que são oferecidos os elementos que servem à formação da ‘opinio delicti’. Se ditos elementos não compõem um fato típico, ao menos em tese, não há como manter o constrangimento que dele decorre. Sem o que o procedimento da autoridade administrativa deixaria de ser discricionário para ser arbitrário RT 409/71( DAMÁSIO, 2004, p. 5).

O IP faz parte da persecução penal, sendo na realidade uma fase

anterior ao processo penal propriamente dito, Segundo Frederico Marques

(2000, p.138) “Verifica-se, portanto que a persecutio criminis apresenta dois

momentos distintos: o da investigação e o da ação penal” Encaixa-se o IP, no

primeiro tipo.

Alguns autores como Mirabete (2003, p. 76 a 78) o caracterizam como:

a) Instrução provisória - porque as informações contidas nele não são

absolutas, podendo verificar-se o contrário no transcorrer do processo;

b) Instrução preparatória - porque serve para dar o subsídio necessário

ao oferecimento da denúncia ou queixa, serve como uma preparação

para a ação penal;

c) Instrução informativa - porque serve somente para fazer um

levantamento de fatos e dados e informá-los, não fazendo juízo de

valor;

Seu destinatário imediato é o Ministério Público (crime de ação penal

pública) ou o ofendido (crime de ação penal privada) que com ele formam sua

opinião sobre o delito para apresentar a denúncia ou queixa.

O destinatário mediato do IP é o juiz, porque poderá ele basear seu

convencimento também em peças do IP.

ATENÇÃO não pode o juiz fundar a sentença, SOMENTE em fatos

do IP, pois os fatos formadores de seu convencimento devem estar

confirmados no Processo.

Na afirmação de Mirabete (2003, p. 76), “o procedimento policial

destina a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma

infração penal e de sua autoria”. Não é o IP peça indispensável à propositura da denúncia ou queixa,

pois pode o MP ou o ofendido, de posse das provas necessárias para a

instrução do processo penal, iniciá-lo sem o auxilio do IP. Já que é mera peça

informativa.

MP é a abreviatura que utilizamos para

Ministério Público!


23

O art. 39, § 5º e 46, § 1º do CPP acentuam a possibilidade de o MP

fazer a denúncia sem necessidade de IP.

A investigação procedida pela autoridade policial não deve ser

confundida com a instrução criminal, que se dá durante a ação penal. Na

primeira não se aplicam as regras do contraditório, até mesmo porque é o IP

mera peça informativa, não havendo qualquer discussão de mérito.

O IP poderá ser instaurado, segundo Tourinho Filho (2004, p. 212 -

218): a) De oficio – quando a autoridade policial sabe por meio de suas

atividades rotineiras da ocorrência de um crime, e instaura o IP;

b) Por portaria da autoridade policial – a portaria é uma peça

simples, na qual a autoridade indica ter recebido ciência de um

crime (de ação penal pública incondicionada), e indica ainda, se

possível a data e local onde ocorreu o crime, o nome ou

indicações de quem possa ser o autor e determina que seja

instaurado o IP; c) Pela lavratura do auto de prisão em flagrante – quando o

suposto autor do delito é preso cometendo o mesmo, ou logo após

cometê-lo, é preso em flagrante delito, e o próprio auto da prisão

em flagrante servirá como peça inicial do IP;

d) Mediante representação do ofendido – nas Ações Penais

Públicas Condicionadas, é imprescindível haver a representação

do ofendido para que possa a autoridade policial instaurar o IP;

e) Por requisição do juiz ou do MP – quando o Juiz ou o Ministério

Público têm conhecimento da ocorrência de um crime, podem

requisitar á autoridade policial que a mesma instaure o IP;

f) Por requerimento da vítima – nas Ações Penais Privadas

somente pode proceder a autoridade policial ao IP, quando o

ofendido requer que o mesmo seja instaurado.

Características

São, segundo Mirabete (2003, p.77), características do Inquérito

Policial:

a) Discricionário – porque “as atribuições concedidas à polícia são de

caráter discricionário, ou seja, têm elas a faculdade de operar ou deixar de

operar, dentro de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo direito”

(MARQUES apud MIRABETE, 2003, p. 77).

As atribuições concedidas à policia no IP têm caráter discricionário, tem

ela a faculdade de operar ou não, dentro dos limites fixados pelo direito; com

isso, pode então a autoridade policial deferir ou não diligência requisitada pelo

ofendido ou pelo indiciado.

Representação é, segundo Franco, Betanho e Feltrin é “a manifestação da vontade do ofendido ou de seu representante legal no sentido de autorizar o Ministério Público a desencadear a persecução penal” (apud MIRABETE,2003,p.113)

Não há que se falar em ferir, sigilo do IP ao contraditório, pois devemos lembrar que o IP é inquisitivo, ou seja, nele não se observa o contraditório.


24

Afirma o autor que autoridade policial não é sujeita à suspeição, ou

seja, não se pode afastar um delegado de polícia, por exemplo, que tenha

interesse em auxiliar ou prejudicar uma das partes, porque ele não terá, em

tese, poder para fazer qualquer coisa neste sentido, já que o IP é mera peça

informativa. Os atos da autoridade policial são, como ainda afirma o autor:

a) auto-executáveis - não sendo preciso qualquer autorização do

Poder Judiciário. Mas não pode haver arbitrariedade, pois estão submetidos a

controle judicial posterior, podendo uma decisão arbitrária ser revogada pelo

judiciário por meio de habeas-corpus, mandado de segurança etc.

b) Escrito – porque como é peça informativa, deve ser reduzido a escrito

para que possa fornecer os elementos ao titular da ação penal.

É o IP, ainda na citação de Mirabete, um procedimento escrito, uma

vez que é destinado a fornecer informações, porém não está sujeito a formas

rígidas, mas tem certas formalidades na peça investigatória, como no que se

refere ao interrogatório, prisão em flagrante etc.

c) Sigiloso – porque sem o sigilo seria impossível à autoridade policial

proceder a ás diligências necessárias para a elucidação do delito.

Afirma ainda o autor que o IP é sigiloso, pois essa é uma característica

necessária para o esclarecimento dos fatos. Uma vez que, sendo as

informações de um Inquérito muito divulgadas, podem desaparecer provas e

indícios que o inquérito busca.

O sigilo, porém, não se estende ao MP, e nem ao advogado

constituído, mas, este último poderá ser afastado de determinadas diligências,

mantendo-se contudo, o seu amplo acesso aos autos do IP.

Pode o advogado ainda, durante o IP, ainda na afirmação do autor,

desde que agindo no interesse de seu constituinte, acompanhar a produção de

provas, requisitar diligências e tomar as medidas pertinentes ao bom

desempenho de sua função (evidenciando-se que cabe à autoridade policial

deferir ou não os seus pedidos).

Na hipótese de crime de ação penal pública, a instauração do IP é

obrigatória, assim como afirma a lei, sendo que, em caso de crime de ação

penal privada, depende do desejo do ofendido e, ainda, nos casos de

representação, é necessário a mesma para que se dê início ao IP.

Competência

Exceto nas exceções legais, a competência para presidir o IP é dos

delegados de polícia de carreira. Aqui fala-se em competência no sentido de

atribuição.

São tais casos de exceção legal:

Art. 41 § único da Lei orgânica Nacional do MP (Lei 8625/93)

Art. 43 e parágrafos do Regimento Interno STF;


25

A Súmula 397 STF

Art. 33 LC 35/79 Lei Orgânica da Magistratura nacional.

A competência, segundo Tourinho Filho (2004, p. 194-199), é

distribuída, geralmente, em função do local do crime; pode ainda ser dividida

pela matéria e pela especialidade de algum órgão policial (delegacias

especializadas).

Geralmente, será competente o delegado que estiver lotado na

delegacia mais próxima ao local do crime, pois será mais fácil a colheita de

provas referentes ao ilícito. Contudo, há que se observar a existência de

delegacias especializadas, como por exemplo: delegacia de entorpecentes, de

furtos e roubos, de crimes contra a mulher, dentre outras. Nessa hipótese

(existência de delegacias especializadas), as mesmas serão competentes para

a apuração dos ilícitos daquela natureza.

A palavra competência é utilizada em sentido leigo, ou seja, poder

atribuído a um funcionário de tomar conhecimento de determinado assunto.

Não é impossível, segundo o art. 4° do CPP, que uma autoridade

policial de uma circunscrição investigue fato ocorrido em outra circunscrição e

que tenha reflexo na sua, ou nos casos de haver mais de uma circunscrição na

sua Comarca.

As investigações do IP não estão incluídas nas limitações desse artigo

da CF, pois não se trata de processo propriamente dito, mas sim de ato

administrativo informativo.

A competência para IP de titulares de prerrogativa de função deverá

ser procedido no próprio foro do indiciado (TJ, STJ, STF).

Dispensabilidade

Pode o MP recusar o IP para interpor uma ação? Sim, segundo o art.

46 § 1º CPP. Ou seja, sendo o Inquérito policial mera peça informativa, se já

possuir o MP, ou o ofendido, os requisitos necessários para a propositura da

ação penal, poderá tranquilamente dispensar a realização do Inquérito.

(TOURINHO FILHO, 2004, p. 199 – 201).

Valor Probatório

Mas qual é o valor do Inquérito Policial como prova em um processo

penal? Tem o IP, segundo nos informa Noronha (1999, p. 28 – 30), valor

informativo, podendo nele ser realizadas algumas provas periciais que, por

serem técnicas, acabam tendo o mesmo peso que as provas colhidas em juízo,

mas, de resto somente serve de roteiro para que se produza em juízo,

amparado no princípio do contraditório, as provas que contém real valor

probante.

No art. 5º da CF, inciso LIII temos: LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente


26

Vícios Como é peça meramente informativa, e não possui por si só valor

probatório específico, os vícios contidos no IP não atingem a ação penal que

dele se originarem.

A desobediência à certas formalidades pode retirar a eficácia do ato em

si (ex.: prisão em flagrante), mas não afeta a ação penal. (NORONHA, 1999, p.

28).

Afirma o autor que essa não transmissão dos vícios do IP para a ação

penal se dá por ser possível o ajuizamento da ação penal desacompanhada do

Inquérito, pois ele é somente uma peça informativa.

Tanto faz à mesma (ação) que o Inquérito seja válido ou não, sendo

assim, qualquer vício que ele emane, não afetará a ação penal que poderia ter

começado sem o mesmo, afeta sim ao próprio Inquérito, mas tal afetação em

nada influi na persecução penal. (MIRABETE, 1999, p. 82).

Notitia Criminis

Indicam Mirabete (1999, p. 83-84), Tourinho Filho (2004, p. 211) e José

Frederico Marques (2000, p. 143 a 151): Notita Criminis é a notícia do crime, o

conhecimento espontâneo ou provocado da ocorrência de um crime.

Espontânea ou de cognição (conhecimento) imediata se dá

quando a autoridade policial toma conhecimento direto da ocorrência do crime.

Pode ser por conhecimento direto Ex.: flagrante delito. Ou comunicação não

formal (informação prestada por subalterno, pelos meios de comunicação etc.),

aqui não há formalização de uma comunicação á autoridade da existência do

crime, a mesma simplesmente recebe a notícia e busca realizar as diligências

necessárias.

Provocada ou de cognição (conhecimento) mediata o

conhecimento do crime é transmitido à autoridade policial pelos diversos meios

previstos na lei. Pode se dar por comunicação formal da vítima ou de qualquer

do povo, ou ainda, por requisição do MP ou do Juiz. Aqui, após a formalização

da comunicação passará a autoridade policial a buscar os meios necessários à

elucidação dos fatos.

Pode ainda a notitia criminis estar revestida de forma coercitiva (ou ser

de cognição coercitiva) que é o caso da prisão em flagrante.

Autores e Destinatários

Segundo a lei (art. 5º do CPP), qualquer pessoa do povo pode

apresentar Notitia Criminis, no caso de ação penal pública, sendo que a

mesma vai ser reduzida a escrito, vai ser verifica a procedência das

informações pela autoridade policial, que então instaurará o IP.

CPP, art. 5° § 3°: “Qualquer pessoa do

povo que tiver conhecimento da

existência de infração penal em

que caiba ação pública poderá,

verbalmente ou por escrito, comunica-la a autoridade policial,

e esta, verificada a procedência das

informações, mandará instaurar

inquérito”

“Eventual vício do Inquérito Policial não anula a ação penal,

uma vez que se trata de peça meramente

de informação. Assim, não se pode falar em nulidade da ação penal por vício do Inquérito policial” (STF, RHC 56.092,

DJU 16.6.78, p. 4394; RHC 58.237,

DJU 19.9.80, p. 7203; RHC 58.254,

DJU 3.10.80, p. 7735; RTJ 89/57 e 90/39; TAPR, HC

56.247, PJ 41/241; STF, HC 73.271, 1ª

Turma, RTJ 168/897)

(DAMASIO, 2004, p. 5)


27

Pode ainda, no caso de ação penal pública, ser comunicada por meio

de notícia anônima de crime (notitia criminis inqualificada), sendo que, nesse

caso, deve a autoridade policial agir com a maior cautela para verificar a

procedência da informação antes de mandar que seja instaurado o IP. Um

exemplo desse tipo de Notitia Criminis é o Disque Denúncia!

Segundo Tucci (apud DAMASIO, 1998, p.8), em caso de notícia

anônima do crime “Ainda assim tem a autoridade policial dever de instaurar o

inquérito policial para apuração do fato”.

O juiz que tenha ciência da ocorrência de crime de ação pública deve

comunicar o fato ao MP, ou requisitar diretamente a instauração de IP.

Ainda afirma o autor que toda pessoa que, no exercício da função

pública, tiver conhecimento da ocorrência de um crime de ação pública tem o

dever de informar o fato à autoridade competente, sob pena de cometimento de

contravenção penal. A essa mesma informação, está obrigado o profissional no

exercício da medicina ou outra atividade sanitária, desde que a comunicação

não exponha o paciente à ação penal.

Segundo a lei, nas ações privadas cabe ao ofendido ou a seu

representante legal oferecer a notitia cirminis. É faculdade do ministro da

Justiça a Notitia criminis nos crimes em que a ação depende de sua

representação.

Instauração de Inquérito Policial no caso de Ação Penal Pública Incondicionada

O IP pode começar de ofício, ou mediante requisição do MP ou do juiz,

ou ainda, por meio de auto de prisão em flagrante delito, conforme vimos há

pouco pelas idéias de Tourinho Filho (2004, p. 212 – 218).

Ainda afirma o autor que, tomando conhecimento da ocorrência de

crime ao qual se processa por meio de ação penal pública incondicionada, a

autoridade policial tem a obrigação de instaurar o IP.

Expõe o autor que se instala também por requerimento da vitima que

deve conter:

a) Narração do fato com todas as circunstâncias.

b) Individualização do indiciado e suas carcterísticas, não sendo possível

devem-se declinar o motivo de não o fazer.

c) Nomeação de testemunhas com indicação de profissão e endereço.

Este requerimento, afirma o autor, pode ser indeferido pela autoridade

policial por entender, por exemplo, que não constitui ato ilícito, sendo que do

indeferimento do requerimento cabe somente recurso administrativo ao

secretário de Segurança Pública, não cabendo recurso judicial.

Existe diferença na Instauração do Inquérito para cada tipo de ação penal (pública incondicionada, pública condicionada e privada)

Devemos lembrar que existem quatro tipos de ação penal: Pública Incondicionada, Pública Condicionada, Privada e Privada subsidiária da Pública.

No mesmo sentido: STJ: “Criminal. RHC. Notitia Criminis anônima. Inquérito Policial. Validade. 1. A Delatio Criminis anônima não constitui causa da ação penal que surgirá, em sendo caso, da investigação policial decorrente. Se colhidos elementos suficientes, haverá então, o ensejo para a denúncia. É bem verdade que a Constituição Federal (art 5° IV) veda o anonimato na manifestação do pensamento, nada impedindo, entretanto, mas, pelo contrário, sendo dever da autoridade policial proceder á investigação, cercando-se, naturalmente, de cautela. 2. Recurso ordinário improvido ”(RHC 7.329-GO- DJU de 4-5-98, p. 208 em MIRABETE, Código de Processo Penal Interpretado, 2003, p.99)


28

A comunicação verbal, como expõe o autor, é a forma mais comum de

notitia criminis, devendo as declarações ser reduzidas a termo pela autoridade

policial.

Quando houver flagrante delito, o IP será instaurado pela própria

prisão, que vem a ser a notitia criminis, e o auto de prisão em flagrante delito

deve ser a primeira peça do IP, sendo os requerimentos ligados a ela e

exigidos em lei as peças seguintes do Inquérito Policial..

Em caso de estupro e atentado violento ao pudor, pode a autoridade

policial iniciar o IP de ofício, mesmo não sendo a princípio crime de ação penal

pública incondicionada. Pois, nos casos em que houver violência real, esse

crime será de ação pública incondicionada; não havendo violência real, perde o

caráter de publico incondicionada, ficando restrito aos casos de representação,

ou pedido de instauração de inquérito policial pela vítima.

Nos outros casos de instauração de IP, deve a autoridade policial

baixar portaria para a instauração. A portaria é uma peça simples a qual a

autoridade policial consigna ter tido ciência da prática de crime de ação penal

pública incondicionada, oferecendo ainda as informações quanto à hora, o

local, e o dia da ocorrência ( se possível) as características do autor do fato

(se possível) e os dados da vítima, conclui determinando a instauração do IP.

E quando não soubermos quem é o autor do delito? Há possibilidade

de Instauração de Inquérito? Nada impede que haja IP referente a crime de

autoria ignorada, desde que seja provada a materialidade do fato, ou seja,

desde que se comprove que o crime existiu, pois uma das finalidades do

inquérito é levantar a possível autoria do fato!

Na afirmação do autor, se for o caso de crime já prescrito, não há

necessidade do Inquérito ser instaurado, pois não há utilidade em se instaurar

investigação de crime que não poderá ser punido.

O mesmo ocorre quando houver ciência de fato considerado atípico, ou

ser a autoridade incompetente para tanto (casos de prerrogativa de função), e

ainda, quando não forem fornecidos os elementos essenciais às investigações,

pois nesses casos, não haveria possibilidade de prosperar a investigação

policial.

Na mesma linha de pensamento, temos por óbvio que não se pode

instaurar IP sobre fato em que o réu foi absolvido ou condenado, pois não há

objeto possível em se informar sobre processo que já foi inclusive encerrado.

Instauração de IP no caso de Ação Penal Pública Condicionada

Autores como Mirabete (1999, p. 86 – 87) e Tourinho Filho (2004, p.

224 -231) ensinam que Ação Pública Condicionada é aquela que para ter início

Neste Sentido, Súmula 608 STF

“608 - No crime de estupro, praticado mediante violência

real, a ação penal é pública

incondicionada. (D. Pen.; D. Proc. Pen.)”


29

necessita de autorização do ofendido ou do Ministro da Justiça, sendo que

também é imprescindível tal autorização para o início do Inquérito Policial.

A essa autorização damos o nome de representação e ela é na

realidade um pedido-autorizaçao que dá o ofendido para que se proceda a

ação penal e pode ser dirigida á autoridade policial, ao juiz ou ao MP.

É uma manifestação, escrita ou oral, que contém as informações

necessárias à apuração do crime.

Mas como provar que houve a representação se ela for oral?

No caso da representação oral ou sem assinatura reconhecida deve a

mesma ser reduzida a termo, e ela poderá ser feita pelo ofendido, por seu

representante legal ou ainda por procurador com poderezs específicos para

tanto.

Esta representação pode ser feita diretamente ao MP, mas se a

mesma não contiver todos os elementos necessários à propositura da denúncia

deve o MP requerer á autoridade policial a instauração de IP.

A representação possui prazo decadencial, sendo que o seu não

oferecimento dentro deste impossibilita que o ofendido a faça posteriormente.

Instauração do Inquérito Policial em caso de Ação Penal Privada

Utilizando-nos ainda das lições dos nobres professores Mirabete (1999,

p. 87-88) e Tourinho Filho (2004, p. 232-235) temos que a Ação Penal Privada

é aquela que só ocorre se for promovida pelo ofendido ou por seus

representantes; por isso mesmo, somente pode ser instaurado o IP mediante

iniciativa da vítima.

Além do ofendido, são igualmente competentes para requerer a

instauração do IP:

representante legal - se o mesmo for incapaz;

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão - se for o caso de

morte do ofendido.

Antes da CF/88, a mulher casada somente poderia proceder à queixa

se o marido concordasse. Com o advento da Carta Magna, com o princípio da

igualdade entre homens e mulheres, não é mais necessário qualquer

concordância do marido pra que a mulher casada possa exercer seu direito de

queixa (art. 5º, I).

Conforme os mesmos autores, o requerimento para o início do

inquérito não exige formalidades, mas é necessário que forneça os elementos

indispensáveis à instauração do IP, sendo que, quando efetuado verbalmente

ou por documento sem reconhecimento de assinatura, deve o requerimento ser

reduzido a termo, nos mesmos termos que vimos no caso de representação.

CPP - Art. 35- A mulher casada não poderá exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estiver separada ou quando a queixa for contra ele.


30

A autoridade policial terá que instaurar inquérito sempre quando for requerido?

Não, a autoridade policial pode negar a instauração do Inquérito, mas

somente poderá fazê-lo por decisão fundamentada da qual cabe recurso ao

Chefe de Polícia.

Mirabete informa ainda que esse Chefe de Polícia (na verdade a figura

que não existe mais) hoje seria considerado como o superior hierárquico da

autoridade que negou a instauração do inquérito.

É possível flagrante de crime que se procede por ação penal privada?

Sim, em caso de prisão em flagrante por crime que se procede

mediante queixa, o auto da mesma somente poderá ser lavrado se já houver

sido requerida a instauração do IP pelo ofendido ou por quem tenha poderes

para tanto.

Durante o curso do Inquérito, para de correr a decadência penal? Não, ensinam os autores que a instauração do IP não interrompe o

prazo decadencial, devendo a parte interessada ingressar com a ação penal

antes do término do prazo legal, sob pena de não mais poder faze-lo. Justifica-

se tal fluência de prazo por ser prescindível o Inquérito.

Conteúdo do Requerimento

É necessário que no requerimento exista o conteúdo mencionado no

artigo 5° do CPP, pois os requisitos elencados na verdade configuram as

informações mínimas para que possa a autoridade policial instaurar o IP.

Dever de Instauração do Inquérito Policial

Deve a autoridade policial instaurar o IP sempre em caso de ação

penal pública incondicionada (art. 5° CPP), sendo que a não instauração

configurará o crime do art. 319 do CP, independente de sanção disciplinar

imposta por seu superior.

Não é possível também, recusar requerimento de abertura de IP

proveniente do MP (art. 13 II CPP).

Se a requisição vier sem os requisitos mínimos para que se possa

iniciar o ato investigatório, deve a autoridade solicitar os esclarecimentos

necessários para que se proceda à abertura do IP (MIRABETE, 1999, p 87-88).

Providências do ofendido no caso de recusa de instauração

do Inquérito Policial Conforme bem ensina Tourinho Filho (2004, p. 234 – 235), quando

houver recusa da autoridade policial em instaurar o inquérito policial, pode o

Prevaricação Art. 319. Retardar ou

deixar de praticar, indevidamente, ato

de ofício, ou praticá-lo contra disposição

expressa de lei, para satisfazer interesse

ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade

policial: II - realizar as

diligências requisitadas pelo juiz

ou pelo Ministério Público;


31

ofendido impetrar recurso ao superior hierárquico da autoridade que negou a

instauração do Inquérito.

A lei fala em impetrar recurso junto ao chefe de polícia, mas tal figura

não mais existe em nosso ordenamento, por isso passou-se a considerar

equivalente ao antigo chefe de polícia, o superior hierárquico da autoridade

policial.

