Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittaro · 2015. 9. 10. · Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittaro Teoria Geral da Prova Conceito:É o conjunto de atos praticados pelas

Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittaro

Teoria Geral da Prova

Conceito:É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros

destinados a formar a convicção judicial acerca de um fato relevante, produzido

sob o manto do contraditório.

Tipos:

a) prova direta – é aquela que por si só demonstra o ato criminoso porque se

refere ao tema probante.

b) prova indireta – se refere a outro fato, porém através de raciocínio lógico,

chegamos até o fato probante. Ex: álibi

c) prova plena – é aquela capaz de ensejar uma condenação.

d) prova não plena – é aquela que serve apenas para o decreto de algumas

medidas cautelares.

O juiz pode condenar alguém apenas com base em indícios?


1ª orientação – majoritária – não pode pois a prova indiciária é uma prova

precária, indicativa de algumas circusntâncias, salvo se na situação concreta

existirem vários indícios.

2ª orientação – Polastre – a prova indiciária é uma prova como outra qualquer.

Desde que o juiz fundamente a sua decisão, nada impede a condenação com base

nos indícios.

Sistemas de Apreciação da Prova:

1) Sistema da Prova Legal ou Tarifada ou da Certeza da Moral do Legislador:

o legislador estabelece valores prévios para as provas sem os quais o juiz não pode

condenar.

Esse sistema ainda subsiste no processo penal brasileiro?

1ª orientação – majoritária – em relação a prova pericial, este sistema ainda

subsiste, pois o art. 158, CPP exige exame pericial nos crimes que deixam vestígio,

enquanto o art. 564, III, ‘b’ estabelece que a sua ausência é causa de nulidade.

Desta forma, a prova pericial é tarifada.

2ª orientação – Pacceli – esse sistema não subsiste nem mesmo em relação a

prova pericial pois o art. 182, CPP estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo,

podendo aceitá-lo ou não.


Ausência de exame pericial é causa de nulidade?

O STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’, entendendo que não há

nulidade se a materialidade do fato for comprovada de outra forma, desde que

válida, salvo nos crimes contra propriedade imaterial e na Lei de Drogas, casos em

que o exame tem natureza de condição de procedibilidade.

O juiz pode condenar com base na confissão judicial?

1ª orientação – majoritária – a confissão tinha valor absoluta na época dos

modelos inquisitos. Com a adoção do sistema acusatório, ela deverá ser

confrontada com outras provas conforme redação expressa do art. 197, CPP.

2ª orientação – Polastre – como qualquer prova ela tem valor relativo. Se ela

for coerente com a dinâmica do crime, nada impede a sua utilização.

04 de dezembro de 2012

OBS: no projeto do CPP será adotado em parte o modelo norte americano chamado

de plea barganing, onde o réu é levado à presença do juiz para fazer uma

declaração inicial, surgindo três possibilidades: guilty plea, o réu confessa a prática

do crime em troca de benefícios que serão propostos aleatoriamente pela acusação;

nolo contendere plea, o réu não confessa o crime mas também não está disposto a

enfrentar um processo pretendendo realizar acordo (fonte de inspiração da nossa


transação penal); not guilty , ele nega a pratica do crime e assim se submeterá a

uma ação. No próximo CPP nos crimes cujo procedimento seja sumário a confissão

do réu fará com que seja dispensada toda a instrução criminal e ele condenado a

uma pena mínima, ou seja, a confissão admitirá expressamente a condenação.

2) Sistema da íntima conficção ou certeza moral do julgador: o juiz aprecia

livremente a prova mas sem necessidade de fundamentar as suas decisões. Esse

sistema subsiste residualmente no juri, já que os jurados não exteriorizam os seus

fundamentos, julgam por sua íntima conficção.

3) Sistema do livre convencimento motivado ou perssuasão racional: o juiz

aprecia livremente a prova devendo, porém, fundamentar as suas decisões. Esse é o

sistema padrão adotado no CPP.

Ônus da prova

De quem é o ônus da prova no Processo Penal?

1ª orientação – Aury Lopes Jr – todo ônus da prova no processo penal é da

acusação, ou seja, cabe a ela comprovar fato típico, ilicitude e culpabilidade. A

posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, isto é, ele assume o

risco de ser condenado se permanecer inerte na fase instrutória. Además, se a

Constituição presume que o réu é inocente ele não tem o encargo de provar nada.


2ª orientação – Polastre, Frederico Marques, etc – de acordo com o art. 156,

CPP o ônus da prova é dividido, ou seja, cabe acusação provar autoria e

materialidade e o réu comprovar a presença de eventuais excludentes por ele

alegado.

O juiz pode produzir provas durante a fase investigatória?

A atividade probatória do juiz em fase de inquérito é incompatível com o

sistema acusatório, uma vez que trata-se de um procedimento inquisitivo de caráter

persecutório que comprometeria sua imparcialidade. Porém, o art. 156, I, CPP

autoriza essa atividade probatória pelo juiz, o que deverá ser objeto de análise pela

jurisprudência. Contudo, o STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre a

matéria no julgamento da ADIn 1570-2, onde foi questionada a constitucionalidade

do art. 3, L. 9034/95. Esse dispostivio autorizava o juiz a arrecadar provas

pessoalmente na fase da investigação. O Supremo julgou parcialmente procedente

a ADIn para afastar dados eleitorais e fiscais, entendendo que em situações

excepcionais essa atividade judicial é válida.

Durante o processo o juiz pode produzir provas?

1ª orientação - Existem vários predecendentes na jurisprudência admtindo

essa atividade tendo como fundamento o princípio da verdade real.


2ª orientação – Polastre -durante o inquérito não é admitido, porém durante o

processo isso é possível para garantir a efetividade do processo.

3ª orientação – Geraldo Prado -em regra o juiz não tem nenhuma atividade

probatória, salvo pró-reu, para equilibrar as forças do processo.

4ª orientação – Aury Lopes Jr. – o juiz não tem nenhuma atividade probatória

no processo penal, pois ele não precisa uma vez que na dúvida ele deve absolver.

Quando o juiz produz provas é porque quer condenar transformando-se em juiz

inquisitor, o que é imcompatível com o sistema acusatório.

Princípio da verdade real:trata-se de princípio típico de modelos inquisitivos

onde tudo era admitido no campo da prova, justificando excessos e arbitrariedades

judiciais. Modernamente este princípio é adotado para justificar que além das

atividades das partes o juiz poderá realizar atos probatórios para descubrir a

verdadeita dinâmica do crime. Para Ferrajoli existe uma crença de que a verdade

está a disposição do Estado quando na verdade o que é feito durante a instrução é

uma tentativa de reconstrução da realidade histórica dos fatos, o que só pode ser

feito com a observância de princípios constitucionais (verdade processual).

Segundo Pacceli a diferença entre verdade real ou material e a verdade formal

do processo civil reside no ônus da prova. No processo civil a ausência de

impugnação da outra parte levará a uma presunção de veracidade dos fatos


alegados. Já no processo penal isso não ocorre pois ainda assim caberá a acusação

materializar as suas teses, dai o nome verdade material.

Princípios gerais relacionados à prova

Princípio da verdade processual: é aquela atividade probatória obtida a

partir da observânca de princípios constitucionais.

Princípio da bilateralidade das provas ou comunhão das provas: uma vez

produzida a prova ela pertence ao processo, independente de quem ou de qual parte

a arrolou.

A parte poderá unilateralmente desistir da oitiva da sua testemunha?

É possível conforme art. 400, §2°, CPP.

Princípio do contraditório: significa a necessidade de informação com a

possibilidade de reação, ou seja, não é possível a produção de uma prova sem a

oitiva da parte contrária.

Prova Ilícita (art. 157, CPP c/c art. 5 LVI, CF)

Existe diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?

Prova ilícita em sentido estrito é aquela que foi produzida com violação a

dispositivos constitucionais ou materiais. Já a ilegitima é aquela que foi produzida


com a violação de dispositivos processuais. O art. 5, LVI, CF está se referindo a

ambas.

A inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal é absoluta?

Pró Reu:

Segundo Pacceli e o STF, essa prova é admitida pró réu por conta do princípio

da proporcionalidade, ou seja, de um lado a proibição de provas ilícitas e do outro

lado o direito à liberdade e ampla defesa, devendo ser prestigiados os últimos. Para

Afrânio e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de necessidade que é uma

excludente de ilicitude, transformando a prova em prova lícita.

Contra o réu:

1ª orientação – majoritária – a utilização de provas ilícitas era marcante nos

modelos inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório ela foi banida no

processo penal.

2ª orientação – Polastre e Capez – nenhuma garantia constitucional tem valor

absoluto de forma a aniquilar outra que tenha o mesmo valor. Desta forma, quando

estivermos diante de crimes graves que violem a vida, a liberdade, etc., devemos

trabalhar com o princípio da proporcionalidade e admitir essa prova contra o réu.


