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DIREITO PROCESSUAL PENAL II AULA 01 Unidades de Ensino 1. Atos Processuais 2. Prisão e Liberdade 3. Questões Incidentais 4. Provas 5. Nulidades 6. Competência Penal 7. Execução Penal Bibliografia Está nos Roteiros de Aula, em cada tópico (SAA). Preferidos: Pacceli, Tourinho Filho, Mirabete, Capez, Guilherme Gucci, etc. AULA 02 UNIDADE I: ATOS PROCESSUAIS Conceito É toda manifestação de vontade de qualquer sujeito no processo. Esse sujeito desenvolve algum tipo de atividade no processo, manifestando sua vontade. Sujeito processual é diferente de partes processuais. Os sujeitos processuais são autor, juiz, réu, perito, assistente de acusação (no último caso, como a vítima não é parte no processo, ela poderá eventualmente ser assistente; artigo 269 do CPP). Mesmo na ação penal de iniciativa privada, a vítima age em nome da sociedade, e não em nome próprio. A vítima nunca tem interesse no processo, mas pode ter interesse na condenação a fim de obter ressarcimento no âmbito cível. Espécies Postulatórios: é um ato de requerer. Artigo 395 do CPP: figura da defesa prévia que significa o único momento processual em que é 1 1

Direito Processual Penal II

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1 DIREITO PROCESSUAL PENAL II

AULA 01 Unidades de Ensino 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Atos Processuais Priso e Liberdade Questes Incidentais Provas Nulidades Competncia Penal Execuo Penal

Bibliografia Est nos Roteiros de Aula, em cada tpico (SAA). Preferidos: Pacceli, Tourinho Filho, Mirabete, Capez, Guilherme Gucci, etc.

AULA 02 UNIDADE I: ATOS PROCESSUAIS Conceito toda manifestao de vontade de qualquer sujeito no processo. Esse sujeito desenvolve algum tipo de atividade no processo, manifestando sua vontade. Sujeito processual diferente de partes processuais. Os sujeitos processuais so autor, juiz, ru, perito, assistente de acusao (no ltimo caso, como a vtima no parte no processo, ela poder eventualmente ser assistente; artigo 269 do CPP). Mesmo na ao penal de iniciativa privada, a vtima age em nome da sociedade, e no em nome prprio. A vtima nunca tem interesse no processo, mas pode ter interesse na condenao a fim de obter ressarcimento no mbito cvel. Espcies Postulatrios: um ato de requerer. Artigo 395 do CPP: figura da defesa prvia que significa o nico momento processual em que possvel o arrolamento de testemunhas; em adio, no existe obrigatoriedade de contestar como ocorre no mbito civel. Instrutrios: so os atos que instruem, vale dizer, produzem prova. Ex. quando o juiz ouve as testemunhas arroladas. Decisrios: so pertinentes ao juiz. Cabe lembrar que o juiz no pratica atos de postulao, mas tambm no pratica somente atos decisrios. Atos do juiz Artigo 800 do CPP: a partir do ato do juiz, saberemos qual o recurso cabvel. 1

2 1.Despacho de mero expediente: so atos que impulsionam o processo, mas sem contedo decisrio. Em face disso, no cabe recurso, mas no significa que no exista nenhuma medida para conter uma eventual irregularidade. Assim cabvel, por exemplo, o habeas corpus. Se o juiz que no manda citar o ru, ele est deixando de ordenar um ato de mero expediente. 2.Decises Interlocutrias: trata-se de uma deciso processual. Subdivide-se em: a) Simples: o caso do recebimento (deferimento) da denncia {condies gerais da ao: legitimidade ad causa, interesse de agir, possibilidade jurdica, justa causa; condies especficas: representao, etc}. Nesse momento o juiz toma uma deciso, que processual, pois no entra no mrito da questo. Ento, quando o juiz recebe a denncia essa deciso interlocutria simples, pois uma deciso processual que faz o processo movimentar, no colocando fim ao mesmo, nem coloca fim a uma etapa do processo. No existe recurso cabvel no recebimento da denncia. Um outro exemplo o artigo 366 do CPP em que o juiz suspende o processo. b) Mistas: uma deciso processual que coloca fim ao processo ou a uma etapa do processo. O recurso tpico o Recurso em Sentido Estrito, artigo 581 do CPP (existe uma discusso doutrinria se esse rol ou no taxativo, segundo Luciano exemplificativo). 3.Decises definitivas: so decises que pe fim ao processo, com ou sem discusso do mrito. a) Com discusso do mrito: pode ser a sentena absolutria ou a sentena condenatria. b) Decises terminativas de mrito: decidem o mrito, sem discuti-lo. o caso da extino de punibilidade que entra na questo material ou de direito penal, no sendo meramente processual. No entanto, o recurso em sentido estrito o recurso cabvel, de acordo com o artigo 593, II do CPP, pois a extino de punibilidade est no rol do RSE (artigo 581). Exemplo: sursi processual para penas mnimas de um ano: suspende-se o processo e o sujeito poder ter sua punibilidade extinta. So duas decises: a primeira (suspenso do processo) interlocutria simples, pois apenas suspendeu o processo. A segunda (extino da punibilidade) definitiva, pois se extinguiu o processo. Prazo em cartrio O artigo 798 estabelece que os prazos correro em cartrio, isso significa que o processo no pode sair do cartrio, deve-se tirar uma fotocpia ou escanear (ver artigos 501 cc 499 cc 500 do CPP e artigo 7, XV da lei 8906/94, Estatuto da Ordem). O professor critica o prazo comum que concedido para o caso de existirem mais de um ru no processo. O aconselhvel que o prazo fosse sucessivo. possvel que o juiz conceda o prazo sucessivo na hiptese de existirem mais de um ru no processo. Ver jurisprudncia. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------AULA 03 O CPP deve estar atualizado pela Lei 10.792/2003. Lugar, forma e tempo do ato processual Artigo 797 do CPP: no processo penal as frias, domingos, feriados e sbados (de acordo com uma interpretao jurisprudencial, segundo Luciano) no interrompem os atos processuais. Assim, os atos processuais podem ser executados a qualquer momento, horrio e dia, com exceo do julgamento. De outra forma, no CPC, em seu artigo 241, se a pessoa intimada no sbado o mesmo que tivesse sido intimada na segunda feira. 2

3 Mirabete comete um erro ao fazer analogia do CPC com o CPP, uma vez que a analogia somente tem lugar quando no existe regra expressa e o CPP possui regra expressa a esse respeito. Assim, no procede o raciocnio que Mirabete faz sobre a intimao, pois ela no est excetuada no artigo 797. A priso, que no seja em flagrante, a priso preventiva e a busca e apreenso so atos que podem ser feitos a qualquer hora do dia ou da noite, respeitado os limites da Constituio, com relao inviolabilidade de domiclio. Se uma pessoa foi intimada no sbado, o prazo inicia-se a partir do sbado. Num ato equivocado, caso se considere as regras do CPC, o prazo iniciaria a partir da segunda-feira e ento poderia se perder o prazo. Artigo 798: como visto, os prazos correro em cartrio e o caput desse artigo inconstitucional em face de serem dados ao MP e defesa, condies distintas. Assim, para se assegurar a ampla defesa, a defesa precisa ter o mesmo acesso que o MP tem ao processo. Segundo Luciano, o prazo deve ser dado fora de cartrio. a) Prazo peremptrio: a regra que os prazos no se prorrogam, mas segundo o 3 do artigo 798 do CPP, se o a contagem do prazo terminar num sbado (construo jurisprudencial), domingo ou feriado, estende-se para o dia til mais prximo, pois no possvel protocolizar: essa a exceo. b) Prazo contnuo: a regra que os prazos no se suspendem nem se interrompem, de acordo com o 4. uma questo lgica que para ru preso no se interrompa ou no se suspenda os prazos. c) Incio do prazo: 5: salvo exceo expressa, o prazo inicia-se com a intimao ou na audincia em que o ru est presente ( uma forma de intimar, pois o ru j tomou cincia) ou da data em que a parte tiver cincia inequvoca. A intimao serve para dar cincia dos atos e se a parte j tem cincia do mesmo no se faz necessria a intimao. A Lei 10.409, Nova lei de Txicos, em seu artigo 38 estabelece que o prazo corre da juntada do mandado de intimao e de citao: essa a exceo (nica) ao incio do prazo com a intimao ou citao. Mirabete comete um outro equivoco ao dizer que a contagem do prazo iniciase a partir da juntada da carta precatria, mas a Smula 710 do STF pacifica a questo. Luciano afirma que se a lei no faz essa exceo, no cabe aos intrpretes do direito faz-la. O argumento de Mirabete que assim se assegura a ampla defesa, fato que Luciano no concorda, pois segundo ele no h prejuzo da ampla defesa em se considerar o prazo a partir da intimao. d) Contagem do prazo: a regra excluir o dia de incio e contar o dia final. Se o sujeito foi intimado hoje, conta-se a partir de amanh. Lembrando que o prazo no pode terminar em dia que no seja til, bem como comear a ser contado em dia que no seja til, segundo a Smula 310 do SFT. Ento no possvel nem comear nem terminar a contagem do prazo em dia que no seja til. Mas importante lembrar a diferena entre incio do prazo e contagem do prazo. Se algum foi intimado hoje (quinta-feira) e possui trs dias para se defender, a contagem do prazo comea na sexta e termina no domingo, que prorrogado para segunda-feira. Citao Conceito de ampla defesa: artigo 5, LV da Constituio de 1988. A ampla defesa o direito constitucionalmente protegido, vale dizer, uma garantia constitucional de promover a defesa de um ru por todos os meios possveis, at, excepcionalmente, por meios ilcitos. Isso vale tanto para processos judiciais e administrativos, como ocorre no inqurito policial. Era evidente que o contraditrio fosse adequado ao inqurito policial, por isso ocorreu a reforma legislativa em 2003. A ampla defesa se divide em: 3

4 a) Autodefesa: o ru tem direito de conhecer a acusao, ir ao processo e se manifestar no processo (ou seja, no interrogatrio). A Lei 10.792/2003 fez com que o interrogatrio primasse por sua funo: promover a autodefesa. Hoje, para que uma pessoa v ao interrogatrio ela somente vai ao processo, conhecendo a acusao. b) Defesa tcnica: o ru deve ser defendido por um advogado e isso constitui um direito.