Neste sentido Mirabete (2003, p.98) manifesta-se em seu Código de

Processo Penal Interpretado. Apresentado tal requerimento deve a autoridade despachá-lo, mandando autua-lo com as instruções para as diligências que devem ser efetuadas por seus subalternos, servindo o requerimento de peça inicial do inquérito. Pode o pedido ser indeferido no caso de a autoridade pública entender que não haja justa causa para o inquérito, mas o despacho deve ser fundamentado. Desse indeferimento cabe recurso ao “chefe de polícia” (chefe imediato da autoridade), qualquer que seja a denominação dessa autoridade conforme a regulamentação legal federal ou estadual.

Mirabete (2003, p. 87-90) mostra que a lei não determinou prazo para

a interposição deste recurso, sendo, assim, possível ao ofendido ingressar com

o mesmo até o final do prazo decadencial. Afirma ainda que a lei não impede

novo recurso em caso de indeferimento do primeiro, sendo assim, havendo a

negativa do recurso pelo superior hierárquico, pode o ofendido ingressar com

esse quantas vezes julgue necessário (até a decadência).

Se, mesmo recorrendo, não houver êxito do particular em ver

instaurado o Inquérito, pode o mesmo, ainda, recorrer ao MP para que,

estando este convencido da necessidade do IP requisite a sua abertura à

autoridade policial, que não a poderá negar. Sendo que pela negativa sem

fundamentação responde a autoridade policial administrativa, disciplinar e

criminalmente, pois é obrigação da autoridade policial realizar as diligências

que este requisitar, nos termos do art. 13 II do CPP:

Art. 13. Incumbirá inda á autoridade policial: I-... “II-Cumprir as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público”.

Delatio Criminis

Há entendimento no sentido de não ser considerada a delatio cirminis

anônima por se considerar crime a denunciação caluniosa e a comunicação

falsa de crime, sendo ainda hoje aceita, por seu caráter de maior abrangência

(Disque denúncia) (TUCCI apud DAMÁSIO 1998, p. 08).

Vimos as excludentes da Ilicitude em nosso tema 3 de Direito Penal, são elas: Estado de necessidade, Legítima Defesa, exercício Regular de Direito e estrito

Art. 5º. Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: § 3º. Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a


32

Procedimento Instauração e Atos Iniciais

Utilizando-nos dos ensinamentos dos professores Mirabete (1999, p.

88-89) e Tourinho Filho (2004, p. 236 -262) verifica-se que o entendimento

desses mestres é no sentido de que, mesmo que verifique a autoridade policial

a ocorrência de uma causa excludente da ilicitude, deve instaurar o IP, porque

somente se analisarão as excludentes da ilicitude na ação penal propriamente

dita.

Inicialmente deve a autoridade policial proceder de acordo com o art 6º

CPP. Ele indica quais as primeiras diligências a serem tomadas para que a

autoridade possa colher ao vivo os elementos da infração, devendo para isso

agir com presteza para que não se mude o estado das coisas no local do crime

ou ainda desapareçam armas ou indícios.

Deve então, a autoridade, na afirmação do autor, de acordo com o

referido artigo, dirigir-se ao local providenciando que não se mude o estado das

coisas até a chegada da perícia criminal. Em caso de vítima necessitando de

socorro médico, pode autorizar a sua imediata remoção para que seja prestado

o socorro. Em caso de acidente de automóvel, pode ordenar a mudança da

posição dos veículos se estiverem impedindo ou atrapalhando o tráfego.

Ainda de acordo com o art. 6º do CPP, deve apreender os objetos que

tiverem relação com o crime após a liberação pelos peritos criminais. Estes

objetos devem acompanhar o IP. Cabe ainda à autoridade recolher as provas

que sejam úteis ao esclarecimento dos fatos e suas circunstâncias.

Ainda, os autores citados de inicio, indicam que pode a autoridade

policial realizar qualquer diligencia que julgue necessária à apuração do fato,

desde que sejam observados os direitos e garantias constitucionais pode a

autoridade policial realizar qualquer diligência que julgue necessária á

apuração do fato. Ressalva-se, porém, que não poderá realizar busca e

apreensão em residência, à noite, mesmo com mandado e nem durante o dia,

quando não tiver em posse do mesmo.

Diligências O Artigo 169 CPP adianta que para o efeito do exame do local onde

houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente

para que não se altere o estado das cosias até a chegada dos peritos, que

poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas

elucidativos.

Em caso de acidente ou vítima necessitando de atendimento hospitalar

de urgência, é possível à autoridade policial efetuar a modificação da posição

dos veículos para fins de escoamento de tráfego e ainda a remoção da vítima

ferida ao hospital (TOURINHO FILHO, 2004, p. 238).

Art. 169. Para o efeito de exame do

local onde houver sido praticada a

infração, a autoridade

providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos

peritos, que poderão instruir seus laudos

com fotografias, desenhos ou

esquemas elucidativos.

Parágrafo único. Os peritos registrarão,

no laudo, as alterações do estado

das coisas e discutirão, no

relatório, as conseqüências

dessas alterações na dinâmica dos fatos. (Parágrafo

acrescentado pela Lei nº. 8.862, de

28.03.1994)


33

Apreensão de Objetos Utilizando-nos dos conhecimentos de Tourinho Filho (2004, p. 239)

entendemos que a autoridade policial pode apreender todos os objetos

relacionados ao crime e a seu esclarecimento, sendo que tais objetos

acompanharão o IP e o processo se necessário.

Na afirmação dos autores, muitas vezes um objeto apreendido e

relacionado ao crime, contém em si muitos indícios ou até mesmo provas da

autoria do delito, sendo importante, portanto, para a instrução criminal que os

mesmos fiquem à disposição caso seja necessário realizar alguma perícia,

reconhecimento ou outra providências.

A maioria dos objetos apreendidos após o término do processo são

devolvidos a seus proprietários, somente não os sendo aqueles objetos ilícitos,

ou que foram perdidos em favor da união ou confiscados por serem

instrumentos do crime. Art. 124 CPP Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no artigo 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação. Art. 175 CPP Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência.

Podemos ver, então, ao compararmos os ensinamentos doutrinários

com o texto da lei, que a busca e apreensão de objetos, muitas vezes é

imprescindível para a solução da lide penal, pois com tal medida é que se

possibilita uma eventual perícia, ou até mesmo um reconhecimento por patê

das testemunhas.

Busca e Apreensão

A busca e apreensão sempre deve observar o disposto no art. 5º XI CF

A busca pessoal pode ser realizada em qualquer horário, pela própria

autoridade policial, sem qualquer ordem judicial, mas a residencial somente

poderá ser feita com ordem judicial, durante o dia (6 – 18 horas), ou com o

consentimento do morador da casa.

A norma do art. 172 CPC, não influi no conceito de noite do CPP,

devendo este ser entendido das 18 as 6 e não das 20 as 6 horas.

Oitiva do Ofendido

Já nos diz Tourinho Filho (2004, p. 242 - 243) que deve a autoridade

policial ouvir o ofendido, até mesmo por ser a pessoa que possui o maior

número de declarações sobre os fatos. É claro que o valor probante das

declarações do ofendido é restrito, até mesmo por seu envolvimento emocional

com os fatos ocorridos.

Neste sentido temos:Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.Ainda alínea a inciso II art. 91 CP. Art. 91. São efeitos da condenação: II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.


34

Deve o ofendido ser notificado para o comparecimento para prestar

esclarecimentos. Se o ofendido se recusar a comparecer será somente

processado por desobediência, não se aplicando a ele o disposto sobre a

possibilidade de condução coercitiva, uma vez que o art 219 CPP trata de

testemunha, e não pode ser o ofendido considerado testemunha.

Oitiva do Indiciado

A oitiva do indiciado deverá ser feita, nos mesmos moldes do

interrogatório do réu em juízo, e ainda de acordo com as regras do art 5° inciso

LXII da CF/88. CF art. 5º

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Código de Processo Penal Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

Não é permitida qualquer forma vergonhosa ou qualquer processo que

vise a devassar o íntimo psíquico do indiciado, e mesmo de testemunhas, tais

como:

O Polígrafo;

A narcoanálise. (uso de drogas como a escopolamina, amital

sódico, pentotal, evipan, metedrina que possibilitam penetrar no inconsciente.

Com o emprego de tais drogas o indivíduo adormece ligeiramente, estreitando

o campo de ação de sua consciência, sem desaparecer completamente o

contato dele com o meio ambiente).

Os tratamentos acima descritos, são os reprovados pelo art 5 III CF

que diz que “Ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante”

Reconhecimento e Acareações

Deve, ainda, segundo Tourinho Filho (2004, p. 244-247), a autoridade

policial, quando necessário proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e

ainda proceder a acareações.

O auto de acareação, afirma Tourinho, somente terá valor se ao final a

autoridade policial fizer constar observações sobre as reações fisionômicas dos

acareados, bem como análise de sua compostura, coerência e firmeza.

Ausente alguma pessoa cujas declarações divirjam das de outra que

esteja presente, a esta se dará a conhecer os pontos de divergência

consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a

discordância, expedir-se-á precatória à autoridade policial do lugar onde resida

o outro acareado, transcrevendo-se as declarações deste e as do outro nos

O polígrafo é um instrumento que registra diversos

fenômenos fisiológicos (pressão arterial, movimentos

respiratórios etc.), usa do geralmente

como detector de mentiras

(FERREIRA, 1999, p. 1597)

Exame de Corpo de Delito é aquela

perícia realizada no objeto material do

crime e que permite buscar indícios e

provas da autoria do dleito no mesmo.

(TOURINHO, 2004, p. 247-250).


35

pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se

complemente a diligência ouvindo-se o ausente pela mesma forma

estabelecida para o presente.

Tal diligência somente poderá ser realizada se não importar demora

para a conclusão do IP e à evidência da autoridade policial reputá-la

conveniente.

Exames Periciais

Continua a nos ensinar, o nobre professor Tourinho Filho (2004, p. 247

-250) que deve ainda determinar, a autoridade policial, sempre que o delito

deixar vestígios, que se proceda à exame de corpo de delito.

Não são apenas os exames de corpo de delito que podem ser

realizados durante a feitura do IP, mas quaisquer outras perícias que se achem

relevantes.

O Art. 564, III, b CPP diz que haverá nulidade se não for feito o exame

de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvada a hipótese do

art. 167. Certo também que a autoridade não pode indeferir requerimento da

vítima ou do indiciado no sentido de que se realize o exame de corpo de delito,

como se constata pelo art. 184 CPP.

Não pode o exame de corpo de delito, conforme o exposto nos arts.

acima indicados, ser substituído nem mesmo pela confissão do indiciado. CPP

art. 158

Não se pode tirar daí que os outros exames perícias não têm o mesmo

valor e que, portanto, poderiam ser negados pela autoridade policial quando

esta bem entender, na realidade somente podem ser negados quando não

forem relevantes para a elucidação do fato delituoso.

Poderá a autoridade policial proceder a tais exames por si só sem

qualquer autorização judicial, conforme se depreende do art 6 inc VII CPP,

sendo que somente em caso de perícia para a comprovação de insanidade

mental do indiciado é que deverá requisitar à autoridade judicial competente,

nos termos do art. 149 § 1º CPP.

Quem realiza tais exames são os peritos ( regulados no CPP pelo Cap.

VI do Livro I). Sejam oficiais ou não oficiais, os peritos não podem ser indicados

pela vítima ou indiciado, nos termos do art. 276 CPP.

Não podem as pessoas nomeadas para tal encargo recusá-lo (art. 277

CPP). A situação dos peritos que irão oficiar no feito está disciplinada na nova

redação dada ao art. 159 do CPP pela Lei n. 8.862/94.

Segundo o art. 176 CPP, as partes podem formular quesitos para a

perícia; há entendimentos que na perícia ocorrida durante o IP, não se tem

admitido tais formulações, pois como no IP não existem partes, não cabe ao

ofendido fazer qualquer quesito, cabendo única e exclusivamente a autoridade

policial fazê-los.

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito.


36

Entende Tourinho Filho (1990, p.240), que sendo muitas vezes

impossível que se repita à perícia em juízo pela possibilidade de deterioração

do material periciado, deve-se por segurança conceder ao indiciado a

possibilidade de efetuar os quesitos que julgar necessários ao esclarecimento

da verdade até mesmo para que tal perícia não venha a ter seu valor diminuído

por tal omissão.

Simulação do Crime

Poderá ainda proceder à simulação do crime, para que se possa colher

maiores detalhes sobre os fatos, como por exemplo, ter-se uma idéia do estado

do indiciado frente à reprodução dos fatos (MIRABETE, 2003, p. 110 a 111).

Afirma, ainda, o autor que não está o indiciado obrigado a participar da

simulação, pois uma vez que a CF lhe confere o direito à não produzir prova

contra si mesmo, podendo ficar calado. A mesma regra aplica-se a simulação,

na qual, em tese, estaria produzindo, prova contra si.

Ainda na apuração de infração penal, cometida por quadrilha ou bando

ou por organizações criminosas, é possível haver a quebra de sigilo telefônico,

escutas, infiltrações, mas tais diligências somente poderão ser feitas mediante

prévia autorização judicial.

Indiciamento

Indiciamento é a imputação a alguém, no IP a prática do fato delituoso.

Ensina Mirabete (1999, p. 90 – 994) que não pode optar a autoridade

policial por indiciar ou não, pois havendo provas que apontem a autoria para

determinada pessoa, deve obrigatoriamente indiciá-la, porém, havendo meras

desconfianças, não pode ser a pessoa de quem se desconfia indiciada.

Indiciado o suposto autor do fato delituoso, deve a autoridade policial

ouvi-lo, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que

tenham ouvido a leitura das declarações, não sendo, portanto, necessário que

as testemunhas assistam ao interrogatório, mas somente à leitura das

declarações.

O indiciado também pode ser conduzido coercitivamente para o

Interrogatório, mas não sendo obrigado a responder quaisquer perguntas.

ATENÇÃO! Após a oitiva do indiciado, segundo o que dispõe a Lei 10.054/2000,

deve o mesmo ser identificado. Ressalta-se que somente será identificado

criminalmente, quando possuir identificação civil, se houver praticado:

homicídio doloso;

crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave

ameaça;

crime de receptação qualificada;

Considera-se quadrilha ou bando a

reunião de mais de três pessoas com o

intuito de praticar crimes!

Organização Criminosa nada mais é do que a quadrilha

ou bando mais organizado

hierarquicamente, com voz de

comando.


37

crimes contra a liberdade sexual;

crime de falsificação de documento público;

quando houver fundada suspeita de falsificação da identidade civil

apresentada;

o documento apresentado seja por lapso temporal da expedição

impeçam a certeza da identidade;

constar dos registros policiais o uso de outros nomes ou de

falsificação de documento;

houver registro do extravio do documento de identidade, se o

indiciado não comprovar em 48 horas a veracidade da identidade civil.

As pessoas envolvidas com ações de organizações criminosas,

excepcionalmente, deverão, em qualquer hipótese, mesmo possuindo a

identificação civil, ser criminalmente identificadas.

Se o indiciado se recusar a proceder a identificação criminal regular,

pode a autoridade policial conduzi-lo de forma coercitiva.

Deve ainda a autoridade policial diligenciar para juntar aos autos do IP

a folha de antecedentes do indiciado, para que se possa ter conhecimento de

sua vida pregressa.

ATENÇÃO! A folha de antecedentes não comprova a vida pregressa do indiciado,

mas aponta para o MP requerer as devidas certidões, na ação penal, para tal

comprovação.(TOURINHO FILHO, 2004, p. 262)

Deve ainda averiguar a vida pregressa do indiciado, no caráter social,

familiar, econômico etc., para que se possam reunir elementos para a

apreciação de seu comportamento e caráter.

Indiciado Menor

Se o indiciado for menor, terá o mesmo nomeado um curador pela

autoridade policial, sendo que este curador não precisa ter conhecimentos

profissionais, mas não pode ser analfabeto.

A função primordial do curador era assistir ao menor, relativamente

incapaz (maior de 18 e menor de 21), nos atos do processo.

Ocorre que em função da nova maioridade civil, acabou-se por

erradicar a figura do curador para os maiores de 18 anos e menores de 21,

pois a maioridade civil equiparou-se à maioridade penal com o advento do novo

Código Civil. Já no caso dos menores, a ausência de curador em caso de

prisão em flagrante de menor causa a nulidade do ato, devendo ser a prisão

imediatamente relaxada.

Quanto ao índio, com a vigência do novo Código Civil, que retirou o

silvícola do rol dos relativamente capazes, esses passaram a ser disciplinados

A folha de antecedentes nada mais é que um relatório que apresenta todos os processos penais a que o indiciado responde, bem como todas as suas passagens pela polícia. (TOURINHO, 2004, p. 262).

Por muitos anos tivemos a maioridade civil diferente da maioridade penal. Enquanto a maioridade civil se dava aos 21 anos a penal se dava aos 18, por isso era necessário o curador, mas hoje, com o advento do novo Código Civil, equiparou-se as maioridades! (CC art 5º, CP art 27).

A incomunicabilidade consistia em ficar o acusado sem contato com qualquer pessoa diferente das autoridades policiais e judiciárias. (MIRABETE, 1999, p.94).


38

unicamente pela legislação específica. Como a legislação não fala em curador

para silvícola, não pode se obrigar a nomeação de curador para o índio, apesar

de ser praxe comunicar-se à FUNAI (Fundação Nacional do Índio).

Incomunicabilidade

Revogou a CF 88 os preceitos que amparavam a incomunicabilidade

do réu, não sendo mais possível em nosso ordenamento jurídico que tal ocorra.

É direito do preso comunicar ao advogado e à família a prisão e o local

onde se encontra, não podendo a autoridade policial proceder de forma a

impedir tal comunicação.

Mesmo que ainda fosse permitida a incomunicabilidade, poderia o

preso ter acesso ao advogado, o qual tem livre acesso ao seu cliente, mesmo

que esteja sem procuração. (MIRABETE, 1999, p. 94)

Deveres da Autoridade Policial Deve a autoridade policial, além de proceder às diligências descritas

nos arts. 6° e 7° CPP, tomar outras providências descritas no art. 13 CPP.

Vejamos quais são elas:

Em primeiro lugar, deve fornecer às autoridades judiciárias as

informações necessárias à instrução e julgamento dos processos,

visto que é essa a função primordial do inquérito policial a quem é

responsável a autoridade policial;

Incumbe ainda prestar informações e considerações que possam ser

de utilidade no esclarecimento do crime em todas as suas

circunstâncias;

Ainda realizar as diligências requisitadas pelo MP e pelo Juiz,

somente podendo se negar a cumpri-las quando ilegais, pois não se

pode obrigar a autoridade policial a cumprir ordem ilegal mesmo que

seja proveniente de juiz ou membro do ministério público;

Cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades

judiciárias (tanto os relativos à prisão provisória, quanto relativos à

prisão por sentença transitada em julgado);

Representar acerca da necessidade de prisão preventiva por ser a

primeira autoridade a sentir sua necessidade pela proximidade com o

indiciado e com os fatos relativos ao crime, desde que haja provas da

existência do crime e de sua autoria;

Deve ainda a autoridade nomear curador ao menor de 21 anos.

(alguns entendem que foi derrogado);

Proceder a novas pesquisas após o arquivamento de IP a fim de

verificar alguma possível alteração no estado das investigações

daquele delito;


39

Representar para instauração de incidente de insanidade do indiciado,

pois da mesma forma que sente a necessidade de prisão preventiva

antes, por ter o primeiro contato com o acusado, o mesmo ocorre

quanto à sanidade mental do mesmo. Ressalte-se que é da

autoridade policial o primeiro contato com o acusado, podendo

perceber ou ao menos desconfiar quando o mesmo se encontre

enfermo mentalmente ou não;

Arbitrar fiança em determinados casos. ( art. 321 e seguintes);

E, por fim, executar mandado de prisão expedida por juízo cível.

Encerramento Mirabete (1999, p. 95 – 97) ensina que concluidas as investigações

deve a autoridade policial fazer um minucioso relatório do que foi apurado no

IP.

Nesse relatório, pode ser indicado, inclusive, as testemunhas que não

tenham sido inquiridas indicando o lugar onde possam ser encontradas.

Contudo, no relatório que põe fim ao Inquérito, como afirma o autor,

não cabe à autoridade policial fazer qualquer juízo de valor, uma vez que não é

essa a finalidade do IP. Pode, entretanto, exprimir as impressões deixadas por

pessoas que intervieram no IP.

Quando da instauração do IP, delineia o autor que já deve a autoridade

policial indicar a classificação do crime, podendo esta, porém, ser alterada no

encerramento se verificado engano inicial. A classificação apontada pela

autoridade policial é provisória e não vincula o MP.

Concluído o IP e elaborado o relatório, deve a autoridade policial

remetê-lo ao juiz competente. Devem acompanhar os autos do IP, as armas,

instrumentos e demais provas relativas ao crime.

Regra geral duração IP

Réu preso: 10 dias a contar da prisão;

Réu solto: 30 dias a contar da notitia criminis, ou requerimento do

ofendido ou seus representantes.

Quando o fato for de difícil elucidação pode o juiz prorrogar o lapso

temporal do IP. Essa prática “tem sido deferida ordinariamente mesmo que não

seja de difícil elucidação devido ao acumulo de trabalho”. (MIRABETE, 1999, p.

97).

O MP pode requerer a devolução do Inquérito à Autoridade Policial

para diligências imprescindíveis ao oferecimento da denuncia, sendo que esta

regra que deve ser observada por analogia em relação ao ofendido.

Ainda afirma o autor que, mesmo depois de proposta ação penal, pode

o MP ou o ofendido requerer que a autoridade policial proceda a diligências

importantes para a instrução do processo em autos apartados.


40

No caso de réu preso não pode haver prorrogação do prazo de

conclusão do IP. Isto seria uma forma de constrangimento ilegal sanável pela

via do Habeas Corpus.

O que se admite, em regra, é que indevidamente prorrogado o

Inquérito, estando o réu preso, a manutenção da prisão não pode ultrapassar o

prazo total para o encerramento da Instrução Criminal (da qual o IP não faz

parte). Uma vez ultrapassado tal prazo, o réu deverá ser imediatamente posto

em liberdade.

Arquivamento

O arquivamento do IP somente pode ocorrer com a homologação do

Juiz. Mas como se dá?

Ensina-nos Mirabete (1999, p. 98 – 101) que, chegando a autoridade

policial à conclusão de que deva ser o IP arquivado, deverá incluir tal

informação em seu relatório e encaminhá-lo ao MP. O promotor deverá analisar

todos os autos do IP e concordando com a autoridade policial, fará pedido de

arquivamento dirigido ao juiz competente. Se o juiz concordar, o IP estará

arquivado.

Mas e se o Juiz não concordar com o pedido de arquivamento?

Não havendo a concordância do juiz em realizar o arquivamento, o

mesmo deverá remeter os autos ao Procurador Geral do Ministério Público que

analisará os autos e decidirá se concorda ou não com o arquivamento.

Se o Procurador Geral concordar com o arquivamento, o juiz deverá

obrigatoriamente arquivar o IP.

Se o Procurador Geral não concordar com o arquivamento designará

um outro promotor para que proceda à denúncia no processo, ou então poderá

ele mesmo fazer a denúncia dando prosseguimento ao processo penal.

Conclusão

O Inquérito Policial, apesar de não fazer parte do Processo Penal

propriamente dito, auxilia, em muito, na persecução penal, uma vez que traz

elementos para o esclarecimento da autoria e materialidade do fato.

O mesmo possui regras específicas, diferentes das regras aplicadas ao

processo penal, por ser peça meramente informativa, não cabendo, então

muitas limitações que ocorrem na persecução.

Vamos exercitar? 1)Agora que você já conhece como se dá um Inquérito Policial, tente explicar

com suas palavras, por que não se aplicam ao mesmo o princípio do

Contraditório e da Ampla Defesa e, ainda, se a não utilização dos mesmos

atrapalha a defesa do réu no processo penal.