Segundo Pacceli esta regra que teve origem nos Estados Unidos tem como

destinatários os órgãos que tenham a incumbência de persecussão criminal como

forma de desencorajá-los a obter provas desta forma. Assim, se um particular tem

acesso a uma prova ilícita e a entrega às autoridades pertinentes a utilização é

válida. (não defender essa tese porque para a CF a prova ilícita deve ser aplicada da

maneira mais amplamente possível).

Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela ingressa no

processo penal, como por exemplo uma confissão obtida mediante tortura.

Entretanto existem provas que já nascem ilícitas, não podendo ser utilizada no

processo penal nem pró réu. São as chamadas provas científicas, ou seja, aquelas

obtidas a partir de crença sobrenatural, soro da verdade, detector de mentiras e etc.

Além de serem provas duvidosas quanto ao seu resultado, elas violam a liberdade

moral do réu, a sua dignidade, a racionalidade e por isso não são admitidas nem pró

réu. Existem alguns precendentes na jurisprudência que admitem a utilização de

carta psicografada no plenário do juri tendo como parâmetro a plenitude de defesa.

Procedimento probatório: toda prova deverá necessariamente passar pelas

seguintes etapas:

Proposição – é a indicação das provas pelas partes

Produção – é o contraditório feito pela parte contrária


Admissão – ocorre quando o juiz permite o ingresso dessa prova no

processo penal

Valoração – ocorre quando o juiz utiliza essa prova como fundamento na

sua decisão.

O que a Constituição e o CPP não permitem é o ingresso da prova iícita no

processo penal. Se ela ingressar ela deverá ser desentranhada conform art. 157,

CPP. Ma se isso não ocorrer o juiznão poderá utilizar essa prova como fundamento

da sua decisão sob pena de anular a sentença.

Prova ilícita por derivação: são aquelas provas lícitas em si mesmas, porém

obtidas a partir de um fato ílicito. Ex: após a tortura de uma testemunha ela presta o

seu depoimento que acabou ensejando uma ordem judicial de busca e apreensão.

Excepcionalmente doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova ilícita

por derivação, adotando uma das seguintes teorias:

Teoria da fonte independente – ela foi adotada nos Estados Unidos em 1960

onde um sujeito foi preso ilegamente oportunidade em que colheram as suas

digitais. Essas digitais colhidas de forma ilegal já haviam sido colhidas de

forma válida pelo FBI em outra ocasião. Desta forma, se os órgãos que tem a

incumbência da persecussão obtiveram de forma válida novos elementos de

informação através de uma fonte autônoma, sem qualquer relação com


aquela prova ilícita essas provas são admissíveis uma vez que não foram

contaminadas pela outra.

Teoria da descoberta inevitável – foi desenvolvida a partir do caso William x

Nix onde um cidadão foi preso de forma ilegal e obrigado à apontar o local

onde estava o cadáver da vítima. Porém, ao chegar no local já haviam

centenas de pessoas em volta do cadáver, de forma que a descoberta do

corpo seria inevitável.

Teoria da mancha purgada ou tinta diluída – foi desenvolvida em 1963 nos

Estados Unidos no caso Wong San. A foi preso ilegamente e em seguida

denunciou B que após ser ouvido denunciou C, teoricamente todas as oitivas

são viciadas. Porém, quando C foi ouvido ele espontaneamente confessou a

prática do crime, de forma que aquele vício inicial seria “apagado”. Por essa

teoria não haverá contaminação se a relação entre a ilegalidade da prova

primária e da prova secundária for atenuada em razão do decurso do tempo

ou ainda de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória.

Teoria do encontro fortuito de provas – essa teoria deve ser utilizada nos

casos em que durante a realização de uma diligência relativa à um delito

forem descobertas provas relacionadas à outro crime. Seficar caracterizado


desvio de finalidade no cumprimento da diligência esse encontro fortuito não

poderá ser utilizado. Se o desvio não ocorreu a prova é válida.

Qual o recurso da decisão que determina o desentranhamento de uma prova

ilícita?

Não há previsão legal de recurso, o que autorizaria o ajuizamento da

reclamação (correição parcial) prevista nos regimentos internos dos Tribunais. Para

Polastre o recurso seria o RSE previsto no art. 581, XIII, CPP, pois quando o juiz

desentranha a prova, de certa forma ele está anulando parte da instrução.

Questões Polêmicas:

MP pode, sozinho, violar sigilo bancário ou fiscal?

1ª orientação – tese institucional do MP (Pacceli e dois julgados no STJ) -

tanto a constituição como as leis que regulamentam a instituição derão ao Parquet

poderes para requisitar informações. Además se as autoridades fazendárias podem

ter acesso a essas informações o MP também pode mesmo porque o MP também

quer o bem comum.


2ª orientação – STJ – as leis complementares que regulamentam o assunto

estabeleceram claramente que tais sigilos só podem ser violados com ordem

judicial. Logo, o MP sozinho não pode.

3ª orientação – em regra o MP não pode, salvo quando o crime envolver o

erário público onde por conta do interesse público o MP poderia ter acesso a essas

informações.

É possível a violação ou interceptação de correspondência de preso?

Como a Constituição trata desse sigilo de forma absoluta, ou seja, sem

exceções, a tendência da doutrina é questionar a LEP que autoriza a violação.

Porém, para o STF a violação é válida, pois se o preso já tem violado uma série de

direitos individuais seria perfeitamente possível violar a sua correspondência.

Además a medida se justificaria inclusive por questões de segurança do

estabelecimento.

É possível a interceptação ou a violação de email?

Se considerarmos o email uma correspondência, ele gozaria de uma

inviolabilidade absoluta não sendo possível interceptar. Porém a jurisprudência

trata o email como se ele fosse dados eletrônicos, surgindo a partir dai duas

situações: primeira - relação àqueles dados que foram recebidos e que estão

armazenados no computador (dados estanques) doutrina e jurisprudência entendem


que eles devem receber o mesmo tratamento da prova documental e desde que haja

prévia ordem judicial ele é válido; segunda - se uma pessoa estiver enviando dados

para outra é possível que nesse momento um terceiro venha interceptar essa

trasmissão? É possível interceptar dados?

1ª orientação – Luis Flávio Gomes -a expressão “último caso” no art. 5, XII,

CF significa apenas comunicação telefônica e esta deve ser compreendida como

tudo aquilo feito via cabo telefônico.

2ª orientação – Ada Pellegrini – “último caso” significa apenas comunicação

telefônica, e esta deve ser compreendida como a conversa realizada pelo telefone,

pois de todas as formas de comunicação essa é a única que se não for captada no

momento da conversa não pode mais ser recuperada.

3ª orientação – Tourinho e STF – “último caso” significa tudo o que está entre

vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica. Por isso que o art. 1, parágrafo

único, da L. 9296/96 é válido.

4ª orentação – Lênio Streck – a Constituição de 1988 não tinha como prever o

avanço na área de telecomunicações, logo devemos realizar uma interpretação

conforme, ou seja, todas as formas de comunicações atuais (Skype, celular,

satélite) podem ser objeto de interceptação.


OBS: CPI não pode decretar por conta própria uma interceptação telefônica ou de

dados, pois apesar de ser uma regra regulamentada pela Constituição conforme art.

58, §3°, trata-se de garantia protegida pela cláusula de reserva de jurisdição,

terminologia utilizada por Canotilho quando pontua que determinadas garantias

individuais só podem ser violadas com prévia ordem judicial.

Busca e Apreensão

Existem duas modalidades de busca: a pessoal, prevista no art. 244, CPP e que

independe de mandato, e a busca domiciliar, prevista no art. 5, XI, CF

É admitido mandado de busca e apreensão genérico?

O mando de busca deve ser o mais preciso, na medida do possível, quanto ao

local da diligência como também em relação àquilo que será apreendido, caso

contrário estariamos esvaziando a garantia constitucional.

É possível com o mesmo mandado de busca e apreensãoapreender outros

objetos que não estavam descritos no mandato e, eventualmente relacionados à

outro crime?

1ª orientação – mais garantista – não pode, a ordem deverá ser cumprida nos

exatos limites do mandado, sem prejuízo da autoridade policial preservar o local

enquanto providencia outra ordem de busca e apreensão.


2ª orientação – Pacceli – devemos verificar se na situação concreta a ordem

foi cumprida nos exatos limites do mandado para que a apreensão seja ou não

válida.

3ª orientação – STF – a garantia constitucional já foi validamente violada, não

faz sentido ignorarmos essa prova.

Qual o alcance da expressão flagrante delito prevista no art. 5, XI, CF?

1ª orientação – Geraldo Prado – a expressão flagrante significa apenas aquelas

hipóteses onde há um contato visual com a prática do crime, o que só ocorre no

flagrante próprio previsto no art. 302, I e II, CPP

2ª orientação – prevalece – a Constituição não fez distinções, ou seja,

qualquer possibilidade de flagrante prevista no art. 302, CPP permite o ingresso no

domicílio sem ordem judicial.