Conceito de citao: um primeiro chamamento do ru ao processo. o momento em que se aperfeioa a relao jurdica. A citao para ser vlida deve chamar o ru ao processo e dar a ele cincia da acusao. Esse o exerccio da autodefesa, a sua conseqncia prtica. um dos momentos mais importantes do processo, pois d a ele a aplicao da autodefesa, parte de um conceito maior que a ampla defesa. Em adio, uma garantia para o Estado de que no haver nulidade no processo. O artigo 360 do CPP estabelecida, antes da reforma, que se o ru estivesse preso ele seria requisitado a quem o mantivesse preso. Assim, o delegado deveria enviar o preso comarca do juiz. A jurisprudncia entendia que a requisio do ru preso tinha o condo de suprir a citao. Luciano defende que isso um absurdo, pois o ru somente ter cincia da acusao quando estiver em juzo. Havia uma agresso clara do objetivo da citao. Hoje, aps a reforma, o artigo 360 estabelece que o ru deve ser citado pessoalmente. Funes: so as mesmas funes da auto-defesa. Aula 04 : 15/02/2005 Unidade I Atos Processuais Citao Conceito Funes Ausncia- agride a ampla defesa e o contraditrio. No se promoveu a citao (ausncia) ou promoveu uma citao invalida, existe, mas foi de forma inadequada. Toda vez que houver isso invalida absolutamente o processo, porque agride a ampla defesa e o contraditrio, que so preceitos fundamentais e constitucionais. Mas, se isso ocorrer e no houver prejuzo, ou seja, o objetivo for alcanado no h o que se falar em invalidade (art. 570 CPP). Deve haver um lapso de tempo entre a citao e o interrogatrio. Se for muito prximo o juiz tem que dar um novo prazo para defesa. Ou seja, o vicio poder ser sanado com a ida do acusado espontaneamente, mas desde que todas as garantias da citao sejam respeitadas. Art. 573 pargrafo 1. Formas: - Pessoal (art. 351CPP): geralmente ocorre por mandado de citao, com todas as informaes e com a cpia da denncia ou queixa crime para que ele fique sabendo do que esta sendo acusado. E no h citao por hora certa no PP. - Carta de precatria: forma de cumprimento da citao. No uma forma de citao. - Carta de ordem: Quando precisa citar uma autoridade judicial de um tribunal superior. pessoal. E vai por uma carta ao presidente do tribunal. Serve a quem tem prerrogativa de foro. - Militar: Art. 358. Pode ser pessoalmente ou por edital. Mas, pessoalmente, no com mandado cumprido por oficial e sim por um oficio enviado ao comandante ou superior hierrquico desse militar, que cita o militar e pega seu ciente. O restante idntico (certeza da cincia, cpias necessrias e etc.). - Ru Preso: Art. 360. Ser citado pessoalmente na cadeia pblica local em que estiver preso. (mudou com a Lei. 10.792/03). E obviamente requisitado, mesmo que a lei no diga isso. E se somente requisitar o juiz 4

5 anula o procedimento todo, logicamente se houver prejuzo. Smula 351 do STF, se a pessoa tiver presa na mesma unidade da federao, em outra cidade do mesmo estado no pode ser citada por edital, pois no h um sistema integrado de segurana publica. - Funcionrio Pblico: Art. 359 CPP. A citao pessoal ou por edital, deve citar o chefe dele tambm. Mas, deve tambm ter a citao pessoal do funcionrio pblico alm de certificar ao chefe. O professor acha um absurdo. - Edital. Prazos. Os incapazes no podem ser citados pessoalmente tem que citar o curador ou responsvel. No juizado especial CRIMINAL (crimes de menor potencial ofensivo - at 2 anos) s existe citao pessoal, no existe citao por edital e se for necessrio ser declinado para a justia comum. Se ele tiver na audincia preliminar (para tentar composio ou conciliao ou transao) ele poder ser citado pelo viva-voz, fora isso somente pessoalmente, no pode ser por AR mas se no tiver prejuzo tudo bem. Art.66 e pargrafo nico da L. 9099/95. Podendo inclusive criar o incidente de insanidade mental pra saber se aquela pessoa esta apta a responder. Pegar a questo da ampla defesa no inqurito com a Edna. No h uma ampla defesa total no inqurito. Mas, obviamente, o acusado um sujeito e por tanto tem o direito de conhecer a demanda contra ele, ser ouvido e tentar se defender. E segundo o professor, o STJ foi muito errado de proibir o advogado de ter acesso ao inqurito. Mesmo que todas as provas sero repetidas durante o processo h algumas que como a percia com um bafmetro, por exemplo, ser repetida? Por isso, usar do argumento de que o advogado no tem acesso ao inqurito para que somente o Estado possa mexer nele no vale, no inqurito que se produz prova em primeiro momento, inclusive provas que no podero ser repetidas. Pessoa incapaz: se uma pessoa no teve um curador constitudo, o juiz cria um incidente de insanidade mental, ou se est apta a receber como imputvel no processo. AULA 05 17/02/2004 Citao (continuao) a) Edital: uma citao ficta, pois no h qualquer comprovao de que a pessoa soube que foi chamada ao processo, vale dizer, no h nenhuma comprovao de que a pessoa tenha tido acesso a ele ou informao de que o processo exista. Trata-se, portanto, de uma presuno. No uma citao real, como ocorre na citao pessoal. uma citao ficta, pois no h nenhuma certeza de que aquela pessoa ser realmente chamada ao processo, pois no h ningum que vai ao frum olhar edital. uma presuno de que a pessoa ser chamada. Na lei, no existe nenhum rol dizendo quais so as providncias que o juiz dever tomar pra chamar, como tentar mais de uma vez ser citado por oficial, verificar o registro de antecedentes (CAC, FAC). Cabe lembrar que no existe nenhum rol para que o juiz siga at se chegar citao por edital. No entanto, seria importante que o juiz mandasse verificar o FAC1 (expedido pela Secretaria de Segurana Pblica) e o CAC2 (Cartrio Criminal), para saber se o ru est preso, ou at mesmo procurar junto Receita Federal pelo CPF3.

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Folha de antecedentes criminais. Certido de antecedentes criminais. 3 Cadastro de Pessoas Fsicas.

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6 b) Prazos art. 366 a 367: No art. 361 CPP, caso isso ocorra, o juiz dar o prazo de 15dias para o interrogatrio. Se ocorrer o caso do art.362 do CPP o prazo ser de 5 dias. E no caso do art. 363 do CPP o prazo ser de15 a 90 dias. De acordo como art. 363 inciso II, quando a pessoa no classificada completamente na denncia.

O prazo comear a ser contado (art. 798, 1 e 365, V) da publicao do edital, excluindo o dia do inicio e contando o dia do final (o tourinho filho no fala certo sobre esse assunto). Ao final desse prazo da citao por edital e ele citado, ocorre o interrogatrio, art. 366 CPP, se ele no comparecer e no constituir advogado (tem que haver os trs requisitos sublinhados) suspende o processo e interrompe a prescrio. Antes da lei que modificou esse artigo o processo continuava, pois era nomeado um defensor dativo que sequer conhecia o ru, ou ento o processo continuava sem o ru, sem que ele soubesse sequer do processo. Durante essa suspenso poder produzir prova antecipada, desde que esta se faa necessria pela urgncia. Mas nesse caso o juiz dever nomear um defensor ad hoc, para que esse advogado possa em nome do ru acompanhar essa produo de prova. Nesse artigo tambm se fala sobre a priso preventiva que pode ocorrer no caso de o ru estar fugindo e atrapalhando o processo. No h crime imprescritvel a no ser os do art. 5 inciso XLII e XLIV da CR/88. Ento, o juiz ir ao cdigo penal, olha o crime que a pessoa cometeu, olhar o prazo de prescrio desse crime no art.109 CP, e esse prazo prescricional ser o tempo da suspenso (isso uma construo pretoriana, no h lei sobre isso, ento pode haver juiz que no concorda e define um, tempo arbitrariamente). Se ele no for achado nesse tempo, inclusive no precisa ficar tentando a citao, mas pode faz-la como precauo, o juiz retoma o processo e a nica soluo decretar revelia (a funo da revelia continuar o processo sem o ru e no precisar mais inform-lo dos atos processuais, o juiz nomear um advogado dativo e o processo continua) e correr o processo todo de novo. Se a pessoa for citada por edital, mas constituir advogado, por exemplo, ele ta sabendo do processo, ou seja, quando no ocorrem os trs requisitos (citao por edital, no comparecimento, no constituio de advogado) ocorrer a revelia e o processo continuar sem o ru. E inclusive, pode ocorrer a revelia (que se decreta com o no comparecimento do ru ao seu interrogatrio) com a presena do advogado, e este ser citado dos atos, quem no ser citado o ru. Mas se depois de iniciado o processo, e o ru comparecer, ele ser interrogado e comear a ser intimado dos atos processuais. O chavo: a suspenso do processo acarreta a revelia est errado, ocorre o contrrio, ela tem a funo de evitar a revelia, que s ocorrer se ao final ele no aparecer. Artigo 361: antes de se afirmar que o ru encontra-se em local incerto e no sabido, o juiz deve tomar todas as providncias para averiguar essa informao, at mesmo verificando se o endereo do acusado est correto. O prazo de 15 dias, contados da data da publicao do edital at o interrogatrio. Artigo 362: o ru est em local certo, mas se esconde para no ser citado. Em decorrncia disso, o prazo ser de 5 dias, contados da publicao do edital at o interrogatrio. Artigo 363 cc 364: o prazo entre 15 a 90 dias, quando houver casos de fora maior ou caso fortuito. O inciso II do artigo 363 diz respeito pessoa que no tem sua identificao completa. Tal dispositivo tem lugar, pois o oferecimento da denncia pode ser feito sem a identificao completa 6

7 do acusado, ou seja, pessoa a qual no existe total identificao. Ento, o edital segue a mesma hiptese que concedida a denuncia. Artigo 365: Fernando Tourinho defende que a regra contida no inciso V excetua a contida no artigo 798, 1 que estabelece a regra sobre a contagem do prazo (no se conta o dia de comeo e se conta o dia do vencimento). Segundo Luciano no existe essa exceo, pois preciso conjugar as regras 365 inciso V cc 798, 1. Artigo 366: a citao serve para que o sujeito seja interrogado e, se ele for 1. citado por edital, 2. a pessoa no comparece, 3. nem constitui advogado4, quais sero as conseqncias? Ento o artigo 366 do CPP define que o processo ser suspenso. Em contrapartida suspende-se tambm a prescrio. Antigamente, era nomeado um defensor pblico e no havia a suspenso do processo, a fim de aguardar a chegada do acusado ao processo. Essa regra vem no sentido de se efetivar a defesa do acusado e no obstaculiz-la. Para que a suspenso do processo no se torne uma carta de impunidade a regra traz tambm a suspenso do prazo prescricional, para que o Estado no perca o Jus Puniendi. Tambm, nessa situao possvel a produo antecipada de provas, desde que essa antecipao se faa necessria pela urgncia. o caso de uma testemunha enferma ou de alguma prova que pode perecer. Ento nomeia-se um defensor ad hoc para que este formule perguntas ou inquira as testemunhas. O objetivo que o advogado, em nome do ru, o que ser muito til na sua defesa. Isso tudo ocorre com o processo suspenso, mas deve se fazer necessria essa produo antecipada de provas. O artigo no estipula prazo prescricional: isso um problema. O artigo 5, XLII e XLIV estabelecem as nicas hipteses em que um crime seja imprescritvel. Ento preciso que se crie um prazo para suspenso para a hiptese do artigo 366. Como criao pretoriana (no se trata de lei), o juiz leva em considerao o crime que a pessoa cometeu, se for roubo, o prazo o do artigo 109 do CP, que de 16 anos. Ento se v em abstrato a pena e dirige-se ao artigo 109 do CP. Passados os 16 anos, o juiz volta o processo, decrete a revelia. O juiz, ao final desse prazo, no tem obrigao alguma de promover nova citao. Luciano acredita que por uma questo de precauo, era importante que o juiz investigasse o paradeiro do ru. Trata-se de um equilbrio do direito defesa e o jus puniendi estatal. A suspenso do processo se para evitar a revelia. Artigo 367: se o ru citado por edital no comparece ou no constitui advogado, ocorre a revelia. Mas em matria de processo penal, a revelia acarreta que o processo continue sem a presena do ru. O juiz deve nomear um advogado dativo para acompanhar o processo. Mesmo com a constituio do advogado pode haver a revelia, que, no processo penal, ocorre quando o ru no comparece ao interrogatrio. O interrogatrio privativo do juiz e exclusivo do ru. H uma necessidade da presena do advogado muito mais evidente no processo penal, que no processo civil. Segundo Luciano no existe verdade real no processo penal, mas sim uma verdade processual mais plausvel. Assim, mesmo que ocorra a revelia, haver a necessidade da constituio de um advogado. Existe possibilidade de o juiz promover outro interrogatrio. Assim, alguns autores entendem que isso constitui um direito do ru. Mas essa discusso fica para depois. AULA 06 22/02/2005 Intimao Conceito: consistem em todo e qualquer chamamento ao processo. Entretanto, cabe lembrar que a citao o primeiro chamamento do ru ao processo. Existe uma diferena entre intimao e notificao: tecnicamente, notificao o chamamento para um ato futuro (vai ter que apresentar uma

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Constitui-se um advogado por meio de procurao ou no interrogatrio o ru faz a indicao.