Neste sentido temos o art. 28 CPP:

“ Se o órgão do ministério Público,

ao invés de apresentar a

denúncia requerer o arquivamento do

inquérito Policial ou de quaisquer peças

de informação, o juiz no caso de considerar

improcedentes as razões invocadas,

fará remessa do inquérito ou peças de informação ao

procurador-geral, e este oferecerá a

denúncia, designará outro órgão do

Ministério Público para oferece-la, ou insistirá no pedido

de arquivamento, ao qual só então estará

o juiz obrigado a atender.


41

Comentário Você pode sinalizar em sua resposta na seguinte direção: o

Contraditório e a Ampla defesa não são utilizados porque o inquérito policial

não julga os fatos, somente colhe dados, não existindo, portanto, nenhuma

acusação de que se defender.

2- É correto afirmar, quanto ao arquivamento do Inquérito Policial, que:

a) Pode o mesmo se dar por ato da autoridade policial.

b) Somente se dá por pedido do promotor de Justiça ao Juiz, que, discordando

sobre o arquivamento, remeterá os autos ao Procurador Geral do Ministério

Público.

c) Somente se dá por ato do Promotor de Justiça e o Juiz não pode discordar

da opinião do Promotor.

d) NRA

Comentário Para responder a esta questão, procure em seus conhecimentos sobre

arquivamento do Inquérito Policial, bem como nos conhecimentos que você

tem sobre o princípio da indisponibilidade do processo.

3- Quanto á instauração do Inquérito Policial, é correto afirmar que:

a) A autoridade é obrigada a instaurar, de ofício, Inquérito Policial sempre que

tiver conhecimento de um crime, mesmo que seja crime que se procede por

Ação Penal Privada.

b)Pode se dar por meio de requerimento do Juiz. c)Quando houver prisão em flagrante, para instaurar o Inquérito Policial, será

necessário que, antes, a autoridade policial peça autorização do juiz por meio

de portaria.

d) NRA

Comentário Procure responder a questão utilizando seus conhecimentos sobre a

instauração de IP em relação a cada um dos tipos de ação penal existentes.

Síntese da tema

Conhecemos nesta nossa aula o que é o Inquérito policial.

Vimos que o mesmo é um procedimento administrativo e não judicial,

que á ele não se aplicam certos princípios de Direito Processual Penal, e ainda

que o mesmo serve como peça informativa.

Vimos que o mesmo é presidido pela autoridade policial (delegados de

carreira) e que a autoridade deve seguir algumas regras de conduta durante o


42

Inquérito, não podendo, por exemplo, recusar-se a realizar diligência requerida

pelo Ministério Público, desde que legal a mesma.

Vimos ainda que, para que haja um inquérito relativo à crimes de Ação

Penal Pública Incondicionada, basta que a autoridade policial tenha conheciemnto do delito, já nas Ações Penais Pública Condicionada e Privada,

é necessário que a vítima ofereça representação (pública condicionada) ou

requerimento (ação privada).

Referências FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Aurélio Séc XXI: o dicionário da

língua portuguesa, 3 ed.Nova Fronteira. Rio de Janeiro, 1999.

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 1995.

JESUS, Damásio E, Código de Processo Penal Anotado. 14 ed. São Paulo:

Saraiva. 2004.

JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal anotado. 14 ed. Atual. São

Paulo : Saraiva, 1998.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal.

Campinas-SP: Millennium, 2000.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 27 ed. Atual.

por Adalberto José Q T de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1999.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 27. ed. São

Paulo. Saraiva. 1999.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva.

1990.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva.

2004.

Informações sobre o próximo tema

Em nossa próxima aula, estudaremos a Ação Penal propriamente dita,

com suas fases e desenvolvimento até a sentença.


43

Ação Penal, Jurisdição, Competência e

Procedimentos Processuais

Meta do tema Apresentação da Ação Penal, a competência, os procedimentos do Direito

Processual Penal.


Classificar a Ação Penal, seus pressupostos e modalidades;

Explicar a diferença entre jurisdição e competência, enumerando suas

delimitações.

Identificar as formas de exceções e os impedimentos no Processo

Penal;

Identificar os sujeitos, as provas e procedimentos processuais

pertinentes ao Direito Processual Penal.

Pré-requisitos Para mellhor endenter este tema, você deve ter conhecimentos dos

princípios informadores do Direito Processual Penal. Aconselhamos a você,

portanto, reler os princípios gerais que você estudou em Teoria Geral do

Processo.

Introdução

Caro aluno, neste tema você estudará a Ação Penal, suas modalidades

e os requisitos de cada espécie. Discutiremos os conceitos e as diferenças

entre jurisdição e competência, bem como as formas de incidentes

processuais. Por fim, apresentaremos os procedimentos e os meios de prova

pertinentes a nossa disciplina.

Tema 03


44

Conceito Como estudamos na disciplina Introdução ao Estudo do Direito, o

monopólio da justiça e do direito de punir pentence exclusivamente ao Estado,

uma vez que é vedado a autotutela e a autocomposição.

Tourinho Filho (1986, p. 263) conceitua que: Se o Estado aboliu a vingança privada como forma de composição de litigio e avocou o monopólio da administração da justiça, obviamente surgiu para o cidadão o direito de se dirigir a ele [Estado], exigindo a garantia jurisdiconal.

O que é Ação Penal?

Para conceituar a Ação Penal buscamos os ensinamentos de Nucci

(2005, p. 447), que assim considera:

Ação Penal pode ser conceituada como o direito de agir exercido perante os juizes e tribunais, invocando a pretenção jurisdiconal, que na esfera criminal, é a existência da pretensão punitiva do Estado.

Assim temos que a Ação Penal é o direito-dever do demandante de

requerer ao Estado-Jurisdição a prestação jurisdicional da tutela de direito

violado ou ameaçado de ser violado.

Tem a Ação Penal como característica ser:

a) direito subjetivo, porque o direito de postular ação é inerente a todas as

pessoas (art. 5º, inciso XXXV da C.F);

b) direito público, pois é dirigido sempre ao Estado – Juisdição;

c) direito autonômo, pois não se confunde com o direito material, e

d) direito abstrato, podendo o demandante exercê-lo sem que exerça o direito

material (CAPEZ, 2001, p. 98). Condição da Ação Penal

As condições da ação são os requisitos mínimos, exigidos por lei, para

que o indivíduo possa requerer a tutela jurisdicional.

Condições da Ação Penal 1 – Condições genéricas

a possibilidade jurídica do pedido

a legitimidade da ação

interesse de agir

2 – Condições Especificas da Ação Penal

Condição de procedibilidade da Ação Penal.

Como matéria de direito penal, a Ação

Penal está prevista no Codigo Penal

(art.100) e no Código de Processo

Penal (art. 24 ao 30), ambos com as

peculiaridades que lhes competem.


45

1 – Condições genéricas da Ação No primeiro periodo, na disciplina Teoria Geral do Processo,

estudamos que a demanda jurisdiconal requer condições genéricas da ação,

cabível em qualquer procedimento jurisdional. São elas a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade da ação e o interesse de agir.

A Possibilidade jurídica do pedido, dentro do processo penal, exige

como condição positiva a evidência de um fato típico e antijurídico, definido

como crime, assim como dispõe o art. 43, I do CPP. Ou seja, a possibilidade

jurídica do pedido, leva mais em conta os fatos narrados, em abstrato, no

reconhecimento, se aquela conduta constitui ou não crime (CAPEZ, 2006, p.

113).

A legitimidade da ação, dentro do Processo Penal, é a legitimidade

de iniciar a ação, que se divide em legitimação ordinária que compete aos

membros do Ministerio Público, tendo o querelante legitimidade extraordinaria (CAPEZ, 2006, p. 114). Iremos discutir sobre esse legitimação,

em tópico posterior, quando estudaremos a ação penal.

O interesse de agir compreende a necessidade e utilidade de punir o

infrator, o que somente pode ser feito pelas vias jurisdionais(CAPEZ, 2006,

p.114).

2 – Condições específica da Ação Penal Na esfera do Direito Processual Penal, temos as condições específicas

da ação, que também são chamadas pela doutrina como condições de procedibilidade da ação penal, ou seja, é a condição do impulso inicial da

demanada penal, que se amolda ao tipo de ação que deve ser proposta

(CAPEZ, 2006, p. 113).

Para melhor entedermos essas condições, o autor ainda afirma que

deve-se visualizar que a Ação Penal se classifica em quatro espécies

(estudaremos seus conceitos em tópico posterior), e dependendo desses tipos,

ela somente se iniciará mediante a condição de procedebilidade do

responsável legal pela a Ação Penal.

Classificação da Ação Penal Para melhor entendermos como funciona a Ação Penal, é necessário

dividirmos em duas esferas de procedibilidade a demanda da ação. Lembrando

que a Ação Penal é de competencia do Estado-Jurisdição, e sua natureza

jurídica é exclusivamente pública.

A natureza dessa divisão está dentro dos seguintes pressupostos:

1 -legitimidade ordinária e extraordinária de demandar a ação;

2 - o tipo penal, que a dispõe.


46

Capez, ao exemplificar essa divisão, afirma ser uma divisão subjetiva

da ação, que se caracteriza na qualidade do sujeito que detém a titulariedade

de demandar a ação penal (CAPEZ , 2001, p. 98)

Para melhor visualizarmos essa classificação, observem o esquema

abaixo:

Classificação da ação 1. Direito Público

Ação Penal Pública Incondicionada Ação Penal Pública Condicionada

2. Direito Privado

Ação Penal Exclusivamente Privada Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.

Dispõe o CPP (art. 24 do CPP), que a Ação Penal Pública é a regra

geral, sendo a ação privada uma exceção. Assim, a ação penal pública

incondiconada (tipo geral) será observada pelo critério da exclusão, sendo que,

onde não houver qualquer menção no tipo penal, como deve ser proposta a

Ação Penal, por exclusão será ela Ação Penal Pública Incondicionada

(MIRABETE, 2000, p. 125).

1 – Ação de direito público Em regra geral, toda Ação Penal é pública, uma vez que somente ao

Estado-jurisdição compete a demanda penal (MIRABETE, 2000, p. 125).

Nos termos do art. 24 do CPP e do art. 104 do CP, a Ação Penal

Pública inicia-se com o oferecimento da denúncia, seja ela na modalidade de

incondicionada ou condicionada a representação.

Levando-se em conta a natureza do crime, a Ação Penal Pública se

classifica em:

1.1 – Ação Penal Publica Incondicionada: Vem disciplinada no art. 24, 1º parte do CPP e art. 100, caput, do CP, e

tem por princípio a existência de provas suficientes do crime, não sendo ela

condicionada a qualquer termo (MIRABETE, 2000, p. 126).

Essa ação, por exelência, como afirma o autor, tem a forma geral da

Ação Penal, sendo que na ausência de especificação da ação no tipo penal, a

ação sempre será pública incondicionada (art. 100, caput do CP).

A titulariedade desta modalidade de ação, como define a lei, compete

exclusivamente ao Ministério Publico, não dependendo de qualquer

manifestação do ofendido ou de outrem.

Essa legitimação dentro do Processo penal é a chamda legitimação ordinária.

Incondicionada a Ação Penal porque

não depende de qualquer condição de procedibilidade para ser proposta

pelo Ministério Público. Apenas a

existência do crime.

Segundo entendimento do

STF, não há que se falar em decadência

na ação penal publica

incondicionada.

Vamos exemplificar?


47

Quanto aos seus princípios, a Ação Penal é:

Principios da Ação Penal Pública Indisponibilidade Uma vez oferecida a ação, o membro do

Ministério Público não pode mais desistir da ação.

Oficialidade O orgão do MP, que é responsável pela oferecimento da denúncia, é público e oficial.

Indivisíbilidade A Ação Penal deve abranger a todos aqueles que cometeram o crime (art. 48 do CPP).

Intranscedência: A Ação Penal somente poderá ser proposta contra a pessoa que praticou o crime, é uma subespecie do princípio perssonalíssimo do Direito Penal, meio em que o crime e a pena somente poderá ser imputada ao infrator do tipo penal.

Obrigatóriedade: Define tal princípio que a ação penal pública é obrigatória quando presentes provas suficientes da materialização do tipo penal

(CAPEZ, 2001, p 104 a 106).

1.2 - Ação Penal Publica Condicionada:

A outra modalidade de Ação Penal Pública é a condicionada, que deve

ser taxativamente especificada no tipo penal.

Embora essa ação seja de competência exclusiva do Ministério

Público, dispõee a lei que ela depende de representação do ofendido (ou do

representante legal) ou requisição do Ministro da Justiça para que seja

demandada. Essa é a condição de procedibilidade da ação, por ser ela

condicionada a atos de outrem.

A condição de procedibilidade siginifica dizer que a ação depende de

prévia provocação do interessado, meio em que ela pode ser :

Condições de procedibilidade da Ação Penal Pública Condicionada

Requesição do Ministro da Justiça: Nos crimes contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro e para a persecução de crimes praticados no estrangeiro contra brasileiros.

Representação do ofendido ou do seu representante legal

dispostos nos casos em que o tipo penal determina que a ação somente se procede mediante representação.

(NUCCI, 2005, p. 448).

Depois de oferecida a denúncia, a

representação será irretratável (art. 104

do CPP).


48

O texto da lei, no art. 39 do CPP, dispõe que a representação poderá

ser escrita ou verbal, pessoalmente ou por meio da procuração. Sendo a

representação dirigida a autoridade policial, ou ao Ministério Público ou ao Juiz

(art. 39, paragrafos 3º, 4º e 5º do CPP).

Portanto, quando a representação for dirigida ao Ministério Público,

poderá esse dispensar o inquérito policial, oferencendo a denúncia no prazo

máximo de quinze dias, se entender já ter provas suficientes que o habilite

promover a ação (art. 39, § 5º do CPP).

Ao Ministério Público, após receber a representação pode proceder das

seguintes formas:

a)oferecer a denúncia;

b)requerer a decretação da extinção da punibilidade;

c)requerer o arquivamento;

d)ou requerer mais informações para o oferecimento da denúncia (CAPEZ,

2006, p. 126).

Quanto ao requisitos que devem constar a representação (art. 39, § 2º

do CPP), Mirabete (2001, p. 164) afirma: A representação deve conter todas as informações possíveis, para que possam servir à apuração do fato criminoso e de sua autoria. (...)a juriprudência se firmou no sentido de a representação não exige forma especial, bastando que o ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais manifeste o desejo de instaurar contra o autor do delito o competente procedimento criminal, podendo servir para isso até o boletim de ocorrência, declarações da vítima ou de seu representante legal etc.

Para que seja válida a representação, essa não se reveste de

nenhuma forma especial. O que interessa não é a forma, mas os indícios dos

crimes praticados e o prazo decadencial que deve ser observado.

Prazo de representação (art. 103 do CP e art. 38 do CPP)

Quando a ação depende da condição da representação, essa deve ser

feita como condição de procedimento da ação penal, no prazo de 6 (seis)

meses contados do dia em que o ofendido (ou seu representante legal), tomou

conhecimento de quem é o autor do crime(MIRABETE, 2000, p. 156).

Afirma o autor que esse prazo é continuo, decadencial e fatal, não

admitindo interrupção ou suspensão pelos atos preliminares à denúncia, como

por exemplo, a instauração do inquérito policial.

É de suma importância ressaltar, que o prazo decadencial de

representação, não correrá quando o ofendido for menor de 18 anos. Nessa

hipótese, o prazo de representação do ofendido e do seu presentante legal são

diferentes (MIRABETE, 2000, p. 160-161).

O prazo na ação penal pública

condicionada, e na ação penal privada,

são prazos decadenciais, em

consonância com o artigo 10 do CP, e não se prorrogam

em face de feriados, domingos ou férias.

Nos crimes continuados e

permanetes (art. 71 do CP) o prazo

decadencial deve ser contado em

relação ao conhecimento da

autoria de cada um deles (ver sobre

crime continuado no tema 04, concursos

de crimes do caderno de estudo

de Direito Penal).

Estudaremos a extinção de

punibilidade em Direito Penal, tema

05.


49

A Súmula 594 do STF dispõe que o prazo é duplo, ou seja, pode ser

exercido independemente pelo ofendido ou por seu representante legal, o que

leva a conclusão que os prazo são contados separadamente (MIRABETE,

2000, p. 160).

A partir do conhecimento do autor do crime, praticado contra menor de

dezoito anos, o prazo do representante legal desse menor começa a contar a

partir do conhecimento do fato, e contra o menor, somente começa a correr o

prazo a partir do momento em que ele completar dezoito anos de idade,

contando-se os seis meses do prazo decadencial.

Quando a representação depender de requisição do Ministério da Justiça, essa é taxativamente prevista em lei, sendo a requisição um ato

administrativo discricionário e irretratável (MIRABETE, 2000, p. 127).

Segundo a lei, a requisição é diretamente direcionada ao Ministério

Público, que poderá oferecer a denúncia, se tiver provas suficientes para tal, ou

remeter à autoridade policial para que seja instaurado o inquerito policial.

Quanto ao prazo, enquanto o crime não prescrever, a requisição

poderá ser feita (MIRABETE, 2000, p. 127).

Pare e Pense 1)Observe na Lei nº. 9.099/95, quais os crimes tem por natureza a Ação Penal

Pública Condicionada?

Comentário da questão: Ao analisar a Lei, acima citada, observem o art. 88,

que enumera as figuras tipicas do crime que dependem de representação.

Preste atenção

Devemos observar uma exceção trazida pela lei, quanto aos crimes

contra os costumes, que, em regra, são de natureza privada (art. 225, caput do

CP). No entanto, o art. 225, § 1º e o art. 223 do CP, definem que, nos casos

específicos, a lei relatada, os crimes serão de direito públicos quando:

Art. 225, § 1º e art. 223 do Código Penal Ação Pública Condiconada

I – se a vítima e seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da sua família. § 2º Nos casos do inciso I, a ação do Ministério Público depende de representação

Ação Pública Incondicionada

II – Se o crime é cometido com o abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Súmula 608 do STF: nos crimes de estupro cometidos com violência real a ação penal também é pública incondicionada.

O que é ato discricionário? É ato não limitado pela lei, deixado a critério do postulante.

Estudaremos sobre a prescrição do crime no tema 05 do Caderno de estudos de Direito Penal.

Os crimes contra os costumes estão tipificados da seguinte forma: - estupro (art. 213 do CP); - atentado violento ao pudor (art. 214 do CP); - posse mediante fraude (art.215 do CP) -atentado ao pudor mediante fraude (art. 216 do CP); -assédio sexual (art. 216- A do CP); -corrupção de menores (art. 218 do CP).


50

Assim também nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor que resultar lesão corporal grave ou morte (art. 223 e seu § único), a ação é pública incondicionada (NUCCI, 2005, p. 810).

Nos crimes contra os costumes, em que a vítima não pode prover a

ação sem prejuízos dos recursos necessários a sua manutenção ou da sua

família, a declaração de pobreza não depende de qualquer formalidade,

bastando que para tal, a vítima ou seu representante legal apenas declare sua

situação.

2 – Ação Penal Privado Já vimos, inicialmente, que no Direito Processual Penal, toda ação, em

regra geral, é pública e que a ação privada seria uma exceção a regra.

Tourinho Filho (1986, p. 367) tece as seguintes considerações ao

classificar a Ação Penal, em pública e privada. Vejamos: A distinção que se faz entre ação penal pública e ação penal privada descansa, única e exclusivamente, na legitimidade para agir. Se é o órgão do Ministério Público quem deve promovê-la, a ação se diz pública. Privada, se a iniativa couber ao ofendido ou a quem legalmente o represente.

Na Ação Penal Privada, por ser o interesse penal eminentemente

privado, o Estado transfere ao particular o direito de acusação, é a chamada

legitimação extraordinária, citada em tópicos anteriores.

Atenção! Quanto aos seus tipos, a lei classifica ação penal privada subdivide-se

em: Ação Penal exclusivamente privada, e Ação penal privada subsidiária da pública. 2.1 – Ação Penal exclusivamente privada:

Autorizada por lei, essa ação possibilita que a vítima ou seu

representante legal demande diretamente com ação penal, por meio do

oferecimento da queixa-crime.

Assim como a ação penal pública a ação privada propriamente dita

também rege-se pelo seguintes princípios:

Princípios da Ação Penal Exclusivamente Privada Princípio da oportunidade ou conveniência:

Define-se pela faculdade de inicar ou não a ação penal, ou seja, pela disponibilidade de querer ou não promover a demanda penal contra o ofensor. Diferente do principio da obrigatoriedade da Ação Penal Pública, que desde que presentes o

Ação privada personalíssima:

somente pode ser intentada pelo

ofendido.


51

pressupostos legais o Ministério Público terá que denunciar o crime praticado.

Princípio da disponibilidade:

O direito de acusar, passa à vítima do crime ou a seu representante legal, pemanecendo o direito de punir, ao Estado.

Princípio da indivisibilidade:

Encontra-se disposto no art. 48 do CPP, sendo que ao excer o direito a queixa contra qualquer dos autores do crime, a todos se estendem. Cabendo o Ministério Público velar pelo aditamento da ação, quando verificar que a ção somente foi proposta contra alguns, e não contra todos os que praticaram o crime.

Princípio da intranscedência:

Assegura que a ação penal jamais irá além da pessoa do infrator, uma vez que a sanção penal, tem como requsisito fundamental ser personalíssimo ao agente do fato tipico e antijurídico.

(CAPEZ, 2001, p. 120 e 121)

No tipo penal, quando a ação é privada, taxativamente a lei expõe com

os seguinte dizeres: “somente se procede mediante queixa”.

Prazo da Ação Penal Privada Como regra geral, o direito de Ação Penal Privada deverá ser

exercido no prazo de seis meses contados do dia em que o ofendido (ou seu representante legal), tomou conhecimento de quem é o autor do crime, salvo nos casos do crime em que o seu próprio tipo legal define como

outro prazo especial.

O prazo de oferecimento da queixa deve ser o de apresentação em

juizo, não bastando apenas a notícia do crime, como no caso da representação

(Ação Penal Pública condicionada).

O oferecimento da queixa-crime já impede a decadência, pelo simples

protocolo da ação, uma vez que a lei fala em exercer o direito de queixa, não

se resvalando que a mesma deve ser recebida pelo juiz.

E importante ressaltarmos que se o ofendido vem a morrer antes de

oferecer a queixa-crime, a legitimidade para o oferecimento da queixa passa as

pessoas enumeradas no art. 31 do CPP e art. 100, § 4º do CP, que são o

cônjuge, ascedentes, descendentes ou irmão, sendo esse rol seqüêncialmente

disposto, sendo que na omissão dos mais próximos, assumem a titularidade os

mais remotos.

No entanto, nos compete observar alguns pressupostos, quais sejam:

No artigo 236 do CP (Induzimento a erro essencial e acultação de impedimento), em que o prazo se inicia na data do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento, e da lei de Impressa, que tem por prazo decadencial três meses contados da data da pratica do crime.


52

Se o ofendido veio a falecer depois dos seis meses que tenha tomado

conhecimento do autor do crime, e não ofereceu a queixa-crime, o

prazo já decaiu;

Se o ofendido tinha conhecimento da autoria do crime, mas dentro dos

três meses decadenciais restantes veio a falecer, sem ter oferecido a

queixa-crime, o prazo recomeça a contar para as pessoas enumeradas

nos artigos anteriormente mencionados (art. 31 do CPP e art. 100, § 4º

do CP).