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Prova Testemunhal

Conceito: todo indivíduo estranho ao feitoe equidistante das partes chamado

ao processo para depor sobre um fato relevante.

Classificação:


a) testemunha direta ou de viso – é aquela testemunha que irá depor sobre

fatos que presenciou;

b) testemunha indireta ou de audito – é aquela que irá depor sobre fatos que

ouviu dizer;

c) testemunha instrumental – é aquela que irá depor sobre acontecimentos do

inquérito ou da ação penal;

d) testemunha numerária – é aquela arrolada pelas partes e que entrão no

cômputo legal. Este número é computado considerando cada réu em relação à cada

fato imputado.

e) testemunha extranumerária –é aquela que não entra no cômputo legal. No

processo penal brasileiro são as testemunhas referidas e os informantes.

Testemunha referida é aquela testemunha que surgiu no depoimento de outra

testemunha.

Informante são aquelas testemunhas que não prestam compromisso.

O informante que não presta o compromisso comete o crime de falso

testemunho previsto no art. 342, CP?


1ª orientação – Polastre – no CP do Império o compromisso era uma

elementar do crime de falso testemunho, daí a sua relevância no CPP. Já o CP atual

não faz qualquer menção ao compromisso no art. 342. Logo, qualquer testemunha,

compromissada ou não comete o crime do artigo 342, CP.

2ª orientação – Tourinho (prevalece) – por conta do vínculo de parentesco não

seria razoável a caracterização do crime, ou seja, haveria aqui inexigibilidade de

conduta diversa, excludente de culpabilidade.

Limitações à testemunha: De acordo com os arts. 202 e 208, CPP a

capacidade de depor no processo penal é elástica porém existem algumas restrições

impostas pela lei:

Art. 206, CPP – na segunda parte do art. 206, CPP o legislador considerou os

vínculos de parentesco, dando à testemunha a opção de depor. Se ela resolver

prestar o depoimento ela não presta o compromisso, conforme art. 208, CPP.

Art. 207, CPP – hipóteses de testemunhas sigilatárias são pessoas que em

razão da sua atividade são proibidas de depor, salvo se,desobrigadas pela parte

interessada, quiserem prestar o depoimento.

Quem são os profissionais que nem desobrigados podem prestar depoimentos?

Advogados


Médicos

Padres e religiosos em geral

Testemunha Recalcitrante

O que poderá ser feito com a testemunha faltosa, também chamada de

recalcitrante?

Condução coercitiva (art. 208, CPP) e aplicação de multa (art. 209, CPP)

O delegado poderá determinar a condução coercitiva da testemunha

recalcitrante?

1ª orientação – Hélio Tornagui – não pode pois de certa forma está ocorrendo

a restrição à liberdade individual o que exige ordem judicial.

2ª orientação – prevalece na jurisprudência – todo o capítulo da instrução

criminal tratado no CPP é aplicado analogicamente durante o inquérito policial,

logo o delegado pode determinar a condução coercitiva de forma válida.

Deveres da Testemunha

Comparecer sob pena de condução coercitiva e multa;

Falar a verdade sob pena de caracterização do crime de falso testemunho


Durante a oitiva da testemunha ela pode se recusar a responder alguma

pergunta que foi formulada?

É possível em relação àquelas perguntas que eventualmente venham a

incriminá-lo.

Forma de Inquirição da testemunha

Com a reforma do CPP de 2008 foi adotado o sistema do cross examination,

ou exame cruzado, onde as partes formulam as perguntas diretamente às

testemunhas, e no final, se houver necessidade, o juiz complementa a inquirição.

Qual a consequência para a inobservância do art. 212, CPP nas hipóteses onde

o juiz continua aplicando o antigo sistema presidencialista?

1ª orientação – Ministra Maria Tereza – o objetivo da reforma do CPP de

2008 foi aproximar o nosso modelo ao modelo acusatório puro adotado nos

Estados Unidos. Logo, a inobservância desse dispositivo é causa de nulidade

absoluta por afronta ao sistema acusatório.

2 orientação – posição atual do STJ – a hipótese é de nulidade relativa,

devendo a parte interessada apontar o prejuízo

3 orientação – a hipótese é de mera irregularidade, pois independente da

ordem de oitivas o que importa é que a narrativa esteja consignada nos autos.


Precatória: quando a testemunha residir em outra comarca ela será ouvida

através de precatória

As partes devem ser intimadas sobre a data da diligência no juízo deprecado?

1ª orientação – de acordo com a S. 155, STF e S. 273, STJ basta que a parte

seja intimada da expedição da precatória sob pena de nulidade relativa.

2 orientação – Min. Marco Aurélio e Tourinho – é imprescindível a intimação

sobre a data da diligência sob pena de nulidade absoluta em razão da violação da

ampla defesa.

Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo

deprecado?

1ª orientação – TJs - não há necessidade de requisição pois a ampla defesa

será exercida através da defesa técnica.

2ª orientação – STJ – a hipótese é de nulidade relativa devendo a parte

interessada demonstrar o prejuízo.

3ª orientação – STF – o direito de presença é um consectário da ampla defesa

constitucional, logo ele deverá ser requisitado sob pena de nulidade absoluta.

Oitiva de testemunhas no Tribunal do Juri


O sistema do cross examination na sua forma pura, que surgiu nos Estados

Unidos, não admite que o magistrado formule perguntas. As perguntas são feitas

diretamente pelas partes e exclusivamente por elas. No Brasil, Polastre entende que

o cross examination é mitigado, pois o juiz pode formular perguntas no final. Na

primeira fase do Juri, o legislador não fez qualquer exigência relacionada à oitiva

de testemunhas, razão pela qual adotadmos a redação do art. 212, CPP. Porém, na

instrução plenária, o art, 473 estabelece que o juiz inicia a inquirição e no final as

partes fazem as perguntas, ou seja, mitigou ainda mais o sistema adotado no art.

212, CPP.

Oitiva de Testemunha por Videoconferência

Todas as reformas do CPP que surgiram a partir de 2008 e que modificaram

inclusive vários dispositivos sobre prova testemunhal, não modificaram o modo

como a testemunha será inquirida, ou seja, em regra ela deverá estar na sala de

audiências ou, se residir em outra comarca será ouvida por precatória. A única

possibilidade da testemunha ser ouvida por videoconferência está no art. 217, CPP,

quando o juiz verifica que a presença do réu está causando intimidação na

testemunha. Na impossibilidade de aplicarmos o art. 217, CPP, a testemunha será

ouvida sem a presença do acusado.

OBS: testemunha x Ofendido - de acordo com o art. 201, CPP a vítima não é

testemunha, e por isso ela não precisa ser arrolada para ser ouvida. Para a doutrina


a própria redação do art. 201 criou uma obrigação dos juízes de ouvir o ofendido,

daí não ser necessário que ela seja arrolada.

Interrogatório

Qual a natureza jurídica do interrogatório?

1ªorientação – Pacceli – qual as alterações promovidas pela L. 10792 ficou

mais evidente a sua natureza de meio de defesa, com todas as consequências que

isso acarrete. Ou seja, a sua ausência não pode gerar revelia, como também não é

possível a sua condução coercitiva.

2ª orientação – Polastre – ele tem natureza mista, pois o juiz extrairá

elementos para formar a sua convicção.

A permaneceu revel durante todo o processo e comparece após a publicação

da sentença condenatória. Nesse momento ele deverá ser interrogado?

1ª orientação – Pacceli – a atual redação do art. 185, CPP não deu ao réu o

direito de ser ouvido quando bem entendesse, mas sim o direito de ser ouvido no

momento processual correto. Además, o art. 616, CPP estabelece que é uma

faculdade dos tribunais realizar um segundo interrogatório. Logo, trata-se de

faculdade do juiz.


2ª orientação – STF e Fernando Capez – em regra ele deverá ser ouvido, salvo

se houver pedido de dispensa assinado pela defesa.

3ª orientação – Polastre – sendo o interrogatório um meio de defesa (?!) réu

deverá ser ouvido sob pena de nulidade absoluta.

O interrogatório é dividido em duas etapas: na primeira fase temos o

interrogatório de qualificação onde o réu deverá responder todas as perguntas que

forem formuladas pelo juiz; na segunda fase temos o interrogatório de mérito, onde

o juiz indagará ao réu sobre a veracidade dos fatos imputados na denúncia. Na

segunda fase do interrogatório incide o direito constitucional ao silêncio, ou seja,

ele pode se recusar à responder alguma ou todas as perguntas que lhe forem

formuladas.

O direito ao silêncio somente pode ser usado no interrogatório de mérito. Na

fase de qualificação ele deve responder. Se ele não responde está caracterizado o

crime de desobediência. Se ele mente, estará incorrendo em um crime de

falsificação ideológica. Porém a jurisprudência do STJ e STF entende que o réu

estaria agindo em estado de necessidade, excludente de ilicitude.