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8 defesa, por exemplo; artigo 514 do CPP) e a intimao o chamamento para um ato passado, vale dizer que j ocorreu. Na prtica, essas duas terminologias se confundem. Lei 10.409/02 (lei de Txicos), em seu artigo 38 fala em citao, mas se trata de notificao; Lei 9099/95, em seu artigo 66 fala em citao, mas a denuncia ainda no foi oferecida pelo MP: o legislador confunde um pouco os termos citao e notificao/intimao. Formas: a intimao feita ao ru deve ser pessoal, em conseqncia da revelia, o ru no mais intimado dos atos processuais, os atos solenes, o ru, mesmo revel, intimado por edital, em face de uma exigncia legal. A sentena um ato solene que, quando o ru esta revel, ser intimado por edital; o advogado intimado, via de regra, por publicao, mas quando se tratar de sentena, a intimao vem na prpria sentena. Com relao ao MP: a jurisprudncia entende que a intimao se d quando entra no MP (promotoria ou procuradoria) e no quando chega s mos do promotor, pois o MP uno e indivisvel o argumento (tendncia incipiente e no majoritria). A corrente contraria sustenta a tese da independncia funcional para que o prazo seja contado quando efetivamente a intimao chega s mos do promotor ou ao procurador.

UNIDADE II: PRISO E LIBERDADE Priso: com ou sem pena. Priso/pena e priso/no-pena. Antes do trnsito em julgado de uma condenao, como que se pode prender uma pessoa, sem que se agrida o Estado de inocncia. Quais so os fundamentos de uma priso que no pena. Princpio do Estado de inocncia (ou presuno de inocncia): ningum ser condenado antes do transito em julgado de uma sentena. Luciano afirma que um contra senso...; ao final do processo no conseguindo provar que o crime foi cometido pela acusado, ai sim se presume a inocncia, vale dizer, no conseguindo provar (na falta da certeza) a culpa, presume-se a inocncia; artigo 386 do CPP. In dbio pro ru: a duvida absolve, pois o nus da prova de quem alega. Esse um aspecto. Uma outra funo desse princpio que enquanto no se consegue imputar algum uma culpa, preciso que (durante o processo deve-se dar o trato jurdico a pessoa como se inocente fosse); dar o trato jurdico ou oferecer a essa pessoa um trato jurdico como se inocente esse acusado fosse. Tudo isso para que no se cometa injustias. Uma pessoa que foi presa numa situao muito clara de flagrante, o juiz deve primar pela regra, com fulcro constitucional, da liberdade. A exceo seria a priso, pois a liberdade uma garantia constitucional. Ento, no curso do processo esse acusado deve ser tratado como se inocente fosse. O juiz tambm, por outro lado, deve atender os anseios da coletividade, mantendo o processo num trmite sem tumulto, um processo no qual o ru no ameace testemunhas, no ameace evadir-se, que o ru cumpra todos os atos processuais e que, ao final do processo, no ameace descumprir a sentena. So dois valores constitucionais que se chocam e deve-se optar por um deles no caso concreto. O juiz no pode deixar de soltar uma pessoa que preenche os requisitos porque a sociedade julga que no deve solt-lo. Com pena a definitiva. S poder existir com o trnsito em julgado de uma condenao, pois no se poder restaurar o status quo, ento no se pode antecipar cumprimento de pena. Mas baseado em cautelas poder-se- prender algum no curso do processo.

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9 Priso sem pena (priso provisria):

Existe a priso civil que no cautelar nem condenao, como uma coero e o professor diz que no respeita as cautelares. H tambm a priso administrativa (art. 329 CPP): so as que no tem ligao com o processo penal. Porm, a maioria dos casos, esto revogados (o caso da Gloria Treve foi de priso administrativa, pois aqui no Brasil no havia nenhum processo contra ela.) e mesmo as que hoje existem dependem de ordem judicial. Exceto flagrante de delito e militar que no dependem da ordem judicial. Art. 5, LXI da CR/88. A priso militar uma deteno disciplinar, pois a pessoa no cometeu crime nenhum. como uma priso administrativa. uma sano por indisciplina, de at 30 dias. Imagine que um militar, em servio, cometa um crime militar e por isso recolhido ao quartel no qual serve. Esse militar ser preso provisoriamente, por descumprimento de uma infrao administrativa. Vamos estudar a priso provisria, que ocorre no curso do processo, so chamadas prises cautelares. a. Flagrante: b. Priso preventiva: serve para acautelar, assegurar o processo c. Priso temporria: serve para evitar que o ru deteriore a produo de provas d. Priso para apelao: em virtude de sentena condenatria. e. Priso em virtude de pronncia: artigo 408 do CPP (rito do jri: possui duas fases, uma delas a fase do juzo de admissibilidade, a fim de caracterizar e verificar se realmente um crime doloso contra a vida, objeto de apreciao do jri. Na fase de pronuncia, se houver indicio de o crime ser doloso contra a vida, o ru pode ter sua priso decretara.) Via de regra, todas essas prises so questes cautelares no processo e traz o conceito de fumus boni iuris e o periculum in mora; Luciano afirma que o juiz, ao analis-los deve ter de um lado a regra: liberdade e de outro, a exceo que a coletividade. O fumus boni iuris e o periculum in mora foram importados do Processo Civil e dizem respeito a bens disponveis. No processo penal o juiz esta tratando com direitos indisponveis, como o caso da liberdade. Assim, cada uma das prises tem uma razo de existir, o que ser nosso objeto de estudo em cada uma delas. Existe uma outra regra absurda, segundo Luciano, para crimes inafianveis ou mais graves, no se exige mandado (287), se no h mandado para cumprir a priso ilegal. As vezes as pessoas so presas, mas o mandado vem depois, isso acontece com pessoas que podem fugir, etc. mesmo assim, Luciano afirma que isso ilegal. Quanto mais policial (uso da fora para conter a violncia) o Estado, menos democrtico ele . Mandado

Tirando a priso militar e flagrante delito, todas as hipteses dependem de mandado, que inclusive pode ser enviado por fax. Uso da fora:

Artigo 287 autoriza o policial usar da fora, se preciso. Aula 24/02/05 9

10 Unidade II- continuao Perodo noturno: de 6 da tarde a 6 da manh. diferente de descanso noturno, a hora que a pessoa esta repousando, e cada um tm seu horrio. Momento em que a pessoa esta desprotegida, mais fragilizada. A priso provisria ato processual e por isso como todos os atos penais podem ocorrer noite. Mas h uma limitao de ordem constitucional que a violao do domiclio (art. 150 CP) que para o PP casa tambm. A CR/88 diz que a casa a inviolvel exceto em flagrante delito. Fora da casa pode ser a qualquer hora, mas em domicilio s poder se em flagrante de delito prender a qualquer hora do dia e da noite. Prises que dependam de mandado podem ser cumpridas em qualquer hora do dia e da noite se o morador autorizar se no autorizar ai no pode cumprir o mandado em residncia (Art. 245 CPP) noite. De manh independente de flagrante pode entrar na casa COM MANDADO e prender a pessoa seno voc estar favorecendo o criminoso, mas sem mandado s no caso de flagrante, mesmo de dia. O crime permanente em que sua consumao se permanece no tempo, autoriza o flagrante a qualquer tempo podendo a policia entrar na sua casa mesmo a noite. Ex: droga e porte de arma. Art. 244 CPP: O conceito de suspeito muito perigoso, a polcia que decide.

Priso especial: Art. 295 para algumas categorias desse artigo, durante o processo, ou seja, s antes da condenao definitiva, essas pessoas ficaro em cela especial. No significa cela nica, com telefone ou massagem. Se existirem 10 pessoas em priso especial ficaro todos na mesma cela. O que ocorre, na priso especial, que no ficaro com os prisioneiros comuns, mais nada de privilgio. Depois da deciso ser comum a priso. O juiz Lalau est em casa por motivo de doena, como pode ocorrer no caso da mulher gestante por ex. em que a priso ser domiciliar. E poder ocorrer mesmo depois da sentena definitiva. completamente diferente da priso especial. Prises provisrias em espcie:

1) Flagrante delito: no depende de mandado. Art.302 do CPP a priso em virtude da ocorrncia do crime. A funo de interromper o momento criminoso e fazer iniciar o inqurito criminoso. Depois disso a pessoa devera ser solta s ficar presa por outro motivo. Qualquer pessoa pode dar voz de priso. H quatro hipteses do flagrante ( para qualquer infrao): a. Quando pessoa est cometendo o crime, na fase de execuo do crime, que pode consumir, normalmente cai na tentativa (art.14, II CP- crime tentado). Ainda est no inter criminis. O seqestro a consumao se posterga no tempo e cair nessa hiptese. b. Quando a pessoa acabou de cometer o crime, sem lapso temporal nenhum, sem perseguio, sem fuga. c. Quando a pessoa perseguida logo aps o cometimento do delito. o pega ladro. Qualquer pode perseguir, mas esta no precisa ter visto o crime, basta comear a correr atrs dela imediatamente e ininterrupta. d. Quando o agente encontrado logo depois do cometimento do crime e com os petrechos do mesmo ou com indcios de que cometeu o crime 2) Preventiva: Priso preventiva: serve para acautelar, assegurar o processo 3) Temporria: serve para evitar que o ru deteriore a produo de provas 4) Para apelao: em virtude de sentena condenatria 5) Pronuncia: artigo 408 do CPP (rito do jri: possui duas fases, uma delas a fase do juzo de admissibilidade, a fim de caracterizar e verificar se realmente um crime doloso contra a vida, objeto de apreciao do jri. Na fase de pronuncia, se houver indicio de o crime ser doloso contra a vida, o ru pode ter sua priso decretara.) 10

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AULA 08 01/03/2005 O APF (auto de priso em flagrante) necessrio, vale dizer, para se tornar um ato jurdico deve promover o APF que, via de regra lavrado na delegacia, mas pode ser lavrado perante o juiz ou a policia militar, quando se tratar de crime cometido por militar. O termo composto da seguinte forma: a pessoa presa em flagrante delito, destaca-se primeiro a narrativa do condutor (policial), segue-se a narrativa das testemunhas e das vtimas, com no mnimo duas. Com relao aos crimes clandestinos, pega-se duas testemunhas, que obviamente no viram o crime acontecer, mas conhecem o procedimento de apresentao do acusado policia. Essas duas pessoas sero convocadas pela autoridade policial e so chamadas testemunhas de apresentao. Ento possvel lavrar o auto com testemunhas que no presenciaram o fato. informado pessoa que o ela tem o direito de comunicar algum que foi preso. A pessoa tem direito ao silencio, mas na maioria das vezes, o preso no sabe desse direito. Depois disso entregue ao acusado a nota de culpa, que se trata de um recibo. Se o acusado no quiser ou no puder assinar, para lavratura legal desse auto, possvel a assinatura a rogo. Assim duas testemunhas assinam em nome do acusado. A nota de culpa um recibo contendo o motivo da priso, que o prendeu e tambm entregue as garantias constitucionais, num documento apartado. Esses documentos devem ser entregues ao acusado no mximo em 24 horas depois da priso. Isso serve para que se verifique a legalidade. O juiz verifica se existem vcios e qualquer um que haja, a priso deve ser relaxada. Se a nota de culpa no for entregue ao acusado isso no constitui um vicio, pois ela vem depois da lavratura do auto. O APF d inicio ao inqurito policial, mas mesmo que a priso se torne ilegal, por no ter respeitado um requisito, a nica conseqncia o relaxamento da priso. Mas no h outra conseqncia para o inqurito que continua seu tramite normalmente. Se o crime for afianvel, que cabem fiana: juiz, membros do MP e parlamentares estaduais e federais. Artigo 53 da CR/1988 (os vereadores no gozam dessa imunidade, ver artigo 29 da CR). Quanto ao advogado o STF suspendeu a eficcia da norma que estabelecia que o advogado pode ser preso com o representante da ordem. Tipos de flagrantes: Flagrante preparado (provocado): H induo ou provocao daquele que prende. Existe uma induo da vontade de quem vai ser preso. o caso do chins em So Paulo em que o deputado forjou para que ele casse na situao de suborno. Flagrante esperado: Sabe de antemo que o crime vai existir e aguardo sua existncia para efetuar a priso: o caso dos pais que gravaram a bab batendo no filho.