Como subespecie da Ação Penal exlusivamente privada , temos as

Ação Penal Privada Personalíssima, que, segundo Capez (2001, p. 121),

afirma que: Sua titularidade é atribuida única e exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exercício vedade até mesmo ao seu representante legal, inexistindo ainda a sucessão por morte ou ausência.(...)No caso do ofendido incapaz, seja em vitude da menor idade, seja em razão de enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do ofendido e a impossibilidade de o direito ser manejado por representante legal ou por curado especial nomeado pelo juiz [em razão do tipo privado e personalissimo da ação]. [Neste tipo de ação]resta ao ofendido apenas aguardar a cessação da sua incapacidade, [sendo que]a decadência não corre contra o [incapaz].

Renúncia e o perdão do ofendido

O texto da lei, nos retrata que o direito de queixa, quando exercido

contra qualquer dos autores do crime, obrigará ao processo de todos. Assim,

quando o ofendido promover a ação penal, deve demandar contra todos os

responsável pelo crime, sendo que a renúncia contra um a todos se estendem

(art. 49 do CPP).

Portanto, a renúncia somente é admissível na Ação Penal Privada, por

ser a ato pessoal do querelante, sendo seu excercicio e sua válidade inerente

apenas a pessoa que renunciou. Ou seja, a renuncia de um dos querelantes

não se estende aos demais ofendidos pelo crime. Voltaremos a discutir sobre a

renúncia em tópico apropriado no caderno de estudos de Direito Penal

(MIRABETE, 2000, p. 212).(tema 05: da Extinção da Punibilidade).

Neste contexto, temos que a renúncia do representante legal não

impede que o ofendido seja privado do direito de queixa, assim como a

renúncia do ofendido (quando menor de dezoito anos), não exluirá o direito de

queixa do seu representante legal (art. 50, parágrafo único do CPP).

Outra forma de extinção da punibilidade, admissivel apenas na Ação

Penal Privada, é o perdão do ofendido, que concedido a um dos infratores

pelo crime, a todos se estendem, desde que todos venham a aceitar o perdão

concedido.

Para renunciar o direito de ação penal privada, o querelante

deve fazê-lo antes de propor a queixa-

crime na ação penal privada. Para desistir

da ação após a propositura, não

poderá mais ocorrer a renúncia e sim a

perempção ou o perdão, tópicos

estes que estudaremos no

caderno de Estudos de Direito penal

(tema 05).


53

2.2 – Ação Penal Privada subsidiária da pública (art. 29 do CPP): Dispõe a lei que a Ação Privada Subsidiária da Pública é uma

possibilidade de se ajuizar a ação privada quando, por inércia do Ministério

Público, deixar de propor a denúncia, no prazo legal.

Trata-se de exceção a regra de titularidade da Ação Penal Pública (art.

5º, LIX da CF).

Nucci, (2005, p. 449) expõe que: Trata-se de autorização constitucional (...) possibilitando que a vitima ou seu representante legal ingresse, diretamente, com ação penal, através do oferecimento da queixa, quando o Ministerio Público, nos casos de ação publica, deixa de fazê-lo no prazo legal.

A Ação Penal privada subsidiária da pública é uma forma de exceção

em que a legitimidade para interpor a ação passa da forma ordinária, do

Ministério Público, a uma legitimidade extraordinaria que garante ao ofendido o

direito de interpor a ação, quando na inercia do MP.

Prazo Em regra geral, salvo algumas exceções, o prazo para que o agente do

Ministério Publico ofereça a denúncia, após a representação do ofendido é:

5 dias (cinco): se o agente do crime estiver preso;

15 dias (quinze): se o agente do crime estiver em liberdade.

Assim temos que o Ministério Público tem o prazo determinado por lei,

após receber a representação, para o oferecimento da denúncia e, não

fazendo, ou não pedindo arquivamento, abre novamente o prazo decadencial

de seis meses, contado a partir do inércia do Ministério Público, para que o

ofendido possa propor Ação Penal Privada Subsidiária da pública (MIRABETE,

2000, p. 140).

Atenção! Evidentemente que quando o parquet requer o arquivamento da ação,

e esse arquivamente é despachado pelo Juiz, não poderá o ofendido inicar

uma Ação Privada subsidiária da pública, salvo se demostrar novas provas (art.

15 do CPP e Súmula 524 do STF).

Com o oferecimento da queixa-crime, dá-se uma forma supletiva de

iniciar a ação penal; o Ministério público poderá aceitar a ação, aditá-la, ou até

mesmo repudiá-la, oferecendo nova ação substitutiva, podendo ainda inteferir

em todos os termos do processo, como um litisconsorte, oferecendo elementos

de prova, ou ate mesmo interpondo recursos (MIRABETE, 2001, p. 143)

O prazo para oferecer a denúncia na hipotese de crimes de entorpecentes ou drogas afins, é de 3 dias (art. 22 da Lei nº. 6.368/76)


54

Pare e Pense 1) Faça uma pesquisa na parte especial do Código Penal, reconhecendo duas

espécies de crimes, para cada tipo de Ação Penal.

Ex: a) Ação Penal Pública Incondicionada: Art. 121, caput do CP (homicídio

simples).

Comentário da questão: devem observar o que diz o tipo penal, ou seja, se

dispõe que a ação somente se procede mediante queixa, será a Ação Privada.

No entanto se o tipo penal expõe que a ação somente se procede mediante a

representação, é porque a Ação Penal é Pública condicionada. É por exclusão,

quando o tipo penal nada dispõe, é porque a Ação Penal é Pública

Incondicionada.

A denúncia e a queixa-crime Ao conceituar as peças, especialmente a denúncia e a queixa-crime,

de iniciação da Ação Penal, Capez (2001, p. 127) assim define: Peça acusatória iniciadora da ação penal, consistente em uma exposição por escrito de fatos que constituem, em tese, ilícito penal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal a quem é presumidamente seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva. A denuncia é a peça acusatória inaugural da ação penal pública (incondicionada ou condicionada)(...); a queixa, peça acusatória inicial da ação penal privada.

Assim temos que tanto a denúncia como a queixa-crime são as

peças iniciais da ação. Como peças iniciais acusatórias, devem cumprir os

requisitos formais expostos em lei (art. 41 do CPP), quais sejam:

Art. 41 do Código de Processo Penal a) descrição do fato em todas as suas circunstâncias;

É a exposição do fato dito como criminoso com todas as suas minúcias e características, classificando o crime, com todas as suas peculiaridades, como por exemplo, as qualificadoras etc.

b) qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua identificação;

Qualificação do acusado, quer dizer nome, sobrenome, estado civil, profissão etc. ou o fornecer dados que possam identificá-lo.

c) classificação jurídica do fato;

É a classificação do crime imputado ao fato relatado. No entanto a classificação incorreta do tipo penal não torna a denuncia ou a queixa inepta, salvo se falta legitimidade para propor a causa.

d) rol de testemunhas;

São as pessoas que possam comprovar o fato relatado e as circunstâncias do crime. Pela disposição legal, o rol de testemunha é facultativo, daí vem o termo da lei, “quando necessário”.

Inépcia: inaptidão processual por faltar

requisitos fundamentais da peça processual.


55

e) pedido de condenação;

Por esta o juízo vinculado até pedido da peça acusatória, o pedido de condenação poderá vir expresso ou ate mesmo implícito na peça.

f) o endereçamento da petição; A denominação do juízo a que é dirigida à peça inicial.

g) o nome, cargo e posição funcional do denunciante e assinatura.

Elemento essencial para a qualificação do acusador.

(CAPEZ, 2006, p. 146 – 150).

Considera Avena (2005. p. 69) que: O art. 41 do CPP estabelece os requisitos formais que deverão estar presentes na denúncia e na queixa-crime. Dentre os mencionados, dois são essenciais e dois são acidentais:

Neste rol de interpretação da norma proposto pelo Avena, podemos

destacar os elementosna seguintes formas:

[Elementos essencias] [Elementos acidentais]

A descrição do fato como todas as suas circuntâncias, trata-se de elemento essencial (...) como cirscunstância obrigatoria, reputa-se quando o fato foi praticado, onde ocorreu, quem praticou, o motivo que ensejou, os meios utilizados, o modo etc (...) e a qualificação do acusado ou elemento que possa identificá-lo também é elemento essencial (...) mínimo de requisitos que possa individualizar o acusado.

A classificação do crime, [uma vez que] eventual equivoco [no tipo penal] não acarreta qualquer nulidade da denúncia ou da queixa, podendo ser corrigida, a qualquer tempo por meio do aditamento, e o rol de testemunhas, que ausente não causa qualquer vício.

(AVENA, 2005, p. 69)

Quando proposta a peça inicial, o juiz, ao verificar se estão presentes

os requisitos do art. 41 e da 43 do CPP, poderá aceitar ou não a inicial. Trata-

se de um mero juizo de admissíbilidade, que é chamado de juizo de preliberação.

Quando a peça inicicial for aceita, chamamos de despacho liminar positivo, e quando não-recebe ou rejeita a peça acusatória inicial, chamamos

de despacho liminar negativo. A denúncia e a queixa poderão deixar de ser recebidas, quando

ausentes os requisitos do art. 41 do CPP, que foi mencionado no quadro

acima, por ser inépta em elementos fundamentais; ou então poderá ser

rejeitada, quando presentes os pressupostos do art. 43 do CPP, qual seja:

Tratando de queixa-crime, essa deve ser ajuizada por advogado com poderes especiais.

Juízo de preliberação: mero juízo de admissibilidade ou não da peça acusatória, sem analise da causa, apenas analisa se estão presentes os requisitos essências e os materiais do art. 43 do CPP. Juízo de deliberação: quando é feito analise do mérito da causa.


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Art. 43 do Código de Processo Penal: a denúncia ou queixa será rejeitada: I – o fato narrado evidentemente não constitui crime.

Será rejeitada quando o fato que for descrito na peça acusatória for atipico, ou seja, não se constituir como crime, que estudamos ser um fato tipico e antijurídico. Assim temos que o fato descrito deve ser previsto no tipo penal, e o ato deve ser ilícito, não protegido por nenhuma excludente de ilicitude.

II – já estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa.

Ocorrendo algumas das causas de extinção da punibilidade, enumeradas no art. 107 do CP, e disposta no seu caderno de estudos de Direito penal (tema 05), a ação será rejeitada. No entando quando houver dúvidas sobre a aplicação ou não da extinção da punibilidade, o juiz deverá receber a inicial, e na comprovação da extinção da punição, a qualquer tempo o juiz poderá declará-la.

III – for manifesta a ilegalidade da parte, ou faltar condição exigida pela lei para o exercicio da ação penal

Estudamos no topico de ação penal que, devido ao tipo do crime, a legitimidade para propor a ação poderá ser ordinária (Ação Penal Pública) sendo que o legitimado a propô-la é o Ministério Público, assim como a legitmidade poderá ser extraordinária (Ação Penal Privada), sendo legitima a parte ofendida, seu representante legal.

§ único: nos casos da inciso III, a rejeição da denúncia ou da queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.

O parágrafo unico deste artigo expõe que a nomeclatura que se dá à ação não é sufiente para a sua rejeição, podendo o juiz recebê-la, com a nomeclatura devida, desde que a ação, além dos requisitos essencias, enumerados no art. 41 do CPP, seja proposto pela parte legítima.

(CAPEZ, 2006, p. 154 – 157)

Avena (2005, p. 71), ao analisar o despacho liminar negativo, expõe: O não recebimento da denúncia ou da queixa é decisão que se lastreia em motivos formais. Em outras palavras, não será recebida a peça acusatória quando se apresentar formalmente imperfeita, incompreensível ou estiverem ausentes aqueles requisitos essenciais (...). O não recebimento de decisão faz coisa julgada apenas formal (...). A rejeição se dá por razões materiais, motivos relacionados ao fato descrito (...) e faz coisa julgada formal e material.

A denúncia e a Queixa-Crime, como peças acusatórias iniciais, tem

pressupostos formais e materiais (elencados no art. 41 e art.43 do CPP) a

serem observados na propositura da demanda penal.

Pare e Pense 1)O juiz poderá instaurar a ação penal de oficio? Justifique sua resposta, com

embasamento legal.


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Comentário da questão: para responder esse questionamento, observe o art.

26 do CPP, assim como o art. 129, I da Constituição Federal.

2)Qual a diferença entre rejeição e não recebimento?. Justifique sua resposta.

Ação Civil Ex Delicto

Disposta no art. 63 do CPP, a Ação civil pelo delito cometido, é a

execução, no juízo cível, com objetivo de reparar o dano causado ao ofendido

ou seus herdeiros.

Capez (2001, p. 142) conceitua a Ação Civil ex delicto como: Conquanto independentes as responsabilidades civil e criminal, o direito penal, visando à completa erradicação dos efeitos do delito, prevê, como efeito extrapenal da sentença condenatória, tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art.91, I do CP), o qual é seguido na mesma linha pelo art. 63 do CPP, que assegura ao ofendido, ao seu representante legal ou aos herdeiros daqueles o direito de executar no cível a sentença penal condenatória transitada em julgado.

A decisão condenatória na esfera penal torna certa a obrigação de

reparar o dano pela prática do crime.

Portanto, do mesmo fato que constitui o delito resulta duas

conseqüências:

a) a sujeição do réu à pena correspondente.

b) a obrigação que lhe advém de reparar o dano causado.

(BARROS, 2005, p. 436)

E essa satisfação do dano causado, para Mirabete (2001, p. 232 a

234), pode se dar pela forma de “restituição, ressarcimento, reparação do dano

ou indenização”.

Desta forma temos que a satisfação do dano, na esfera civil, pode

assim ser entendida:

Modalidades de satisfação na esfera cível I – Restituição

Essa modalidade se dá, nos crimes contra o patrimônio, onde a coisa (furtada, roubada etc.) será devolvida ao proprietário do bem.

II – Ressarcimento

A restituição pode não satisfazer completamente o dano causa, por não cobrir os prejuízos causados ao ofendido pelo tempo que ficou privado do bem, sendo a ressarcimento o pagamento de todo o prejuízo causado.

III – Reparação

È uma forma de compensação do dano moral, quando o dano causado não pode ser estimado em dinheiro, quando o dano não tem caráter patrimonial.


58

IV – Indenização

A indenização que é o meio de compensação do Estado, ao dano causado ao particular.

(MIRABETE, 2001, p. 232 a 234),

Assim temos que o ofendido, seu representante legal, ou os herdeiros

daquele dispõem de duas medidas para a satisfação do dano sofrido:

Interpor ação de conhecimento no juízo cível;

Propor ação de execução, no juízo cível, da sentença penal condenatória.

Encontra-se disposto no art. 63 do CPP e art. 91 do CP que a Ação Civil Ex Delicto é uma possibilidade de executar, na esfera cível, a sentença

penal condenatória transitada em julgado, como uma forma de liquidação de

sentença. A sentença na esfera penal funciona como titulo executivo judicial,

que possibilita ao ofendido propor a demanda cível sem necessidade da ação

de conhecimento, bastando que se promova a liquidação do dano causado

pela prática do crime.

Quando propostas a ação civil de conhecimento e concomitantemente a ação penal, como deve proceder?

Aplica-se o disposto no art. 64, parágrafo único do CPP, meio em que a

ação civil de conhecimento fica suspensa (por prazo não superior a um ano art.

265, IV, a, do CPC), até o julgamento definitivo da ação penal.

Como forma de satisfação pelo dano causado, a Ação Civil Ex Delicto

tem algumas peculiaridades quanto a sua legitimação ativa e passiva:

Legitimidade ativa: em principio a ação civil deve ser proposta pelo

ofendido, e sendo incapaz, pelo seu representante legal. O herdeiro somente

poderá propor a ação civil, com a morte do ofendido.

Legitima a lei, ao Ministério Público, podendo propor a ação civil ou de

execução civil, quando o ofendido for pessoa pobre (art. 32, parágrafos 1º e 2º

do CPP), diante da importância de ordem jurídica na reparação do dano (art. 68

do CPP).

Legitimidade passiva: ao estudarmos ação penal, discutimos que ela

deve ser somente proposta contra o agente do crime, por ser a sanção,

imputação personalíssima ao condenado pelo fato típico e antijurídico. O art.

64, 2º parte, do CPP, afirma que a “ação para ressarcimento do dano poderá

ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o

responsável civil”. A Ação Civil Ex Delicto, rege-se pelas normas de processo


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civil, meio em que poderá ser proposta contra o ofendido, seu representante

legal e herdeiros (MIRABETE, 2000, p. 235).

A responsabilidade civil, em regra, é independente da responsabilidade

penal, por existirem peculiaridades neste, que não faz coisa julgada na esfera

cível.

No entanto, algumas exceções existem a respeito da separação das

responsabilidades das ações penais e cíveis.

Expõe o art. 65, do CPP, que: Art. 65: faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.

As excludentes de ilicitude (Tema 03 do Caderno de estudos de

Direito Penal), quando reconhecidas, na esfera penal, fazem coisa julgada na

esfera cível. Ou seja, em regra, as excludentes de antijuridicidade ou de

ilicitude, quando reconhecidas na sentença penal, não podem ser discutidas

em uma ação cível. Salvo terceiro de boa fé.

Barros, ao explicar os efeitos da coisa julgada quando reconhece as

excludentes de ilicitude, observa que devemos tomar cuidado nessa esfera. Em

regra, a excludente de antijuridicidade faz coisa julgada na esfera cível (art. 188

do CC), no entanto, enumera o art. 929 e 930 do CC que são casos que em

face de incidência de causas de exclusão de ilicitude, não excluem a ação civil

ex delicto. (BARROS, 2005, p. 446).

E a sentença penal que absolve o réu, também faz coisa julgada no juízo cível?

Previsto, no art. 386, inciso I a VI do CPP, estão enumerados os casos

de absolvição criminal:

a) Estar provado a inexistência do fato; O juiz reconhece na sentença penal que o fato narrado na peça inicial não existiu.

b) Não haver prova da existência do fato;

Neste caso o juiz, pode até reconhecer que o fato existiu, no entanto não tem provas materiais, e na dúvida, “beneficia-se o réu”.

c) Não constituir o fato infração penal; O fato narrado não ser considera como crime, ou seja, é atípico.

d) Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

A acusação não ter prova suficiente que o réu tenha praticado o crime.

e) Não existir provas suficientes para a condenação;

Não há convencimento real para que o juiz condene o réu a pratica do crime.

f) existir causas de exclusão de

As causas de excludente de ilicitude estão dispostas no art. 23 do CP e quando reconhecidas pelo juiz, exclui-se o crime.


60

antijuridicidade ou da culpabilidade. (As causas excludentes de culpabilidade estão dispostas no art. 21, 22, 26, caput, 27, e art. 28, § 1º do CP).

Em consonância com a orientação do artigo 386 do CPP, combinado

com o arts. 65 e 66 do CPP, tem-se que:

A sentença que declarar a absolvição por estar provado que o fato

relatado na peça inicial não existiu, e a sentença que reconhecer as

excludentes de antijuridicidade, faz coisa julgada na esfera cível, não

cabendo questionamento em ação civil de satisfação pelo dano

causado.

Ao interpretarmos a linha de raciocínio da lei, temos que:

a) Se a sentença declara que o fato relatado não existiu, então não existiu

ação ou omissão, não existiu o fato típico e antijurídico (o crime), não

subsistindo, contudo, qualquer dano que possa ter causado, um fato

inexistente.

b) Quando a sentença declara que o fato típico possa ter existindo, mas

que o agente agiu protegido por uma das excludentes de ilicitude, o

crime deixa de existir, porque a conduta do agente foi perfeitamente

aceita.

Nos demais casos de absolvição, a sentença penal não faz coisa

julgada na esfera cível, uma vez que são independentes as responsabilidades

em cada esfera de atuação. Assim como não impedirão a propositura na

espera civil (art. 67 do CPP):

I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

Vamos exemplificar:

Sentença penal Faz coisa julgada no cível

Declarar a absolvição por estar provado que o fato relatado na peça inicial não existiu Reconhecer as excludentes de antijuridicidade

Não faz coisa julgada na esfera cível

Não haver prova da existência do fato; Não constituir o fato infração penal; Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; Não existir provas suficientes para a condenação As causas excludentes de culpabilidade


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A Ação Civil Ex Delicto deve ser proposta no juízo cível (art. 575, IV do

CPC), cabendo ao autor da ação, a escolha do foro (exceção prevista no art.

100, parágrafo único do CPC).

Pare e Pense 1) A responsabilidade civil de reparar o dano causado, é independente da

responsabilidade criminal. No entanto, faz coisa julgada na esfera cível, a

sentença penal, quando?

a) Não constituir o fato infração penal

b) As causas de excludentes de culpabilidade e ilicitude

c) Absolvição por estar provado que o fato relatado na peça inicial inexistiu.

d) Não haver prova da existência do fato.

Jurisdição e Competência

Capez (2001, p. 181), ao conceituar Jurisdição, afirma: É a função estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de normas de ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente solução do litígio. É o poder de julgar um caso concreto, de acordo com o ordenamento jurídico, por meio do processo.

A jurisdição é a obrigatoriedade que tem o Poder Judiciário de se

pronunciar, em relação ao caso concreto, aplicando a norma à pretensão das

partes.

Segundo Avena (2005, p. 109) são pressupostos processuais para a

formalização da jurisdição:

Juiz natural, que é a autoridade que tem competência para a causa;

Investidura para desempenhar a função de juiz;

Inércia, o magistrado depende de iniciativa das partes;

Indeclinabilidade, prevendo a lei que o Poder judiciário não excluirá

de sua apreciação, lesão ou ameaça de lesão ou de direito;

Improrrogabilidade, que determina que um juiz não possa invadir a

esfera de atuação de outro juízo;

Indelegabilidade, por não poder o juiz incumbir outro juiz a função

jurisdicional;

Irrenunciabilidade, salvo nos casos de impedimento e suspeição, as

partes não podem recusar o juiz da demanda.

A Jurisdição Penal é o poder atribuído ao Estado para resolver os

conflitos entre a pretensão punitiva e o direito das partes. Tem a jurisdição

como elemento, o poder de conhecer, prover, investigar os fatos relacionados

com o litígio, chamando em juízo todas as partes envolvidas no processo, para


62

que no caso concreto, possa aplicar o direito objetivo, proferindo uma decisão

(sentença) que deve ser cumprida.

Ao falarmos dos pressupostos da jurisdição, temos a competência, que

é uma limitação ao poder jurisdicional.

Capez (2001, p. 183), diferencia a jurisdição da competência em: Como poder soberano do Estado, a jurisdição é una. Dentre as várias funções estatais, encontra-se a de aplicar o direito ao caso concreto para a solução de litígios. (...) Dessa forma, cada órgão jurisdicional somente poderá aplicar o direito dentro dos limites que lhe foram conferidos nessa distribuição. A competência é assim, a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão judicial poderá dizer o direito.

A competência como meio limitador da jurisdição, delimita como deve

atuar o poder jurisdicional em razão da matéria da lide, do território e das

funções das partes da ação.

A própria Constituição Federal, ao fazer menção à competência, faz

uma divisão jurisdicional quanto às justiças especiais a as justiças comuns.

Na esfera penal, a justiça penal tem sua divisão em justiça penal

especial e justiça penal comum, esta, subdivide-se ainda, em justiça comum

federal e justiça comum estadual.

Vamos exemplificar:

Espécies de Competência Na justiça comum, tanto na esfera federal como na estadual, a

competência é determinada pelas seguintes espécies (art. 69 do CPP):

Competência material Competência funcional (art. 394 a 405 do CPP)

I – em razão do lugar (art. 69, II e II e arts. 70, 72 e art. 73 do CPP);

I – Fase do processo

II – em razão da matéria (art. 69, III do CPP e a Constituição Federal);

II – Objeto do juiz

III – em razão da pessoa (art. 69, IV do CPP Constituição Federal).

III – Grau de Jurisdição

Justiça penal especial

Justiça penal comum

Justiça Penal comum Federal

Justiça Penal comum Federal

Ex: Jurisdições políticas Justiça Eleitoral etc.

Juizados especiais de pequenas causas.