OBS: Todo o capítulo do CPP relacionado à instrução é aplicado na medida do

possível na fase do inquérito, porém durante o inquérito não há incidência de vários

princípios constitucionais, entre os quais, ampla defesa e contraditório.


Durante o interrogatório de mérito é possível que surja a delação, ou seja, o

réu confessa a prática do crime e entrega outros indivíduos que participaram da

empreitada. Quando isso é feito em troca de benefícios, a delação é chamada de

premiada. A delação premiada é compatível com a Constituição?

Segundo Luiz Flávio Gomes a delação premiada é inscontitucional por afronta

à ética, pois o juiz está se aproveitando de um criminoso para fazer justiça. Além

disso, ela é um resquício do sistema inquisitivo onde todo o processo penal

impulsionava confissões.

Interrogatório por videconferência (art. 185, §2°, CPP)

O interrogatório por videoconferência é compatível com a Constituição?

Até a entrada em vigor da L. 11900/09 o STF entendia que essa forma de

interrogatório era inconstitucional por dois motivos: havia ofensa ao devido

processo legal uma vez que o art. 792, CPP estabelece que os atos processuais

serão realizados nas sedes dos juizos; há ofensa à ampla defesa pois o réu tem

direito de ser relavado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso.

Determinada esta forma de interrogatório, o art. 185, §5°, CPP estabelece que

há a necessidade de dois advogados, um no presídio e outro na sala de audiências.

Vício no Interrogatório


Um dos vícios mais frequentes no interrogatório ocorre quando o juiz não

garante ao réu a possibilidade de uma entrevista reservada com seu advogado.

Porém, cabe à defesa deixar consignada em ata a inobservância desse direito, caso

contrário dificilmente o ato será anulado.

OBS: não há previsão legal sobre a possibilidade da defesa de um dos réu de

formular perguntas no interrogatório do outro réu, contudo o STF já enfrentou a

questão afirmando que é possível mesmo porque há a possibilidade das defesas

serem conflitantes.

Exame Pericial

a) Exame de Corpo de Delito – é o exame nos vestígios deixados pela

infração. Quando esse exame é feito nos vestígios ele é chamado de exame de

corpo de delito direto. Quando os vestígios desapareceram o exame é chamado de

indireto e está previsto no art. 167, CPP.

De acordo com o art. 167, CPP o exame de corpo de delito indireto é

basicamente a oitiva de testemunhas. Para Polastre, o exame de corpo delito

indireto não está limitado à oitiva de testemunhas, poderá ser feito também com

documentos, vídeos, fotos, etc.

Para Polastre o art. 167, CPP só poderá ser aplicado quando os vestígios

desapareceram por força da natureza ou em razão de interferência do acusado, pois


se houve desisteresse da vítima ou erro do estado no armazenamento daquela prova

não podemos aplicar o art. 167, CPP.

Segundo Hélio Tornagui as testemunhas deverão ser encaminhadas ao

respectivo instituto pericial para que, após a sua narrativa, seja elaborado laudo.

Contudo, para a jurisprudência basta que as testemunhas compareçam à audiência

para que daí seja identificado o laudo indireto.

É possível aplicar o art. 167, CPP na lei de drogas e nos crimes contra a

propriedade imaterial?

A doutrina e a jurisprudência não admitem pois nestes casos o exame pericial

tem natureza de condição de procedibilidade.

A atual redação do art. 159, CPP estabelece que o exame pericial será em

regra realizado por um único perito, subsistindo a exigência de dois peritos em

alguns procedimentos especiais. Desta forma, a S. 361, STF em regra não tem mais

aplicação, salvo nos procedimentos especiais que ainda exigem dois peritos, mas

ainda assim é provável que essa nulidade seja relativa, uma vez que a regra hoje é a

presença de apenas um perito.

A reforma do CPP de 2008 regulamentou a possibilidade das partes indicarem

assistente técnico para a elaboração de laudos para a defesa ou para a acusação (art.


159, §3°, CPP). Como normalmente os laudos periciais são feitos durante o

inquérito isso significa afirmar que hoje existe contraditório no inquérito policial?

Segundo Aury Lopes Jr. a reforma do CPP trouxe o contraditório de forma

tímida para o inquérito policial, isto diante da possibilidade de indicar assistente.

Porém, para o restante da doutrina isso não ocorreu pois o art. 159, §3°, CPP

sinaliza pessoas que só existem durante o processo como os legitimados à

indicarem assistentes. Além disso, o §4° estabelece que cabe ao juiz admitir ou não

assistente, de forma que ele ingressa no processo após a elaboração do laudo.

b) autopsia ou necrópsia (art. 162, CPP) -é o exame feito no cadáver sempre

que houver suspeita de morte criminosa.

c) exumação (art. 163, CPP) – é o exame que consiste em desenterrar o

cadáver para esclarecimento da causa mortis

d) exame de local (art. 169,CPP) – é o exame feito no local do crime para

arrecadar vestígios.

e) exame complementar (art. 168, CPP) – é o exame utilizado para esclarecer

a gravidade das lesões.

f) exame laboratorial (art. 170, CPP)

g) exame para avaliação da rés


h) exame grafotécnico (art. 174, CPP)

OBS: o delegado pode de ofício determinar a realização de qualquer exame

pericial, salvo exame para verificação de doença mental ou exame para verificação

de dependência química, quando então caberá ao juiz instaurar incidentes

processuais.

Incidente de dependência toxocológica (art. 45, Lei de Drogas):

Basta o réu alegar a dependência para que seja instaurado o incidente?

1ª orientação – jurisprudência - o juiz poderá analisar se o réu possui sinais

físicos de dependência para instaurar ou não o incidente.

2ª orientação – doutrina –basta a alegação de dependência pois o objetivo do

incidente é dar um tratamento médico.

OBS: se, após instaurado o incidente, os peritos atestarem a dependência o agente

será absolvido e encaminhado para tratamento médico. Não se trata aqui de medida

de segurança, uma vez que não existe juizo de periculosidade, mas sim de um

tratamento médico especializado.

i) bafômetro – L. 9503/97 (CTB)

Qual a natureza do tipo do crime previsto no art. 306 do CTB?


1 orientação – Min. Maria Tereza, Bittencourt e Maria Elizabete Queijo – para

parte da doutrina não existe mais crime de perigo abstrato, ou seja, todos os crimes

são de perigo concreto de forma que a sua caracterização exige a demonstração na

situação concreta de quais bens foram expostas à perigo. Desta forma, não bastaria

dirigir embrigado, ou seja, cabeà acusação demonstrar quais bens foram expostos

por essa direção alcoolizada.

2 orientação – prevalece na doutrina e na jurisprudência fora do RJ – trata-se

de um crime de perigo abstrato, ou seja, basta comprovar a quantidade de álcool,

para a caracterização do crime.

Como comprovar a embriaguez?

A prova não foi tarifada em relação à embriaguez. Naquelas hipóteses onde a

embriaguez é evidente a própria prova testemunhal pode suprir o bafômetro.

Porém, para o STJ o legislador tratou a quantidade de álcool como uma elementar

do crime de embriaguez, de forma que a acusação deverá comprovar que aquele

número foi alcançado, o que só poderá ser feito com bafômetro ou exame de

sangue.

O que poderá ser feito se o agente se recusar a fazer o bafômetro?

1ª orientação – STJ – o legislador tratou os 6 decigramas de álcool como uma

elementar do crime e considerando que todo o ônus da prova no processo penal é


da acusação e que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, se houver recusa

não há nada a ser feito.

2ª orientação – Pacceli – a atividade probatória do réu no processo penal não

está ligada à ampla defesa, mas sim à presunção de inocência, ou seja, o que essa

atividade não pode, é colocá-lo na posição de culpado o que ocorreria por exemplo

no caso de uma reconstituição. Além disso, essa diligência deve ter previsão legal

pois conforme art. 5, II, CF todos nós devemos submissão à lei. O autor ainda

exige que a diligência não seja dolorosa ou vexatória, ou seja, ela não pode violar a

sua dignidade. Segundo o autor, se houver recusa do agente na realização dos

exames haverá inversão do ônus da prova, ou seja, caberá ao réu provar que não

estava embriagado.

Sistemas Processuais

O processo penal surgiu de forma inquisitiva, ou seja, basicamente processo e

tortura eram sinônimos, uma vez que acreditavam que o crime era uma

manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o diabo dominasse o

mundo.

Modelos de Sistemas Acusatórios:

Sistema acusatório privado – esse sistema predominou na antiguidade,

principalmente na Índia, em Atenas e na Roma republicana e deve seu nome


ao fato de que ninguém pode ser submetida à juízo sem uma acusação.

Principais características desse sistema:

Existência de 3 figuras distintas exercendo as funções de acusar, julgar e

defender.

A acusação é facultada as vítimas nos crimes menos graves ou a qualquer

do povo nos crimes mais baixos.

