Direito Processual Penal II - Professor Vítor - Alfredo São Thiago

As questões prévias são controvérsias surgidas no curso do processo, que necessitam, por questão de lógica, ser decididas antes do julgamento do mérito (mérito é a questão principal). Impedirá ou vinculará o julgamento da demanda. Poderão ser preliminares ao mérito ou prejudiciais a este.

Questões preliminares (95 do CPP): dizem respeito a matérias processuais (nulidades), e estão relacionadas aos pressupostos processuais e às condições da ação (tem que saber). Não possuem autonomia e serão decididas pelo próprio juiz criminal. Por serem de ordem pública, podem ser suscitadas por quaisquer das partes ou mesmo de ofício pelo juiz.

Questões prejudiciais (92 do CPP em diante): dizem respeito a questões que se apresentam no curso da ação, versando sobre elemento integrante do crime, e cuja solução pode provocar a suspensão do processo criminal. São autônomas, podendo ser suscitadas independentemente daquele processo criminal possível. Ex. nulidade de casamento e bigamia; furto e ação petitória (a que se pretende o reconhecimento ou a garantia do direito de propriedade ou qualquer direito real).

O artigo 92 do CPP faz menção ao estado civil das pessoas. Entenda-se este como não apenas o estado de casamento, viuvez, separação, etc., mas como todo o estado referente à pessoa, como filiação, nacionalidade, naturalidade e outros.

Artigo 116, I do CPP: suspenso o processo criminal em razão de uma questão prejudicial, fica igualmente suspensa a prescrição. Ressalve-se que em caso de interrupção do processo (no recebimento da petição inicial, p.ex.), o prazo é zerado, recomeçando sua contagem.

Classificação das prejudiciais

Homogênea: a que pertence ao mesmo ramo do direito da ação principal; Heterogênea: de diverso ramo do direito, de competência cível ou não penal.

Obrigatória: Gera necessariamente a suspensão do processo criminal (92, CPP).

Facultativa: o juiz tem a faculdade suspender ou não o processo (93, CPP).

Questões prévias: preliminares e prejudiciais

Artigo 95 do CPP: Poderão ser opostas as exceções de: I - suspeição; II - incompetência de juízo; III - litispendência; IV - ilegitimidade de parte; V - coisa julgada.

Pressupostos Processuais Positivos (PPP)

De Existência: 1) Petição inicial (262, 282, CPC): Instrumento do direito de ação e tutela jurisdicional.2) Jurisdição (2º do CPC): Órgão jurisdicional provocado.3) Citação (213 do CPC): Cientificação do réu quanto ao processo.4) Capacidade postulatória (1º, I, § 1º, L 8906/94; 9º, L 9099/95; 7º, CPC).

De validade: 1) Petição inicial apta (295, §, CPC): é requisito de existência do processo, deve sê-la. 2) Competência: imparcial (86, 87 e 134, CPC): Não tomará posição de autor ou réu.3) Válida (219 CPC): 4) Capacidade processual (7º e 13, CPC): É a capacidade de estar em juízo.

Pressupostos processuais negativos (PPN): 267, V: extingue-se processo sem resolução mérito quando juiz acolher alegação perempção, litispendência, coisa julgada;

Condições da ação (267, VI, CPC): Legitimidade das partes para a causa; Possibilidade jurídica do pedido; Interesse de agir; Justa causa.

Art. 92 - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.Parágrafo único - Se for o crime de ação pública, o MP, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados. Art. 93 - Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. § 1º - O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.§ 2º - Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.§ 3º - Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao MP intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

Pressupostos processuais

De existência De validadeÓrgão jurisdicional Juízo competente e imparcial (imparcial: sempre

que não for impedido ou suspeito.Partes Capacidade para estar em juízo e capacidade

postulatória.Demanda (pedido) Regularmente formulada e deve ser inédita (não

pode haver litispendência e nem coisa julgada.

Exceções (artigo 95, CPC)

Exceção → termo relacionado à defesa (exceção = objeção).