Existe uma smula 145 estabelece que quando a preparao do flagrante tornar impossvel o crime, no ser vlido o flagrante. O flagrante a que a smula se refere o flagrante preparado. Segundo Luciano o que a smula diz que se o crime no se consumar, vale dizer se o crime for impossvel, a flagrante no ser vlido. O professor adverte que no artigo 302 do CPP existe a possibilidade de haver flagrante na tentativa. Pacceli diz que ambos os flagrantes so validos, ao contrario da maior parte da doutrina. O direito penal de autor j no existe h muito tempo que cai na questo da reincidncia: deve se punir a pessoa que cometeu o crime e no por ela ser criminosa. No caso do chins, ele j praticou vrios crimes, e portanto, um criminoso, mas a induo do flagrante um retrocesso ao direito penal do autor, pois pune-se em face dos delitos que a pessoa j cometeu e essa hiptese no tem lugar na priso em flagrante. Luciano acredita que se no houver vontade livre no 11

12 h que se falar em priso em flagrante; quando a preparao tirar completamente a vontade da pessoa, no h que se validar esse flagrante. Pacceli diz que se o participe pode induzir o autor evidente que poder existir o flagrante preparado. Luciano diz que no, pois no concurso de pessoas, os autores querem o mesmo resultado, qual seja, a realizao do crime. Quando se prepara o flagrante as pessoas tm objetivos diferentes. Em suma, pela smula, somente o flagrante esperado vlido. So trs posies: a da smula, a do Luciano e a do Pacceli. Artigo 20, par do CP diz que quando h indcios de vcios no h imputao de crime. Se algum pergunta para o outro se tem droga, ela diz que sim e esse algum a prende em flagrante a situao outra, pois portar droga j um crime em si, pois um crime permanente. Se no outro caso a pessoa no tem drogas, mas vai comprar para revender. Essa segunda hiptese no cabe flagrante, pois a induo da vontade viciou o processo. Flagrante retardado: est na nova lei de txicos (lei 10.409/02): um policial com ordem judicial pode infiltrar numa organizao criminosa (excluso de ilcito: prevaricao, pois se no se prende a pessoa no momento) e pode retardar o flagrante. uma ttica de poltica criminal vlida, pois pretende-se pegar toda uma quadrilha ou o cabea. Flagrante em crime de ao penal de iniciativa privada e pblica condicionada: tanto numa quanto na outra somente se inicia o processo com a manifestao de vontade da vitima. Formas de incio do inqurito: portaria (se est solto)ou auto de priso em flagrante (se esta preso); artigo 5, par 4 e 5 do CPP. Damsio: a vitima teria at 24 horas para que a vitima manifeste sua vontade, talvez em analogia ao perodo de 24 para entrega da nota. Segundo Luciano a vitima deve ratificar imediatamente e no em at 24 horas. Se a vitima no puder naquele momento, vale dizer no pode manifestar sua vontade, no pode haver sequer a lavratura do auto de priso em flagrante, muito menos o inqurito. Flagrante em crimes habituais: aquele que um nico ato um indiferente penal, mas sua sucesso torna-se um crime, vale dizer, sua prtica reiterada torna-se um crime. Prescrio de medicamento: se a pessoa que no farmacutico se prescreve uma nica vez no crime. Mas se o faz habitualmente trata-se um crime habitual. Mirabete: se houver uma investigao anterior possvel que se verifique o crime habitual, mas Luciano no concorda pois se h investigao porque j existe inqurito. Assim, todas as vezes que se no ato observado, verificar a habitualidade ou a continuidade, possvel a priso em flagrante. o caso do consultrio do falso mdico: impossvel que ele montou um consultrio para a prtica de um nico ato. Questo da OAB e do CRM: o CRM a pessoa que no tem registro no esta cometendo qualquer crime se j conluiu o curso de medicina. Trata-se de um ilcito administrativo. Mas no caso da OAB, a pessoa comete, pois ainda no advogado, somente bacharel em direito. Flagrante em crimes permanentes: aquele que a consumao perdura no tempo Flagrante no juizado especial: artigo 69 da lei 9099: no se lavra APF; crimes de menor potencial ofensivo o policial que prender no vai lavrar o APF, o que se lavra o TCO (termo circunstanciado de ocorrncia) que lavrado na delegacia; no h flagrante nem inqurito policial, basta que o acusado comprometa-se a ir ao juizado na audincia que foi marcada naquele momento. Se o acusado no assinar, ento lavra-se o APF. Na delegacia o delegado ir verificar se o crime ou no de menor potencial ofensivo para lavrar o TCO ou o APF. 12

13 AULA 09 03/03/2005

Priso Preventiva De acordo com o artigo 310, pargrafo nico do CPP, quando o juiz verifica o auto de priso em flagrante ou ele decreta a priso preventiva ou decreta a liberdade provisria. Isso decorre do fato de que a priso em flagrante no pode perdurar no tempo, pois se assim o fosse haveria uma antecipao da pena, que objeto da sentena condenatria. Assim, o juiz no pode manter uma priso em flagrante indefinidamente. Ento, deve-se saber quais so as motivaes para que uma priso em flagrante seja convertida em priso preventiva. Mas cabe lembrar que esse procedimento pode se dar com a pessoa em liberdade. Isso significa que a priso preventiva pode vir ou no depois de uma priso em flagrante. Importante ressaltar que a priso preventiva uma priso cautelar e no uma priso punio/pena. Cabimento: o artigo 313 do CPP traz as hipteses legais para decretao da priso preventiva e o artigo 312 indica quais os pressupostos mnimos para se fundamentar uma priso preventiva. 313 do CPP: hipteses legais 312 do CPP: pressupostos 312 do CPP: fundamentos

a) Hipteses legais: o artigo 313 estipula que somente nos crimes dolosos. Nos crimes culposos no h que se falar em priso preventiva. O inciso II traz a vadiagem com causa para se decretar a priso provisria: confuso ntida do direito com a moral. Tal dispositivo no foi recepcionado pela Constituio de 1988. depois de verificar se a hiptese cabvel, segue-se ao artigo 312 do CPP. b) c) Pressupostos: certeza da materialidade do crime e indcio da autoria (parte final do 312); Fundamentos: no caso concreto o juiz deve verificar um desses quatro fundamentos: 1. Garantia da ordem pblica: no pode ser a simples transcrio da lei. A ordem pblica deve estar em perigo e o fundamento deve sem bem plausvel, vale dizer, justificado.. Segundo Luciano diz que a pena tem a funo de mostrar a sociedade de que a ordem pblica est sendo assegurada. Isso uma antecipao das funes da pena o que foge do carter de cautelaridade da priso preventiva. O fundamento da garantia da ordem pblica uma prognose da ofensa ordem pblica que, ento deve-se neutralizar as pessoas perigosas para a sociedade. Tecnicamente, no se pode confundir os institutos. Na prtica existe uma plausibilidade em se aceitar esse fundamento com o fulcro de se proteger a sociedade, pois uma questo de segurana pblica. 2. Garantia da ordem econmica: so crimes em que existe um grande numero de vitimas, crimes contra a economia popular, contra o sistema financeiro, ou seja, um sem numero de pessoas (quebra fraudulenta de um banco, de uma construtora, etc). Isso no significa que um crime que tenha o valor financeiro muito grande envolvido, seja um crime contra a ordem econmica. Segundo Luciano esse fundamento tambm no revela a cautelaridade. 3. Convenincia da instruo criminal: quando a pessoa ameaa testemunhas, no tem paradeiro fixo, nem no trabalho, nem residncia, etc. 4. Para assegurar a aplicao de uma pena, vale dizer, que a lei seja cumprida. 13

14 A questo da fuga e da gravidade do crime devem ser analisadas conjuntamente, pois quando o juiz decreta a priso com base na gravidade do crime, essa deciso no acertada pois o crime j foi consumado. Artigo 324: quando o legislador quis que a comoo tivesse relevncia ele o fez. Decretao: Fase de inqurito, denuncia, instruo criminal, sentena, fase recursal at o transito em julgado: depois da sentena existe um outro tipo de priso, chamada priso para apelao. Segundo o artigo 311 do CPP a priso provisria vai do inqurito at a instruo. Da instruo criminal at a sentena existe uma extenso da instruo at a sentena, sem interrupo para que o acusado no fique sem qualquer tipo de priso. Ento o final da instruo vai at o proferimento da sentena. A decretao pode ser de oficio ou a requerimento do MP ou do delegado. o juiz, durante o processo tem o poder de oficio em decretar, a discusso situa-se na fase do inqurito. O juiz teria ou no, de oficio, na fase do inqurito. Luciano defende que o juiz ainda no foi convocado. Durante o processo em funo do poder jurisdicional, em que preside o processo ele deve tomar as medidas para acautelar ou assegurar o processo. No inqurito o juiz ainda no conhece a realidade do inqurito e tambm no tem pode jurisdicional, em face do princpio da inrcia. Poucos autores enfrentam a questo, pois no h vedao legal nesse sentido. Momento: desde o inqurito at o final da instruo, leia-se ate o momento de proferimento da sentena. A priso preventiva no tem prazo, mas as fases processuais possuem prazo. Convencionou-se na doutrina que o prazo de 81 dias para que o processo chegue ao fim da instruo. A jurisprudncia mineira convencionou o prazo em 102 dias. A lei 9034/95 diz expressamente sobre esse prazo de 81 dias. Se houver excesso de prazo haver o relaxamento da priso, que no pode ser prorrogada de forma alguma. A smula 52 do STJ estabelece que o excesso de prazo torna a priso ilegal, mas se o excesso se deu aps a instruo ela no sera ilegal e o acusado continua preso. A smula 64 do STJ estabelece que se o excesso de prazo for por culpa do advogado do acusado, ento no se relaxa a priso. O artigo 19 da lei 6368 equipara, seguindo os parmetros da OMS, a embriaguez o uso de drogas com a causa de inimputabilidade. Luciano conta um caso em que ele pediu um laudo toxicolgico para provar a inimputabilidade do seu cliente, o que demorou mais de 102 dias. O juiz no relaxou a priso preventiva e disse que a culpa foi de Luciano que .... Revogao: se no houver mais motivo para a sua fundamentao ela pode ser revogada, mas se o motivo voltar a existir a priso preventiva pode ser redecretada vrias vezes no processo. o caso de uma pessoa que no tinha domicilio e teve sua priso decreta, aps isso ela passa a ter domnio, tem a sua priso revogada, se perder o domicilio, pode ser decretada novamente. Em suma: Garantir que o processo no transcorra com tumulto: esse o objetivo. Garantir a futura aplicao penal.