O juiz não tinha nenhuma atividade probatória e os fatos incontroversos

como a confissão não precisam ser provados.

Havia igualdade entre as partes e o contraditório. Além disso o processo

era público e oral

OBS: com o desenvolvimento das relações comerciais houve o incremento da

criminalidade, e um modelo processual com garantias, de certa forma,

fomentava a impunidade.

Sistema Misto ou Reformado, Napoleônico ou Acusatório Formal–se

caracteriza por contar com um processo dividido em três fases: investigação

preliminar, instrução preparatória inquisitiva, ou seja, secreta e escrita e fase

final onde ocorre o julgamento com todas as garantias do sistema acusatório.


Sistema Antropológico -principais características: ausência de magistrados

juristas, ou seja, eles deveriam ter formação em sociologia, psicologia e

antropologia criminal; não há ação privada, pois a pena é uma necessidade

social; a principal fase do processo é o exame antropológico onde ficará

constatado se o agente é um criminoso nato ou um doente mental. No

primeiro caso ele é condenado à morte e no segundo ele é internado em um

manicômio.

Sistema Acusatório Público (Adversarial System) – ele é adotado nos

Estados Unidos e possui as seguintes principais caracterísiticas:

Existência de três figuras distintas

Não há obrigatoriedade em deflagrar a ação, pois a acusação pode negociar

com o acusado condições mais favoráveis em troca de confissão ou até

mesmo da não discussão de sua culpabilidade.

A produção de provas e o andamento do processo são funções que recaem

sobre as partes, o juiz é inerte e apenas administra o “duelo”.

Inquisitorial System – modelo adotado na Europa e possui as seguintes

principais características:


Oandamento do processo e a produção de provas são funções que recaem

sobre o juiz uma vez que o processo tem um forte cunho publicista que não

se confunde com o interesse das partes. Cabe ao juiz estimular o

contraditório determinando a produção de provas.

O processo deve se desenvolver perante o juiz natural

Existência de três figuras distintas.

OBS: o CPP brasileiro foi elaborado em bases inquisitivas porém foi impactado

pela Constituição de 1988 que adotou princípios típicos de um sistema acusatório.

Como se não bastasse a nossa legislação vem sendo alterada com forte influência

do modelo norte-americano. Aliado a isso tudo no Brasil há uma tendência em

concetrarmos no magistrado uma gama de atribuições. Desta forma, podemos

concluir que adotamos um modelo acusatório com características do europeu e do

norte-americano, centralizando poderes nas mãos do juiz.


Teoria Geral das Cautelares

Existem um processo penal cautelar?

Nos termos do processo civil não existe pois no cível é mais fácil

identificarmos autonomia, a sua organização, etc. O que existe aqui são as

chamadas “medidas cautelares”, uma expressão genérica utilizada para denominar


pedidos de providências cautelares que atravessam a ação principal. Porém, essas

medidas cautelares devem ter as mesmas caracterísitcas de um verdadeiro processo

cautelar.

Espécies de cautelares

a) reais: são aquelas que visam preservar o patrimônio para uma futura ação

indenizatória. Ex: arresto, especialização de hipoteca legal.

b) probatórias: são aquelas que visam preservar e arrecadar uma prova no

processo penal. Ex: busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.

c) pessoais: são aquelas que impõem uma restrição à liberdade individual.

Tradicionalmente no Brasil essas cautelares eram prisionais, porém com a entrada

em vigor do CTB e da Lei 11340 foram criadas as primeiras cautelares restritivas

de direito. Com a última reforma do CPP foram criadas várias cautelares restritivas

de direito previstas no art. 319, CPP.

Caracterísiticas das Medidas Cautelares

Instrumentalidade – a medida cautelar não tem um fim em si mesma, ela se

presta à viabilizar os fins do processo principal. Por esse motivo a doutrina

afirma que a medida cautelar é instrumento do instrumento, uma vez que ela

se presta à viabilizar algo que já é instrumental.


Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem natureza cautelar?

1ª orientação – Aury Lopes Jr., Tourinho – essa prisão surgiu na Alemanha

nazista e era uma espécie de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para

prender todos que fossem contrários ao regime. É uma expressão tão vaga, tão

discricionária que normalmente é utilizada para formantar arbitrariedade. Além

disso, toda medida cautelar deveser instrumental, ou seja, ela deve atender aos fins

do processo e não algo alheio à ele, como a segurança pública. Desta forma por não

ter natureza cautelar ela não foi recepcionada pela constituição.

2ª orientação –Pacceli - devemos trabalhar com o conceito de

instrumentalidade hipotética de Calamandrei que define essa característica da

seguinte forma: para que uma medida cautelar seja decretadao juiz deve verificar a

plausibilidade do direito invocado, com a possibilidade de uma sentença favorável.

Además, vários ramos do direito tutelam a ordem pública, razão pela qual ela

também é objeto de preocupação no processo penal. Desta forma, em crimes graves

que violem bens que são constitucionalmente protegidos a preventiva deve ser

decretada não apenas para atender os fins daquele processo mas do direito como

todo, dando-lhe efetividade.


Proporcionalidade ou homogeneidade –a medida cautelar deve ser

proporcional àquilo que será dado como resultado final do processo, sob

pena de ganhar ares punitivos violando a proporcionalidade.

OBS: a lei 12403/11 adotou esse princípio quando proibiu prisões quando a

pena for igual ou inferior a 4 anos, isso porque não faz sentido manter esse

indivíduo preso quando, ainda que condenado, ele permanecerá em

liberdade, isso em razão do sistema punitivo do CP.

Legalidade – as medidas cautelares devem ter previsão legal.

Existe poder geral de cautela no processo penal?

O poder geral de cautela é a possibilidade do juiz decretar cautelares de

ofício com ou sem previsão legal. Segundo Geraldo Prado o juiz não pode

decretar nenhuma cautelar ofício sob pena de violar a inércia e a própria

imparcialidade. Porém a maioria da doutrina admite tendo como fundamento

a efetividade do processo. Em relação à utilização de cautelares sem previsão

legal é pacifica a sua utilização nas cautelares reais e probatórias. Em relação

as cautelares pessoais elas se submetem a um rígido controle da legalidade.


De acordo com o art. 118, §2° da LEP, na hipótese de fuga do condenado, que

é uma falta grave, antes do juiz determinar a regressão ele deverá ouvir o preso.

Como ele vai ser ouvido se ele fugiu? Como expedir as ordens de captura sem a

regressão?

1ª orientação – TJRJ e Min. Maria Tereza (STJ/2011) - em nome do poder

geral de cautela, o juiz poderá determinar a regressão cautelar, expedir as ordens de

captura para, após a localização e oitiva do preso ela ser ou não convertida em

definitiva.

2ª orientação – tese para Defensoria - poder geral de cautela não autoriza o

juiz a criar medidas cautelares sem previsão legal. O juiz deverá aguardar o

comparecimento do preso para, após a sua oitiva, determinar a regressão.

3ª orientação – TJRJ- Não há necessidade de recorrermos ao poder geral de

cautela, pois a ordem de captura terá como base a sentença condenatória transitada

em julgado, caso contrário, a fuga do preso estaria condicionando uma decisão

judicial.

Acessoriedade – a medida cautelar está atrelada ao processo principa, ou

seja, a sua manutenção está relacionada ao resultado da ação de


conhecimento. Ex: após uma sentença absolutória não é possível manter uma

prisão cautelar.

Cautelares Reais

OBS: apesar do sequestro (art. 125, CPP) estar catalogado como uma medida

cautelar real ou medida assecuratória, na verdade ela não tem por objetivo

preservar uma futura ação indenizatória. Por esse motivo os bens que serão objeto

do sequestro são os proventos da infração, ou seja, o lucro imediato da atividade

criminosa. Transitada em julgado a sentença condenatória o bem será vendido em

hasta pública e o dinheiro devolvido ao lesado.

a) Arresto - de acordo com os arts. 136 e 137, CPP existem duas

possibildiades de arresto: arresto prévio que antecede a especialização de

hipoteca legal cujo objetivo é deixar aquele imóvel inalienável enquanto o

requerente providencia a especialização da hipoteca legal; caso o agente não

possua patrimônio imóvel poderão ser arrestados os seus bens móveis.

b) especialização de hipoteca legal (art. 134 e art. 135, CPP) –quando o agente

possuir bens imóveis a medida assecuratória será a hipoteca legal. Como ela e o

arresto tem por objetivo preservar um patrimônio para uma ação indenizatória, eles

podem recair sobre qualquer bem do criminoso, diferente do sequestro que recai


sobre o provento da infração. Com o trânsito em julgado os autos do arresto ou da

hipoteca serão remetidos ao juízo cível, para o ajuizamento da ação civil.