63

I – Competência em razão do lugar Ao estudarmos a Teoria Geral do Estado, vimos que unidade da

Federação, para fins judiciários, está dividida em comarca ou circunscrição,

que a lei chama de jurisdição.

Conduto, o magistrado do primeiro grau é o competente para processar

e julgar dentro daquela jurisdição determinada.

Quando se determina o lugar do crime, Capez (2001, p. 199), nos

enumeram três teorias a respeito:

a) teoria da atividade: lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo irrelevante o lugar da produção do resultado; b) teoria do resultado: o lugar do crime é o lugar em que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta; c) teoria da ubiqüidade: lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado.

A competência pelo lugar da infração, (art. 70 do CPP), em regra, é

determinada pelo o lugar em que se consumou a infração (teoria do resultado).

Algumas exceções a essa regra:

I - Crime tentado, que o lugar que determina a jurisdição é o lugar em que foi

praticado o último ato de execução;

II - Os crimes de menor potencial ofensivo (Lei nº. 9.099/95, art. 63), que

adota a teoria da atividade, que o lugar do crime é determinado pelo lugar da

conduta do agente.

Ensina o autor que alguns casos são especiais, quanto à fixação da

competência pelo lugar da infração; constituem assim exceções à regra geral,

quais sejam:

Quando não puder ser determinado o resultado, por ser duvidoso o

limite entre duas comarcas, nesse caso aplica-se a regra do art. 70, §

3º do CPP, firmando-se a competência pela prevenção;

Quando os crimes continuados ou permanentes forem praticados em

varias comarcas, a competência também é determinada pela

prevenção (art. 71 do CPP) etc.

Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência será firmada

pelo domicilio do réu (art. 72, caput do CPP), sendo que se o réu tiver

mais de um domicilio, a competência será firmada pela prevenção (art.

72, § 1º do CPP).

Nos casos de competência pelo domicilio do réu, é relevante

ressaltarmos que mesmo sabendo o lugar onde se consumou a infração,

quando a ação for exclusivamente privada, o querelante tem a opção de

escolher o lugar do domicilio do réu, em vez do foro do resultado.

Exceções à teoria do resultado, quando o crime é praticado no Brasil, mas o resultado somente ocorre em país estrangeiro, aplica-se nesse caso, a teoria da ubiqüidade (art. 6º do CP), ou onde foi praticado o último ato de execução (art. 70, § 1º do CPP)


64

II - Competência em razão da matéria

Ao analisar a competência do lugar do crime, é preciso posteriormente

fixá-la em razão da matéria, que determinará, se o crime cometido compete à

justiça comum ou à justiça especial.

A Constituição Federal e a as Leis de Organização Judiciária dos

Estados delimitam a competência em razão da matéria do delito praticado, se

são os crimes comuns, ou os crimes de jurisdição especiais.

Quais são as Jurisdições Especiais?

Justiça do trabalho (art. 11 a 117 da CF);

Justiças eleitorais (art. 118 a 121 da CF);

Justiça militar (art. 122 a 124 da CF);

Jurisdição Política (julgamento do Poder Legislativo) que somente

procedem nos casos de crimes de responsabilidade praticados por

determinadas autoridades.

A competência em razão da matéria, ao analisarmos, por exemplo,

uma conduta penal eleitoral, é determinada à Justiça Eleitoral, por ser a

jurisdição eleitoral mais específica.

III – Competência em razão da pessoa

Ao analisar a competência firmada pela função do agente do crime, em

razão da função que exerce, deve se observar o foro de prerrogativa de função que visa a preservar os agentes políticos, no exercício de suas

funções, e está distribuída, segundo a norma constitucional como:

Competência Crime e agente: STF (art. 102, I, b e c da CF):

Infrações comuns: o Presidente da Republica e o Vice-Presidente, os membros do Conselho Nacional, seus ministros e o Procurador Geral da Republica; Infrações penais comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica (ressalvado o art. 52, I da CF), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes da missão diplomática de caráter permanente.

Ao Senado Federal (art. 52, I, da CF)

Crimes de responsabilidade do Presidente da Republica e o Vice-Presidente da Republica, bem como os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes de mesma natureza, conexos com aquele. Crimes de responsabilidade os Ministros do STF, os membros do

Crimes de Responsabilidade

estão elencados no art. 85 da CF

regulada pela Lei nº. 1079/50, um rol

meramente exemplificativo.

Sobre a prerrogativa de função que gera

a imunidade parlamentar, ver

nota no caderno de estudos de Direito

Penal.


65

Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador Geral da República e o Advogado-Geral da União.

STJ (art. 105, I, a, da CF)

Nos crimes comuns: o governador dos Estados de o DF. Nos crimes comuns e de responsabilidade: os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, os dos TRFs, os do TRE e os membros do ministério público que oficiem perante os tribunais.

Tribunais de Justiças dos Estados (art. 96, III, da CF).

Julgar os juizes estaduais e do DF, bem como os membros do Ministério Público nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da justiça eleitoral.

O que é importante observar com competência por prerrogativa de

função são as imunidades materiais e formais dos parlamentares, ou seja,

como nos ensina Alexandre Moraes (2004, p. 413- 419) a imunidade se divide

em imunidade material e imunidade formal. Aquela ampara o parlamentar, por

seus votos e opiniões no exercício de suas funções, isentando-o de qualquer

responsabilidade penal, civil e disciplinar enquanto no exercício da função.

Com relação a imunidade formal, nos explica o autor que, a partir da

Emenda Constitucional n. 35 de 2001, excepcionalmente o congressista poderá

ser preso (prisão preventiva, temporária). A prisão antes do trânsito em julgado

somente será decretada com a autorização da casa parlamentar. Contudo,

poderá o parlamentar ser preso excepcionalmente nos casos de prisão em

flagrante por crimes inafiançáveis.

Quanto ao processo dos parlamentares, antes da EC nº. 35, em que

havia necessidade de autorização para que o parlamentar pudesse ser

processado, com o advento da referida Emenda, desaparece a figura da

autorização.

Observem que antes era um ato positivo de autorização, que muito

atrasava o andamento processual, e agora após a EC nº. 35/2001 passou a ser

um ato negativo de sustação, em que a casa legislativa do respectivo

parlamentar não desejando, por motivos justificáveis, poderá sustar o processo

do parlamentar. Assim a imunidade formal não impede o oferecimento da

denúncia ou seu recebimento pelo órgão judicial competente.

Terminado a prerrogativa de função, quer seja pelo fim do mandato, a

ação penal, imediatamente, sem qualquer prejuízo dos atos praticados,

passará ao juízo de Primeiro grau de Jurisdição.

Quando ocorrer conflito entre a prerrogativa de função e em razão da matéria, aquele sempre prevalecerá em relação e essa.

Sobre as forma de prisão estudaremos no próximo tema.

Sobre a imunidade parlamentar ver nota no tema 01 do caderno de estudos de Direito Penal.


66

A competência em razão da infração Disposta no art. 74 da CPP, tem essa competência a natureza de

delimitar o juízo em razão da natureza da infração cometida.

São essas delimitações que em razão da infração cometida pelo

agente, levando sempre em conta a competência de prerrogativa de foro, que a

competência recai a alguns tribunais específicos, como por exemplo:

Competência do tribunal do Júri: crimes dolosos contra a vida;

Juizados especiais criminais (Lei nº. 9.099/95): crimes de menor

potencial ofensivo (contravenções e crimes que a lei comine pena

máxima não superior a um ano, art. 61 da citada lei) etc. Como

também os Juizados especiais criminais federais (Lei nº. 10.259/01 art.

2º, parágrafo único, comina pena não superior a dois anos, aos crimes

de menor potencial ofensivo no âmbito federal).

Desclassificação do crime Os critérios feitos para a classificação do crime, a fim de verificar a sua

competência em razão da natureza do mesmo, observa-se o bem jurídico, a

elemento subjetivo etc.

No entanto, em razão de peculiaridades que ensejam uma

desclassificação do crime, por exemplo, modificar a denúncia ou a queixa o tipo

penal, diverso daquele imputado.

Segundo Francisco Dirceu BarroS (2005 p. 473): Se iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração de competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for à jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

Assim verificando o juiz, que ao desclassificar o tipo penal, tornou-se

incompetente para apreciar a ação, deve remeter os autos ao juiz competente.

Prorrogação da Competência A Prorrogação da competência é a transferência de um juízo, por se

julgar incompetente para apreciar a ação, a outro juízo, podendo se dar,

segundo Capez (2006, p. 221) de duas formas:

1. Prorrogação necessária: quando a própria lei obriga que seja transferida a

ação a outro juízo, por ser competente para a ação;

2. Prorrogação voluntária: ocorre nos casos, em razão do lugar, quando não

questionado no devido tempo. Ou seja, propõe-se uma ação, em lugar diverso

da consumação do crime, porém, o réu, em tempo oportuno, não opõe a

exceção de incompetência relativa (art. 108 do CPP), precluindo do direito de

fazê-lo posteriormente.

Em recentes decisões, o Superior

Tribunal de Justiça reconheceu o

conceito geral de infração de menor potencial ofensivo passou a ser dado

pelo art. 2º, parágrafo único, da

Lei n.º 10.259/01, com aplicação para

os Juizados Especiais Federais e Estaduais. Contudo,

ainda não é ponto pacifico na

jurisprudência do STF.


67

Delegação da Competência Capez (2001, p. 198) ao conceituar a delegação de competência assim

expõe: É a transferência da competência de um juízo para outro, sempre que os atos processuais não puderem ou não tiverem de se realizar no foro originalmente competente.

A delegação é meio de transmitir a competência, e segundo Capez

(2006, p. 221) tem as seguintes espécies:

Delegação externa

Ocorre quando os atos são praticados em juízos diferentes, como por exemplo, a carta precatória.

Delegação interna

Ocorre quando os atos são praticados no mesmo juízo, como por exemplo, nos casos de titularidades de juízos, substitutos e auxiliares.

Competência por distribuição A competência por distribuição se firma quando, na mesma comarca,

existem dois ou mais juizes competentes para apreciar a ação penal.

Expõe o art. 75 do CPP que “a precedência da distribuição fixará a

competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um

juiz igualmente competente”.

Assim, quando, em uma mesma circunscrição judiciária, houver dois ou

mais juizes competentes para apreciar a ação penal essa se definirá pela

distribuição seqüencial, ou seja, fixará a competência ao juiz que for distribuído

a ação.

Competência por conexão Prevista no art. 76, I, do CPP que a competência por conexão ocorre

quando “duas ou mais infrações, por várias pessoas reunidas, ou por várias

pessoas em concursos, embora diversos o tempo e o lugar, ou por várias

pessoas, uma contra as outras”.

Tem o fenômeno da conexão a proposta de reunir a ação, quando os

crimes ou os agentes forem correlatos.

Quanto às suas formas, a lei divide a conexão em:

Conexão Intersubjetiva (art. 76 do CPP) que se subdivide em três hipóteses de conexão entre os sujeitos:

a) Conexão intersubjetiva por simultaneidade: duas ou mais ações foram praticadas por várias pessoas reunidas;

b) Conexão intersubjetiva por concurso:

quando a infração for praticada por várias pessoas em concurso, embora diversos o tempo e o lugar.

Art. 75 § único: A distribuição de inquérito policial e a decretação de medidas assecuratórias de juízo, antes mesmo da distribuição do inquérito, torna o juiz competente para a futura ação penal (CAPEZ, 2001, p. 201).

Conexão: dependência, relação, nexo entro duas coisas.


68

c) Conexão intersubjetiva por reciprocidade: quando o crime é praticado por várias pessoas, uma contra as outras.

Conexão material (inciso, II, do

art. 76 do CPP), Refere-se a meio em que um crime foi praticado para ocultar outro, ou para conseguir vantagem em relação a qualquer delas.

Conexão probatória ou instrumental (art. 76, III do CPP).

Ocorre quando a prova de uma infração ou das circunstâncias elementares influi na prova de outro crime

(MIRABETE, 2000, p. 267)

Capez (2001, p. 204) conceitua a conexão como: (...) é o nexo, a dependência recíproca que os fatos guardam entre si. A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um liame que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim, ao julgador a perfeita visão do quadro probatório.

A conexão, como forma de reunião de processos, tem como efeito

subseqüente a prorrogação necessária da competência do juízo.

Competência por continência Outra forma de prorrogação de competência necessária é a

continência, que difere da conexão, por não ser uma forma de reunião de

processos simples; e constitui-se a competência por continência na união de

processos por uma causa em que uma conduta esta contida na outra.

Dispõe o art. 77 do CPP que a continência está enumerada em dois

casos:

I – quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II – quando a infração for cometida nos caso de concursos formal de crimes

(art. 70 do CP), erro de execução (art. 73 do CP – Aberratio ictus) e nos casos

de resultado diverso do pretendido (art. 74 do P – Aberratio delicti), que

estudaremos no Caderno de estudos de Direito Penal.

A continência, assim como a conexão, é o meio de reunião de

processos com finalidade de promover a economia processual, bem como

unificar a decisão, a fim de evitar conflitos por causas que representem

situações interligadas ou únicas.

Ocorrendo a reunião de processos, pela conexão ou pela continência, qual é a jurisdição competente para a ação?

Essa resposta poderá ser obtida a partir do disposto no art. 78 do CPP:

A prorrogação de competência, pela conexão ou continência, prevalecerá nos

Sobre o concurso formal de crime, vide nota no Caderno de

Estudos de Direito Penal (tema 04).

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou

omissão, pratica dois ou mais

crimes, idênticos ou não, aplica-se-

lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente

uma delas, mas aumentada, em

qualquer caso, de um sexto até

metade. A respeito do

concurso formal estudaremos no

tema 04 do Caderno de Estudos de Direito Penal.


69

casos de reunião de processo, pela conexão ou pela continência, será da

seguinte forma:

Art. 78 do CPP – Reunião de processos (competência) a) no concurso entre competências material do Júri e a de outro órgão da

jurisdição comum prevalecerá a do Júri; b)

b) no concurso de jurisdições da mesma categoria:

Preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

Prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

Firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

c) no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;

d) no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. e)

(MIRABETE, 2000, p. 268).

As prorrogações de competência pela reunião dos processos,

assumem algumas regras legais que devem ser observadas, quais sejam:

O Tribunal do Júri tem competência em relação à outra jurisdição, por

ser ele uma competência delimitada pela infração, meio em que somente se

processam em um tribunal especializado para a ação, ou seja, no Tribunal do Júri somente se processam os crimes dolosos contra a vida.

Quando as jurisdições são da mesma categoria, ou seja, sejam

jurisdições iguais, a competência se prorrogará, como define Capez (2006, p.

226 e 227), da seguinte forma:

Pelo crime mais grave, quando cometido naquela determinada

jurisdição, nos casos de concursos de crimes (Concurso material,

concurso formal e crime continuado);

Quando de igual validade a penalidade, eliminando as demais

possibilidades, a competência prevalecerá no lugar em que foi

cometido o maior numero de infrações;

No caso de serem excluído, qualquer das possibilidades acima

elencadas, a competência será adotada pela prevenção (que

estudaremos em tópico especifico).

Quando para a determinada ação penal for competente tanto a

jurisdição comum como também competente a jurisdição especial, esta

prevalecerá em relação aquela. Ou seja, os autos interpostos na jurisdição

comum deverão ser remetidos à jurisdição especial. Salvo exceção quando a

Constituição Federal dispõe ser aquele processo de competência da jurisdição

comum, meio em que não haverá reunião de processos.

Enumera o art. 82 do CPP que se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das pena.


70

Na hipótese de ocorrer “concurso entre jurisdição comum estadual e

jurisdição comum federal, esta será competente em relação àquela” (CAPEZ,

2006, p. 234).

No concurso de crimes cometidos entre pessoas que tem foro

privilegiado, por prerrogativa de função, alcançará ao demais acusados o

mesmo foro de processo.

Competência por prevenção

A competência por prevenção surge como meio de solução, quando

são competentes dois ou mais juízos a determinada ação processual,

prefixando a competência naquele juízo que primeiro tomou conhecimento de

atos relativos a ação, e praticou ações a inerentes ao fato da infração.

Capez (2001, p. 209) exemplifica os casos de prevenção: Exemplo de prevenção: decretação da prisão, concessão da fiança, pedido de explicação em juízo, diligências de busca e apreensão no processo dos crimes contra a propriedade imaterial, distribuição de inquérito policial para a concessão ou denegação de pedido de liberdade provisória etc.

Quando não observada a prevenção processual, a declaração de

nulidade no processo é relativa, e somente se procede, com a argüição das

partes no processo em tempo oportuno, ou seja, no tempo de argüição de

defesa.

Questões e processos incidentais Após discutirmos a Ação Penal, a Jurisdição e a Competência,

seguindo a ordem do Código de Processo Penal, agora estudaremos as

questões prejudiciais e as questões incidentais.

Mirabete (2001, p. 319) conceitua ambas como: Nos arts. 92 a 154 trata o Código das questões incidentes, soluções legais para as diversas eventualidades que podem verificar-se no processo e que devem ser solucionadas pelo juiz antes da decisão da causa. Esses incidentes são as questões prejudiciais, que devem ser resolvidas previamente porque se ligam ao mérito da questão principal (arts. 92 a 94) e os processos incidentais, em sentido estrito, quer dizem respeito ao processo, podendo ser resolvido pelo próprio juiz criminal.

Qual a diferença de Questões prejudiciais e processos incidentais?

Questões prejudiciais

Inerentes ao mérito da questão

Questões prejudiciais necessárias. Questões prejudiciais facultativas.

Exceção


71

Processos incidentais

Meio de defesa na Ação Penal

As incompatibilidades e impedimentos O conflito de jurisdição As medidas assecuratórias O incidente de falsidade A insanidade mental do acusado

As questões prejudiciais se ligam ao mérito da questão, devendo ser

solucionadas antes da decisão da ação, por influir diretamente no mérito da

questão principal, se reflete em duas formas, quais sejam:

I – Questões prejudiciais obrigatórias; II - Questões prejudiciais facultativas.

As questões prejudiciais necessárias ou obrigatórias,

necessariamente suspendem o processo, por controvérsias sobre o estado civil

da pessoa (art. 92 do CPP), que influenciará significativamente na esfera

criminal. Neste caso, o juiz criminal, por não ter competência para a ação, deve

suspender o processo, até que a controvérsia seja sanada na esfera cível.

Diversas da questão incidental obrigatória têm a questão incidental

facultativa (art. 93 do CPP), que se define por existirem divergências na esfera

cível, de outra natureza, que não se refira ao estado civil da pessoa. Nesta

espécie de incidental facultativa, o juízo criminal tem a faculdade de suspender

ou não o processo (prazo determinado – art. 94 do CPP), até averiguação

destas divergências cíveis.

Quanto aos efeitos das decisões na esfera civil, depois de transitada

em julgado a sentença que reconheça a inexistência de fato constitutivo da

peça inicial penal, tem essa sentença civil força de fazer coisa julgada na

esfera penal criminal.

Já os processos incidentais, perante o nosso ordenamento jurídico se

classificam em:

a) exceções (arts. 95 a 111 do CPP); b) as incompatibilidades e impedimentos (arts. 125 a 144 do CPP); c) o conflito de jurisdição (arts. 118 a 124 do CPP); d) as medidas assecuratórias (arts. 125 a 144 do CPP) e) o incidente de falsidade (arts. 145 a 148 do CPP) f) a insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP)

Art. 92, § único do CPP, dispõe que quando a ação penal for pública, o Ministério Público promoverá a ação civil prejudicial. Assim, quando tratar de ação privada, deve o querelante promover a ação civil.

Para que haja suspensão do processo, é necessário que esteja em curso a ação civil sobre a matéria (MIRABETE, 2001, p. 322).


72

Estudaremos cada uma destas classificações, do processo incidental,

em separado.

Exceção Avena (2005, p. 81) conceitua a incidente de exceção como:

Previstas no art. 95 do CPP, as exceções são consideradas meios de defesa indireta, utilizáveis quando não há o propósito de atacar diretamente o mérito da lide principal, mas obstaculizar ou transferir o seu julgamento. São atacadas em apartado e, como regra, não possuem efeitos suspensivos (art. 111 do CPP).

Como meio de defesa com o objetivo de extinguir, ou mesmo protelar a

ação, o processo incidental de exceção pode ser usado com o seguintes

efeitos, quais sejam:

Modalidades de exceção Exceção dilatória: visa a

prorrogar o curso do processo, ou até mesmo a transferência do seu exercício.

1) suspeição 2) incompetência 3) ilegitimidade das partes

Exceção peremptória: visam a extinguir o processo.

1) Coisa julgada 2) Litispendência

(MIRABETE, 2000, p. 325)

Senão vejamos cada uma dessas interfases da questão incidental de

exceção:

Exceção de suspeição As partes podem argüir a exceção de suspeição quando, suspeitarem

que o juiz, por qualquer dos motivos enumerados no art. 254 do CPP (rol

taxativo), não possa decidir com imparcialidade, a ação penal. A argüição de

suspeição deve ser requerida, em autos apartados, em petição escrita,

alegando os motivos, devendo acompanhá-la os documentos probatórios, ou o

rol de testemunhas (art. 98 do CPP).

A suspeição deve ser proposta na primeira manifestação da parte (réu)

no processo, não sendo cabível na fase do inquérito policial (simples

averiguação dos fatos, não há juízo decisório).

Aceitando a suspeição, argüida pelas partes (art. 99 do CPP), o juiz

sustará o andamento do processo, determinará que seja juntado os autos do

processo com a ação principal e, por despacho, se declarará suspeito,

remetendo os autos ao seu substituto.

No entanto, pode o próprio juiz, de oficio, se declarar suspeito (art. 97

do CPP), quando reconhecer qualquer dos motivos enumerados no art. 254 do


73

CPP, que o impede de julgar tal demanda, devendo fazê-lo por escrito, e

motivadamente, enviando de imediato os autos ao juízo substituto.

Caso o juiz não declare de oficio e também não aceite a argüição de

suspeição, mandará atuar em apartado o processo incidental, motivará sua

negativa, podendo enumerar provas, e remeterá os autos ao Tribunal a quem

compete o julgamento, podendo esse julgar procedente ou não, o incidente de

exceção.

Julgando o Tribunal procedente a exceção de suspeição, os atos do

processo principal, pelo juízo suspeito, são nulos, devendo o juiz arcar com as

custas processuais (se agiu por erro inescusável). Contudo, julgando

improcedente o pedido de suspeição, o processo prossegue seu curso normal,

uma vez que a questão incidental de exceção de suspeição não suspende a

marcha do processo, salvo se também reconhecida pela parte contrária, que

requererá a sustação processual (art. 102 do CPP).

Contra quem pode ser argüida a exceção dilatória de suspeição?

A questão incidental de exceção por suspeição pode ser argüida

contra:

Qualquer juiz, de qualquer instância;

Contra os membros do Ministério Público, quer oficie como parte da

ação ou como fiscal da lei;

Ou contra qualquer pessoa que intervêm no processo: jurados, peritos,

serventuários etc.

Exceção por incompetência É também uma forma de exceção prevista no art. 95 do CPP; esta

motivada na ausência de capacidade funcional do juiz.

A incompetência assim pode ser dividida da seguinte forma:

Forma de incompetência Incompetência absoluta Pode ser argüida a qualquer tempo, são

improrrogáveis.

Incompetência relativa Deve ser argüida no prazo de defesa (art. 108 do CPP), sob pena de preclusão, é competência prorrogável.

(MIRABETE, 2000, p. 337)

Conclui o próprio Capez, que “a exceção pode ser oposta pelo réu,

querelante e Ministério Público, quando esse atue como fiscal da lei. Segundo

a doutrina, não pode ser argüida pelo autor da ação” (CAPEZ, 2006, p. 377).

Ao discutirmos a competência, suas formas, estudamos que podem ser

elas absolutas, ou improrrogáveis, ou relativas, prorrogáveis, quando não

argüidas em tempo oportuno.