AULA 10 08/03/2005

Priso Temporria A priso temporria est descrita na Lei 7.960/1989 e, portanto, no est regulada no CPP, pois existem formas especialssimas para sua realizao.

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15 Momento: somente cabvel na fase do inqurito, fase eminentemente administrativa. Essa priso diferencia-se da priso provisria que pode ocorrer durante toda a fase de instruo probatria. Fundamentos: a priso temporria se presta a acautelar to somente a investigao do inqurito policial. Diferentemente do que ocorre na priso provisria, no se presta a garantir o processo sem tumulto. O objetivo resguardar as provas no inqurito policial e tem lugar quando o acusado ameaa deteriorar provas no inqurito. A priso preventiva visa a resguardar toda a instruo criminal, , portanto, mais ampla. O artigo 21 do CPP estabelece a incomunicabilidade do acusado, com exceo ao advogado, que tambm possui esse desiderato, qual seja, de resguardar as provas no inqurito policial. No entanto, cabe lembrar que essa uma ltima opo, pois no se pode, prima ratio, optar pela priso, que uma exceo. O artigo 1 da Lei 7.960/1989 estabelece o cabimento da priso temporria: Inciso I: diz respeito necessidade de se resguardar a produo de provas. Inciso II: quando no se souber a identidade ou o local de residncia do acusado Inciso III: traz um rol (taxativo) de crimes nos quais possvel prender o acusado temporariamente, obviamente so crimes menos graves.

A dvida reside no fato se so ou no acumulativos os critrios. A doutrina entende que o III e obrigatrio, que deve ser cumulado com o inciso I ou II. O juiz decreta a priso temporria, mas nunca de oficio, pois o juiz em um sistema acusatrio, como o nosso, no participa da produo da prova, muito menos participa do inqurito. Tambm ele no tem como saber de oficio quando a provas no inqurito esta sendo ameaada. Ento, como dispe a lei, nunca decreta da oficio. Mesmo que a lei nada falasse a sua finalidade impediria que o juiz o fizesse de oficio, pois no tem poder jurisdicional do inqurito e o juiz no participa da produo de provas no inqurito, ou pelo menos, no deveria participar. A lei somente autoriza o magistrado a decretar a priso o MP ou a autoridade policial. Prazo: artigo 2 estabelece que so cinco dias, prorrogveis por novos cinco dias; em caso de crimes hediondos ou assemelhveis o prazo de 30 dias prorrogveis por novos 30 dias, exceo trazida na lei 8072/90 (Lei de crimes hediondos). Somente possvel uma nica prorrogao. No possvel impetrar habeas corpus, pois a priso tem prazo certo para durar. Tambm 10 dias para acusado preso e 30 para solto. Na justia federal 15 dias; txicos 15 dias e 30 (Lei 10 409/2002). A duvida reside no fato de o inqurito durar mais que o previsto como tambm a incompatibilidade entre os prazos da priso temporrio que se presta a resguardar a produo de prova no inqurito e os prazos para o inqurito. Ento a priso seria ilegal? Vale dizer qual o argumento que se utilizou para prorrogar a priso para alm dos 15 dias, como ocorre nos crime de txicos? Tem se entendido, mas Luciano no concorda, que o prazo de 15 dias, ou de 10 dias s valido para as prises preventivas ou em flagrante delito, o que excluiria sua ilegalidade. Ento o prazo somente tem validade se a priso for em flagrante ou preventiva. Decretao: pelo juiz, nunca de oficio: discusso do poder probatrio do juiz, resqucio do sistema inquisitria de construo fictcia da verdade real

Priso em Virtude de Sentena Condenatria e Priso em Virtude de Pronncia Artigo 594 (apelao): at a lei Fleury, a lei anterior Constituio de 1988. A regra que todos tm que ficar preso para apelar, ao menos os que: 1. Livrar-se solto (artigo 321; a pena em abstrato no 15

16 Maximo de trs meses ento no faz sentido); 2. quando couber fiana, vale dizer no crime cabvel a fiana; 3. ser primrio e de bons antecedentes. A regra constitucional a da liberdade, com exceo queles que tumultuam o processo. Ento pergunta-se se o artigo foi ou no recepcionado pela CR, pois a regra do artigo 594 a priso. Mirabete entende que no h qualquer problema nesse artigo, pois se trata de uma regra condicionante da apelao, tal qual o preparo no processo cvel, que gera a desero e j foi superada a questo da cautelaridade. Damsio defende que a cautelariade persiste em abstrato na lei e ela no ofende a Constituio. Luciano critica que apesar da cautelaridade, no possvel a lei abarcar, abstratamente os casos concretos, para estipular uma regra geral que a priso. Luciano afirma que a cautela do processo e tem se entendido que o juiz ao prender ou soltar o acusado na fase da apelao ou pronncia, ele vai analisar os fundamentos da priso preventiva em seu decreto de priso (artigo 312, primeira parte). O efeito dos recursos especiais e extraordinrio sobem com o efeito devolutivo entrega toda a questo para apreciao do tribunal; lei 8038/90 por fora dessa lei os efeitos desses dois recursos somente sobem com efeito devolutivo. Como fica essa questo na rea penal, o STF entende quase que unanimemente que deve ser executada provisoriamente a priso. Luciano entende que isso um absurdo, pois se a pessoa for absolvida no final, o que se faz com esse tempo que a pessoa ficou presa. No primeiro grau, o juiz a pe na sentena que aps o transito em julgado que expedir o mandado de priso. Esse um argumento que corrobora o princpio da presuno de inocncia, o que impede que o tribunal expea a priso, mas o entendimento do STJ e do STF que no se agride o Estado de inocncia; estabelece tambm que quando no cabe fiana deve-se executar provisoriamente. Smula 09 do STJ: a smula deve ser entendida que se houver a necessidade de cautela evidente que no se agride o Estado de Inocncia. Esses argumentos tambm servem para a priso em virtude de pronncia, com exceo ao livrar-se solto, pois o jri aprecia crimes graves. Pergunta-se: o que so maus antecedentes deve ser somente regulamentado no projeto do CP novo. Em ateno ao princpio do Estado de inocncia no cabvel. to somente a condenao com transito em julgado que no mais gera reincidncia. Aquilo que j foi uma condenao definitiva, que no gera mais reincidncia que traz o mau antecedente. Luciano afirma que o juiz costuma entender que mau antecedente no caso de a pessoa responder por qualquer processo criminal. Artigo 408 2 (pronuncia; perodo intermedirio ) AULA 08 10/03/05 Regimes de Liberdade Provisria Regras da CR/88: art. 5, XVI,CR/88, a Constituio condiciona quando cabe ou no a liberdade provisria, trazendo a regra,limitando-a com seus princpios. Princpio do estado de inocncia. Mas quem tumultuar o processo ter limites. Nomenclaturas: no sentido amplo, liberdade provisria significa toda sada de um regime prisional. H trs aspectos no sentido amplo: a) Relaxamento De Priso Ilegal : toda vez que for ilegal a priso poder e dever ser relaxada, seja flagrante, temporria, apelao, pronncia, civil, pena, militar, no importa. Pode ser diretamente ao juiz que decretou a priso, atravs de uma petio de relaxamento de priso ilegal com base na constituio. Ou ento, se o juiz achar que a priso legal voc dever entrar como Habbeas Corpus. (Se h um processo legal sem justa causa, ou sem fundamentao ilegal, ou tambm no caso de priso ilegal que uma coao 16

17 ilegal, relaxa-se essa priso ou destranca esse processo atravs do Habbeas Corpus, que ser endereado para uma autoridade superior quela que decidiu. mais garantido, pois indo pra mesmo juiz provavelmente ele no mudara a sua deciso. Inclusive pois no se exige capacidade postulatria, ou seja,qualquer pessoa pode impetrar o Habbeas Corpus). Pode entrar com as duas no tem problema. Art. 5 LXVIII, art. 5 LXV CR/88 b) Revogao De Priso Preventiva: existia um motivo pra preventiva mas esse motivo acabou. Era legal, lcita s o motivo que deixou de existir. O pedido de revogao de priso preventiva. Por exemplo, no tinha endereo fixo e agora ter. (Art.316 CPP) Pode decretar a priso preventiva quantas vezes forem necessrias desde que o motivo sobrevenha. c) Liberdade Provisria No Sentido Estrito: Somente ocorre aps o flagrante de delito. E essa que estudaremos agora. Ela ser no caso de uma priso que NO foi ilegal, mas queremos a liberdade da pessoa. PRISES: i. No caso de priso em flagrante se esta for ilegal cabe relaxamento, mas se for legal somente com liberdade provisria no sentido estrito. ii. No caso de priso preventiva se esta for ilegal cabe relaxamento, mas se for legal somente com revogao de preventiva. iii. No caso de priso temporria se esta for ilegal cabe relaxamento, mas se for legal tem que esperar acabar o prazo, pois nada se pode fazer. iv. No caso de priso por apelao ou priso por pronncia se estas forem ilegais ser por relaxamento, mas se forem legais somente com revogao. Deve-se desconstituir o art. 312 CPP, no caso de preventiva, apelao e pronncia, ou seja, o motivo da cautela, para que o juiz aceite seu pedido para liberar o preso. No se discute o mrito da questo, pois este ser discutido no processo. Ilegalidade a fundamentao inadequada da cautela.(relaxamento- primeira parte) Se o juiz fundamenta adequadamente, mas voc acha que aquele fundamento no existe mais, voc pode questionar e tentar um dos casos acima(segunda parte) Liberdade Provisria No Sentido Estrito Pode vir sem fiana e sem vinculo: no sequer liberdade provisria seria uma liberdade plena. o LIVRAR-SE SOLTO - Art. 321CPP. para os casos de infraes (contravenes ou crimes) muito pequenas, onde no h pena privativa de liberdade ou pena maior que trs meses. Depois que o delegado lavra o auto de priso em flagrante, ele coloca a pessoa em liberdade imediatamente sem nenhuma condio. Ou seja, faz que ela se livre do flagrante solta. Depois que comunicar ao juiz. - Hoje o livrar-se solto um resqucio histrico nem se usa mais, pois os casos que so de trs meses de priso vo para o Juizado Especial. Com a lei 10.259/02, todos os crimes que tem pena de at dois anos de priso vai para o juizado especial (l no tem nem flagrante de delito nem inqurito- art. 69 da L.9099/95. Nesse caso o delegado faz um termo circunstanciado de ocorrncia se ela se comprometeu a ir ao juizado no se impe a priso em flagrante, mas se ela no se compromete a poder ser presa em flagrante o que ocorrer l no prprio juizado e o delegado lavra o auto de flagrante). Pode vir sem fiana e com vinculo (Vnculo quando o juiz impe condies que so obrigaes) Com fiana e com vinculo.