Apesar do art. 142, CPP dar legitimidade ao MP para propor essas medidas

cautelares, o STF já entendeu que não cabe ao MP ajuizar ação civil quando a

vítima for pobre, logo a mesma crítica deve ser feita em relação a essas medidas

cautelares. A legitimada para tutelar os interesses dos hipossuficientes foi dada pela

Constituição para a Defensoria Pública.

Cautelares Pessoais – Prisões Cautelares

a) Prisão em flagrante:

Sujeitos do Flagrante

Sujeito ativo – de acordo com o art. 301, CPP qualquer pessoa pode e as

autoridades devem prender quem se encontra em flagrante delito, surgindo

aqui as expressões flagrante facultativo e flagrante obrigatório (a

obrigatoriedade foi mitigada nos casos do art. 2, II, L. 9034 e art. 53, L

11343)

Sujeito passivo – é qualquer pessoa que se enquadre em uma das hipóteses

do art. 302, CPP com as seguintes exceções:


Presidente da República não pode ser objeto de nenhuma prisão cautelar

(art. 86, §3°, CF)

Membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrantes pela

pratica de crime inafiançável, hipótese em que os autos deverão ser

remetidos à respectiva Casa legislativa em 24 horas para que resolvam

sobre a prisão (art. 53, §2°, CF)

Membros do MP (art. 40, III, LONMP) e da Magistratura (art. 33, II,

LOMA) só podem ser presos em flagrante pela prática de crimes

inafiançáveis.

Cabe prisão em flagrante em crime de ação penal privada?

1ª orientação –Paulo Rangel e Frederico Marques – para que haja a prisão

captura do agente é imprescindível a prévia manifestação de vontade da vítima pois

trata-se de condição de procedibilidade para prender, sem prejuizo de fazer cessar a

atividade criminosa.

2ª orientação – jurisprudência – é possível a prisão captura, porém para lavrar

o APF será imprescindível a manifestação de vontade da vítima.

É possível prisão em flagrante em crime habitual?


1ª orientação – Mirabete – não é possível prisão em flagrante pois quando o

agente é surpreendido ele está cometendo um único crime, o que é um indiferente

penal.

2ª orientação – jurisprudência – se no momento da prisão for possível extrair

elementos que apontem para a reiteração do comportamento criminoso o flagrante

é válido.

Espécies de Flagrante

Flagrante Próprio – é aquele onde o agente é surpreendido cometendo o

crime, ou assim que acabou de cometê-lo (art. 302, I e II, CPP);

Flagrante Impróprio – está previsto no art. 302, III e a sua caracterização

exige a presença de três elementos ou requisitos:

Elemento volitivo – deve haver vontade de prender o agente em

flagrante delito;

Elemento temporal – o início da perseguição deve ocorrer logo

após a prática do crime;

Elemento fático – o agente deve estar em situação que aponte

para ele como sendo o suposto autor do crime.


A expressão “logo após” deve ser analisada casuísticamente, porém um dos

maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram três horas, ou

seja, início de perseguição três horas após a prática do crime.

Flagrante Presumido – art. 302, IV, CPC – neste caso não há perseguição, o

agente é encontrado logo depois com instrumentos, objetos ou papéis que

apontem para ele como sendo o suposto autor do crime. A expressão “logo

depois” sinaliza um prazo ainda maior quando comparado ao logo após. Um

dos maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram 13 horas, ou

seja, entre consumação e prisão transcorreram 13 horas.

Flagrante Preparado– ocorre quando há a instigação para a prática do crime e

ao mesmo tempo são adotadas medidas para evitar a consumação.

“S. 145, STF – Não há crime, quando a preparação do

flagrantepela polícia torna impossível a sua consumação.”

ATENÇÃO: existem reiteradas decisões no STJ entendendo que na hipótese

de furto de estabelecimento comercial, quando o agente é surpreendido pelo

aparato de segurança que na hipótese também é crime impossível, ou seja,


independente de haver ou não instigação sempre que a consumação for

impossível haverá crime impossível.

Um policial, fingindo ser usuário de drogas, vai até o local de venda e prende

o agente em flagrante no momento da venda. Essa prisão é válida?

Em relação à venda não pois houve instigação. Porém, antes de vender, ele

trazia a droga consigo. Logo, nesta modalidade, o flagrante é válido.

Flagrante Esperado – nesta hipótese não há instigação, as autoridades tem

conhecimento prévio da prática do crime e adotam medidas para evitar a

consumação.

Flagrante Retardado ou Ação Controlada –ele surgiu inicialmente no art. 2,

II, L 9034/95 e posteriormente foi repetido na Lei de Drogas. Consiste em

retardar a prisão em flagrante para o momento posterior, porém mais eficaz

sob o ponto de vista de formação da prova.

Na Lei 9034/95 cabe a autoridade policial discricionariamente retardar o

flagrante. Já na Lei de Drogas que é posterior a medida exige prévia


autorização judicial. Como a medida é a mesma nas duas leis a

jurisprudência vem entendendo que nos dois casos há a necessidade de

ordem judicial, o que dará maior credibilidade à medida e evitará que ela

seja utilizada como pretexto para a prática criminosa

Flagrante Forjado – é a atividade criminosa da polícia que “planta” provas

para incriminar alguém.

Fases da Prisão em Flagrante

Primeira etapa: prisão captura (art. 302, CPP)

Segunda etapa:fase documental, a qual ocorre quando o agente chega à

delegacia e o delegado lavrará o APF.

Terceira etapa:análise judicial sobre a manutenção ou não da prisão

Quarta etapa: encarceramento

Elaboração do APF

O APF é uma peça extremamente formal, isso porque a prisão em flagrante é

a única onde primeiro o indivíduo é preso para depois o juiz tomar conhecimento


da prisão. Por esse motivo qualquer irregularidade no APF ensejará relaxamento de

prisão.

A cometeu um crime em Niteroi, foi perseguido e capturado em Caxias. Que

autoridade deverá lavrar o APF? Que juízo tomará ciência do APF?

De acordo com o art. 290, CPP caberá a autoridade policial do local da

captura. O delegado deverá encaminhar cópia do APF para o juízo competente,

conforme regra do art. 70, CPP.

Elaboração do APF:

Oitiva do condutor condutor é quem conduz, não precisa ser

necessariamente a mesma pessoa que efetuou a prisão.

Oitiva das testemunhas

E se na situação concreta existir apenas uma testemunha?O delegado

deverá adotar alguma providência, isto porque o CPP falou em

testemunhas, no plural?

Hoje a jurisprudência entende que não há necessidade de adotar qualquer

providência pois a oitiva do condutor funcionará como uma segunda

testemunha.


E se na situação concreta não existirem testemunhas? O delegado deverá

adotar alguma providência?

De acordo com o art. 304, §2°, CPP surgiram aqui as testemunhas de

apresentação sob pena de relaxamento da prisão.

Oitiva da Vítima, quando possível

Interrogatório do preso

Que providência o delegado deverá adotar se o preso se recusar a assinar o

APF?

O delegado deverá aplicar o art. 304, §3°, CPP surgindo aqui as

testemunhas de leitura, ou seja, pessoas que eventualmente irão

testemunhar sobre a leitura do APF para o preso. A inobservância desse

parágrafo enseja ao relaxamento da prisão.

Após lavrar o APF o delegado deverá, em 24 horas, dar ao preso nota de culpa

(resumo da prisão) cuja inobservância acarreta relaxamento da prisão. O delegado

deverá, ainda, encaminhar cópias do APF para a Defensoria ou advogado, para o

MP e para o juiz.

Quando o juiz recebe o APF abre-se um leque de possibilidades: 1)

relaxamento do flagrante; 2) conversão do flagrante em preventiva (art. 310, II,


CPP); 3) liberdade provisória – excludente de ilicitude; 4) liberdade provisória (art.

321, CPP) com cautelar ou sem cautelar; 5) fiança.

Ao receber o APF o juiz analisará a legalidade das duas fases anteriores

podendo, se for o caso, relaxar a prisão em flagrante (1). Com a alteração

promovida pela Lei 12403/11, a prisão em flagrante passou a ter natureza pré

cautelar, durando apenas 24 horas, cujo objetivo é viabilizar a verdadeira prisão

cautelar que é a preventiva (2).

Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da prisão em

flagrante em prisão preventiva de ofício?

Se isso fosse possível haveria aqui uma grande violação ao sistema

acusatório, razão pela qual o art. 311, CPP nega essa prisão de ofício. Desta forma,

devemos interpretar os art. 310, II, art. 311 e art. 306, CPP de forma conjunta., ou

seja, quando o MP receber a sua cópia do APF ele deverá se manifestar pedindo o

que for devido para então viabilizar a decisão judicial.

O juiz pode determinar essa conversão quando a pena for inferior a 4 anos?

Segundo Fernando Capez, a Lei 12403/11 acabou trazendo algumas

modalidades de prisão preventiva que se submetem à requisitos distintos:

1ª hipótese: o agente respondeu todo o inquérito em liberdade, e a primeira

medida cautelar solicitada foi a prisão. Neste caso a preventiva só poderá ser


decretada quando a pena máxima do crime superar 4 anos, salvo se ele for

reincidente.