1. Exceção de suspeição (95, I do CPC)

Alcança também as hipóteses de impedimento. A exceção de suspeição (bem como a de impedimento) deve preceder a todas as outras. Sua finalidade precípua é garantir a imparcialidade do juízo (artigo 5º, XXXVII e LIII da CF – princípio do juiz natural).

A exceção processual é defesa indireta, pois não ataca o mérito propriamente dito. Podem ser peremptórias quando determinarem a extinção do processo sem resolução de mérito; ou dilatórias quando retardam o julgamento do mérito.

Notas

As regras dos artigos 252 e 254 se aplicam aos jurados e aos membros do MP;Juiz impedido: artigo 252 do CPC;Juiz suspeito: artigo 254 do CPC;252 e 254 são as causas de impedimento e suspeição;As causas de suspeição e impedimento não se aplicam às autoridades policiais (107), por serem estas de procedimento inquisitivo.

2. Exceção de incompetência do juízo (artigos 108 e 109 do CPC)

A incompetência do juízo pode ser absoluta ou relativa (a única relativa em processo penal é a incompetência territorial).

Art. 100 - Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em 3 (três) dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro em 24 (vinte e quatro) horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento.

§ 1º - Reconhecida, preliminarmente, a relevância da argüição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações.§ 2º - Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente. 

A incompetência do artigo 108 é relativa por causa do prazo determinado, pois que se fosse absoluta poderia ser oferecida a qualquer tempo.

Weber Martins: "No Processo penal a incompetência relativa é relativamente relativa".Prova: comentar esta assertiva.

3. Preliminar de ilegitimidade de parte

Parte: capacidade para estar em juízo e capacidade postulatória (esta, do advogado).

4. Preliminar de litispendência e de coisa julgada (bis in idem).

Litispendência: duas ou mais lides pendentes; Coisa julgada: um destes processos já transitado em julgado.

Obs. No processo penal, a individualização da demanda se dá pelo fato, pela causa de pedir, e não pelo pedido. Ex. O MP pede, num mesmo processo, a capitulação de roubo e de furto, o que gerará litispendência. Prevalecerá então o fato.

Súmula 714 STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.Havendo conflito de competência entre tribunais, o STF decidirá.

Medidas cautelares ou assecuratórias – processos incidentes

Restituição de coisas apreendidas (artigo 118 do CPP e seguintes) – bens móveis.

1. Pode ser apreendido produto do crime ou coisa que seja importante para a prova.2. Esta coisa só será restituída quando não mais interessar ao processo;3. Apreende-se o produto do crime; se este se alterou, seqüestra-se (Jules Rimet);4. A restituição pode ser feita pela autoridade policial ou pelo juiz (120 do CPP);5. Se houver controvérsia quanto à propriedade, apenas o juiz;6. Instaurar-se-á um incidente processual de coisas apreendidas;7. Antes de restituir-se a coisa, ouvir-se-á o MP sempre (120, § 3º do CPP);8. Coisa ilícita ou oriunda de ato ilícito: não restituída ainda que absolvido o réu.

 Art. 108 - A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.

§ 1º - Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.§ 2º - Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente. Art. 109 - Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

9. Impossibilidade de restituição no caso de arquivamento de IP ou de absolvição: as coisas apreendidas que forem de fabricação, uso ou porte proibidos, serão confiscadas, pois é incabível a devolução de objetos ilícitos (119 e 124 do CPP).

Incidente de insanidade mental (149 a 154 do CPP)

Este é um procedimento que ocorre durante o processo, quando houver suspeita de insanidade mental do acusado. O crime é um fato típico, ilícito e culpável, sendo a imputabilidade um dos elementos da culpabilidade. Nos termos do artigo 26, caput do CP, o inimputável, ao tempo do fato, será isento de pena. Desta forma, em tais casos, a pessoa responderá à ação penal e, se for comprovada sua responsabilidade por um fato típico e ilícito, por não ser culpável (repita-se: ao tempo do fato) submeter-se-á a uma absolvição imprópria (será absolvido, submetendo-se então a medida de segurança).

Insanidade contemporânea ao fato: não culpável; Insanidade superveniente ao fato: artigo 152 do CPP.