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18 AULA 12 15/03/2005 a) Com fiana e com vnculo Fiana uma garantia real, em sede do DPP. A fiana faz parte de um momento do processo diferente da liberdade sem fiana. Ela foi instituda em 1941. todos os crimes, independe de serem afianveis ou no, tem direito regra da liberdade. A fiana ainda existe, mas faz parte de um outro momento histrico. Ela mantida, pois viabiliza a liberdade, pelo menos em termos processuais, portanto, mais gil. A liberdade cabvel a todos os crimes. Na verdade a fiana funciona como um algo a mais, como um plus para viabilizar a liberdade. No final, o valor da fiana, como se trata uma garantia devolvida ao acusado. Se a pessoa for absolvida o dinheiro devolvida no todo. Se foi acusada devolvida em parte, pois so abatidas as custas. Somente perde o valor total quando o acusado condenado e no se apresenta para a priso (Artigo 344). Cabimento: artigos 323 e 324. O artigo 323 traz a regra proibitiva da fiana e, por excluso, tm-se a regra quando a pena mnima foi menor que dois anos. O Inciso III do artigo 323 no se trata de reincidncia, que opera seus efeitos em at 5 anos. Fala somente em crime pretrito. Os incisos dos dois artigos estabelecem as hipteses de inafianabilidade. No caber fiana no significa que a pessoa no possa pedir a liberdade provisria. Significa que ela no poder se utilizar da fiana. Arbitramento: artigo 322: juiz (pena privativa de liberdade, vale dizer crimes mais graves, mas quem pode o mais pode o menos) e o delegado nos demais casos, via de regra deteno. O valor da fiana est no artigo 325 que leva em considerao a capacidade econmica do agente e o crime por ele praticado. Pode ser em dinheiro, em bens moveis e bens imveis. A fiana no DP uma garantia real. No direito civil ela uma garantia pessoal. Todas as vezes que o juiz estipular a fiana, como corolrio sero estabelecidas tambm vnculos, que so obrigaes. Vnculos: so obrigaes que contidos nos artigos 327 e 328 Perda da fiana: a pessoa somente perde a totalidade da fiana se condenada e no comparecer para priso (artigo 344). Cessao da fiana: diz respeito ao fato de que a pessoa que concedeu a fiana no poderia faze-lo (crime punido com recluso em que o delegado tipificou corretamente, mas no poderia conceder a liberdade, pois nesse caso era privativo do juiz; o juiz tambm pode corrigir o valor da fiana) ou que a pessoa que concedeu se equivocou sobre se a situao caberia fiana, por exemplo, o crime era de roubo, pois houve grave ameaa, e o delegado entendeu que era de furto. Quebra de fiana: ocorre quando a pessoa quebra um dos vnculos. Iseno do pagamento: quando uma pessoa no tem condies mnimas de pagar a fiana pode ser isento do pagamento. Alguns autores afirmam que se trata de uma hiptese de liberdade sem finca. Luciano no concorda, pois a pessoa preenche os requisitos da fiana, o juiz lhe impe os vnculos, mas o isenta ao final. Assim, pela ausncia do pagamento isso no caracteriza que o caso sem fiana. Assim, quando a pessoa isenta do pagamento da fiana ela ainda esta obrigada aos vnculos da fiana. O juiz arbitra o valor e os vnculos da fiana e ao final, decide se isenta ou no (artigo 350). Ao advogado preciso lembrar ao juiz que existe os motivos ou se preenche os requisitos da fiana e pedese a sua iseno.

b) Sem fiana e com vnculo 18

19 Artigo 310 e pargrafo nico: vedaes legais; a regra tem seu embrio em 1977, na lei 6416/1977 que foi ratificado na constituio. Quando se trata de excluso de ilicitude, o juiz ouve o MP e concede a liberdade provisria sem fiana. Ento, o juiz dispensa a fiana, mas estabelece um vnculo que o comparecimento do acusado em todos os atos do processo. Luciano critica o uso dessa regra, pois se o juiz faz um prejulgamento no atestando que houve uma excluso de ilicitude... Tambm diante do APF, o juiz ou decreta a priso preventiva, se cabvel ou concede a liberdade provisria. A lei diz que de oficio o juiz deve fazer isso. O flagrante no pode prosperar depois da comunicao do flagrante, pois isso uma forma de antecipao de culpa. Independente de qualquer situao, se no houver motivo para prender preventivamente, consegue-se a liberdade. A petio com fundamento no artigo 310, par nico. Dirige-se ao juiz que a pessoa foi presa em flagrante delito, mas no h ocorrncia de nenhuma hiptese do artigo 302. isso possvel tambm depois de decretada a priso preventiva, em que se rebate o motivo que ensejou a priso dizendo que ele no existe mais. O juiz no analisa o mrito, mas sim se h motivos para manuteno para a priso preventiva. Existe um julgado do STJ em que autorizou o juiz a no fundamentar a manuteno da priso, estabelecendo que somente se o preso tivesse advogado que caberia a fundamentao. Isso absurdo e o juiz deve fundamentar todas as decises. As leis 8072/90 (crimes hediondos; ver); 9613/98 e 10826/03 (artigo 5, XLIII): uma pessoa presa por crimes capitulados nessa lei lhe seria totalmente vedado liberdade provisria. O inciso LXVI o fundamento de quem defende a constitucionalidade da lei de crimes hediondos, pois a CR condiciona a liberdade previso em lei. Pode at ser uma medida de poltica criminal no adequada. Alberto Silva Franco (Crimes hediondos). Os autores que entendem sobre o argumento inconstitucional entendem que a norma condicionante, mas condicionada prpria Constituio, vale dizer deve ser condicionado ao Estado de inocncia. A todos cabe a liberdade provisria, excepcional retira-se a liberdade de alguns. Outro argumento: o legislador infraconstitucional disse muito mais do que o constitucional, pois elenca que nos crimes hediondos no cabe anistia, graa, indulto e liberdade provisria com ou sem fiana. 3. toda lei no pode dizer as regras de quem se vai acautelar em abstrato. O acautelamento deve ser aferido no caso concreto. Diante de uma pessoa que cometeu um crime hediondo, mas que coopera com a justia, comparecendo os atos processuais e uma outra que comete pequenos furtos, no comparece aos atos processuais, no tem residncia fixa, etc. O STJ estabelece que o crime ser grave por si so no tem o condo de manter uma pessoa presa. Num crime hediondo, se ao final do processo, em que o ru ficou preso integramente todo o tempo, se a pena ao final for menor de 3 anos, o juiz pode ser substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Tambm, como o ru fica preso durante todo o processo, mas em sede de recurso pode ficar solto. So coisas contraditrias. Ver jurisprudncia. Matria da primeira prova at aqui.

AULA 13 17/03/2005 Bio-tica no Direito Penal

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20 O MP expediu uma portaria que dispensa a mulher de registrar, previamente, a ocorrncia policial, quando for vtima de estupro, para que ela possa fazer o aborto. As hipteses permitidas em lei so as do artigo 124 do CP. Luciano entende que essa dispensa da ocorrncia policial, trata-se de uma forma de legalizao do aborto. Referimos aos valores ticos, que so padres sociais que construmos sobre o comportamento da sociedade, ou seja, so valores que a sociedade toma para si e, em determinado momento, o direito os toma para si, elegendo alguns bens que so importantes e que devem ser respeitados. Essa uma das tarefas da Constituio. A vida diz respeito s questes da eutansia, das clulas-tronco e do aborto eugnica. A vida um valor no absoluto e assim como todos os outros valores, sofrem relativizao. A legtima defesa um exemplo de relativizao da vida. O respeito vida um princpio tico. Eutansia: Clulas-tronco: Aborto eugnico: houve uma ao de descumprimento de preceito fundamental requerendo que todas as mulheres grvidas de fetos anacfalos pudessem, sem ordem judicial, fazer o aborto. Marco Aurlio concedeu a liminar nesse sentido, mas tal liminar foi cassada. Para o direito, a morte caracterizada pela morte cerebral, independentemente da parada cardiorespiratria. Importante lembrar que o STF no pode criar leis e, se autorizasse a mulher a abortar, estaria legislando e interferindo no poder legislativo. Se no autoriza, o STF est reconhecendo o fracasso do Estado.

AULA 14 22/03/2005 UNIDADE III QUESTES INCIDENTAIS Conceito: tambm chamados processos incidentais, so aqueles procedimentos alheios ao mrito. possvel que pela esfera penal se faa a hipoteca dos bens do acusado com o fim de assegurar uma futura indenizao. Tambm em casos de financiamento, quando o bem furtado, a quem a autoridade o entrega? Existe tambm o incidente de sanidade mental (artigo 19 da lei 6368/96). Prejudiciais: so questes incidentais que prejudicam o mrito, ou seja, faz o mrito deixar de existir. Pode ser direta ou indireta. Artigo 92 do CPP. uma situao que uma vez resolvida no processo vai fazer o mrito se extinguir. Mas no se trata nem do prprio mrito, nem de questes preliminares. As questes preliminares so questes processuais. No caso de crime de bigamia, que pressupe uma pessoa casada, casar-se novamente. Assim, caso o primeiro casamento seja invlido, no haver configurao do crime. Calnia: imputar falsamente a algum uma conduta tida como criminosa (Ex: Fulano, ontem voc assaltou o BB!!); Difamao: no depende de falsidade imputar algum uma conduta que mesmo no sendo criminosa desabonadora. Tanto a calunia quanto a difamao agridem a honra objetiva. A injuria imputao de qualidade negativa a algum, agredindo seu decoro e dignidade, agride a honra subjetiva, portanto, no precisa de testemunhas (burro, idiota, veado). Na calunia existe institutos descriminalizantes, como a retratao, a condenao pelo crime imputado (chamado exceo da verdade, que um incidente em que a pessoa prova que no houve calunia.)

a) Conceito: so questes que no so processuais, portanto diferem-se das preliminares, ou seja, processuais, mas que so discutidas alheias ao mrito. Correm em apartado e se no houver disposio suspendem o processo. Se resolvida positivamente, ir extinguir o processo sem entrar no mrito. So 20

21 tcnicas de defesa em que se alheia o mrito e resolve situaes de direito material e uma vez resolvida prejudicar o mrito. b) Diferena das questes preliminares: so ligadas ao processo, pois so questes processuais (litispendncia, excees de toda ordem, etc). c) Classificao: i. ii. Homogneas (em se tratando de questes de direito penal, direito material, claro; calunia; o prprio juiz do processo resolve a questo) Heterogneas (so questes basicamente de direito civil; bigamia artigos 92 e 93 do CPP, em alguns casos suspendem o processo principal; quem resolve a questo o juiz civel).Importante lembrar que ambas as questes que se resolvidas positivamente, extinguiro o mrito.

Imagine que algum esteja sendo acusado por furto, mas a pessoa que esta na posse do bem mvel est litigando com outra, para verificar de quem a posse. Ento, aguarda-se a resoluo na esfera cvel para ver de quem a posse. d) Efeitos e juzo competente: ver acima. Excees: so questes totalmente estranhas de direito material que uma vez resolvias fazem com que o processo no tenha razo de ser (artigo 95 a 111). So tcnicas igualmente processuais diretas. Espcies: Podem ser peremptrias (extinguem o processo) ou dilatrias (estende ou retarda o processo); - Suspeio: 254; h a possibilidade de um juiz perder a parcialidade; ver hipteses do artigo. Relaciona-se com o juiz, MP e os auxiliares da justia (enfim servem a todas categorias que atuam no processo) e impedimento (112 e 252). Se o juiz no se declara suspeito, quando a parte requer, a questo resolvida em sede de tribunal. - Coisa julgada e litispendencia: quando existe mesma causa de pedir, pedido e mesmas partes. Se esta em andamento h litispendncia, se j houve sentena coisa julgada. uma questo peremptria. - Incompetncia: quando for relativa (em razo do local do crime; se no for argido no primeiro momento correto, que na defesa previa, logo aps o interrogatrio do acusado, h precluso; trata-se de uma tcnica dilatria; artigo 98); absoluta ( a qualquer tempo pode ser qustionada, at aps o transito em julgado; mas dilatria tambm) - Ilegitimidade de partes: legitimidade ad processum (incapacidade de ser parte no processo; ao privada feita pelo MP; ru menor de 18 anos; o ininputvel no ilegitimidade ad processo, pois a pessoa submetida a um incidente de sanidade mental e deve ser parte, inclusive para recebre a medida de segurana; artigo 568 do CPP; dilatria na maioria das vezes), mas se tem entendido que tambm se trata de ilegitimidade ad causa. Conflitos de jurisdio: positivo (dois juzos se entendem competentes) e negativo (ambos no se acham competentes); Todo crime apenado em menos de 2 anos vai para o juizado especial (lei 10259/02) no entanto as questes relativas txicos no vai para o juizado (10409/02). O mesmo ocorria com o porte de armas. Quem julga? Primeiro rgo jurisdicional que se encontra acima dos dois. O STJ julga conflitos entre as turmas recursais e juizados especiais.