2ª hipótese – o juiz já havia decretado outras medidas cautelares restritivas de

direito que na hipótese não se mostrou suficientes. Neste caso, devemos aplicar o

art. 312, parágrafo único, e o juiz poderá decretar a preventiva independente da

pena do crime.

Em situações excepcionais será possivel a conversão do flagrante em

preventiva quando a pena for inferior a 4 anos, isso em razão de um juízo

embrionário de tipicidade e também por conta da dificuldade de verificarmos

naquele momento se o agente é ou não reincidente.

Para Aury, se o art. 313, I só permite preventiva quando a pena superar 4 anos

e se considerarmos que o art. 312, parágrafo único, admite a conversão de uma

cautelar restritiva em prisão quando na hipótese a medida não for suficiente isso

significa dizer que só cabe cautelar restritiva para aqueles crimes cuja a pena

supere 4 anos.

Antes das alterações legais, a prisão em flagrante começava com a captura e

sendo ela legal e necessária durava todo o inquérito. O MP oferecia denúncia e o


agente continuava preso em flagrante. O marco final da prisão em flagrante era a

sentença, pois sendo absolutória o agente era posto em liberdade, e sendo ela

condenatória, para manter o agente preso deveria ser decretada a preventiva. Com

as alterações a prisão em flagrante dura 24 horas podendo ser convertida em

preventiva prosseguindo com o inquérito policial que tem prazo máximo de 10

dias.

A Constituição Federal sempre exigiu a imediata comunicação da prisão em

flagrante para o juiz competente. Porém, para que essa comunicação venha com um

mínimo de elementos que permitam o juiz identificar a autoria e o crime cometido

ela era encaminhada ao juízo junto com uma cópia do APF. A atual redação do art.

306, CPP também exige a imediata comunicação da prisão. Para Paulo Rangel o

art. 306, CPP acabou estabelecendo que o inquérito deverá estar concluído em 24

horas, sendo remetido ao MP para oferecimento de denúncia e representação por

preventiva. Segundo o autor o art. 10, CPP foi tacitamente revogado.

Até a entrada em vigor da Lei. 12403/11 existia forte corrente jurisprudencial

que não autorizava preventiva em sede de inquérito, pois quando presentes os

requisitos da preventiva (indícios de autoria e prova de materialidade) isso significa

que o MP já possuia elementos que autorizavam o início da ação penal. A atual

redação do art. 310, II, CPP autoriza preventiva durante o inquérito. Devemos fazer

um paralelo com a prisão temporária, ou seja, os indícios de autoria e prova de


materialidade que surgem com a temporária ainda não são suficientes para o MP

deflagrar a ação de forma satisfatória. O mesmo ocorre no momento da conversão

do flagrante em preventiva, ou seja, há a necessidade de aprofundar as

investigações no início da ação penal.

Como o juiz fundamentará a conversão do flagrante em preventiva?

Antes das alterações promovidas pela L. 12403/11, quando o juiz recebia o

APF e resolvia manter o agente preso em flagrante, apesar de toda a doutrina

entender que essa decisão deveria ser fundamentada, o STJ entendia que por se

tratar de decisão meramente homologatória não havia necessidade de

fundamentação. Com a alteração ficou mais evidente a necessidade de

fundamentação, ainda que suscinta, uma vez que o juiz terá poucos elementos para

embasar a sua decisão.


Possibilidades de Soltura

Liberdade Provisória (art. 310, parágrafo único, CPP)

A liberdade provisória sempre foi considerada uma contra cautela da prisão

em flagrante. Ou seja, o juiz substituia o flagrante por outra medida cautelar menos


drástica que era a liberdade provisória. Por esse motivo toda a liberdade provisória

era vinculada ao processo, pois se o agente não cumprisse a vinculação o juiz

revogava a liberdade provisória e restabelecia o efeito prisional do flagrante.

Na hipótese do art. 310, parágrafo único, (específico para os casos de

excludente de ilicitude) ainda que o juiz observe que o agente não cumpriu a

vinculação ele não poderá restabelecer o efeito prisional do flagrante, como

também não poderá decretar a preventiva, pois o art. 314, CPP proibe. Para Pacceli

não se trata tecnicamente de liberdade provisória, mas sim de liberdade pura e

simples, que em razão de um apego histórico à expressão, e da terminologia

utilizada pela Constituição continua sendo chamada de liberdade provisória.

Liberdade Provisória (art. 321, CPP)

Se o juiz analisar o APF e concluir que não existem motivos para converter o

flagrante em preventiva, ele concederá a liberdade provisória do art. 321, CPP,

onde o legislador sequer aponta alguma vinculação, ou seja, eventual vínculo que

poderá surgir será em razão da medida cautelar que eventualmente for aplicada.

Trata-se de liberdade pura e simples.

Se o agente cometer um delito e existir indícios de excludente de ilicitude a

sua liberdade será vinculada, porém se o agente cometer o mesmo crime sem


indícios de excludente a sua liberdade será pura e simples. Ou seja, há na hipótese

violação ao princípio da proporcionalidade. Segundo Polastre a solução será o juiz

sempre aplicar o art. 321 cumulado com uma restritiva de direitos.

Liberdade Provisória mediante arbitramento de fiança

Com as alterações promovidas pela lei existem três possibilidades de fiança

que se submetem à requisitos distintos.

a) Fiança arbitrada em sede policial (art. 322, CPP): após captular o fato e

elaborar o APF, o delegado arbitrará fiança nos termos do art. 322, CPP. Insta

salientar que o delegado não pode analisar neste momento qualquer requisito

subjetivo, se limitando a analisar a pena e arbitrar o benefício, sob pena da prisão

ser considerada ilegal e de ele estar cometendo abuso de autoridade. O objetivo da

fiança prestada nesse momento é evitar o encarceramento, pois caso ela não seja

prestada quando o juiz receber o APF provavelmente concederá liberdade

provisória.

O que o delegado deverá fazer quando o agente for coduzido à DP em razão

da prática de um crime de menor potencial ofensivo?

Ele deverá dar ao agente a possibilidade de prestar o compromisso e assim ser

posto em liberdade. Se isso não ocorrer o delegado irá lavrar o APF e em seguida

deverá arbitrar fiança. Se o agente também não prestá-la, será encarcerado e cópias


do APF serão remetidas ao juiz do JECRIM que provavelmente concederá

liberdade provisória.

b) Fiança arbitrada em juízo – a finaça será arbitrada pelo juiz,

independente da pena máxima do crime, desde que não se trate de um crime

hediondo, racismo ou ação de grupos armados, conforme art. 323, CPP.

ATENÇÃO: Quando a L. 8702 entrou em vigor ela proibia liberdade

provisória para todos os crimes hediondos, o que era objeto de críticas pela

doutrina. A L. 11343, por sua vez, também proibiu liberdade provisória para o

tráfico de drogas. Porém, em 2007, a L. 11464 altera a lei de crimes hediondos

passando a permitir liberdade provisória. A partir daí surgiram uma série de

indagações sobre a validade da proibição de liberdade provisória para o tráfico de

drogas. No STF as Mins. Carmem Lúcia e Ellen Grace entenderam que

independente da redação das L. 8072 e L. 11.343, foi a Constituição que no seu art.

5, XLIII proibiu liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados.

Segundo as Ministras quando a Constituição proibiu fiança ela acabou proibindo

todas as modalidades de liberdade. Isso porque se o agente não pode sair pagando a

fiança com muito mais razão não poderá sair sem pagar, pois quem proibe o mais

proibe o menos. Quando a L. 12403 proibe apenas fiança para crime hediondo, ela

acabou reforçando o argumento de que cabe ao juiz, na situação concreta, analisar

se o agente merece ou não a liberdade provisória. Desta forma, independente da


proibição do art. 323, CPP, nada impede que o agente obtenha liberdade provisória

do art. 321, CPP.

A fiança pressupõe a capacidade econômica do pagante e a repercussão

patrimonial do crime. Se considerarmos que hoje a fiança esta concorrendo com

outras medidas cautelares previstas no art. 319, e que a maioria dos réus não

posseum capacidade econômica ela continuará sendo de difícil aplicação.

Após receber o APF o juiz concluiu que na hipótese a medida correta seria

liberdade provisória com fiança, que não foi prestada pelo agente. Nesse caso, ele

poderá continuar preso?

Quando o juiz optou pela fiança isso significa dizer que ele já enfrentou as

proibições do art. 323 e do art. 324, CPP, ou seja, ele já concluiu que não estão

presentes os motivos da preventiva. Desta forma, não será possível mantê-lo preso

em flagrante uma vez que essa prisão acaba quando o juiz recebe a cópia do APF.