Sequestro (125 e seguintes)

1. O sequestro recai sobre bens móveis ou imóveis adquiridos com proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiros, bastando a existência de indícios veementes da origem ilícita de tais bens.

2. Apenas o juiz pode decretar esta medida, e é importantíssimo.

 Artigo 152, CPP: Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do Art. 149.

Artigo 149, § 2º do CPP: O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.

 Artigo 91 do CP: São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

 Artigo 130 do CPP: O seqüestro poderá ainda ser embargado: I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração;II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.

Medidas Cautelares

3. Pode ser requerido pela autoridade policial, pelo MP ou até mesmo de ofício pelo juiz, com a ressalva de que só o fará desta forma se já estiver instaurado o processo, e não antes disso (nunca). Se agir sem provocação, estará violando o sistema acusatório (fez as vezes de acusador indevidamente).

Toda medida cautelar tem uma só finalidade: garantir a efetividade de futuro provimento jurisdicional. Pode recair sobre uma res ou pode recair sobre uma pessoa.

Sobre uma res: medida cautelar real; Sobre uma pessoa: medida cautelar pessoal. Efeito, consequência: indisponibilidade dos bens.

Medida cautelar de busca e apreensão: buscam-se provas; Medida cautelar de sequestro: busca indisponibilizar-se bens oriundos de ilícito.

Busca e apreensão (240 e seguintes do CPP)

É tratada no Código de Processo Penal como prova, mas não o é; É medida cautelar que recai sobre as provas, importante para formação de provas; Não é mandado de prisão: apreende-se a pessoa para revistar ou fazer testemunha; Pode ser domiciliar ou pessoal:

Busca e apreensão domiciliar

Deve ser sempre aplicada sob a luz do artigo 5º, XI da CF:

Casa: todo local (de trabalho inclusive) não aberto ao público (50, § 4º do CP);

O carro não é casa, busca e apreensão nele é pessoal, não domiciliar; Para busca e apreensão em carro não precisa de mandado, ordem judicial; Base legal das blitzes: artigo 244 do CPP:

Artigo 5º, XI da CF: "A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de (1) flagrante delito ou (2) desastre, ou (3) para prestar socorro, ou, (4) durante o dia, por determinação judicial";

Artigo 50, § 4º do CP: A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;II - aposento ocupado de habitação coletiva;III - compartimento não aberto ao público, onde se exerce profissão ou atividade.

Correntes para conceito de dia:

a) Astrofísico: dia é o momento entre a aurora e o crepúsculo;b) Temporal: dia é o período entre 08:00h e 16:00h;c) Predominante: dia é o período compreendido entre 06:00h e 22:00h.

Obs. este prazo é para que se inicie a busca, podendo esta terminar após.

Flagrante delito (302 do CPP) - Hipóteses

Flagrante delito provocado: Nesta hipótese, há a interferência prévia da autoridade na ocorrência do flagrante, ou seja, o indivíduo preso não estava praticando crime, mas somente o fazendo após a provocação da autoridade. A prisão é então ilegal por tratar-se de crime impossível (súmula 145 do STF).

Flagrante forjado (ilegal): a autoridade acusa falsamente a pessoa de estar em situação de flagrante Ex: plantar maconha no bolso do suspeito.

Flagrante esperado: é licito, é válido. È aquele em que a polícia é avisada com antecedência e aguarda o momento para prender em flagrante. Ex: polícia tem a notícia que às 12h será assaltado o banco. A polícia fica à espreita, aguardando.

Obs. Artigo 33 da L 11343/06: "Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Qualquer destas hipóteses = flagrante delito.

Artigo 301 do CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Artigo 244 do CPP: A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Artigo 302 do CPP: Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal; Flagrante próprio ou real.II - acaba de cometê-la; Flagrante próprio ou real.III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; Flagrante impróprio ou quase real.IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Flagrante presumido ou ficto.

Obs. O artigo 241 do CPP não foi recepcionado pela constituição, na parte em que fala em busca pela autoridade policial (sem mandado), o que é vedado pelo artigo 5º, XI, § 4º da CF, que apenas autoriza à autoridade judiciária permissão para busca e apreensão, apenas o juiz está apto a emitir o mandado de busca e apreensão.