Sumula 33 do STJ: “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”, pacificando tal entendimento, Capez, afirma que tal vício poderia ser reconhecido de ofício, desde que antes de operada a preclusão (CAPEZ, 2006, p. 378).


74

Quanto ao seu procedimento, se processa da seguinte forma:

Procedimentos a) Deve ser proposta junto ao próprio juiz da causa b) Pode ser argüida verbalmente (reduzida a termo) ou por escrito. c) O juiz mandará atuar em apartado d) O Ministério Público deve ser ouvido, desde que ele não seja o próprio proponente. e) O juiz então julgará a exceção: Quando improcedente: continuará com o

processo Quando julgar procedente: se declarar incompetente, remetendo os autos a juiz competente.

(CAPEZ, 2006, p. 378)

Ao explicar as formas de competência, Oliveira (2006, p. 264) afirma

que: A competência relativa é a competência determinada pelas regras infraconstitucionais, daí porque denominam competência territorial. A competência absoluta, por sua vez, que é aquela do juízo natural, pelo fato de ter origem na norma constitucional, poderá ser reconhecida a qualquer momento, (...) em relevância do interesse público na correta e adequada distribuição da justiça.

Assim temos que a exceção de incompetência de juízo tem natureza

dilatória do processo; deve ser argüida quando o processo estiver tramitando

em foro incompetente daquela Ação Penal.

Exceção de litispendência A litispendência ocorre quando coexistem dois ou mais processos

contra o mesmo réu, envolvendo os mesmos fatos.

Como forma e procedimento de exceção de litispendência segue o

mesmo procedimento da exceção de incompetência, ressalvado a preclusão,

pois não há prazo de interposição da exceção por litispendência.

Assim temos que os elementos que identificam a litispendência são:

Elementos que identificam a demanda a) o pedido Na ação penal é a aplicação da sanção

penal

b) as partes As partes que estão em litígio

c) as causas de pedir Que é a razão pela qual o autor pedir a condenação.

(CAPEZ, 2006, p. 379)


75

Exceção de ilegitimidade da parte A exceção de ilegitimidade da parte, tanto em relação à causa, como

em relação ao processo, refere-se tanto ao condutor da ação, quem por meio

da denúncia ou queixa-crime interpõe a ação (pública ou privada), quanto à

ilegitimidade processual, que é aquela capacidade de estar ou intervir

validamente no processo.

Capez (2006, p. 380), exemplifica a exceção por ilegitimidade da parte

da seguinte forma: Assim, pode ser argüida a exceção quando a queixa é oferecida em caso de ação pública; quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada; quando o querelante é incapaz, não podendo estar em juízo; quando o querelante não é o representante legal do ofendido; quando a ação privada personalíssima, a queixa é oferecida pelo sucessor da vitima.

Assim como a exceção de incompetência, o procedimento da exceção

por ilegitimidade da parte é processado da mesma forma.

Qual a diferença da ilegitimidade ad causam e a ilegitimidade ad

processum?

Ilegitimidades “ad causam”

Abrange a titularidade do direito da ação. Tem natureza peremptória

Quando reconhecida, importará em nulidade desde o inicio da ação. Ex: Ação Penal Pública, proposta por um particular.

Ilegitimidade “ad processum”

Refere-se sobre a capacidade de exercício da ação. Tem natureza dilatória Quando reconhecida poderá ser sanada, desde que ratificada os atos processuais. Ex: A representação oferecida por quem não era o representante legal do ofendido.

(AVENA, 2005, p. 84)

Exceção de Coisa Julgada Como explica Avena (2005 p. 84):

(...) [A exceção por coisa julgada] é cabível quando alguém está sendo processado por fato já decidido por meio de sentença transita em julgado, e para que seja acolhida [deve haver os caso de identidade de demanda que especificamos na litispendência].

Estudaremos sobre coisa julgada no tema 05: Sentença e a coisa julgada.


76

Devemos entender por exceção de coisa julgada quando uma ação já

tenha proferido sentença definitiva, idênticas pela mesma parte, mesmo pedido

e mesma causa de pedir, sendo as demandas idênticas, com uma decisão já

passada em julgado e outra sendo iniciada.

O que é Coisa Julgada formal e coisa julgada material?

Capez (2006, p. 381) explica que: A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade. (...) A coisa julgada formal reflete e imutabilidade da sentença no processo onde foi proferido; tem efeito preclusivo impedindo nova discussão sobre o fato no mesmo processo; na coisa julgada material existe a imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo, obrigando o juiz de outro processo acatar a decisão.

Havendo duas demandas com identidades de partes, de pedido e de

causa de pedir, a exceção, que pode também se argüida como matéria de

defesa, deve ser observadas as seguintes peculiaridades.

Exceção de litispendência

Se antes de decidido qualquer das demandas propostas

Exceção por coisa julgada

Se já houve uma sentença transitada em julgado, e outra ação idêntica aquela for proposta.

(MIRABETE, 2000, p. 341 e 342)

Assim temos, quando tratamos de exceção, que segundo Oliveira

(2006, p. 267) pode ser assim resolvida:

a) as questões relativas às exceções, incluindo a de incompetência absoluta e de suspeição, podem sempre ser alegada como matéria de defesa (preliminar ou mérito), em qualquer tempo, independentemente do procedimento de exceção; b) se houver mais de uma exceção, todas deverão constar de um único articulado ou petição; c) as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o processo principal (art. 111, CPP).

Conflito de Jurisdição Além da exceção, a fixação da competência, quando não condizente

com a norma legal, pode ser determinada pelo Conflito de Jurisdição.

Capez (206, p. 386) ao conceituar o conflito de jurisdição, o classifica

da seguinte forma: Tem-se o denominado conflito de jurisdição toda vez que, em qualquer fase do processo, um ou mais juizes, contemporaneamente, tomam, ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso.

Conflito de atribuição: ocorre

quando existe conflito entre o

Poder Judiciário e outros poderes

(Executivo ou Legislativo).


77

O conflito de jurisdição existe quando dois ou mais juizes se julgam

competente aquela demanda (jurisdição positiva), ou então quando dois ou

mais juizes se recusam aquela demanda por se acharem incompetentes a

mesma (jurisdição negativa).

Segundo a lei (art. 113 do CPP), o conflito de jurisdição, se classificar

em:

Conflito de jurisdição Conflito de jurisdição positiva

Ocorre quando dois ou mais juizes se julgam competente para o conhecimento e julgamento do mesmo fato delituoso.

Conflito de jurisdição negativa

Ocorre quando dois ou mais juizes se julgam incompetente para o conhecimento e julgamento do mesmo fato delituoso.

(CAPEZ, 2006, p. 386)

Quanto à forma do processamento dos conflitos de jurisdição, temos:

Pode ser argüido (art. 115 do CPP)

a) pela parte interessada, pela forma de requerimento;

b) pelos órgãos do Ministério

Público junto a qualquer dos juízos em dissídio, pela forma de requerimento;

c) por qualquer dos juízes ou

tribunal em causa, mediante representação.

Competência para decidir o conflito de jurisdição

I – Conflito entre tribunais, entre tribunais e juizes vinculados a outro tribunal, ou entre juizes vinculados entre tribunais diferentes, à competência será do Superior Tribunal de Justiça. II – Conflito entre o STJ e quaisquer outros tribunais, ou entre os tribunais superiores entre si, ou entre Tribunais superiores e outros tribunais, competem ao Supremo Tribunal Federal. III – Conflito entre juizes federais, desde que vinculados ao mesmo tribunal, compete Tribunal Regional Federal.

(MIRABETE, 2000, p. 350)

A competência para julgar a ação, no conflito de jurisdição, está

previsto na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados, nas leis

processuais, nas leis de organização judiciária e nos regimentos internos de

cada tribunal.


78

Medidas assecuratórias Tem por natureza acautelar os procedimentos civis, com a finalidade

de ressarcimento ou reparação civil pelo dano causado devido à infração.

Conceitua Capez (2006, p. 407) como: São providências cautelares de natureza processual, urgentes e provisórias, determinadas com o fim de assegurar a eficácia de uma futura decisão judicial, seja quando à reparação do dano decorrente do crime, seja para a efetiva execução da pena a ser imposta.

Com o fim de assegurar o direito do ofendido, as medidas

assecuratórias se classificam em:

Modalidades de medidas assecuratórias I – O seqüestro (Art. 125 a 132 do CPP): Podem requerer:

O ministério Público; A vitima do crime; A autoridade policial; O juiz pode determinar de ofício.

Medida destinada a efetuar a constrição dos bens imóveis ou moveis, adquiridos com proveito do crime.

Evita que o acusado se dissipe do

bem durante o processo penal. Exige-se a probabilidade séria de que

o bem tenha proveniência ilícita. Levantamento de seqüestro: Ação principal não for intentada no

prazo de 60 dias; Terceiro que estiver com o bem

prestar caução; Extinta a punibilidade ou absolvido o

réu, por sentença transitada em julgado.

II - A hipoteca legal (art. 134 do CPP)

Deve ser atuado em apartado; Como medida preparatória de

hipoteca, usa-se o seqüestro prévio, que ao contrário daquele antes mencionado, visa bens lícitos.

Pode ser requerida em qualquer fase do processo.

Medida que recai sobre o patrimônio licito do réu ou indiciado, visando à reparação do dano pelo delito cometido, e custas processuais. Para efetivar a hipoteca o deverá ser feito um requerimento, identificando qual a estimativa de valor da responsabilidade civil, e o imóvel que deseja registrar. Chamado de “especialização de hipoteca legal” (art. 135 do CPP). Pressupostos: a) prova inequívoca da materialidade do crime. b) indícios suficientes da autoria.

III - Arresto (seqüestro do art. 137 do CPP) Autos que atuam em apartado da

ação principal.

Incide sobre a generalidade do patrimônio do indiciado (somente bens moveis), a fim de assegurar uma futura indenização pelo dano ex delicto.


79

Pressupostos: a) prova inequívoca da materialidade do crime. b) indícios suficientes da autoria. Se os bens seqüestrados forem fungíveis: Leilão público (art. 137, § 1º do CPP).

IV – Busca e apreensão (art. 204, § 1º, b do CPP)

Busca e apreensão cautelar domiciliar do produto do crime, determinada no Inquérito policial ou no processo penal pelo juiz. Busca e apreensão de armas e instrumentos do crime.

Além de outras medidas confiscatórias no processo penais e dispositivos correlatos do direito penal. (CAPEZ, 2006, p. 407 a 413)

Incidente de falsidade Trata-se de um processo incidental, regulados nos arts. 145 a 148 do

CPP, no que tange a ação de argüição de falsidade de documentos.

Segundo Barros (2006 p. 281): (...) Os documentos aqui mencionados não é aquele que constitui o objeto material do delito, mas qualquer outro que possa interferir na apreciação da imputação penal. Ao contrario, o documento que constitui o próprio objeto material do delito (...)deve, necessariamente, ser periciado, independentemente de argüição por parte da defesa, para fins de comprovação da existência de crime, não como incidentes, mas como questão principal.

O processo incidente de argüição de documentos falsos processa-se

em autos apartados, e tem por fundamento, provar a não autenticidade de

documentos apresentados.

O processo incidental de falsidade pode ser argüido pelas partes, pelo

membro do Ministério Público e até de oficio pelo juiz (art. 147 do CPP). Tem a

ação como efeito, reconhecendo ou não à falsidade do documento,

respectivamente, retirar ou manter o documento nos autos principal.

Incidente de insanidade mental do acusado Como forma de processo incidente, o processo de insanidade mental é

argüido quando se tem duvidas da integridade mental da pessoa que cometeu

o crime.

O incidente de falsidade de documento quando argüida pelo procurador, esse deve ter poderes especiais (art. 146 do CPP).


80

Procedimento de incidente de insanidade mental 1) Juiz determinará a instauração do incidente

Instaurado por meio de uma portaria, meio em que será nomeado um curador. Ordenará o juiz a suspensão do processo principal (art. 149, § 2º do CPP).

2) Partes serão intimadas para que apresentem quesitos

Facultativo

3) Peritos médicos realizaram os exames

Prazo de 45 dias, prorrogável (art. 150, § 1º do CPP).

4)Juntada do laudo com a conclusão dos peritos:

O réu era inimputável ou semi-imputável, em razão de doença mental, ao tempo do crime: processo retoma seu curso, com a presença de curador.

O réu adquiriu a doença mental depois da prática do crime, o processo principal ficará suspenso, até o restabelecimento do indiciado ou a prescrição.

(CAPEZ, 2006, p. 415 a 416)

Prova Segundo Capez (2006, p. 282), a palavra prova Vem do latim probatio

e representa o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (arts. 156, 2ª

parte, 209 e 234 do CPP) e por terceiro (p. ex.: peritos), que visam conceder

ao juiz a convicção sobre a existência ou inexistência de um fato, da falsidade

ou veracidade de uma afirmação.

Objeto ou função O objeto é o que se deve demonstrar, ou seja, a circunstância, a causa ou o

fato que diga respeito ao litígio.

Segundo Capez (2006, p. 283), existem alguns fatos que não necessitam de

prova, são eles:

Fatos que independem de prova Fatos axiomáticos ou intuitivos Aqueles que são evidentes. Fatos notórios (aplica-se o

princípio notorium non eget probatione, ou seja, o notório não

necessita de prova).

É o caso da verdade sabida: não precisamos provar que durante o dia há claridade e escurece durante a noite, ou ainda que Natal é no dia 25 de Dezembro.

Presunções legais Presunções são suposições de verdade, as presunções legais são decorrentes da própria lei, podendo ser absolutas (jure et de jure) ou relativas (júris tantum).

(CAPEZ, 2006, p. 283)

A previsão legal das provas, que se

encontra nos arts. 158 a 250 do CPP,

não é exaustiva, mas sim

exemplificativa, pois se admite em nosso direito as chamadas provas inominadas,

ou seja, aquelas não prevista

expressamente na legislação.


81

Fatos que dependem de prova Para Capez (2006 p. 283):

Todos os fatos restantes devem ser provados, inclusive o fato admitido ou aceito (também chamado fato incontroverso, porque admitido pelas partes). Nesse caso, diferentemente do que ocorre no processo civil, existe a necessidade da produção probatória porque o juiz pode questionar o que lhe pareça duvidoso ou suspeito, não estando obrigado à aceitação pura e simples do alegado uniformemente pelas partes.

Isso se dá em função do Princípio da Verdade Real (visto no tema 01),

pois deve o magistrado buscar a verdade real dos fatos e não somente a

verdade formal.

Para a produção das provas afirma Capez que necessitamos:

- Que a prova seja admissível (permitida pela lei ou costumes judiciários);

- Pertinente ou fundada (aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil);

- Concludente (visa esclarecer uma questão controvertida); e

- Possível de realização.

(CAPEZ, 2006, p. 284).

Provas inadmissíveis

Existem certos tipos de provas que não são admitidas no processo

penal. É proibida a produção probatória toda vez que houver a violação de

normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual (provas

ilegítimas) ou material. A CF, em seu art. 5º, LVI, dispo: “são inadmissíveis, no

processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Classificação Quanto ao Objeto a) direito quando por si só

demonstra o que se quer saber

b) indireta quando demonstra um fato que proporciona a dedução da veracidade ou não de outro fato.

Relativamente ao Sujeito ou Causa Reais: são as provas que consistem em uma coisa externa e distinta da pessoa. Ex.: os objetos furtados em um furto; a arma utilizada; um documento falso, etc. Pessoais: são as que consistem em informações prestadas por pessoas. EX.: o interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais

Uma prova a princípio ilícita pode se tornar lícita quando o interessado abre mão de seus direitos assegurados pela constituição ou pela lei desde que, obviamente, se trate de bens ou direitos disponíveis.


82

Quanto à forma ou aparência Testemunhais – quando extraídas de oitiva de testemunhas; Documentais – Quando consistem na juntada de documentos; Materiais -exames, vistorias, corpo de delito etc.

(CAPEZ, 2006, p. 306 e 307)

Meios de prova No Direito Processual Penal, não há limitação dos meios de prova, a

não ser os fixados pela própria lei ou pela Constituição Federal, tudo isso em

decorrência do Princípio da Verdade Real.

Ônus da prova Como regra geral no Direito, no Processo Penal o ônus da prova (dever

de provar) é da pessoa que faz a alegação. Mas tal princípio é mitigado em

sede de Direito Penal, pois é da acusação todo o ônus de provar a culpa e a

autoria do fato.

É certo que o réu terá que mostrar todos os fatos que alegar, mas

mesmo que esse não o faça, se a acusação não conseguir provar a autoria e a

culpabilidade do ilícito, não há qualquer necessidade de defesa por parte do

réu, pois o mesmo não poderá ser condenado.

É possível que o juiz atue para que se esclareçam fatos controversos,

fazendo assim com que se produza prova sobre o assunto, tal atitude tem

embasamento no Princípio da Verdade Real que estudamos em nosso primeiro

tema.

Princípios gerais das provas Segundo Capez (2006, p. 312) se definem em:

Da audiência contraditória: toda prova admite a contraprova, não sendo

admissível a produção de uma sem o conhecimento da outra parte, isso

decorre do princípio do contraditório.

Da aquisição ou comunhão da prova, isto é, no campo penal não há

prova pertencente a uma das partes, mas as provas produzidas servem a

ambos os litigantes e ao interesse da justiça, para que prevaleça a verdade dos

fatos.

Da publicidade: as provas, como todos os atos judiciais são públicos,

admitindo-se somente como exceção o segredo de justiça.

Do livre convencimento motivado: o julgador tem liberdade para formar

seu convencimento de acordo com as provas que não possuem um valor


83

previamente descrito pela lei, estando tal formação de convicção limitada

apenas aos fatos e circunstâncias constantes nos autos.

Provas em espécie Busca e Apreensão Natureza jurídica

A Busca e Apreensão impede, em tese, que a prova seja destruída; possui natureza acautelatória. Objeto Os objetos passíveis de busca e apreensão estão elencadas no art 240 do CPP.

Violação de correspondência O art. 5° XII da CF/88 proíbe a violação de correspondência, impossibilitando qualquer forma de quebra de sigilo da mesma, revogando, portanto, o disposto na alínea f do artigo 240 do CPP, o qual permitia a violação.

Violação das comunicações telefônicas A interceptação telefônica consiste em gravar, mediante autorização judicial, as conversas ou dados repassados pela via telefônica. A Lei n.9.296, de 24. jul. 1996, passou a disciplinar a interceptação de conversas telefônica. Agora, o juiz pode autorizar a quebra do sigilo de ofício ou a requerimento do membro do MP ou autoridade policial, mas somente quando presentes os requisitos elencados no art 2º

Busca em repartição pública Admite-se sempre que possível e indispensável tal diligência.

Busca domiciliar A busca domiciliar é permitida somente “quando fundadas razões a autorizarem” (art. 240, § 1º, do CPP). Devemos entender a expressão domicílio conforme dispõe o parágrafo 4º, do art. 150 do CP e arts. 246 do CPP. e art. 5º, XI, da CF.

Busca pessoal Quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida” ou outros objetos é autorizada a Busca pessoal.

(CAPEZ, 2006, p. 312 a 316)

Das perícias e do exame de corpo de delito Perícia “A perícia está colocada em nossa legislação como m meio de prova”,

não tendo qualquer valor em especial, obviamente, por se tratar de parecer

Obs.: Com a nova redação do art. 159 do CPP, dada pela Lei n. 8.862/94, atualmente é obrigatória a realização do exame de corpo de delito por, no mínimo, dois peritos oficiais. Assim, no caso apenas um perito subscreva o laudo deste exame, aplica-se a Súmula n. 361 do STF, quer se trate de perito oficial, quer se trate de perito não oficial. A nulidade será relativa


84

técnico sempre é bem valorada, mas não obrigam o juiz a seguir suas posições

(CAPEZ, 2006, p. 316).

Requisitos Dispõe o art. 159 do CPP que “os exames de corpo de delito e as

outras perícias serão, em regra, feitos por peritos oficiais”.

Não havendo peritos oficiais, o exame será feito por duas pessoas

idôneas, escolhidas de preferência as que tiverem habilitação técnica (art. 159,

§ 1º, do CPP).

Os peritos não oficiais devem prestar o compromisso de bem e

fielmente desempenhar o encargo (art. 159, § 2º, do CPP). CF/88. art. 179,

caput e art. 159, § 1º: não havendo peritos oficiais, o exame deve ser feito por

dois peritos particulares.

“No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito,

considerando-se impedido o que tiver funcionando, anteriormente, na diligência

de apreensão” (Súmula n. 361 do STF).

“Trata-se de nulidade relativa, cuja impugnação há de ser em tempo

oportuno, bem como demonstrado o efetivo prejuízo” (CAPEZ, 2006, p. 317).

Note-se que, tratando-se de perícia oficial, não se aplicava a referida súmula,

bastando o exame de um só perito.

.

Determinação das perícias A Perícia, segundo Capez (2006, p. 317) pode ser determinada:

De ofício tanto pela autoridade policial quanto pelo juiz;

A requerimento das partes. Note-se que pode a autoridade policial, no

curso do Inquérito, negar a realização de perícia requerida pelo

ofendido, ou pelo réu, somente não podendo negar pedido do

Ministério Público em função do disposto no art 13 II CPP.

Exame de corpo de delito O exame de Corpo de Delito é aquele realizado no objeto material do

crime, no qual se procura buscar as evidências da autoria do fato, do modus

operandi e da extensão do ilícito.

O Exame de corpo de delito pode ser, segundo Capez (2006, p. 320)

direto e indireto:

Direto: é aquele feito sobre o próprio objeto material: o cadáver, a

porta arrombada, o documento falsificado, etc.

Indireto: é feito com a oitiva de testemunhas, e a utilização de suas

narrações para se poder deduzir como se deram os fatos. O exame de Corpo

de Delito indireto é admitido quando não se puder realizar o direto, uma vez


85

que é obrigatória a existência desse tipo de exame em crimes que deixam

vestígios.

Interrogatório Há discussão se o interrogatório seria meio de prova ou meio de

defesa, mas hoje se tem pacificado que na realidade é a interrogatória do réu

ambas as coisas, meio de prova e de defesa.

O interrogatório é um ato processual personalíssimo, pois se dá

somente entre o acusado e o juiz, ninguém podendo intervir no mesmo. É

importante salientar que o acusado nunca é interrogado durante o Inquérito

Policial, mas sim ouvido.

Silêncio e mentira do réu Conforme dispõe a CF em seu art 5º LXIII, pode o réu deixar de falar

qualquer coisa durante o interrogatório, inclusive pode o mesmo se negar a

responder todas as perguntas a ele dirigidas, sem que isso importe em prejuízo

para a sua defesa. Até mesmo porque é obrigação da acusação provar que é o

acusado o autor dos fatos que lhe são imputados.

Ainda, pode o réu mentir, pois o mesmo não presta compromisso da

verdade, uma vez que não pode ser o mesmo obrigado a fazer prova contra si

mesmo.

Confissão

Segundo Capez (2006, p. 333) a confissão “é a aceitação pelo réu da

acusação que lhe é dirigida em um processo penal” ou em um inquérito policial.

Define Capez que existem quatro espécies de confissão que devemos

conhecer:

Simples: Quando o acusado reconhece pura e simplesmente que praticou o delito.

Qualificada: Quando o acusado confirma o fato a ele atribuído, mas apresenta junto uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena.

Judicial: Quando a confissão ocorre em juízo, durante o curso do processo penal propriamente dito.

Extrajudicial: É aquela que ocorre fora do processo, seja em inquérito ou em outro meio qualquer desde que fora do processo.

(CAPEZ, 2006, p. 333)

Como pode a confissão ser retratada a qualquer momento, possui valor

probante relativo, ou seja, um dia já foi considerada prova suficiente para uma

condenação, e hoje, é somente mais uma prova, sendo necessária a sua

confirmação pela corroboração das outras provas constantes do processo.