Também não será possível decretar a preventiva. Logo será pouco provável a

manutenção da prisão.

c) Fiança do art. 319, VIII, CPP – é aquele em que o agente está em

liberdade, porém dando motivos para ser preso. Desta forma, antes do juiz decretar

a prisão ele arbitra esta fiança. Se, ainda assim, o agente continuar tumultuando o

processo nada impede que seja decretada a preventiva.


Prisão Preventiva

OBS: O que justifica a habilitação do assistente de acusação no processo penal?

1ª orientação – Hélio Tornagui (minoritaríssimo) – o assistente tem um interesse

pessoal na condenação do agente, independente da formação do título executivo.

2ª orientação – (dominante) o assistente tem interesse na formação do título

executivo em razão da repercussão no cível, por isso que não é qualquer conduta

que ele poderá realizar, ou seja, ele só pode praticar aqueles atos processuais

previstos no art. 271, CPP. Por esse motivo, o assistente não possui legitimidade

para recorrer de decisão que concede HC, conforme S. 208, STF.

A atual redação do art. 311, CPP deu legitimidade expressa ao assistente pedir

prisão, o que de certa forma aproximou o CPP da posição do Hélio Tornagui. Se

este dispositivo for mantido provavelmente a S. 208, STF será cancelada pois se o

assistente tem legitimidade para requerer a prisão preventiva ele também terá

interesse para recorrer da decisão que concede HC.

ATENÇÃO: A representação para prisão feita pelo delegado, prevista no art.

311, é elaborada quando o delegado relata o inquérito e representa pela preventiva,

hipótese que não se confunde com a conversão do flagrante em preventiva, onde

não há necessidade de manifestação. Polastre critica essa legitimidade dada ao


delegado no art. 311, uma vez que sendo a prisão uma medida cautelar somente as

partes teriam legitimidade para peticionar sendo que delegado não é parte.


Requisitos da Preventiva:

Indícios de autoria

Prova da materialidade

Crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior à

quatro anos, salvo em caso de reincidência em crime doloso.

No art. 313, III, CPP o legislador trouxe uma possibilidade de preventiva cujo

objetivo é viabilizar outra medida protetiva de urgência, logo nessa hipótese a

prisão tem natureza pré-cautelar,devendo durar o tempo suficiente para a aplicação

da medida protetiva. Segundo Pacceli, a preventiva com base no inciso III com

base no art. 313 só poderá ser aplicada em relação à mulher vítima de violência

doméstica pois, em relação as outras pessoas mencionadas no dispositivo ainda não

existe legislação específica determinando medidas cautelares.

OBS: o legislador trouxe outra possibilidade de preventiva com o objetivo definido

e prazo de duração pré estipulado. De acordo com o parágrafo único do art. 313,

CPP quando houver dúvidas sobre a identificação do agente caberá a prisão que

durará tempo suficiente até a sua identificação.


Fundamentos da preventiva:

Garantia da ordem pública:

Alcance da expressão ao longo dos anos – garantia da integridade física do

acusado; evitar a reiteração da atividade criminosa; garantir a credibilidade

da justiça principalmente naqueles crimes que provoquem clamor público;

garantir a paz e a tranquilidade social.

OBS: existe forte corrente jurisprudencial negando a preventiva com base no

clamor público, entendendo que ela não tem natureza cautelar, pois é como se a

mídia estivesse manipulando a opinião pública e determinando quem deve ser

preso.

Garantia da ordem econômica: o art. 30 da L 7482/86 estabeleceu que

além das hipóteses do art. 312, CPP também caberia preventiva se

considerassemos a magnitude da lesão. A partir disso a doutrina começou a

discutir se a magnitude da lesão era um fundamento ou um requisito da

prisão. Se a considerassemos um requisito, isso significaria que além de

indícios de autoria e prova de materialidade somente em crimes que

causassem lesões significativas seria possível a prisão, havendo a


necessidade também de apontarmos um dos fundamentos previstos no art.

312, CPP. Porém, pela própria redação do art. 30, o que prevaleceu na época

foi o entendimento de que a magnitude da lesão era um fundamento

autônomo da prisão. Desta forma, por ser um fundamento com critérios

puramente objetivos, sem qualquer análise de necessidade ou utilidade do

processo, essa prisão não foi utilizada pois não era compatível com a

Constituição. A lei anti-truste, alterou o art. 312, CPP estabelecendo a

“garantia da ordem econômica” como um fundamento autônomo da prisão.

Podemos imaginar que naqueles crimes que causem instabilidade no

mercado interno, evasão de divisas, etc., são delitos que comprometem a

ordem econômica, porém não haveria necessidade de ser tratado como

fundamento autônomo da preventiva pois nestes termos a ordem econômica

estaria dentro da ordem pública, recebendo as mesmas críticas.

Garantia da instrução criminal: a liberdade do acusado põe em risco a

instrução probatória

Garantir a aplicação da lei penal: existe grande probabilidade de fuga


Art. 312, parágrafo único: Quando o juiz tiver decretado outras medidas

cautelares restritivas, que na hipótese não foram suficientes, nada impede

que o juiz decrete a preventiva com base no artigo 312, parágrafo único,

CPP. O juiz poderá aplicar este dispositivo quando a pena do crime for

inferior à quatro anos? Segundo Aury, quando a pena for inferior a quatro

anos não cabe prisão preventiva nem mesmo outra cautelar restritiva uma

vez que se o agente descumprir cabe prisão e como só cabe prisão quando a

pena superar quatro anos isso significa dizer que só cabe medida cautelar

quando a pena máxima superar quatro anos.

Prisão Temporária

Só cabe temporária durante o inquérito?

Como o art. 1, I, L. 7960/89 menciona expressamente inquérito policial

existem decisões limitando a aplicação da Lei à fase do inquérito. Porém, prevalece

na jurisprudência que durante qualquer espécie de investigação, inclusive inquérito,

cabe temporária.

Quais são os requisitos da prisão temporária?


a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III do art. 1

da Lei, que caracteriza o fumus, mais os incisos I ou II, que caracterizam o

periculum. Posicionamento majoritário.

b) Vicente Greco – a temporária poderá ser decretada quando presentes o

requisitos da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba todas as hipóteses

em que uma prisão é necessária para o processo.

c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos, ou seja, ou o I,

ou o II ou o III.

d) Marcelos Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da presença dos

incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no inciso I.

O rol de crimes que admitem a temporária é taxativo? A L. 8072 ampliou o

rol de delitos que admitem temporária? Cabe temporária no crime de tortura?

1ª orientação – prevalece –o art. 2, §4°, L. 8072 amplicou o rol de delitos que

admitem temporária, ou seja, todos os hediondos previstos ou não na L. 7960/89

admitem a prisão, caso contrário crime grave como a tortura não admitira prisão

enquanto o roubo admitiria.


2ª orientação – tratando-se de uma norma que restringe a liberdade individual

a sua interpretação deve ser restritiva, ou seja, só cabe prisão temporária nos crimes

hediondos que também estejam previstos na L. 7960/89.

Foi decretada a temporária de um indivíduo pelo prazo de 5 dias sendo a

medida renovada por mais 5 dias. No 9° dia da prisão os autos do inquérito são

remetidos ao promotor concluídos e relatados. Quanto tempo o promotor terá para

oferecer denúncia, representar pela prisão e o agente continuar preso?

De acordo com o art. 2, §7°, da L. 7960/89 findo o prazo da prisão o agente

será posto imediatamente em liberdade, não sendo dado, na hipótese ao promotor o

prazo de 5 dias para adotar tais providências. Ou seja, o promotor tem prazo de 1

dia para denunciar e representarpela prisão.

Qual é o recurso da decisão que indefere a temporária?

1ª orientação – majoritária – o recurso é o RSE com base no art. 581, V, CPP,

pois o rol de hipóteses deste recurso é taxativo na sua essência, porém ele pode ser

ampliado em situações semelhantes.

2ª orientação – Paulo Rangel – o rol do art. 581 é literalmente taxativo. Nas

hipóteses aí não mencionadas caberá apelação residual do art. 593, II, CPP.

Cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP):


Prisão Domiciliar: de acordo com os arts. 317 e 318, CPP o juiz poderá

substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar nas hipóteses taxativas do art.

318, CPP. Trata-se de medida muito semelhante aquela prevista no art. 117, LEP

(L 7210), porém na LEP a prisão domiciliar é admitida para aqueles que cumprem

a pena em regime aberto. A única diferença entre os dois dispositivos gira em torno

da idade do condenado pois na LEP ele faz jus ao benefício quando tiver mais de

70 anos e no CPP quando for maior de 80 anos. Como a medida é a mesma nas

duas leis e como a sua finalidade é trazer benefícios ao condenado devemos

considerar que que nos dois casos o agente será merecedor da medida quando tiver

mais de 70 anos.

Liberdade Provisória

Tanto a l

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Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittaro · 2015. 9. 10. · Direito Processual Penal Prof. Elisa Pittaro Teoria Geral da Prova Conceito:É o conjunto de atos praticados pelas