Questão: a referência ao flagrante delito expressa na constituição se encaixa em todas as hipóteses do artigo 302 do CPP?

1º entendimento: trata-se de restrição a uma garantia constitucional, logo, como exceção, deve ser interpretada restritivamente (minoritário).2º entendimento: Cabe em qualquer hipótese, pois não cabe ao intérprete distinguir (majoritário).

O mandado de busca e apreensão deverá ser específico, jamais coletivo:

Busca e apreensão pessoal (244 do CPP)

Teoria geral da prova

1. Prova: todo meio utilizado pelas partes, produzido no contraditório, com o fim de convencer o julgador da veracidade de suas alegações.

2. Natureza jurídica da prova: direito subjetivo, de índole constitucional, decorrente do direito de ação, do contraditório e da ampla defesa. "Direito alegado e não provado é como se não alegado".

Pré-processual Ação penal

Inquérito policial

Justa causa (mínimo de indícios de autoria e de materialidade)

Artigo 244 do CPP: A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Artigo 243 do CPP: O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;II - mencionar o motivo e os fins da diligência;III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

Os elementos colhidos durante o inquérito policial não são suficientes para condenação, salvo prova irrepetível ou prova cautelar. Isto porque nesta fase processual ainda não há o contraditório e a ampla defesa, hipóteses ocorrentes nas duas exceções (artigo 155 do CPP).

Prova irrepetível: impossível, pela sua natureza, de ser renovada em juízo. Ex. perícia; exame de corpo de delito. Nas provas irrepetíveis a defesa poderá impugnar vários possíveis vícios que tenham ocorrido na elaboração do processo.

Prova antecipada (225 do CPP): a testemunha gravemente enferma. Reunir-se-ão juiz e partes para oitiva desta, onde ela esteja, desde que atestado o seu discernimento.

Interceptação telefônica: o material colhido nela poderá ser utilizado para condenação, depois da degravação (redução a termo da gravação). Artigo 155 do CPP (vide acima).

Sistemas de avaliação da prova

1. Íntima convicção: Íntima convicção é o sistema que, ao avaliar a prova, o júri não é obrigado a externar seus fundamentos. Apenas condenará ou absolverá (só existe este sistema no Tribunal do Júri).

2. Sistema da prova tarifada: o legislador (a lei) previamente estabelece uma valoração dos meios de prova (qual vale mais). Alguns autores vêem resquícios deste sistema (ultrapassado) na obrigatoriedade do exame de corpo de delito.

Artigo 155 do CPP: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas"

Artigo 225 do CPP: "Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Artigo 400 do CPP: "Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de sessenta dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no artigo 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado".

Artigo 158 do CPP: "Quando a infração deixar vestígios é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".

3. Sistema do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional): é o que vigora no Brasil. Por ele, o juiz é livre para valorar a prova, mas desde que o faça fundamentando sua decisão.

Princípios relativos à prova

1. Princípio da comunhão das provas: uma vez produzidas, as provas pertencem ao processo, e não às partes.

2. Princípio da não auto-incriminação: ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. É uma decorrência da presunção de inocência que não está expressa na constituição, mas sim no Pacto de San José da Costa Rica.

Obs. Caso o cidadão se recuse a ceder material para exame, haverá presunção de paternidade? Não. O processo penal já o trata como presumidamente inocente.

Fim da matéria de AV1

1. Princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas (artigo 5º, LVI da CF (são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos) c/c 157 do CPP (são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais);

2. Teoria dos frutos da árvore envenenada (157, § 1º, CPP) É consequência lógica do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. É a teoria da ilicitude por derivação; todas as provas derivadas daquela obtida de forma ilícita são igualmente consideradas. Pode ser isoladamente lícita, mas por derivada de ilícita, não vale.

3. Teoria do encontro fortuito de provas: trata-se de situação na qual, no curso de determinada interceptação telefônica, descobre-se prova de outro crime. A questão é controvertida, entendendo alguns que é esta admissível como prova, tendo em vista que não há mais que se falar em sigilo. Entretanto, há entendimento no sentido de ser possível aproveitar esta prova, desde que haja conexão entre os crimes. Nada

Princípios relativos à prova

obsta, contudo, a instauração de regular inquérito policial (artigo 5º, I do CPP: "Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado de ofício").