Espécies de interrogatório: a) interrogatório do analfabeto com deficiência de se comunicar, intervirá no ato, como interprete pessoa habilitada que preste compromisso; b) interrogatório do estrangeiro, será realizado com o auxilio de um interprete; c) interrogatório do mudo, do curdo e do surdo-mudo: ao surdo endereçam-se as perguntas por escrito e ele responde oralmente, ao mudo as perguntas são orais e ele responde por escrito e no caso do surdo mudo as perguntas e respostas são escritas (CAPEZ, 2006, p. 330 e 331).


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Testemunhas Testemunha é aquela pessoa que declara em juízo o seu

conhecimento acerca dos fatos em questão no processo.

São características das testemunhas como meio de prova:

Judicialidade: Só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.

Oralidade: Deve a prova testemunhal ser colhida

através de uma declaração verbal

prestada ao juiz, junto com os sujeitos do

processo e submetida a questionamento

por ambos os sujeitos.

Objetividade: A testemunha deve depor sobre os fatos,

sem oferecer opiniões ou emitir juízos de

valor.

Retrospectividade: Só se pode testemunhar sobre fatos que

já ocorreram, pois senão seria previsão e

não testemunho.

(CAPEZ, 2006, p. 336)

Impedimentos As pessoas têm o dever de testemunhar (art 206 do CPP). Se,

intimada, a testemunha não comparecer sem justo motivo, o art. 218 do CPP

autoriza que proceda o juiz á condução coercitiva da mesma, sendo que ainda

se sujeitará a testemunha faltosa a processo crime por crime de

desobediência.

São proibidas de depor, contudo, as pessoas apontadas no art. 207

do CPP; “as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão,

devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada,

quiserem dar o seu testemunho”.

Também pode eximir-se de depor: as pessoas elencadas na

segunda parte do art. 206 do CPP. Se tais pessoas forem ouvidas, não lhes

será exigido o compromisso de dizer a verdade. Tais pessoas são o que

chamamos de Informantes, uma vez que o seu testemunho tem valor menor

que o de uma testemunha, tendo em vista que certamente possuem interesse

de favorecer a um dos pólos da ação penal. Como exemplo, podemos citar o

pai do acusado do crime.

Número de testemunhas Segundo Capez (2006, p. 339) “o número de testemunhas varia com o

tipo de processo” e pode ser definido como:


87

No Processo comum Cada uma das partes pode arrolar um máximo de até oito testemunhas (art. 398 do CPP).

No Processo sumário O máximo de cinco testemunhas (art. 539 do CPP).

Para o plenário do Júri O máximo de cinco (arts. 417, § 2º, e 421, parágrafo único, do CPP).

No sumaríssimo No máximo de três testemunhas (Lei nº. 9.099/95).

(CAPEZ, 2006, p. 340)

Falso testemunho (art. 342 do CP)

Não pode a testemunha mentir, ou mesmo calar a verdade em

audiência, pois estará cometendo o crime de falso testemunho, arrolado no art

342 do CP, com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Reconhecimento de pessoas (arts. 226 a 228 do CPP).

O procedimento está expresso no art. 226 do CPP. Pode ser também

efetuado o reconhecimento fotográfico (com cautela), pois este é considerado

pela doutrina como mais uma das provas inominadas. No entanto, o

reconhecimento fotográfico, isoladamente (sem outras provas), não pode

ensejar uma sentença condenatória (CAPEZ, 2006, p. 347).

Reconhecimento de coisas

É feito em objetos que por alguma razão relacionam-se com o delito (c.

arts. 226/227 do CPP), e consiste em se ofertar à testemunha ou ao ofendido

diversos objetos a fim de que o mesmo aponte qual o relativo ao crime.

Acareação “É o ato processual que consistente em se colocar face a face duas

pessoas que declararam diferentemente sobre um mesmo fato” (pode ser

testemunha e testemunha, acusado e acusado, testemunha e vítima etc.)

(CAPEZ, 2006, p. 348). Se destina a extinguir as divergências sobre os fatos

controversos. A acareação é reduzida a termo no próprio ato e em tempo real

da realização da acareação (art. 229, parágrafo único, do CPP).

Documentos

Consideram-se documentos “quaisquer escritos, instrumentos ou

papéis públicos ou particulares” (art. 232 do CPP).

Contudo, a prova documental, atualmente, não se limita ao escrito, pois

existem a fotográfica, a fonográfica, a cinematográfica e a digital.

Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.


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Sujeitos Processuais Sujeitos processuais são as pessoas entre as quais se constitui, se

desenvolve e se completa a relação jurídico-processual, ou seja, são as

pessoas que fazem parte do processo, são eles; o juiz, o Ministério Público, o

acusado e o defensor, os assistentes e auxiliares da Justiça, todas as pessoas

elencadas nos arts. 251 ao 281 do Código de Processo Penal.

Sujeitos Processuais Partes Em sentidos materiais, quanto à infração

Penal em si, as partes são o autor do crime e a vítima. Em sentido formal, ou seja, no processo penal, parte é aquele sujeito processual que deduz ou contra o qual é deduzida uma relação de direito material-penal. São partes, portanto, o autor e o réu. A parte ativa é o autor (parte acusadora) e a parte passiva é o réu ou acusado (parte acusada). Para que uma pessoa possa figurar como parte em Juízo, deve possuir, primeiro a capacidade para ser parte, que consiste em ser detentora de direitos e deveres, interesse na lide ou legitimação para a causa.

O Juiz É o detentor do poder jurisdicional e presidente do processo. Deve o juiz ser imparcial. Para preservar essa imparcialidade, indispensável à exata aplicação da lei penal. O Código prevê as hipóteses de suspeição e impedimento do juiz, como já visto.

Ministério Público O Ministério público possui função institucional de zelar pela proteção do Estado em si, mas sim da sociedade como um todo, cabendo ao mesmo, na ação penal pública, o papel de acusador.

O Acusado O acusado é o agente do crime, o sujeito ativo do crime. No processo penal é o mesmo sujeito passivo (processual). É contra quem se move à ação penal, quem sofre o Jus persequendi.

O Defensor Diante do princípio constitucional que assegura aos acusados em geral a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (art. 52, LV, da CF) é indispensável que o réu seja amparado por pessoa com conhecimentos técnicos suficientes para que se torne efetiva a referida garantia. Assim, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que

ausente ou foragido, será processado ou

julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica,

quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de

manifestação fundamentada.

Cumpre salientar que, mesmo

encontrando-se tradicionalmente no papel do acusador,

pode o Ministério Público requerer a

absolvição do réu se for convencido de

sua inocência.


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(art. 261).

O Assistente No Processo Penal, o assistente da acusação é a figura que auxiliará o promotor na tarefa de acusar o réu. A assistência pode ser desenvolvida tanto pelo ofendido quanto por seus sucessores.

Serventuários da Justiça São todas aquelas pessoas que trabalham diretamente com o Judiciário, desde escrivão, cartorários etc. São os serventuários da justiça indispensáveis para a tramitação do processo, e devem se pautar por regras que buscam a imparcialidade e a não intervenção dos mesmos no procedimento judicial. O art 274 do CPP trata das disposições sobre os serventuários da Justiça:

Peritos e Intérpretes Como o Juiz não possui conhecimento técnico em muitas áreas e sendo estes técnicos necessários para a análise de certas provas que formarão o seu convencimento, deverá recorrer aos peritos e aos intérpretes.

Uma vez nomeado o perito, deve ele aceitar a incumbência, a não ser que tenha uma justificativa plausível e aceita pelo juiz, nos termos do art 277 do CPP.

Conclusão

No tema estudamos as modalidades de ação penal que se dividem em

Ação Penal Pública e Ação Penal Privada, com suas peculiaridades e

requisitos fundamentais, levando-se em conta, sempre que necessário a

espécie do crime e as peculiaridades do acusado e do ofendido. Como forma

de iniciar a ação penal, destacam-se as peças iniciais da denúncia (na ação

penal pública) e a queixa-crime (na ação penal privada). Ao ser iniciada a Ação

Penal, destaca-se como estudo, a jurisdição e a competência, suas formas de

incidentes e questões prejudiciais, como meio de defesa e protelatória da ação

penal.

Os meios de prova, as pessoas do processo são fatores determinantes

ao desenvolvimento da Ação Penal, uma vez que são garantidores do exercício

Estado-juridição, afim de resguardar a ordem social.

Vamos exercitar? 1) Assinale (V) as questões verdadeiras e (F) as falsas, marcando a seqüência

CORRETA.

Poderá constituído “quando nomeado pelo réu através de procuração”, ou defensor dativo se o réu ”não possuir defensor constituído, o juiz nomear-lhe-á um” defensor que se chamará defensor dativo(Capez, 2006, p. 182).


90

I – A competência se prorroga pela continência quando duas ou mais pessoas

forem acusadas pela mesma infração.

II – Continência tem o sentido de uma coisa contida na outra, sendo impossível

a separação.

III – A conexão intersubjetiva por simultaneidade ocorre quando duas ou mais

ações foram praticadas por varias pessoas reunidas.

IV – A conexão material ocorre quando a prova de uma infração ou das

circunstâncias elementares influi na prova de outro crime.

a) somente a alternativa IV está incorreta.

b) As alternativas I, II e IV estão corretas.

c) As alternativas I, II, e III estão incorretas.

d)Todas as alternativas estão corretas.

Comentário Para resolver esta questão, você deve observar os artigos 76 e 77 do

CPP.

2) Dentre as alternativas, identifique a que NÃO se relaciona como espécie de

processo incidental.

a) exceção por suspeição.

b) conflito de jurisdição positivo.

c)incidente de falsidade.

d) incidente de liberdade provisória.

Comentário Para resolver esta questão você deve observar os artigos 92 a 154 do

CPP, que irão auxiliá-lo, na resolução do exercício.

Síntese do tema Neste tema estudamos as modalidades de Ação Penal, a

jurisdição seu conceito e a diferença entre jurisdição e competência. Discutimos as formas de competência, como meio limitador da jurisdição e as questões prejudiciais e incidentais, como meio de defesa, dentro do processo penal. E dentro do processo destacamos os meios de prova e as pessoas do processo, como meio assegurador da verdade real na ação penal e gerenciador dos procedimentos em si.

Informações sobre o próximo tema No próximo tema estudaremos a Prisão e suas modalidades, a

liberdade Provisória, a aplicação provisória de interdição de direitos e a Medida

de Segurança.


91

Prisão, Liberdade Provisória, Aplicação Provisória de interdição de direitos e Medida de Segurança

Meta da aula Apresentação e análise do instituto da Prisão no regime penal brasileiro.


Classificar a prisão, e as suas espécies;

Identificar as formas de prisão especial, temporária, preventiva e em

flagrante.

Pré-requisitos Para melhor compreender este tema, terá que ter conhecimento da

forma de sanção penal, e das garantias constitucionais asseguradas as

pessoas.

Introdução

Neste tema, vamos identificar as modalidades de prisão, como meio

assecuratório de comprimento de pena, ou até como meio garantidor do

julgamento do crime sem a interferência ou desaparecimento do acusado.

Vamos analisar as modalidades de prisão, bem como a aplicação provisória de

interdição de direitos e medida de segurança, que são, como veremos,

instrumentos de aplicação da lei penal.

Conceito de Prisão Como uma das formas de execução ou meio de assegurar a sanção

penal, a Prisão é a privação da liberdade plena, quer seja por condenação ou

não. Para Capez, “prisão é a privação da liberdade de locomoção determinada

por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”

(CAPEZ, 2006, p. 244).

Tema 04

Não é permitida a prisão do eleitor, desde o cinco dias antes da eleição e 48 horas depois da eleição, salvo se em flagrante delito, ou em virtude de sentença penal condenatória (art. 236, caput do Código Eleitoral).


92

Quanto às suas espécies, a prisão se classifica em:

Modalidades de prisão 1)Prisão penal Em virtude de sentença penal, é a

execução da decisão judicial.

2)Prisão sem pena, ou prisão processual.

Tem finalidade cautelar, que assegura o bom desenvolvimento da investigação criminal. São as chamadas Prisão Provisória: Prisão em flagrante (art. 301 ao art. 310 do CPP); Prisão Preventiva (arts. 311 a 316 do CPP) Prisão decorrente de pronuncia (art. 408, §1º do CPP). Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (art. 393, I e art. 594); Prisão temporária (Lei nº. 7.960/89).

3) Prisão civil (art. 5º, LXVII da CF) a)devedor de pensão alimentícia; b)depositário infiel.

4) Prisão administrativa (art. 319 do CPP), não foi recepcionada pelo art. 5º, LXI e LXVII da CF.

Entendimento do STF: cabe prisão administrativa do estrangeiro durante o processo administrativo de extradição, desde que decretado por autoridade judiciário.

5) Prisão disciplinar (art. 5º, LXI da CF). Permitido apenas nos caso de transgressão militares ou crimes militares.

(CAPEZ, 2006, p. 244 a 246)

A ordem de prisão, fundamentada e escrita, caracteriza-se como o

mandado de prisão (art. 285, caput do CPP), que nada mais é, do que um

instrumento, formal e escrito, que materializa a ordem da autoridade judiciária.

Quanto aos requisitos do mandado de prisão, podemos caracterizá-los:

Deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente; Deve designar a pessoa que tiver que ser presa; Contendo as infrações penais que fundamentou a prisão; Indicar o agente responsável pelo seu cumprimento. Quanto ao seu cumprimento, poderá

ser executado:

a) a prisão poderá ser feita em qualquer dia e qualquer hora; respeitando apenas a inviolabilidade do domicilio;

b) deve ser entregue ao preso, logo

após a prisão, copia do mandado;

c) Informar ao preso seus direitos

Prisão em domicilio (art. 5º, XI

da CF): com o mandado de prisão,

a violabilidade do domicilio, somente durante o dia, que

dispensa o consentimento do

morador.


93

d) Os responsáveis pela prisão e pelo interrogatório extrajudicial devem se identificar;

(CAPEZ, 2006 p. 246 a 247)

Prisão Especial O que define essa forma de prisão é a prerrogativa de função de

algumas pessoas. Assim, essas pessoas, devido a função exercida, têm

direitos de serem presos em estabelecimentos distintos dos estabelecimentos

prisionais comuns, ou então em celas distintas dentro do estabelecimento

comum. (CAPEZ, 2006, P. 250)

Salienta ainda o autor, que “a prisão especial somente pode ser

concedida durante o processo ou inquérito policial, de maneira que após a

condenação transitada em julgado cessa o benefício”.

Prisão em Flagrante Capez (2006, p. 251), assim conceitua a prisão em flagrante:

É medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independentemente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção.

Assim, em regra, o flagrante requer o imediatismo entre o fato

criminoso ocorrido e a prisão do delinqüente.

O Código de Processo Penal, art. 302 com seus incisos, classifica em

espécies o flagrante delito:

Flagrante Próprio (Art. 302, I e II do CPP) Esta cometendo a infração penal;

Acaba de cometer a infração penal.

Flagrante impróprio (art. 302, III do CPP)

Quando comete um crime e “logo após” é

perseguido e preso.

Flagrante presumido (art. 302, IV do CPP).

O criminoso é encontrado “logo depois”

com objetos etc. que façam presumir que

é o autor do crime.

Além dessas espécies de flagrantes, enumeradas pelo CPP, Capez

expõe:

Flagrante compulsório ou obrigatório: Diz respeito à autoridade policial e seus agentes que têm o dever de efetuar a prisão em flagrante.

Flagrante facultativo Refere-se às pessoas comuns do povo que têm a faculdade ou não de efetuar a prisão em flagrante.

Flagrante preparado ou provocado Conhecido como crime induzido, meio em que o agente policial induz o autor a cometer a infração, para prendê-lo imediatamente. Conduta considerada

O art. 295 do CPP cuida das chamadas prisões especiais, cabíveis para determinadas pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da formação escolar por elas alcançadas e, finalmente, em razão do exercício de atividade religiosa (Oliveira, 2006, p. 420)


94

atípica.

Flagrante esperado A atividade do policial é esperar que o crime aconteça, em determinado lugar, sem qualquer interferência ou induzimento.

Flagrante prorrogado ou retardado Está previsto no art. 2º, II da Lei nº. 9.034/95 – Lei do Crime Organizado. Consiste em retardar ou prorrogar a atuação policial, ao melhor momento de um flagrante ao crime organizado.

Flagrante forjado È o flagrante forjado, fabricado. Consiste na atuação policial de criar provas de um crime inexistente etc.

(CAPEZ, 2006, p. 253 a 255)

Quanto aos sujeitos do flagrante, dividimos em sujeitos ativo que é a

autoridade policial, ou qualquer um do povo, sendo o sujeito ativo aquele que

efetua a prisão em flagrante; e o sujeito passivo que é a pessoa detida em

fragrante delito.

Após efetuar a prisão em flagrante delito, deve ser lavrado o auto de

prisão em flagrante que como explica Daoum (2005, p. 79) deve ser: O auto de prisão em flagrante, devidamente lavrado, dará inicio ao inquérito policial. (...) [Ele] é cerceado de exigências e formalidades. Deverá conter: declaração do condutor, declarações das testemunhas, interrogatório do preso e respectiva assinatura.

Prisão Temporária Instituída pela Lei nº.7.960/89, tem a prisão temporária a finalidade de

garantir a plena e eficaz investigação policial.

Ao conceituar a prisão temporária, Capez a define como uma “prisão

cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a

respeito de crimes graves, durante o inquérito policial” (CAPEZ, 2006, p. 268).

Quanto ao seu cabimento enumera Daoum:

Quando imprescindível para a investigação policial

Para que a autoridade policial conseguia averiguar os fatos sem interferência do réu.

Indiciado sem residência fixa. Ou houver duvidas sobre a sua residência.

Quando houver provas de autoria e participação dos crimes:

Homicídio doloso Seqüestro ou cárcere privado Roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro. Estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento. Epidemia com resultado morte Formação de quadrilha etc.

(DAOUM, 2005, p. 80)

A nota de culpa nada mais é do que

a ciência dada preso dos reais motivos da sua

prisão.

O auto de prisão em flagrante não

será lavrado quando o réu

espontaneamente se apresentar à

autoridade policial, podendo apenas ser

decretada a prisão preventiva.

(DAOUM, 2005, p. 79)


95

A prisão temporária, como segurança acauteladora do Inquérito

Policial, feriu o princípio constitucional da presunção da inocência, uma vez que

o réu ainda está sendo investigado, é apenas suspeito do crime, e o inquérito

um instrumento informativo da ação criminosa.

Quanto ao prazo, afirma o autor que a prisão temporária varia de

acordo com o crime cometido, mas em regra, será de cinco dias, prorrogável

por igual prazo, e sempre será decretada pelo juiz.

Prisão Preventiva A Prisão preventiva é prisão cautelar que tem como prerrogativa

garantir o pleno desenvolvimento e futuro provimento da jurisdição. No entanto,

a prisão preventiva somente se justifica em casos especiais, assegurados em

lei, uma vez que deve ser evitada a punição antecipada do réu.

Enumera Capez (2006, p. 264) os pressupostos para a decretação da

prisão cautelar preventiva:

a)Prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva);

b) Indícios suficientes da autoria.

Isso tudo atrelado aos fundamentos da cautelar que são o periculum in

mora (perigo da demora) e a fumaça do bom direito.

Quanto às hipóteses que pode ser decretada a prisão preventiva é:

Garantia da ordem pública Tem por finalidade impedir que o agente que está solto continue a cometer crime.

Conveniência da instrução criminal Tem por finalidade impedir que o agente do crime perturbe ou impeça a produção das provas.

Garantia da aplicação da lei penal Impede a fuga do acusado, o que tornará inviável a execução penal.

(CAPEZ, 2006, p. 265 e 266)

Portanto, a Prisão Preventiva somente será admitida nos casos de

crimes dolosos apenados com reclusão, ou apenados com detenção e, neste

caso, se o acusado for vadio ou for duvidosa a sua identidade (CAPEZ, 2006,

p. 266).

Considera o autor, que a decretação da prisão preventiva ocorrerá em

qualquer fase do processo, até mesmo no Inquérito Policial, podendo ela ser

requerida pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, ao juiz, que

analisando presentes os requisitos para a sua decretação, poderá decretá-la.

Na forma do art. 315 do CPP, a decisão que decretar ou não a prisão

preventiva do acusado, deve ser sempre fundamentada. Ressalte-se o alerta

do autor, de que o juiz poderá se for o caso, revogar a prisão preventiva, no

decorrer do processo, se, ao analisar os fatos, verificar que os motivos que

motivaram a prisão cautelar preventiva não mais existem.


96

Liberdade Provisória Capez (2006, p. 271) conceitua a Liberdade Provisória como:

Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas.

A CF/88 garante a ampla liberdade da pessoa, sendo a prisão uma

forma excepcional que depende de autorização legal e fundamentação quando

limitado o direito à liberdade do acusado.

A Liberdade Provisória poderá ser:

Liberdade Provisória com fiança;

Base legal: art. 5º, LXVI da CF/88. Fiança: é um caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu. Pode ser concedida desde a prisão em flagrante até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Liberdade Provisória sem fiança.

Quando não há a necessidade de o agente prestar fiança para obter o beneficio da liberdade provisória.

(CAPEZ, 2006, p. 272 a 274)

A Liberdade provisória, com ou sem fiança, é a garantia que assegura

a pessoa à liberdade e negativa de restrição de direito, até o trânsito em

julgado da ação, uma vez que a lei define que todos são inocentes, até

sentença que condene o acusado pela prática do crime.

Fiança

Capez (2006, p. 273) conceitua fiança como “um caução destinado a

garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu”. E se dividem em

duas modalidades:

a) por depósito: Consiste no depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos e títulos da divida pública.

b) por hipoteca: Desde que inscrita em primeiro lugar.

(CAPEZ, 2006, p. 274)

Para que seja arbitrada a fiança, na forma do art. 326 do CPP, deve-se

levar em conta a infração cometida, a fortuna do agente, a sua vida pregressa

e as circunstâncias indicativas de sua periculosidade.

Art. 5º, LXVI da CF/88: ninguém será

levado à prisão ou nela mantido,

quando a lei admitir a liberdade

provisória, com ou sem fiança.


97

Crimes Inafiançáveis Crimes inafiançáveis são as espécies de crime, previstos na lei, como

insuscetíveis de fiança.

Em consonância com a norma constitucional, expõe Oliveira (2006, p.

466) que são crimes inafiançáveis a prática do racismo, a prática de tortura e

mais recentemente na lei nº. 10. 826/03, art. 14, o porte ilegal de arma de fogo

de uso permitido, e art. 15 disparo de arma de fogo etc.

Alem dos crimes enumerados pelo doutrinador, a CF/88 expõe que os

crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV), os crimes hediondos,

tráfico de drogas e terrorismo (art. 5º, XLIII e a Lei nº. 8.072/90), são crimes

inafiançáveis.

Conclusão

Neste tema, estudamos a prisão, suas espécies e seus pressupostos

legais para serem admitidas. Como forma de restringir a liberdades das

pessoas, a prisão seja pela decretação de uma condenação transitada em

julgado, ou a prisão cautelar, como meio assegurador do processo de dos

meios de prova, deve vir acompanhada de motivação (fundamentação)

embasada na norma legal, uma vez que a CF/88 expõe que a prisão é a

exceção às pessoas, e que a regra absoluta é a plena liberdade de fazer o que

a lei não proíbe.

Vamos exercitar? 1) Classifique as espécies de prisão, diferenciando cada uma delas.

2) Das alternativas que seguem, identifique a que se relaciona com a

autorização legal da prisão temporária.

a) A prisão temporária se justifica quando imprescindível para a

investigação policial dos fatos ocorridos no crime.

b) A prisão temporária será decretada para garantir a aplicação da lei

penal.

c) O que define a decretação da prisão temporária é, em regra, a

prerrogativa de função do autor do crime.

d) O Código de processo penal classifica a prisão temporária em

flagrante próprio e flagrante impróprio.