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22 Restituio de coisa apreendida: se for apreenso de coisa ilcita, ela ficar retida (legitima defesa com posse indevida de arma, no ser devolvida). No entanto, quando a coisa licita, por exemplo um ladro roubou o carro, devolve o carro para o dono (existe um termo de restituio). No caso de financiamento, existem duvidas acerca de quem o titular do bem; artigo 120 (no suspende o processo, pois no tem relao com o merito e corre em apartado. Mas se h duvida a quem restituir, faz-se uma pequena instruo para verificar quem o dono. Se a questo no ficar resolvida, remete o processo para o mbito cvel, para se aferir quem o dono.

AULA 15 29/03/2005Medidas assecuratrias

Numa indenizao, a maior preocupao da vtima na esfera cvel receber o valor devido. Quando houver uma tutela que incida sobre bens ilcito do acusado, chama-se seqestro. Quando recair sobre bens lcitos do acusado tambm fala-se em seqestro (arresto) ou em hipoteca legal. Quando se trata de bens ilcitos o objetivo retirar o bem de circulao, mas quando o bem do acusado lcito o objetivo acautelar uma futura indenizao, em caso de condenao com trnsito em julgado do acusado. Ento, no se faz necessrio que se aguarde o tramite na rea penal para depois ingressar na cvel. Os bens imveis que sejam indiretamente produto de crime so passiveis de seqestro, segundo o art. 125 do CPP. O produto direto de crime incide a chamada busca e apreenso, segundo o art. 132 do CPP. Nos produtos indiretos de crime, se houver absolvio do acusado, o bem, logicamente, dever ser devolvido ao mesmo. No caso de condenao, os bens sero perdidos em favor da Unio. Luciano critica o fato de que em algumas hipteses disciplinadas pela Lei 10.409/2002 seja possvel que desde a instruo criminal os bens sejam utilizado pela Unio. Isso agride o estado de inocncia, pois a medida assecuratria para retirar o bem de circulao j existe e esta o seqestro (art. 46, pargrafo nico). No caso de bens lcitos do acusado, faz-se necessrio os requisitos das medidas cautelares, qual seja, fumus boni iuris e o periculum in mora. O seqestro ou arresto utilizado quando se trata de bens mveis. J a hipoteca utilizada para gravar bens imveis. Tudo isso serve para acautelar uma futura indenizao e evitar que o acusado dilapide o seu patrimnio. Luciano afirma que tal instituto uma forma de se garantir os interesses da vtima no processo, j que ela no parte. No entanto, esses procedimentos so pouqussimos utilizados, apesar de serem os mais hbeis a assegurar os seus diretos. Surge uma outra situao, a saber: se um terceiros adquirir de boa-f os bens do acusado ela poder sofrer tais cautelas. Entretanto poder impor embargos de terceiros que so analisados ao final do processo, antes de o juiz prolatar a sentena ou antes de declarar os bens perdidos em favor da Unio.

Incidente de insanidade mental

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23 A conseqncia mais comum da absolvio com base na inimputabilidade (tambm chamada absolvio imprpria) a medida de segurana. um incidente que pode ser instaurado, de oficio, pelo juiz. Tambm o MP ou a defesa pode requerer a instaurao do incidente. H formulao de quesitos que sero respondidos por um medico psiquiatra (art. 149 e seguintes do CPP). O processo fica suspenso por at 45 dias e ao final trs so as possveis conseqncias do incidente: 1. Se a pessoa no for considerada insana, o processo prossegue seu curso normalmente. 2. Se a pessoa for considerada semi-inimputvel: quando a pessoa no consegue conhecer o carter proibitivo (ilcito) da conduta, ela na verdade cometeu um fato tpico, vale dizer, cometeu um crime. A conseqncia disso a reduo da pena ou a converso da pena em medida de segurana (art. 26 do CP). 3. Se a pessoa for considerada inimputvel: a) Quando a inimputabilidade ocorrer ao tempo do fato, restaura-se o processo, com a nomeao de um curador, e a pessoa pode ser absolvida ou absolvida impropriamente (com a aplicao de uma medida de segurana). b) Quando a ininputabilidade ocorre aps a prtica do crime (houve crime e no apenas um fato) cabvel o incidente, mas as conseqncias sero outras. Segundo o art. 152 do CPP, o processo continua suspenso at a pessoa restabelecer as suas faculdades mentais (retorno sanidade), a fim de se aferir se ela ser condenada ou absolvida. No se exige curador. Cabe lembrar que esse sujeito nunca ter aplicao de medida de segurana. Luciano critica afirmando que essa uma forma de se antecipar a pena do indivduo e, nessas condies, o melhor seria a no suspenso do processo com a nomeao de um curador e se houver condenao ao final, que a pena seja convertida em medida de segurana.

Incidente de falsidade documental Os fatos incontroversos presumem-se (relativamente) que so verdadeiros. Mas qualquer uma das partes pode argir sobre a veracidade do documento. Todas as vezes que se suspeitar da veracidade do documento, cria-se, em apartado, um incidente com instruo probatria e prova pericial... Se o documento for considerado falso ele desentranhado dos autos e noticia o MP que tem total autonomia para oferecer denuncia por esse outro crime. Uma terceira conseqncia que faz coisa julgada formal. Isso significa que somente naquele processo o documento ser reputado falso e no tem validade. No vincula, portanto, outras providncias tomadas em outros processos. Importante ressaltar que todo e qualquer incidente desafia recurso, que a apelao e em alguns casos o recurso em sentido estrito. A lei 10.684/03: trata da questo do devedor de tributos em que durante o processo o mesmo faz o pagamento parcelado de sua divida fiscal. O MP pode solicitar uma hipoteca legal para garantir o futuro 23

24 pagamento da dvida. A dvida reside no fato de que se o processo est suspenso, ento a hipoteca, que acessrio, deveria ser suspensa tambm. No h pacificao sobre essa questo, mas a lgica seria que a hipoteca fosse suspensa. Tambm se a pessoa paga antes da denncia restar extinta a punibilidade. o mesmo que ocorre quando a pessoa antes da condenao, paga parceladamente a divida. AULA 16 31/03/2005 Prova.

AULA 17 05/04/2005 UNIDADE IV PROVAS a unidade mais importante do programa, pois quem no consegue produzir prova, no consegue instrumentalizar. O momento mais importante de se produzir provas o momento do inqurito, que relegado para segundo plano. verdadeira a assertiva: se o inqurito for bem feito, o processo tambm ser bem conduzido e instrudo. O inqurito o momento que mais se aproxima do cometimento do crime e existem provas que jamais podero ser repetidas no futuro. possvel que se saiba, j desde o inicio do processo, se a pessoa vai ser iniciada. No plano ftico, importante ressaltar que o delegado de policia tem uma espcie de opinio delicti. Luciano questiona: como lidar com o inqurito policial, to maltratado pela doutrina, que relegado para segundo plano, sendo que ele , por excelncia o momento de recolhimento de provas? Tambm, como possvel incorporar a ampla defesa e o contraditrio com o procedimento do inqurito? A liberdade do nus da prova tambm uma questo pungente, pois nem sempre quem acusa que tem o nus de provar e sim quem alega o fato. fato que quem deve provar a culpa quem acusa. importante, igualmente, o estudo do que seja prova ilcita.

Conceito: todo o instrumental que vai formar a convico do juiz para que ele d seu provimento final.

Objetivo: A busca da verdade real uma falcia que tem o condo de fazer com que as pessoas pensem que esto mais prximas do momento do crime e de tudo o que o desvenda. Segundo Luciano, trata-se da repetio de um jargo quem vem sendo repetido h mais de 500 anos. O termo foi cunhado na poca da inquisio em que se admitia todas as formas possveis de produo de prova na busca da verdade, inclusive e especialmente, da tortura. Michel Foucault trabalha esse tema no livro A verdade e as formas jurdicas e Vigiar e punir. Um outro autor chamado Malleus Malleficarum tambm trata da chamada caa s bruxas.

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25 Aps o perodo inquisitorial, o sujeito processual, principalmente no que tange ao acusado, deixa de sr tratado como objeto e passa a ser tratado como sujeito de direitos e deveres. Essa a grande guinada do sistema acusatrio para o sistema inquisitorial. Assim, os limites para o processo penal so menores que os limites do processo civil, pois o bem envolvido em sede de Direito Penal indisponvel. Luciano afirma que no procedimento de inqurito existem alguns resqucios do fato de o acusado ser tratado como objeto e no sujeito de direito. Existe um termo chamado garantismo penal que se trata de uma estrutura de pensamento jurdico filosfico penal, que visa a entender a atuao estatal, no que se refere ao direito penal por meio de um limite. Isso significa que o indivduo deve ter garantias diante de um Estado punitivo. O direito a no auto-incriminao uma demonstrao desse limite a no interveno. A finalidade desse direito proibir que haja uma interveno corprea e psquica na vontade do acusado, forando que ele confesse um crime, seja ele ou no o verdadeiro criminoso. Assim, o direito a no produzir prova contra si um limite atuao estatal. Importante ressaltar que o Estado pode produzir prova sem a vontade do acusado, mas no contra a vontade do acusado. o caso do bafmetro ou exame de sangue em que o acusado no obrigado a produzir essas provas contra si. Assim, ele pode se negar a fazer o exame. Em suma, o que existe em qualquer processo a verdade processualmente possvel. A busca da verdade real , portanto, uma farsa retrica como bem afirma Luciano. Se comparado ao processo civil, o processo penal possui menos fico e , portanto, menos artificial. Uma prova disso a revelia que tem conseqncias distintas nos dois ramos. Em conseqncia, a produo de provas no mbito penal mais livre que no direito civil. Tambm existe limite na produo da prova, mas isso no permisso para a impunidade. Se o individuo no quer produzir a prova, ele tem esse direito garantido. No entanto, a pessoa segue para o IML e o mdico legista faz o exame. Essa prova no absoluta, mas a nica de que o Estado dispe para examinar o acusado, caso ele se recuse em fazer o exame de sangue ou teste do bafmetro.