Obs. Prova ilícita é qualquer uma obtida com violação jurídica. Deve ser desentranhada do processo. A exceção é quando a prova ilícita favorece o réu e garante sua inocência.

Interceptação telefônica (L 9296/96): somente se dará com ordem judicial e com fins criminais. Veja a redação do artigo 5º, I da CF: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

Obs. Se há conhecimento da realização da gravação, esta valerá como prova, mesmo que não seja de âmbito criminal.

Do interrogatório do acusado (185 a 196 do CPP): O acusado é ouvido em dois momentos: em sede de inquérito policial e em juízo. Este estudo é referente ao interrogatório na fase do juízo.

Após reforma do CPP o interrogatório tornou-se o último ato da instrução (400); Ampla defesa = defesa técnica + autodefesa; Interrogatório é forma de autodefesa. Hoje, o advogado pode intervir (185 CPP); NJ do interrogatório: para uns, meio de prova; para outros, meio de defesa; Entendimento dominante: o híbrido (um como o outro) e o meio de defesa; Este último ganhou corpo após o interrogatório se tornar último ato da instrução; O direito de presença é diretamente relacionado à autodefesa; O STF declarou inconstitucional a L 11900 por violar o direito de presença; A prova somente é colhida no contraditório.

Fases do interrogatório (187 do CPP)

1. Interrogatório de identificação: o réu fala sobre si; qualifica-se civilmente;2. Interrogatório de mérito: o réu fala sobre os fatos dos quais é acusado.

Artigo 2º da L 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Interceptação telefônica: 3º grava sem que os interlocutores tenham conhecimento.Escuta telefônica: 3º grava, mas com o conhecimento de um dos interlocutores.Gravação clandestina: um dos interlocutores grava, sem o conhecimento do outro.Gravação ambiental: idem.

Obs. O réu tem direito de silenciar e mentir, mas apenas na segunda fase do interrogatório, a fase do interrogatório de mérito.

Provas ilegais (gênero)

1. Ilícitas: as com violação ao direito material (direitos e garantias fundamentais);2. Ilegítimas: as com violação ao direito processual.

Prova pericial e exame de corpo de delito (158 a 184 do CPP)

Prova pericial: é o meio de prova realizado por certos especialistas sobre questões que exigem conhecimento técnico específico sobre certo tema, e que o juiz não possui. O exame de corpo de delito é a mais importante das perícias.

Artigo 400 do CPP: Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

Artigo 187 do CPP: O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo; se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. § 2º Na segunda parte será perguntado sobre: I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;IV - as provas já apuradas;V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Crime de fato permanente: a infração que deixa vestígios (elementos sensíveis, que se podem sentir) do crime. Estes vestígios deixados pelo crime é que são denominados corpo de delito, é a materialidade do crime.

Crimes transeuntes: as infrações penais que não deixam vestígios (calúnia, injúria).

Exame de corpo de delito: perícia realizada sobre os vestígios deixados pelo crime para provar sua materialidade.

Artigo 158 do CPP: obrigatoriedade do corpo de delito, direto ou indireto.

Exame de corpo de delito direto: feito no próprio corpo de delito (cadáver, documento, etc.).

Exame de corpo de delito indireto: advém de um raciocínio lógico de dedução ou indução, em regra em razão de fato narrado por testemunhas. Só é admissível quando impossível a realização do exame direto. Por exemplo, no caso de pessoas jogadas em um alto forno, não havendo como realizar o exame direto. Leva-se em consideração o relato das testemunhas. No entanto, há outros modos do exame. Por exemplo, quando um perito realiza um laudo com base em um atestado de um médico, que por sua vez socorreu a vítima de lesões corporais. Nesse caso, a lesão pode ter sido realizada há muito tempo, mas o juiz pode satisfaz-se com o laudo do perito. Geralmente se cita como norma legal do exame de corpo de delito indireto o artigo 167 do Código de Processo Penal.