Comentário Para resolver o exercício, você deverá analisar o CPP, quanto aos

tipos de prisão, suas classificações e pressupostos legais, assim como a Lei nº.

7.960/89, que autoriza a prisão temporária.


98

Síntese da tema Estudamos, neste tema, a prisão, suas espécies e pressupostos legais

para ser decretada. Como meio contraposto à prisão, analisamos o instituto da

liberdade provisória, com ou sem fiança, e os crimes, tidos como inafiançáveis.

Informações sobre a próxima aula No próximo tema, estudaremos a decisão judicial, a sentença, suas

formas e fundamentações. Assim como identificaremos a coisa julgada, suas

classificações e conceitos no mundo jurídico.


99

A Sentença e a Coisa Julgada

Meta do tema Identificação da sentença penal, suas formas e espécies, assim como a

entender o instituto da coisa julgada.

Objetivos Esperamos que, ao final deste tema, você seja capaz de:

Entender o que é sentença penal, e as suas modalidades;

Identificar a coisa julgada, como fim do processo, na sua forma

material e processual.

Pre-requisito

Para melhor entender este tema você deverá ter conhecimento do que

é processo e procedimento, assim como identificar a jurisdição e a

competência no Direito Processual Penal.

Introdução Caro aluno, neste tema, você estudará a sentença penal, suas formas

e conseqüências no mundo jurídico e na vida das partes. Assim, esperamos

que você possa analisar como a formalização da sentença será capaz de

acarretar conseqüências no mundo jurídico.

Além dessa análise, apresentaremos a você o instituto da coisa

julgada, levando-o a compreender em que consiste a diferença entre a coisa

julgada material e a coisa julgada formal.

A Sentença

É a sentença a consumação da função jurisdicional na aplicação da lei

ao caso concreto exigido, que tem por finalidade extinguir juridicamente a

controvérsia (Capez, 2006, p. 419). O Código de Processo Penal não definiu Sentença propriamente dita,

por esta razão, tornou-se clássico o uso do conceito adotado pelo Código de

Tema 05

A sentença, por sua natureza, é uma declaração de vontade emitida pelo juiz, em que ele exprime uma ordem que derivará da lei e será aplicada ao caso concreto, tendo-se por escopo extinguir juridicamente a controvérsia.


100

Processo Civil, o qual dispõe, no artigo 162, § 1° que: “sentença é o ato pelo

qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.

A sentença, portanto, é o ato por meio do qual o juiz decide a lide,

pondo fim ao processo com o julgamento do mérito, mediante a procedência ou

improcedência do pedido, bem como é o ato que extingue o processo sem

julgamento de mérito, quando não for possível estabelecer initio litis da relação

processual ou dar-lhe prosseguimento por inobservância dos pressupostos

legais. Em suma, é o ato pelo qual o juiz encerra em primeiro grau a Jurisdição

(CAPEZ, 2006, p. 420).

Classificações das decisões

Segundo Capez (2006, p. 419) as sentenças se classificam em sentido

amplo (decisões interlocutórias) e em sentido restrito (decisão definitiva do

mérito):

Classificação da sentença Sentença em sentido amplo

a)Interlocutórias simples:

São aquelas que resolvem questões incidentes, sem extinguir o processo ou a fase procedimental, sem que penetrem no mérito da causa, como por exemplo, o recebimento da denúncia, prisão preventiva etc.

b)Interlocutórias mistas

1) Interlocutórias mistas não terminativas: são as que encerram ou uma etapa do procedimento, sem o julgamento do mérito da causa, ocorre como, por exemplo, a pronúncia nos processos do júri popular. 2) Interlocutórias mistas terminativas: são as que encerram a própria relação processual, também sem julgar o mérito. Ocorre nos casos de rejeição de denúncia, pois encerram o processo sem a solução da lide penal.

Sentença em sentido restrito

a)Condenatória Quando julga procedente, totalmente ou parcialmente, a pretensão punitiva.

b)Absolutória Própria: quando não impõe qualquer tipo de sanção; Imprópria: quando não acolhe a pretensão punitiva, mas reconhece a prática da infração penal, impondo ao réu medida de segurança.

c)Terminativa de mérito

Julgam o mérito, mas não acolhe nem a condenação nem a absolvição, como por exemplo, a sentença que declara extinta a punibilidade.

(CAPEZ, 2006, p. 419 e 420).

O juiz deve fazer uma exposição

sucinta das alegações das

partes, de modo a demonstrar a

pretensão de cada uma delas, sendo

assim inexiste a necessidade do

magistrado expor fatos irrelevantes no

seu relatório.


101

Requisitos formais da sentença A sentença, para ter existência como pronunciamento da vontade

emitida pelo juiz, deve ser formulada de modo a respeitar os requisitos formais

estabelecidos pela lei.

Capez (2006, p. 420), citando Hélio Tornaghi analisa os requisitos

formais da sentença que se desdobram em:

Requisitos Formais da sentença a) Relatório (ou exposição ou histórico) É requisito do artigo 381, incisos I e II, do

CPP, que consiste no histórico do que ocorreu nos autos, descrevendo a marcha procedimental e seus incidentes mais relevantes. No inciso I do mesmo dispositivo, estabelece a exigibilidade de individuação das partes, visto que só se faz coisa julgada entre partes determinadas nos autos.

b) Motivação (fundamentação) Requisito elencado no artigo 381, inciso III, do CPP, do qual infere-se que o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar determinada decisão, haja vista que é garantia constitucional de que os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos e fundamentados sob pena de nulidade. Constata-se, assim, que está o magistrado obrigado a apreciar toda a matéria levantada pelo acusado e pelo ofendido, sob pena de nulidade se não o fizer.

c) conclusão (ou parte dispositiva): É a decisão propriamente dita, na qual o magistrado julga o acusado após a fundamentação da sentença.Conforme dispõe o artigo 381, incisos IV e V, o magistrado deverá mencionar a indicação dos artigos e de leis aplicados e o dispositivo. A sentença deve estar completa, isto é, o magistrado deverá examinar todas as matérias suscitadas pela acusação e pela defesa. Ela se encerra com a data e a assinatura do juiz, sendo esta a autenticidade da sentença, sendo considerada nula a sentença que deixa de considerar todos os fatos articulados na inicial acusatória.

(TORNAGHI, apud CAPEZ, 2006, p. 420)

Cumpre observar que a Lei n. 9.099/95, que dispõe acerca dos Juizados Especiais Criminais, no seu artigo 81, § 3°, dispensa o relatório na sentença que forem casos de sua competência.

O magistrado através dos embargos de declaração de sentença de primeiro grau,poderá complementar ou esclarecer alguma obscuridade na mesma, tendo por rito uma petição da parte interessada, em que se verifica a presença do Ministério Público.

Embargos declaratórios é um recurso utilizado para corrigir a obscuridade, omissão, ambigüidade e contradição da decisão judicial.


102

Embargos declaratórios A sentença deve constituir-se numa peça completa, de modo que haja

um entendimento claro e preciso além de coerente, caso contrário, cabe

embargos declaratórios da sentença de primeiro grau, que poderá ser

interposto tanto pelo Ministério Público ou pela parte interessada. (art. 382 do

CPP).

Os embargos corrigem omissões, obscuridade, ambigüidade,

contradição ou omissão.

Prazo para os embargos: O prazo para o pedido de declaração será

de 02(dois) dias, contados da intimação da sentença.

Efeito dos embargos: apesar do CPP não ter disposto

expressamente, explicita-se que os embargos de declaração

interrompem o prazo do recurso, aplicando-se analogicamente o consignado no artigo 538 do CPC, observada a nova redação determinada pela Lei n.8.950/94.

Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais,

caberão embargos de declaração no prazo de 05(cinco) dias, ao invés, dos

02(dois) dias. Difere também, os efeitos, visto que os embargos suspenderão

(e não interromperão) o prazo para o recurso, quando interpostos da sentença,

não tendo qualquer efeito, suspensivo ou interruptivo, quando opostos contra

acórdão, como dispõe o artigo 83 e parágrafo da Lei n. 9.099/95.

Requisitos para a oposição dos Embargos

Como é cediço, o embargos declaratórios não possuem caráter de

infringentes do julgado, visto que não modificam, não corrigem, nem reduzem

ou ampliam a sentença ora prolatada.

O escopo dos embargos de declaração consiste na correção dos erros

materiais e contradições, dispostos na sentença.

Afirma Capez (2006, p. 422) que caberão embargos quando a

sentença for obscura, ambígua, contraditória e omissiva, vejamos:

Obscura: é a sentença sem clareza na sua redação, de modo que não

há como precisar qual o posicionamento do juiz, isto é, o que ele

pretendeu dizer;

Ambigüidade: é a decisão que comportar duas ou mais interpretações

em qualquer dos seus pontos.

Contradição: ocorre quando conceitos e afirmações da decisão

colidem ou operem-se entre si, pode haver contradição entre o relatório

e a conclusão, como também entre a motivação e a conclusão.

Salienta-se, que não produz efeitos a

sentença proferida por juiz destituído de

jurisdição, bem como a proferida

quando o juiz estava de férias ou logo

após sua promoção para outra comarca, visto que estas são

inexistentes.


103

Omissão: ocorrer quando a decisão deixa de dizer o que era

indispensável fazê-lo.

Efeitos da Sentença O poder jurisdicional do magistrado esgota-se com a sentença, não

podendo o mesmo praticar qualquer ato jurisdicional, a não ser a correção de

erros materiais, segundo consignado no artigo 382 do CPP, bem como não

poderá anular a sentença que proferiu.

Ressalte-se que é efeito da sentença a saída do juiz da relação

processual; assim, uma vez transitada em julgado a sentença deverá a relação

ser extinta, como também, se houver recurso o órgão jurisdicional competente

passa a ser o tribunal ad quem.

Segundo Capez (2006, p. 423), “uma vez prolatada a sentença cria

impedimento do juiz que a proferiu de oficiar no processo quando em instância

recursal”. Assim, o juiz fica impedido automaticamente em atuar processo, visto

que o processo estará com juiz de superior instância, bem como será

encaminhado para a câmara onde ele se encontra.

Segundo Capez (2006, p. 423), a doutrina ressalta ainda a existência

do chamado “efeito autofágico da sentença”, este ocorre quando a decisão

estatui uma pena que permite a decretação da prescrição retroativa, trazendo

em seu interior um elemento que a autodestruirá, ficando a partir deste

momento com seus efeitos afetados pela causa extintiva de punibilidade.

Princípio da correlação ou princípios da sentença Fernando Capez (2006, p. 423) afirma que “a sentença deve ter uma

relação com a denúncia e a queixa”, visto que é nesta que se expõe ao Estado

– Juiz a pretensão punitiva, de modo a descrever o fato criminoso e as suas

circunstâncias e decidir sobre quem recairá esta imputação.

Deve haver sempre uma correlação entre o fato descrito e o fato pelo

qual o réu será condenado, sendo assim verifica-se que este princípio é

garantidor do direito de defesa do acusado.

O magistrado não poderá julgar o acusado extra petita, ultra petita ou

citra petita, os seja, o juiz está vinculado à denúncia, de modo que ele não

poderá julgar o réu por fato de que não foi acusado, não podendo, portanto,

desvincular-se da inicial acusatória.

Emendatio libelli

Salienta-se, num primeiro momento, que o CPP não adotou de modo

absoluto o princípio da mutatio libelli (alteração do libelo), permitindo que a

sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos penais diversos

dos expostos na denúncia, visto que o acusado se defende do fato criminoso

A análise judiciária deverá abarcar com toda a acusação, assim, na hipótese de imputação de dois ou mais delitos, em concurso, deve a sentença ser explícita, na configuração de cada um deles, descrevendo-lhes os aspectos fáticos e jurídicos que ensejaram sua convicção.

Prescrição retroativa será conteúdo discutido no caderno de estudos de Direito penal (tema 05): Extinção da Punibilidade.


104

que lhe é imputado e não dos artigos da lei com que ele é classificado na peça

inicial (Capez, 2006, p.424). Nesse sentido, dispõe o artigo 383 do CPP: “O juiz poderá dar ao fato

definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que,

em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”.

Vê-se que o que é relevante é a correta descrição do fato, podendo o

magistrado emendar a acusação para dar-lhe a classificação que julgar mais

pertinente, mesmo que imponha pena mais severa (Capez, 2006, p. 424).

Não há qualquer limitação para a aplicação da emendatio libelli em

segunda instância, somente se o Tribunal der nova definição jurídica que

implique em prejuízo ao réu, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, visto

que afrontaria o princípio da reformatio in pejus (Capez, 2006, p.424).

Verifica-se que pode o juiz condenar o acusado pelo delito segundo a

definição jurídica (classificação do crime) que entende cabível e não por aquela

disposta na denúncia, desde que comprovados os fatos e as circunstâncias

narradas na peça vestibular.

Mutatio libelli O mutatio libeli ocorre quando, durante a instrução do processo, ficar

provado a existência de crime diferente do narrado na denúncia ou queixa-

crime, ou seja, a existência de elementos essenciais que não fazem parte da

denúncia, nem expressa nem implicitamente, tal que não pode a sentença ser

proferida de imediato, em respeito ao princípio da mutatio libelli.

Quando se fala de mutatio libelli, refere-se à mudança na acusação, ou

seja, em modificação da descrição fática constante da peça inaugural,

constituindo, portanto, alteração da narrativa acusatória (Capez, 2006, p.425).

Assim, infere-se que a mutatio libelli implica o surgimento de uma prova

nova, desconhecido ao tempo da ação penal, levando assim a uma

readequação dos fatos expostos na queixa ou na denúncia.

Isto significa que não poderá o Julgador, condenar o acusado por

crime diverso do que foi arrolado na denúncia ou na queixa sem a providência

elencada no artigo 384, sob pena de nulidade.

Desta feita, a providência prevista no dispositivo mencionado é

obrigatória mesmo que deva ser aplicada a pena menos gravosa, visto que é

direito do réu saber qual a nova acusação a qual lhe está sendo imputado.

Segundo Capez (2006, p. 426) o principio da mutatio libelli ocorre em

duas situações:

Sendo assim, infere-se que houve uma

mera emenda na acusação,

consistente na alteração da sua

classificação legal, isto é, uma simples corrigenda da peça

acusatória.


105

a) “Mutatio libelli” com aditamento Ocorre quando o juiz vislumbra circunstancias elementares que indica a ocorrência de um crime mais grave do que aquele indicado na peça inicial (O artigo 384, parágrafo único do CPP).

b) Providências do juiz para a “mutatio libelli” com aditamento

a) baixar os autos para que o Ministério Público possa aditar a denúncia, incluindo o relato das novas circunstâncias que não haviam sido descritas, de pronto. Sendo assim, vale amoldar a acusação aos novos termos, acrescendo-se as circunstâncias que a agravam. b) abrir o prazo de três dias à defesa que poderá oferecer prova, arrolando inclusive até três testemunhas.

(CAPEZ, 2006, p. 426)

Caso o promotor, não promova o aditamento da denúncia na forma da

lei, deverá o juiz encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça.

Ressalte-se que a regra do art. 384, parágrafo único do CPP, só será aplicável

na hipótese de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública,

sendo, portanto, inadmissível que o magistrado determine abertura de vista ao

MP para aditar a queixa e ampliar a imputação, na ação penal exclusivamente

privada (Capez, 2006, p. 426).

O Juiz poderá, afirma ainda o autor, nos crimes de ação penal pública

prolatar sentença condenatória, mesmo que o Ministério Público tenha opinado

pela absolvição, bem como também reconhecer agravantes, embora essas não

tenham sido suscitadas.

Sentença absolutória A sentença será absolutória quando o magistrado expõe as razões da

improcedência da acusação, fundamentado no artigo 386 do CPP. Observa

ainda o autor que o artigo 386 do CPP não é taxativo. (CAPEZ, 2006, p. 427).

Casos de Ocorrência de absolvição (art. 386 do CPP) I - Quando está comprovado que o fato imputado ao acusado não ocorreu:

Depreende-se que fique comprovado na sentença que houve inexistência de nexo causal entre a conduta do acusado e o resultado, bem como exige a prova categórica de que o acusado não foi o autor da infração.

II - Quando houver provas da existência do fato:

Neste caso, há lugar a absolvição quando o juiz reconhece não haver prova da existência do fato.

III - Não constitui o fato infração penal: O acusado será absolvido, também, quando o fato não constituir infração penal.

Diz-se, ainda, que o réu pode apelar da própria sentença absolutória, com o escopo de se mudar o fundamento legal da sua absolvição.

Salienta-se que há possibilidade de haver indenização civil, visto que o que não se configura como ilícito penal pode ser ilícito civil.

Observa-se neste caso a Súmula 453 do STF, que dispõe: “Não se aplicam à segunda instância o art.384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa”.


106

IV - Não existir prova de ter o réu concorrido para infração penal:

A absolvição se impõe pela inexistência de prova de que o réu tenha concorrido para a infração.

V - Existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu da pena:

O acusado será absolvido quando existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena.

VI - Não existir prova suficiente para a condenação:

Quando houver dúvida quanto à existência de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade alegadas e que, embora não comprovadas, levam ao princípio do in dúbio pro reo.

(CAPEZ, 2006, p. 427)

Efeitos da sentença absolutória A sentença absolutória tem natureza declaratório-negativo, porque

nega, no caso concreto, a existência do jus puniendi do Estado, produzindo os

efeitos que serão determinantes para que o juiz tome as providências no caso

concreto.

Os efeitos da sentença absolutória, segundo Capez (2006, p. 428) são

os previstos no artigo 386, parágrafo único, o qual dispõe que:

I – Mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II - Ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente

aplicadas;

III - Aplicará medida de segurança, se cabível.

Sentença condenatória

A sentença condenatória é a que acolhe total ou parcialmente o pedido

acusatório do autor da ação penal. Ocorre a sentença condenatória quando o

fato típico, antijurídico e culpável, fica demonstrado no conjunto probatório.

O juiz, por força do art. 387 do CPP, mencionará na sentença:

A. As circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no

Código Penal, e cuja existência reconhecer;

B. Outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser

levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o

disposto nos arts. 42 e 43 do Código Penal;

C. A quantidade das principais e, se for o caso, a duração das

acessórias;

D. Declarará, se presente, a periculosidade real e imporá as

medidas de segurança que no caso couberem;

E. Atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de

direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste

Livro;


107

F. Determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou

em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação

(art. 73, § 1o, do Código Penal).

Efeitos da sentença condenatória

São efeitos da sentença condenatória, segundo Capez (2006, p 428):

a) Certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração: neste

ponto a sentença, segundo Fernando Capez (2006, p. 428), é

meramente declaratória, uma vez que a obrigação de reparar o dano

surge com o crime, e não com a sentença;

b) Perda de instrumentos ou produtos do crime;

c) Outros efeitos previstos no art. 92 do CP.;

d) Prisão do réu;

e) Lançamento no rol dos culpados: após transito em julgado da sentença

penal condenatória, por força do art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

Publicação É necessário que a sentença, para que produza seus efeitos legais

seja publicada (art. 389, 1ª parte) (Capez, 2006, p.429).

Deverá ocorrer quando:

É recebida no cartório pelo escrivão;

Se, em audiência, a partir do momento em que terminar de ser ditada

pelo juiz.

Inalterabilidade ou retificação da sentença Após a publicação, não pode mais o juiz alterar a sentença por ele

prolatada, tornando-se irretratável, com as exceções legais:

Através de embargos declaratórios;

Para corrigir erros materiais (podendo neste último caso, o juiz agir de

oficio);

Intimação da sentença

O escrivão, dentro de 3 (três) dias após a publicação, e sob pena de

suspensão de 5 (cinco) dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do

Ministério Público (Capez, 2006, p.430).

O querelante ou o assistente será intimado da sentença,

pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for

encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital

com o prazo de 10 (dez) dias, afixado no lugar de costume (Capez, 2006, p.

430).


108

A intimação da sentença será feita (art. 392, CPP);

I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se

livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a

infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e

assim o certificar o oficial de justiça;

IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver

constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de

justiça;

V - mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver

constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de

justiça;

VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for

encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

Coisa julgada Considera-se coisa julgada a imutabilidade da sentença ou de seus

efeitos, com o escopo de que o imperativo jurídico contido no seu corpo tenha

força de lei entre as partes.

Capez (2006, p. 381) define coisa julgada como “uma qualidade dos

efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade”.

Verifica-se que para que haja caracterização da coisa julgada há

exigibilidade de que figure:

A. Identidade de partes;

B. Identidade do pedido;

C. Identidade do fundamento.

Classificação da coisa julgada

A Coisa julgada se classifica, segundo Capez (2006, p. 381) em coisa

julgada formal e coisa julgada material:

Coisa julgada formal: é aquela que se perfaz quando estão esgotados

todos os recursos cabíveis, isto é, todas as decisões terminativas fazem

coisa julgada formal quando extintas as vias recursais. É a imutabilidade da

sentença como ato processual, operando-se somente dentro da relação

processual em que a decisão foi prolatada.

Coisa julgada material: será coisa material, quando nas sentenças de

mérito, estiverem esgotados os recursos; assim, a coisa julgada material é

a imutabilidade da sentença ou de seus efeitos não só no mesmo processo

porque extinguiram-se as vias recursais, mas também acarretando a


109

proibição de outra decisão sobra a mesma causa em outro eventual

processo.

Portanto, a coisa julgada formal impede o reexame da decisão dentro

do processo, refletindo a imutabilidade da sentença no processo onde foi

proferida e tem efeito preclusivo que impede nova discussão sobre o fato no

mesmo processo, enquanto que a coisa julgada material torna imutável a

decisão fora do processo, ensejando a exceção de coisa julgada.

Conclusão

Uma Sentença prolatada por um juiz traduz a manifestação humana devidamente documentada, como ato declaratório do direito aplicável à matéria controversa, bem como ato resultante do exercício da função jurisdicional invocada pela parte lesada em seu direito (Capez, 2006, p. 419).

No decorrer do estudo deste tema, verificou-se que a sentença penal é tratada entre os artigos 381 e 393 do Código de Processo Penal, de modo que são elencados os requisitos formais, os efeitos da condenação e da absolvição e as causas que podem levar a estas, como também as formas de intimação, da emendatio libelli , da mutatio libelli e da coisa julgada.

Vamos exercitar?

Analisando o tema relativo a sentença, responda as questões abaixo:

1ª Questão: Que são decisões interlocutórias simples?

2ª Questão: que são sentenças absolutórias?

3ª Questão: Que se entende por sentença terminativa de merito?

4ª Questão: como podem ser classificadas as sentenças quanto ao órgão que

as prolata?

5ª Questão: Que se entende por principio da correlação?

Comentário Os exercícios propostos servirão como apoio a sua pesquisa durante o

estudo do tema, ao mesmo tempo em que irá prepará-lo para a disciplina

Direito Processual Penal II, que você estudará no próximo semestre.

Síntese do tema No decorrer deste tema, estudamos os requisitos formais da

sentença penal e podendo-se destacar entre esses, os nomes das partes ou, quando não for possível, pelo menos a indicação necessária que possa identificá-las, como também a exposição sucinta da acusação e da


110

defesa, a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão, a indicação dos artigos de lei aplicados, o dispositivo e, por fim, observa-se à data e a assinatura do magistrado.

Estudamos também que a sentença exige seqüencialidade de atos, e que devem ser observados os elementos característicos listados na mesma, respeitando uma ordem pré-determinada, que podem ser traduzidas como: o relatório, a motivação e o dispositivo ou conclusão. Quanto aos

Aqui encerramos nosso trabalho escrito, porém, não se pode encerrar a vontade de pesquisar, pois muito se tem para aprender.

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