Objeto: Pode ser qualquer fato ou instrumento que no seja proibido ou vedado pelo direito. A prova ilcita uma prova vedada, mas o STF vem flexibilizando seu entendimento. Assim, a prova ilcita quando agressiva ao direito material e ao direito processual. Trata-se de uma prova ilegtima. Luciano afirma que a prova ilcita agressiva ao direito de forma geral. Fato notrio: no possvel que ele seja provado, pois ele j notrio. Fato incontroverso: aquele sobre o qual no paira dvida e que no precisa ser provado. No entanto pode, no futuro, em face de um incidente de falsidade ser questionado. Presuno absoluta (no admite prova em contrrio) e presuno relativa (admite prova em contrrio): Uma presuno absoluta ocorre pelo fato de o menor de 18 anos ser inimputvel. Quando o menor mantm relaes sexuais com o maior, trata-se de uma presuno relativa, segundo a maior parte da doutrina, dada crescente erotizao dos adolescentes. 25

26 Toda a prova que atinja a dignidade da pessoa humana vedada, pois est se ferindo um princpio constitucional. o caso de torturar, dar sonfero, etc. Provas nomidadas: so detalhadas em lei (est no CPP, a partir do art. 157). No entanto existem leis esparsas que tratam de outras formas provas. Tambm as provas inominadas, no definidas em lei, so permitidas como instrumento probatrio, desde que no sejam ilcitas. o caso de reconhecimento da pessoa em foto.

AULA 18 07/04/2005Prova emprestada

Prova emprestada uma prova que trazida de outro processo. Pergunta-se ela poder ser utilizada? Alguns afirmam que no pode ser utilizada, pois agride o contraditrio. preciso se analisar essa proposio. O que verdade que todas as vezes que a prova agredir o contraditrio que ela no poder ser utilizada. A colocao diferente. Em princpio no h vicio em se emprestar um prova do mbito criminal, como ocorre no boletim de ocorrncia policial, para o mbito cvel. O que pode gerar problemas a prova emprestada de um processo para o outro, pois as partes e o objeto so outros, mesmo que os fatos sejam os mesmos. Imagine que uma pessoa esteja respondendo a um processo criminal que versa sobre acidente de trnsito. possvel que no mbito cvel se utilize a prova documental utilizada no outro processo, pois possvel de impugnao posterior. A regra geral que se pode emprestar, desde que no se agrida o contraditrio.

Liberdade na produo da prova Trata-se de uma liberdade quase que plena, inclusive para a produo de provas inominadas, vale dizer no prevista nem no CPP, CPC ou em leis esparsas. A nica condio que no seja prova ilcita. No processo civil as provas so limitadas lei (esto num rol discriminante).

Prova ilcita A primeira pergunta se a prova ou no ilcita. Depois, em sendo ilcita, pergunta-se se possvel ou no a sua utilizao. Assim, o que prova ilcita: resumidamente o tipode prova expressamente proibido pelo ordenamento jurdico. A Constituio probe a prova ilcita e alguns autores fazem a seguinte diviso: 1. Provas ilcitas em sentido estrito, pois agridem o direito material (direito penal) ou a prpria Constituio. 26

27 2. Provas ilegtimas agridem o direito processual penal. Luciano afirma que tal classificao intil, pois o direito agredido, pouco importando se material ou formal. Ilicitude a ofensa a uma proibio. O ato uma agresso a uma proibio legal, desde que esse ato cause ofensa ou perigo de ofensa a um bem jurdico protegido. Com relao s nulidades, Luciano afirma que deve-se primeiro aferir se houve prejuzo. Pergunta-se: qual a agresso em receber uma testemunha, aps decorrido o prazo. Assim, toda vez que a prova for agressiva ao direito de maneiro geral e causar um dano ou ameaa de dano pessoa ou ao processo. Prova ilcita por derivao: Teoria da rvore dos frutos envenenada. A prova em si vlida, mas os meios de sua obteno so ilcitos. Algum que furta ou invade domicilio para procurar uma prova. O STF entende que tanto a prova ilcita em si e ilcita por derivao so provas ilcitas. Essa a resposta primeira pergunta. Art. 5, LVI da Constituio. Em determinados casos, quando excepcionalmente, for o nico meio de prova para a defesa, tem se admitido a prova ilcita. Mas a regra geral que a prova ilcita proibida. A Constituio no um local pacifico, mas existe uma ponderao de situaes, pois os princpios se conflitam. Luciano critica que no possvel ponderar valores. A razoabilidade implica anlise proporcional dos valores no caso concreto (proporcionalidade e razoabilidade). A prova ilcita, quando estritamente necessrio, utilizada em favor do ru. Pacceli, numa posio bastante minoritria, defende que esse benefcio se estende para a acusao, se a necessidade for mais necessria ainda, somente se o particular tiver produzido a prova ilcita. O Estado no pode se prestar a esse papel, pois agride o princpio da moralidade. Imagine que uma pessoa foi presa ilegalmente por um delegado de polcia, mas o juiz no relaxou a priso de oficio. O habeas corpus ser impetrado contra o juiz, pois ele ratificou a iligalidade, e, portanto, autor do ato ilegal. Luciano afirma que esse raciocnio deve ser utilizado para a defesa de Pacceli, pois o ato feito pelo particular foi ratificado pelo Estado. Continua afirmando que no se faz necessrio a utilidade de prova ilcita pela acusao. possvel que com um mandado de busca e apreenso se adentre a casa do acusado e retire a prova que considera substancial (art. 244 do CPP). Tambm proibido se fazer justia com as prprias mos e isso vedado na forma de exerccio arbitrrio das prprias razes. possvel que o advogado do acusado questione a busca e apreenso, inclusive quando for ilegal, poder o documento ser desentranhado dos autos. Com relao ao flagrante delito em que a prova dever ser colhida, sob pena de prejuzo. possvel mesmo violando a intimidade do agente, a sua casa, etc. isso caracteriza uma excluso de ilicitude, por 27

28 meio da configurao do estado de necessidade ou a legitima defesa. Tal prova sequer ilcita, pois uma prova licita. O que se buscou foi proteger o bem jurdico da vtima, em detrimento do bem jurdico do acusado ou agressor. Grampo ou escuta telefnica e gravao clandestina: Leis 9.296/96, 10.409/02 e 9.034/95; o grampo ou escuta podem ser ou no legais. A gravao seja ela sonora ou visual, quando um dos interlocutores a faz sem que a outra pessoa saiba, no implica nada. Se a pessoa que gravou levar a conhecimento de terceiros que vai ferir a intimidade. Gravar sem que a pessoa saiba um nada, mas a sua divulgao que constitui violao de intimidade. O ilcito justamente a violao de intimidade. Assim, possvel perder a intimidade, desde que as partes autorizem. Um pai que grava a bab batendo em seu filho violao intimidade? Se isso caracterizar flagrante no ser violao de intimidade. Mas a questo mais delicada, pois se deve avisar bab que ela est sendo filmada. O caso dos policiais que foram filmados estorquindo dinheiro das pessoas. Houve a excluso de ilicitude, pois a gravao foi de um flagrante. No caso da Roberta, que foi seqestrada por Vilma, a prova foi produzida sem a sua vontade e no contra sua vontade. O caso de Glria Treve, o STF autorizou o exame na placenta para verificar se o filho dela era de um dos policiais. Agride a intimidade fsica e psquica da pessoa.

Fontes e Classificaes: Luciano no deu!! AULA 19 12/04/2005

Poder Investigatrio do MP Premissa necessria: no se discute se o MP pode ou no investigar, pois qualquer um pode investigar, desde que no se saia da licitude, qualquer pessoa pode investigar o que quiser. Assim, no existe somente o inqurito policial como instrumento de investigao, como so as CPIs, procedimentos da Receita Federal. O que estamos discutindo se pode o MP investigar, aos moldes ou com poderes com o presidente do inqurito policial que o delegado de polcia, poderes esses de coero, como, por exemplo, obrigar uma testemunha a comparecer delegacia. Luciano afirma que nunca se proibiu o MP de se investigar, no sentido lato do termo. Dessa, forma a discusso deve-se situar em nvel constitucional, como se segue. Ele afirma tambm que no se proibiu o MP de investigar e a questo situa-se nos poderes atinentes ao MP para investigar. As CPIs contam com a participao de delegados de policia, membros do MP. Questiona-se: pode o MP conduzir a investigao com fora de inqurito policial? Regra da CR: existem dois motivos: Na CR/1988 h ausncia de prerrogativa do inqurito ao MP e delegao dessa prerrogativa autoridade policial. bem verdade que o MP hoje possui a tutela da

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29 sociedade nos seus mais amplos aspectos, protegendo os direitos individuais, os interesses difusos. Acabou a idia de que o MP atua somente como custus legis e como fiscal da lei. a. Art. 144, 1, inciso IV: papis das polcias federal e civil e que detm como instrumento para investigar o inqurito policial. Entretanto, existem outras formas de investigao. Assim, uma das formas de investigao o inqurito, mas possvel se investigar de outras formas na esfera federal, como ocorre nas CPIs. a CR, portanto d exclusividade policial sobre o inqurito policial. 4: trata do papel da policia civil que a autoridade no mbito estadual e excetuado quando o crime militar, que se instaura o IPM (inqurito policial militar). Em concluso, tal artigo probe que em tais situaes o MP presida o inqurito policial. b. Art. 129: trata dos papis do MP. Incisos I (titular da ao penal pblica) e III (o legislador previu que o inqurito civil de titularidade do MP, mas no previu que o inqurito policial seja de sua titularidade). No inqurito cvel a sociedade exige uma reparao em face de uma ao civil pblica, pois o objetivo a reparao de danos. Assim, o MP conduz tal inqurito de forma parcial, no sentido de viabilizar uma condenao. Isso no ocorre na ao penal, pois o MP no tem interesse na condenao. Tanto assim, que o MP tambm pede a absolvio do ru. Assim, no mbito penal, o MP no pode conduzir o inqurito policial, justamente porque isso agride essa funo imparcial que ele deve conduzir. Inciso VI: ver Lei complementar 75/93 (Estatuto do MP em mbito da Unio: institui a carreira e as prerrogativas dos membros do MP) e Lei 8.625/1993 (Lei Orgnica Nacional do MP): uma prerrogativa que um membro do MP somente poder ser investigado pelo prprio MP, em sede de cometimento de crime por esse membro. Tambm o juiz, quando acusado de crime deve ser investigado somente pelo prprio poder judicirio. Inciso VII: faz meno ao controle externo que feito pelo MP sobre a atividade policial. Inciso VIII: um promotor pode a qualquer tempo, desde que no esteja prescrito o crime, ordenar a instaurao do inqurito policial, alm de requisitar diligencias, vale dizer, dizer quais provas o MP quer que sejam produzidas. c. Teorias dos poderes implcitos: diz-se que na CR para que o MP exera bem o seu poder acusatrio, tambm lhe foi concedida o poder de investigar aos moldes do inqurito policial, Luciano no concorda, pois a Constituio j tratou de explicitar os poderes do MP e rechaou a chamado juizado de instruo, pertinente ao chamado sistema misto, que no adotado no Brasil, segundo o professor. d. Emendas no aprovadas: EC 21/1999 (no foi aprovada, foi rechaada a questo do juizado de instruo). Sistema acusatrio: o que importa a separao dos poderes. Para que a relao Estado x Indivduo, esteja em harmonia, o poder jurisdicional, que dizer o direito, deve promover a pacificao social no sentido mais amplo de justia. Na rea cvel, o MP atua muito mais como fiscal da lei, ao contrrio do que ocorre no mbito penal em que o MP parte, mas nunca deixar de ser fiscal da lei, justamente por ser fiscal da lei. Assim, no sistema acusatrio, quem tem o poder de acusar o MP e faz-se mister que haja a imparcialidade, pois o MP o Estado. Dessa forma, se o MP j ingressa no inqurito, buscando imputar culpa a algum, bem vivel que se perca a imparcialidade. Assim, part