Declaração do ofendido

Este é o nome do meio de prova; O ofendido presta declaração, a testemunha presta depoimento. Ofendido não é testemunha; Por não ser, não tem dever de dizer a verdade, não presta falso testemunho; Porém, mentir pode ensejar denunciação caluniosa.

Obs. Como todos os demais meios de prova, a declaração do ofendido possui um valor relativo, sendo perfeitamente possível que ele embase uma condenação. PROVA!

Nos crimes praticados na clandestinidade, a palavra da vítima possui um grande peso, notadamente quando consoante com as demais provas do processo. Caberá então ao juiz, valendo-se do seu prudente arbítrio, valorar tal prova levando em conta a circunstância do crime, a pessoa da vítima, as circunstâncias do momento da declaração, etc. Deve-se levar em consideração o fato haver uma relação prévia entre a vítima e o suposto autor do crime. Caso haja esta situação, o juiz deverá redobrar sua atenção.

Roubo circunstanciado com arma: necessidade de apreensão.

Art. 167, CPP: Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Crime circunstanciado é aquele agravado pelas circunstâncias. Se existe prova de sua potencialidade lesiva (presença de disparos, p.ex.), não é necessária a apreensão da arma, sendo possível exasperação uma vez que tal circunstância já está caracterizada.

Questão controvertida diz respeito à hipótese em que não há apreensão da arma e nem qualquer evidência de sua potencialidade lesiva. Predomina entendimento de que em tais casos não é possível incidir a majorante, respondendo tão-somente pelo crime de roubo, já que há necessidade de perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma.

Prova testemunhal

1. Conceito

Prova testemunhal é aquela que decorre do depoimento de uma pessoa sobre um fato perceptível aos sentidos e relativo ao objeto do crime. Em regra, o depoimento das testemunhas é feito de forma oral e isolada. No caso de a testemunha se sentir ameaçada pela presença do réu, ela será retirada do recinto (217 do CPP), ficando seu advogado como seu representante para prosseguir nos atos processuais.

2. Características

a) Apenas pessoa pode ser testemunha, e deve ser estranha ao processo (artigo 202 do CPC: "Toda pessoa poderá ser testemunha");

b) O testemunho do réu deve ser objetivo, sem emitir opinião ou juízo de valor.

Observações:

O depoimento infantil é possível, graças à amplitude do artigo 202 do CPC; Depoimento de policiais: plenamente admitido, sem problema algum.

Principalmente se este se der em consonância com os demais meios de prova. Possui, como qualquer meio de prova, valor relativo, além de ser visto com cautela em razão de motivação pessoal, de autopromoção, do policial.

3. Deveres da testemunha

a) Ir depor. Se intimado, e não comparece, pode haver condução coercitiva.

Artigo 217 do CPP: Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

210, § único, CPP: Antes do início da audiência e durante sua realização, serão reservados espaços separados para garantia da incomunicabilidade das testemunhas.

b) Dizer a verdade. Seu silêncio ou declaração falsa pode configurar crime de falso testemunho (crime de mão própria, de execução indelegável) do artigo 342 do CP. Mas se houver a possibilidade de que este testemunho o prejudique, assiste-lhe o direito de ficar em silêncio para não produzir provas contra si.

Obs. Habeas corpus preventivo: há dois tipos de habeas corpus: o preventivo e o habeas corpus propriamente dito (o liberatório). O primeiro ocorre quando alguém, ameaçado de ser privado de sua liberdade, interpõe-no para que tal direito não lhe seja agredido, isto é, antes de acontecer a privação de liberdade; o segundo, quando já ocorreu a "prisão" e neste ato se pede a liberdade por estar causando ofensa ao direito constitucionalmente garantido.

Número máximo de testemunhas

Ordinário: oito (406, §§ 2º e 3º do CPP); Sumário: cinco (532 do CPP); Júri: Duas fases: Na primeira, oito testemunhas; na segunda, cinco.

A testemunha de caráter, assim denominada por não se relacionar diretamente à elucidação do fato criminoso, mas sim por ser aquela que traçará considerações acerca da personalidade do acusado, é de fato uma testemunha importante no processo, mas tem seu peso equiparado a qualquer outro meio de prova nele produzido.